以贷还贷中保证人责任承担与免除

第一篇：以贷还贷中保证人责任承担与免除

“以贷还贷”中保证人的责任承担与免除

案情

2007年8月29日，吴某由曹某、阚某提供保证担保，从某农村信用合作社（以下简称农信社）借款5万元，用于扩大养殖规模，约定还款时间为2008 年4月26日。合同到期后，吴某因经营不善致无力付还借款本息，保证人曹某、阚某亦未履行保证责任。2008年4月28日，吴某又从农信社借款5万元，借 款用途为借新还旧，借款期限自2008年4月28日至2009年2月26日。同日，农信社与吴某、葛某、陈某签订最高额保证合同，约定由葛某、陈某对吴某自2008年4月28日起至2009年2月26日止在农信社办理约定的各类业务实际形成的债权最高余额折合人民币5万元提供担保；保证方式为连带责任保 证。

借款合同订立当日，吴某在农信社的要求下，以借款人的身份分别在农信社提供的上述合同及借款凭证上签名，用新贷偿还了2008年4月26日到期的借款 5万元。2009年2月26日，新的借款合同到期后，吴某未按约定偿还借款本金5万元及利息，葛某、陈某亦未履行保证义务，农信社经催要未果，诉至法院，要求吴某付还借款本金5万元及利息，葛某、陈某承担连带保证责任。

审理

本案争议的焦点是：被告葛某、陈某是否知道2008年4月28日的借款用于偿还旧贷，其责任应如何承担。

法院经审理认为，农信社与葛某、陈某签订的最高额保证合同虽系双方当事人的真实意思表示，但农信社未明示借款的实际用途。农信社主张订立合同前保证人知道这笔贷款的用途是以贷还贷，但两保证人予以否认，农信社未提供保证人知道或者应当知道以贷还贷的证据，保证人葛某、陈某对此事实真相亦不存在知道或者 应当知道的情形，且旧贷的保证人也不是葛某、陈某，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事 人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的除外，保证人不承担民事责任”的规定，葛某、陈某对此不承担保证责任。因此，农信社要求葛某、陈某 承担保证责任的诉讼请求，理由不当，不予支持。法院驳回了农信社要求葛某、陈某承担保证责任的诉讼请求。

评析 “以贷还贷”，在借款合同纠纷案件中已是一个普遍现象，特别是在农村信用合作社的贷款中屡见不鲜。“以贷还贷”又称借新还旧，是指金融机构对已经到期或逾期的贷款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。

在“以贷还贷”合同中，保证人如何承担保证责任？在审判实践中，应分以下几种情况予以认定：

（一）如果保证人对于主合同系“以贷还贷”的事实是明知的，则保证合同有效，保证人应当承担保证责任。

（二）保证人对主合同系“以贷还贷”并不知情，且该保证人不是前一份借款合同的保证人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解 释》第三十九条第一款作出了规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的除外，保证人不承担民事责任。

（三）保证人对主合同系“以贷还贷”并不知情，但旧贷与新贷的保证人为同一人的，保证人应对新贷承担保证责任。这是因为用新贷偿还旧贷后，致使原来的 借款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，实质上并没有加重保证人的风险责任，这显然是公平的。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。本案中，葛某、陈某为吴某的提供担保的意思表示是真实的，但农信社既不能证明两名保证人知道或应当知道以贷还贷的事实，葛某与陈某又不是前一个借款合同的保证人。农信社作为借款合同的债权人，以隐瞒借款真实用途的方法使葛某、陈某在违背其真实意思的情况下，为吴某以贷还贷提供担保，意欲将原来由他人担 保的一笔到期无法偿还的债务转嫁到葛某、陈某身上，恶意加重了他们的保证责任，这一行为严重损害了保证人的合法权益。法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，判决免除葛某、陈某的保证责任是正确的。

第二篇：以贷还贷中保证人的责任承担的若干问题

案情：中国A银行股份有限公司（下称“A银行”）与广州市B实业有限公司（下称“B公司”）于2003年12月19日签订了《保证合同》，约定B公司为广东C通讯服务有限公司（下称“C公司”）履行（2003）年商流字第108号《人民币资金借款合同》项下义务提供连带责任保证。借款合同第二条“借款用途”约定：C公司借款将用于偿还（2002）年商流字第104号《人民币资金借款合同》项下借款人所欠贷款人债务。但《保证合同》中未明确约定借款用途。《保证合同》由D公证处出具了（2003）证内经字第1100717号公证书。2005年1月6日，C公司未履行还款义务，在A银行申请下，D公证处出具了（2005）穗证内经字第1167号《执行证书》对原告采取了强制执行。

2005年4月28日，B公司向广州市中级人民法院（下称“广州中院”）提起民事诉讼，要求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。B公司认为在签订《保证合同》当时，A银行及C公司均没有向其提供《借款合同》的合同文本，也没有向其说明借款的具体用途。直到2005年2月2日，C公司才将《借款合同》交给B公司时，原告才发现《借款合同》中约定的借款用途为“用于偿还（2002）年商流字104号合同项下借款人所欠贷款人债务”。原告认为，由于其不是旧贷的保证人，而且对新贷的用途不知情，根据《担保法》及相关司法解释，请求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。

B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能获悉借款用途不是主观过失”、“一审法院作出‘原告应当知道贷新还旧’的推理不成立”为由向广东省高级人民法院（下称“广东高院”）提起上诉。请求撤销广州中院的一审判决并改判免除原告在《保证合同》中的全部保证责任。并向广东省中级人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日参加上市辅导培训的情况说明”、法定代表人工作日记等证据以证明其法定代表人没有前往公证处办理公证手续。二审法院查明事实后，作出了维持原判的判决。

评析：纵观本案，争议的焦点在于保证人对债务人向银行借款的用途是以贷还贷是否属于《担保法》司法解释39条的规定中的“应当知道”的情形。结合本案、相关法律法规及法学知识，笔者拟从以下三个方面进行评析：

一、关于以贷还贷

（一）什么是以贷还贷？

所谓“以贷还贷”是指借款合同到期后，贷款人与借款人经协商一致重新签订一份新的借款合同，借款人用根据新借款合同所借得的款项归还已到期借款合同所欠的借款的一种行为。

（二）以贷还贷的性质

以贷还贷在性质上属于债务的一种清偿方式，借款人用后一份借款合同所借得的款项归还前一份借款合同所借款项。在这个过程中涉及两份借款合同，前后两份借款合同互相独立，不存在主从关系，各自构成独立的法律关系。前后两份借款合同的区别在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清偿前一份借款合同借款人所欠贷款人的款项。

（三）对以贷还贷的认定

以贷还贷属于民事行为，而一个民事行为包含两方面的内容，一个是客观行为，另一个是产生法效的意思表示。因而，认定是否以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。像本案中金融机构与借款人在借款合同上写明是以贷还贷的，查证起来当然没有问题。但在中国人民银行《关于印发<不良贷款认定暂行办法>的通知》发布前，由于理论及实践中对借新还旧的效力存在疑问。贷款银行为逃避人民银行的监管，往往均不在借款合同中明确借新还旧的内容。

担保法的起草人之一的曹士兵法官在《经济审判指导与参考》中指出，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还），三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。

（四）关于以贷还贷的效力

以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。现行法律、行政法规对以贷还贷没有做明确的限制。以贷还贷的这种情况，中国人民银行有意见认为，以贷还贷是流动资金使用方式之一。在现实生活中这种以贷还贷的情况也是大量存在的。尽管目前有些人认为以贷还贷，有规避国家关于贷款规模限制的可能，与《贷款通则》精神相违背。但即使我们认定以贷还贷是违反相关规定的，根据最高法院曾作过的“关于违章放贷的，可由主管部门处罚，但一般不认定合同无效”的解释。在审判实践中，一般也不认定合同无效，主要的理由是，采取以贷还贷这种形式展期是借贷双方的真实意思表示，其目的是合法的，并不能因形式违法，违反了一般性禁止规定而认定合同无效。

随着2000年9月25日及29日中国人民银行《关于印发<不良贷款认定暂行办法>的通知》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的颁布，从银行业主管部门及最高司法机关的权威角度对借新还旧合同的法律效力问题作出了肯定性的意见。

（五）以贷还贷的分类

1、从银行贷款分类角度

中国人民银行《不良贷款认定暂行办法》第九条规定：“贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：

（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；

（二）重新办理了贷款手续；

（三）贷款担保有效；

（四）属于周转性贷款。”

根据人民银行的上述规定，可以将以贷还贷贷款分为正常类以贷还贷贷款和不良类以贷还贷贷款。

（1）正常类以贷还贷贷款：满足人民银行《不良贷款认定暂行办法》第九条四项条件的为正常类以贷还贷贷款。该类型的贷款与其他贷款没有区别，是正常经营中的企业为满足日常生产经营以资金周转的需要而办理的贷款。从经济学角度，任何投资项目都存在回收期，回收期短的，企业可以更快实现投资的回收从而归还向银行的借款，回收期长的，便需要更长的时间才能回收投资，归还银行。而银行的贷款期限与投资项目的回收期往往存在不匹配的情形，如果借款已到期，但投资回收期却未到，则企业便无法通过回收该投资及时归还银行贷款。在该种情形下，企

3业有以下几种途径可以选择：一为另行筹措资金归还银行，然后再向银行申请贷款，但这种情况只适用于企业存在相应金额的闲余资金的情形，如果企业没有闲余资金或闲余资金不足以归还该笔贷款时，这种方案便无法成功操作，该笔贷款便可能面临逾期的风险，贷款逾期后，如果企业仍不得筹集到相应资金，则可能面临诉讼的危险；第二种途径是，银行与企业进行协商，将贷款期限延长，但按人民银行的规定贷款展期只能一次，并且展期期限不得超过原期限的二分之一；第三种途径是企业向银行申请一笔新贷款，用该贷款的资金归还原贷款，企业无需动用自身内部的资金，便可继续使用原来借款合同项下的资金（当然从法律性质上该资金已属于新贷款合同项下的资金），并且又可以有效解决前笔贷款逾期的问题。而这种途径下的贷款用途虽然约定为借新还旧，但实际上其资金是用于企业的正常周转。相对而言，第三种途径显然能更好地满足企业需求，又更符合经济规律。

（2）不良类以贷还贷贷款，又可以分为两类：一为借款企业生产经营正常不良类以贷还贷贷款：该类贷款借款企业生产经营正常，能按时支付利息，只是由于未严格按到程序进行操作，因此，不能认定为正常类的以贷还贷贷款；另一种是借款企业生产经营不正常的不良类以贷还贷贷款。

从上述分类中，只有借款企业生产经营不正常的不良类以贷还贷贷款才属于保证人需承担更大担保风险的以贷还贷贷款。其他两类以贷还贷贷款保证人承担保证责任的风险与其他正常类贷款并无二致。

2、从担保法司法解释的规定角度

担保法司法解释第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”

根据担保法司法解释的上述规定，可以将以贷还贷分为新旧贷保证人一致的以贷还贷，及新旧贷保证人不一致的以贷还贷：

（1）新旧贷保证人一致的以贷还贷：是指新借款合同的保证人同时也是旧借款合同的保证人的情形。在该种情形下保证人保证责任不能因为以贷还贷而免除。应当注意的是，新旧贷保证人是否一致是依各个具体的保证人进行判断，并不要求新旧贷所有的保证人都一致。如旧的借款合同由A、B、C三人提供保证，新借款合同由C、D保证，则相对保证人C而言，属于新旧贷保证

4人一致的情形，C的保证责任不能因此而免除。而D则属于新旧贷保证人不一致的情形，D的保证责任可以因此而免除。

在这种情形下，新的保证人是否知道或应当知道以贷还贷对其保证责任的承担不发生影响。

（2）新旧贷保证人不一致的以贷还贷

新旧贷保证人不一致的以贷还贷又可分为两类：一为新保证人知悉或应当知悉以贷还贷的新旧保证人不一致的以贷还贷，此时，新保证人也不能以以贷还贷为由主张不承担保证责任；第二种为新保证人不知悉也不应当知悉以贷还贷的新旧保证人不一致的以贷还贷，此时，保证人可以以贷还贷为由主张不承担保证责任。

在本案中，B公司并未对C公司旧的贷款提供保证，对此，双方并无争议。问题的关键在于本案中的以贷还贷是属于B公司知悉或应当知悉以贷还贷的情形，还是属于B公司不知悉也不应当知悉以贷还贷的情形？

一、二审均是围绕这一焦点进行调查和辩论的。

在本案中，《保证合同》并未直接体现以贷还贷的内容，A银行也无直接证据表明B公司知悉以贷还贷的借款用途。但是，在《保证合同》中有明确被保证的主合同为（2003）年商流字第108号《人民币资金借款合同》。而在该《人民币资金借款合同》第二条“借款用途”中约定：C公司借款将用于偿还（2002）年商流字第104号《人民币资金借款合同》项下借款人所欠贷款人债务。根据这一事实能否推定B公司应当知道借款用途为以贷还贷？

二、关于推定的若干问题

（一）推定的含义及适用后果

1、推定的含义。所谓推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的假定。

2、适用推定的后果。

（1）适用法律推定的后果是直接免除一方的举证责任，而将举证责任转移给反方当事人。

（2）如不含有法律的推定内容，但事实又确实无法查清的，需要采用事实推定的。则不能免除当事人的举证责任。法官需要在双方充分举证的基础上，判断、推敲，最终得出推理结论。

（二）关于本案相关结论的推定

广州中院经审理认为：本案涉及担保合同的借款合同第二条明确约定，借款的用途是“借新还旧”，而本案担保合同所担保的正是该合同。B公司作为担保人，应当对被担保的主合同进行审查，因此，主合同记载“借新还旧”的内容，可以认定属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条中“应当知道”的范畴，根据该条款的规定，B公司不能免责。B公司不服上诉至广东高院，广东高院经审理，维持了一审法院的认定，驳回B公司的上诉。

五、相关建议

（一）司法解释层面的建议

建议根据对以贷还贷经济现象的认知，及银行信贷业务以贷还贷操作程序的变化，明示主合同双方虚构借款用途的要件，对担保法司法解释第39条第一款进行修正：主合同当事人双方虚构借款用途，以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”

（二）银行层面的建议

尽管本案的两审都以金融机构的胜诉告终，但从一审到二审历时数月，也耗费了金融机构较多的人力、物力、财力。在最高人民法院对相关解释进行修正前，为避免类似事件的发生，产生不必要的诉累，特建议相关银行在信贷业务操作中，除在借款合同中明确借款用途为借新还旧外，还应当在保证合同中明确，或在保证合同中增加下述条款：“保证人已阅读本保证合同所担保的借款合同，同意为主债务人在该借款合同项下的义务提供连带责任保证。”

（三）保证人层面的建议

作为担保人更应当充分注意自身行为的法律风险，在作出相应具有法律意义的意思表示前进行必要的调查和研究，妥善保护自身的合法权益：

1、对主债务人的资信情况及履行债务的能力进行调查、研究；

2、对所担保的主债务进行必要的调查、研究，仔细阅读主合同，特别注意阅读主债务人的义务性条款；

3、采取必要的预防性措施，如反担保等。

六、结束语

保证担保作为担保债权实现的方式之一，对促进交易安全，促进社会主义市场经济的发展都具有积极而深远的意义，对于为以贷还贷的借款合同的保证上，要区别对待，既要保护确实不知情的保证人的合法利益，也不能让应当承担 6

保证责任的保证人以“不知道”为接口逃避保证证人，从而损害交易秩序、危害金融安全。

第三篇：浅淡无效保证合同中保证人的民事责任承担问题

浅淡无效保证合同中保证人的民事责任承担问题

一、案情介绍

原告：北京中色建设工程有限公司（以下简称中色公司）被告：上海华龙钢结构建设有限公司等（以下简称华龙公司）案由：担保合同纠纷

原告中色公司诉称：2000年7月，华龙公司向中色建设集团有限公司（以下简称中色集团）提出借款申请，因华龙公司不属于中色集团下属企业，所以由我公司作为担保人，三方于2000年7月5日签订《内部资金调拔使用协议》，借款金额100万元，期限三个月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在担保人处盖章。中色集团于2000年7月13日将100万元汇入华龙公司账号。2000年10月10日，华龙公司未按期归还借款，于2000年10月31日以北京中华建规划设计研究院（上海）和华龙公司名义向中色集团提交《工作汇报》，解释未按期还款的原因，并请求延长借款期限。2001年12月，中色集团要求我公司履行担保责任，代华龙公司偿还借款。2001年12月31日，我公司代华龙公司偿还100万元。但至今华龙公司未将100万元归还给我公司。经调查华龙公司档案，发现华龙公司系1997年9月设立，由建设部建设规划研究所（上海）投资250万元、国龙公司投资250万元、东亚公司投资180万元、健风集团投资160万元、鸿大公司投资160万元共同设立的。华龙公司于2002年12月4日被工商局吊销营业执照但尚未进行清算，该公司已无办公场所，法定代表人也下落不明。华龙公司档案显示该公司注册资金1000万元，以实物出资。虽然上海浦南会计师事务所为其出具了《验资报告》，称实物资产1000万元均已到位，但只附有东亚集团、国龙公司购买钢材的发票，此外再无其它出资证明材料。根据国家工商行政管理局《公司注册资金登记管理暂行规定》第八条“注册资本中以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案”。第二十三条“对股东或者发起人以非货币出资，未按照本规定第八条、第九条、第十条、第十二条的规定报公司登记备案，或者备案内容与公司章程规定的内容不符的，视为虚假出资”的规定，鸿大公司、东亚集团、健风集团、建设部建设规划研究所（上海）对华龙公司的投资行为属于虚假出资行为。又查，建设部建设规划研究所（上海）未在工商登记注册，不具有独立法人资格，其设立法人主体是中华建公司。国龙公司已被宁波市工商行政管理局于1999年吊销营业执照。根据最高院关于《企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》被吊销企业法人组成人员下落不明，无法通知诉讼，可以开办单位为被告起诉的规定,确定本案被告为华龙公司、中华建公司、鸿大公司、东亚公司、健风集团、国龙公司。根据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》关于执行法人制度的问题的规定：“企业法人注册登记时，注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任”。故诉至法院，请求判令华龙公司返还我公司代为偿还的借款100万元；判令中华建公司、东亚集团、鸿大公司、健风集团、国龙公司与华龙公司承担连带偿还100万元的责任。

被告华龙公司未向本院提交答辩意见。

法院查明和认定的事实：

2000年7月5日，华龙公司与中色集团签订《内部资金调拨使用协议》，约定：中色集团调拨给华龙公司资金100万元用于市场开拓，资金使用期限为3个月，即从2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集团向华龙公司收取资金占用费2万元，该费用在还本时一次性付清。中色公司在合同担保人处加盖了公章。2000年7月13日，中色集团按《内部资金调拨使用协议》向华龙公司拨款100万元。2000年10月31日，北京中华建规划设计研究院（上海）与华龙公司共同向中色集团出具了一份《工作汇报》，在其中第二部分“几项请求和希望”项下第三条的内容为：“原北京中华建，华龙公司在七月中旬，因市场开拓的需要，向集团公司借的100万元款项，原定借期三个月，已经到期。但因工程款回收不及，归还时间请求集团公司给予宽容延，延期三个月至一月中旬连本带利一并归还”。2001年12月31日，中色公司代华龙公司向中色集团偿还了100万元。华龙公司注册资本为1000万元，均为实物资产，由国龙公司（出资250万元）、建设部建设规划设计研究所（上海）（出资250万元）、东亚集团（出资180万元）、鸿大公司（出资160万元）、健风集团（出资160万元）组建。华龙公司于2002年12月4日被吊销营业执照。国龙公司于1999年8月6日被吊销营业执照。另查，中色公司曾在上海市黄浦区人民法院向华龙公司、东亚公司、鸿大公司、中华建公司、健风集团提起清算责任赔偿纠纷诉讼，后于2003年12月8日经法院准许撤诉。建设部建设规划设计研究所（上海）是中华建公司为开展工程设计业务在上海设立的临时办事机构，没有在工商局注册，不具有法人资格。

再查，华龙公司被吊销营业执照后，该公司的股东未对中色公司进行清算。华龙公司与中色集团之间的借款纠纷未经过法院或仲裁机构的处理。

二、法院判决

华龙公司与中色集团之间设立了借款合同，中色公司为华龙公司向中色集团偿还借款提供了担保（担保方式为保证），三方同时又设立了担保合同。由于中色集团并非金融机构，其无权向华龙公司出借资金，因此双方之间的借款合同应当归于无效。在此情况下，作为从合同的中色公司与中色集团、华龙公司之间的担保合同的效力也归于无效。

债权人中色集团、债务人华龙公司、保证人中色公司各自对于中色集团不具有向其他企业出借资金的资格应当均是明知的，在此情况下，中色集团、华龙公司、中色公司对于担保合同的无效均有过错。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。根据上述规定，中色公司应当承担的数额不应当超过华龙公司不能向中色集团清偿的部分的三分之一。由于没有证据证明中色集团曾向华龙公司主张过债权和华龙公司清偿债务的情况，因此华龙公司不能向中色集团清偿的部分属于未明确的状态。在此情况下，中色公司自行向中色集团承担了偿还全部借款的责任，已超过了其应承担的法定责任的范围，这属于是其自己处分权利的行为，与华龙公司无关，法院不予干涉。但中色公司不得据此而要求华龙公司全额返还其所偿还的款项，其可向华龙公司追偿的款项应以其应当承担的法定责任为限。但在本案中，中色公司未能提供证据证明华龙公司未能向中色集团清偿债务的数额，因此影响到对中色公司应当承担的具体数额的认定，也就无法确认中色公司可以向华龙公司追偿的数额。

华龙公司系独立的法人单位，应当独立承担民事责任。由于中色公司无法证明其对华龙公司债权的具体数额，在无法要求华龙公司承担责任的前提下，也无法要求华龙公司的股东承担责任。另外，基于本案的情况，中色公司要求华龙公司的股东承担连带清偿责任，也无法律依据。

综上，法院认为，中色公司提出的诉讼请求所依据的证据不足，判决驳回原告北京中色公司的诉讼请求

三、对本案事实、责任的认定及相关法理分析 本案的争议焦点是担保人中色公司在因主合同无效导致保证合同无效时是否要承担责任，所承担的责任究竟是何性质，以及承担完该责任后是否有权向债务人追偿的问题。由此，引起以下六个法律问题：

㈠关于保证合同的效力问题

如前所述，华龙公司与中色集团之间设立了借款合同，中色公司为华龙公司向中色集团偿还借款提供了保证，三方同时又设立了担保合同。而根据《贷款通则》第六十一条规定：“ 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。由于中色集团并非金融机构，无权向华龙公司出借资金，故其与华龙公司两个企业之间的拆借资金行为违反了金融法规，借款合同应当归于无效。又根据《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”一方面，借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有附随性和从属性，主合同无效，保证合同一般也无效。这是一般原则；另一方面，当事人也完全可以对主从合同的关系作出特殊约定，即使主合同被确认为无效，保证合同仍然有效，这体现了保证的相对独立性。但在本案中，双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。故本案中，借款合同、保证合同全部无效。

㈡无效保证合同中保证人是否应承担法律责任

保证合同作为一种从合同，如果被确认为无效，仅意味着合同规定的保证人的保证义务不能履行，保证人无需承担保证责任（注意：保证责任是一种合同责任，因保证合同而生，下文中有详细阐述）。但这并不表明不发生任何法律后果。需明确，保证合同无效，只是不能依当事人意思表示而发生法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产生其他法律后果。本案中原告中色公司一直认为其代偿100万元的行为是履行了保证责任，显然是对这一概念存在混淆。根据《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这里保证人的过错应作较为广义的理解，主要体现在两种情况：一是明知或应知主合同无效仍然提供保证；二是通过提供保证诱使无效的主合同订立，进而使债权人发生损失。本案即属于第一种情况。在本案中，债权人中色集团、债务人华龙公司、保证人中色公司各自对于中色集团不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知的，在此情况下，中色集团、华龙公司、中色公司对于担保合同的无效均有过错。因此，各方应根据其过错各自承担其相应的民事责任。㈢无效保证责任性质的认定

前文已述，无效保证合同中保证人是应当根据其过错承担相应的民事责任的，该责任既然不是保证责任（一种合同责任），那又究竟属何种性质呢？颇值探讨。一种观点认为应将该责任定性为侵权责任。保证合同虽因主合同无效而归于无效，但保证人对于合同的无效是有过错的，可以理解为保证人促使了无效主合同的存在，进而使债权人的财产受到损失，故应对债权人承担侵权赔偿责任。另一种观点认为此种责任亦非缔约过失责任。因为保证人并非主合同的当事人，合同的缔约过失责任应发生在缔约合同的当事人之间。笔者认为，上述两种观点均有失偏颇。根据保证的附从性，由于主债权债务无效而导致保证合同亦无效后，保证人就无效后果所应承担的责任，并非保证责任，而是非从属于主债务的独立责任，这种责任是过错责任。此时保证人担保的并非主债权债务的履行，而实质上是担保主债权债务无效后一方对另一方的损害赔偿，故此时保证合同实为损害担保合同（这里可以借鉴台湾民法确立的损害担保制度）。故笔者认为，该类民事责任的性质仍应定为缔约过失责任为宜，其责任方式是赔偿损失。

首先需阐明：①所谓缔约过失责任，是缔约人故意或过失的违反先合同义务时所依法承担的民事责任。先合同义务是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商逐渐产生的注意义务，包括通知、协助、保密等义务，这些义务均以诚实信用原则为基础，故学说上亦称附随义务。②缔约过失责任既不同于合同责任，亦不同于侵权责任，所以它是一种独立的民事责任，连同合同责任、侵权责任等共同构成民事责任体系。换句话说，缔约过失责任与合同行为、侵权行为、不当得利、无因管理一样，也是一种独立的债的发生根据。③缔约过失责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出，被誉为法学上的发现，其主旨是要保护合同相对人的一种信赖利益，即一方当事人因自己的过失而使合同不成立、无效、或被撤销时，对信赖该合同能有效成立的另一方当事人，应赔偿基于此信赖而生的损害。在本案中，各方理应知晓“企业之间不得非法拆借资金”这一规定，但各方却违背该注意义务、违背诚实信用原则，置国家法律的禁止性规定于不顾，而签订了借款合同和保证合同。故各方对合同的无效主观上均有过失。另外，保证合同做为合同的一种，保证人做为保证合同的一方当事人（另一方当事人为债权人），当保证合同无效时，当然有余地适用缔约过失责任。唯应注意的是，保证人此时所承担的缔约上的过失责任，并非保证责任，而是根据保证合同与主债权债务之间的关系，负担起主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。

㈣无效保证责任与（有效）保证责任的区别

①责任性质不同。保证责任属于合同责任，保证人承担的是一种对被保证人不履行债务的补充责任，不以保证人有过错为条件，是一种他人责任；而无效保证的过错赔偿责任属于合同外责任，保证人承担的是对自身过错所负担的责任，是一种缔约过失责任、自己责任。

②责任范围不同。保证责任的赔偿范围是履行利益损失；无效保证责任的赔偿范围为债权人的信赖利益损失。信赖利益一般小于履行利益，故无效保证责任之强度一般低于保证责任。

③责任形式不同。有效保证中，保证人若不履行保证合同规定的义务，那么，他将承担违约的法律后果，包括支付违约金、赔偿金及继续履行合同等；而无效保证的保证人承担的是赔偿损失的责任，没有支付违约金和继续履行合同等方式。

④责任根据不同。在有效的保证中，保证责任是可以由当事人自由创设的；而无效保证中，保证人的赔偿责任源于法律的直接规定。

⑤责任时效、期间不同。在有效保证中，债权人请求保证人承担保证责任的期限为保证期间，该期间可以由当事人自由约定，亦可由法律直接规定；在无效保证中，保证人的赔偿责任从时间上只受时效的限制，时效从损失开始之日起算。

㈤保证合同无效时保证人的法律责任

根据《担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。又根据《<担保法>解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此，保证人承担法定责任的范围应为“债务人不能清偿部分的三分之一”。在本案中，中色公司自行向中色集团承担了偿还全部借款的责任，已超过了其应承担的法定责任范围。对于超出的部分，应当理解为其自由行使处分权的行为，与被告华龙公司无关，故法院对此并不加以干涉。

㈥关于保证人追偿权的问题

目前学界谈到追偿权的问题一般均引用《担保法》第三十一条规定的：“ 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。也即是保证人承担了保证责任后的追偿权。但笔者认为，这是对追偿权的片面理解，因为当保证合同被确认为无效后，保证人不是承担保证责任，而是承担因缔约过失的赔偿责任。故追偿权还应包括保证人承担了无效保证责任后所应享有的追偿权。须知，保证合同无效，保证人因过错对债权人承担赔偿责任，是从维护债权人的角度出发。保证人因保证合同无效而承担了赔偿责任，为维护保证人的合法权益，也应当享有追偿权。这在《<担保法>解释》第九条已做了明确规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”。因此，应当对两种追偿权做出区分：一种是承担保证责任后的追偿权（根据《担保法》第31条）；另一种是承担无效保证责任后的追偿权（根据《<担保法>解释》第9条）。保证人由于所承担的责任不同而享有对债务人不同的追偿权。本案中，保证人中色公司显然未对两种追偿权做出区分，以致于对追偿权所能行使的效力范围也产生了误认和混淆。另外，根据《<担保法>解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此：①一般情况下基于保证责任的追偿权，保证人可向债务人主张偿还其已代为清偿的全部债务；②而基于无效保证责任的追偿权的行使则需要满足两个条件：一是保证人承担责任的前提是债务人“不能清偿”，保证人自愿代偿则不享有此种追偿权；二是保证人的追偿范围以其法定责任范围为限，即“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，对超过三分之一的部分则不享有追偿权。因此，本案中担保人中色公司虽承担了偿还全部借款的责任，但其所承担的无效保证责任的法定范围应为“华龙公司不能清偿部分的三分之一”，故中色公司仅对于该部分享有追偿权。另外，需明确，“债务人不能清偿”并不等于“债务人不清偿”，前者要考虑到债务人具体可供执行的财产问题，后者并不以债务人没有可供执行的财产为条件，只要履行期限届满债务人不履行债务，便满足“债务人不清偿”这一条件。“不能清偿”这一条件显然要严于“不清偿”这一条件。而在本案中，一方面债务人华龙公司根本没有开始清偿债务，当然就更谈不上其不能清偿债务了；另一方面，中色公司未能向法院提供证据证明华龙公司不能向中色集团清偿债务的数额，因此影响到法院对中色公司应当承担的赔偿责任具体数额的认定，同时也就无法确认中色公司可以向华龙公司追偿的数额。因此，法院判决驳回中色公司的诉讼请求是正确的。

另外，由于中色公司无法证明其对华龙公司债权（追偿权）的具体数额，所以其无法要求华龙公司承担责任，在此前提下，中色公司当然也无法要求华龙公司的股东承担责任。故法院对于中色公司要求华龙公司的股东承担连带清偿责任这一主张不予支持，也是正确的。综上所述，在本案中，原告中色公司虽然代华龙公司清偿了100万元的借款，但显然其对已经承担的还款责任的性质存在误解，该责任并非保证责任，而是缔约过失的赔偿责任。正因为如此，其对债务人华龙公司追偿权的行使，就不能如承担了保证责任后那样对债务人有完全的追偿权，而只能对法定的“债务人不能清偿部分的三分之一”享有追偿权。最后，还要提到一点的是，保证人虽不能向债务人追偿，但却可以向债权人以不当得利主张其返还该笔款项。这不失为一条救济途径。本文初步探讨了无效保证责任与保证责任的性质及其区别，以及保证人由于所承担的责任性质不同而享有不同的追偿权这一问题。因笔力所限，疏失定然难免，诚望各位同仁不吝指教！。本文依据：（2004）海民初字第10756号民事判决书。

第四篇：免除责任协议

免除责任协议

我自愿参加此次骑行活动。我理解，我必须同意和签署此有关责任豁免、权利放弃和风险承担的协议，方可参加本次活动。我知道活动的策划者只是活动的联系人和发起人，并不是职业的领队、向导或有许可证的急救人员。我知道他和同行的骑友可能并没有参加过户外领队的课程、或急救（包括野外）的培训和经验。我知道他们并不对我的安全负责。在此我同意，如果因为参加骑行活动中（包括途中）因意外而受到伤害的话，我放弃对发起人追究和要求赔偿的权利，同时免除同队其他骑友的法律责任。

1.我理解.户外骑行活动可能对身体和精神方面都有严酷的要求，可能包括在崎岖地带和恶劣天气中进行骑行活动，可能远离救助和医疗服务，我理解可能要24小时后才能获得救援，所有救援和医疗的费用将由我自己承担。我理解当参加骑行户外活动时，我有可能面对真实的风险而受到伤害，甚至死亡。这些风险包括落石，冰崩，车祸，失温，冻伤，咬伤，刺伤，犬咬和各种意外。我理解骑行装备可能会有缺陷，而这些缺陷可能会导致我受伤甚至死亡。我清楚获知活动计划的发起人无法全面预见该活动中所有的风险和不利，我理解以上所列的风险并不完全涵括了此次活动中的所有可能的风险，并且同意免责和放弃权利的协议并不仅

限于以上所列的风险中。

2.我理解.并清楚知道身体活动和骑行装备的使用是有潜在危害的。我也理解健身和休闲的骑行活动也包含有导致受伤，心脏病甚至死亡的风险，我知道有可能涉及危险，我自愿参加这些活动。因此，我同意承担和接受任何和所有的伤害的风险，甚至死亡的风险，并且，我永远免除此次活动的发起人和同行伙伴们的法律责任。

3.我同意.承担所有的个人受到伤害的风险，包括瘫痪和死亡，这些风险是可能发生在往返参加骑行活动的途中，或者是在参加活动的时候。我清楚获知我已经被提供了自由选择的权利，可以选择往返活动地点的交通方式。我同意承担由于我选择了自己的交通方式往返活动地点而引起的相关的风险和责任。

4.我清楚.此次活动的成员都和本人一样是自愿的参与者，其并不承担法律责任，意外保险和健康保险等。我了解自行购买保险的意义，以防任何的伤害。

5.我理解.我能够通过以下措施来减少我的风险：更加注意环境，注意我的身体和精神状况，注意所有与安全相关的衣物和骑行装备的使用状况，只参加那些自己精神和身体能力之内的活动。我清楚获知我已经被鼓励发展一种好问和怀疑的心态，去询问活动的领队以要求解释任何我觉得不适的决定。我同意我将不会参加任何的活动，除非我已经仔细

考虑过，相信它是安全的，和接受所有的相关风险。

6.我清楚.我的安全是我个人的责任和取决于我的警惕和良好的判断。我同意和保证，如果，任何时候我相信条件是不安全的，那么我会立刻中断活动的进一步参加。

7.我理解.在同伴需要协助的时候，我可能会尽力协助我的同伴，但这只是在以下情况：在我的判断中，这是自己力所能及的范围内，并且不会给自己带来不合理的危险。我进一步理解到，我没有法律上的责任去协助别人，同时，任何我的同伴或者其他成员也没有任何法律上的责任来协助我。

8.我知道.如果由于我的行为和我的参加而导致了第三方的财产损失或个人伤害，我同意免除所有其他人的赔偿责任。

9.我理解.对由于我参加活动而导致的我个人的意外事故，病痛和财产损失，活动发起人和其他队员不承担责任。

申明：本群活动为自助式AA制，活动发起者仅负责召集、组织和路线，或提供力所能及的人道上的救助，不承担其它任何责任。请认真阅读《免责协议》及《骑行纪律》，队员在群内报名参加活动时，即视为接受该《免责协议》、并愿意遵守该《骑行纪律》，与本人签字认同具有同等法律效力。

第五篇：21.保管合同的成立及免费保管合同中保管人的责任承担

案情简介

2003年10月3日，林某骑了一辆助动自行车前往某饭店吃饭。到达饭店后，林某按照饭店保安人员的指示将车停在饭店专门为客人提供的停车场后即进去就餐，该饭店一直没有给客人存车凭证的习惯，所以林某也没有索取。等吃完饭后，却找不到自己的助动车了。林某找到饭店经理，要求饭店赔偿其助动车。而饭店认为，他们只是为了顾客的方便才给顾客提供停车场所的，他们没有收取任何保管费用，因此不应当承担责任。后林某起诉到法院要求赔偿。法院查明，助动车失窃的原因是由于被告的保安擅自离岗，造成无人看管的局面造成的。法院认为，尽管被告没有收取原告的保管费用，但被告是通过顾客的餐饮来获取利润的，被告有义务对顾客的人身和财产安全负责，原告和被告之间的保管合同成立。判令被告赔偿林某助动车灭失的损失费。

争议点

本案涉及的法律问题是在宾馆、饭店等服务场所免费为顾客提供的停车场所里发生车辆丢失时，宾馆、饭店等服务机构是否应对顾客承担赔偿责任，亦即他们之间是否形成保管合同？对于这种行为的性质，基本存在两种观点，一种认为双方形成的是一种保管合同关系，提供场所的主人就必须对车辆的失窃承担赔偿责任，一种认为是场地使用关系，提供场地的主人对停放在该场所的车辆没有保管义务，对车辆的失窃也就无需承担赔偿责任。

法理分析

《合同法》第365条规定：保管合同是保管人寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同具有以下法律特征：

一、保管合同是实践性合同，《合同法》第367条规定：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

二、保管合同原则上为无偿合同，不要式合同。《合同法》第366条第2款规定：当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”

三、保管合同以保管物的保管为目的，保管合同并不发生保管物所有权或使用权的转移。

保管人附有妥善保管保管物的义务，《合同法》第374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。第386条规定，寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

本案中，林某到被告处就餐，将助动车按照被告保安的指定停放在被告专门为顾客停车的场所，双方的保管合同成立。由于被告是为了吸引顾客而专门为顾客免费提供停车场所的，所以他们之间成立的是无偿保管合同。按照《合同法》的有关规定，被告应当对原告的助动车承担损害赔偿责任。无偿合同中，保管人如能证明自己没有重大过失，可以不承担责任。在本案中，法院查明，助动车失窃的主要原因是被告的保安擅自离岗，造成无人看守的局面，从而使得原告的助动车失窃，因此，被告的重大过失不言而喻，应依法承担助动车免失的赔偿责任。

安全保障义务???