浅谈医疗侵权的举证责任

第一篇：浅谈医疗侵权的举证责任

提 纲

一、医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则

二、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题

三、医疗侵权举证责任倒置对医方不公

四、从医患关系看医疗举证责任

还从医患关系的本质上来谈一点我的看法。

从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。

五、医疗纠纷处理的制度性思考

（一）医患关系的正常的社会学基础

（二）目前的状况

（三）如何从根本上解决目前面临的问题

六、医疗纠纷应如何适用举证责任

浅谈医疗侵权的举证责任

佚名

内 容 摘 要：最高人民法院2001年12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》，(以下简称本司法解释)，本司法解释的出台与实施在一定程度上弥补了我国民事诉讼法证据的缺陷，从制度上保障了民事审判的质量，也将在一定程度上提高审判的效率，其重要意义是不言自明的。在本司法解释中规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，就这一问题我想谈一下自己的看法，我认为：医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则；医疗侵权举证责任倒置对医方不公；从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题是对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。

关 键 词：医疗侵权 举证责任

一、医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则

根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害（第123条）、污染环境致人损害（第124条）、地面施工致人损害（第125条）、饲养动物致人损害（第127条）、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任（第43条）以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权（第133条）是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。

二、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题

一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我个人认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。

大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。

本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。

本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。

三、医疗侵权举证责任倒置对医方不公

一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：

其一，实行过错推定

在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告（受害人）所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任；若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。

其二，实行因果关系推定

适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。

这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。

本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！

举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！

毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。

从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。

四、从医患关系看医疗举证责任

还从医患关系的本质上来谈一点我的看法。

自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。

从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。

从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打过两场千万元以上的医疗索赔案）。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。

我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。

无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视，这一点提请大家注意。

五、医疗纠纷处理的制度性思考

（一）医患关系的正常的社会学基础

医疗机构、医生权益的保障提升和维护是患方权益保障的基础，保障医方权益的最终目的是保护患方及至全国大众的权益，医患之间的基本利益是相辅相成的而不是对立的。

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

我们认为，医患关系的良性循环与下列因素有关：

1、医方高门槛、高风险、高收入

2、患方等值付出（福利国家例外）、享受高品质服务、受到伤害时赔付充分

3、弱化政府职能（政府承担规划、准入、监管、调控、促进有序竞争的职能）

4、强化行业管理（自我管理、自律、维权）

5、理性的法律环境

6、优良的责任保险制度

7、正确的的舆论导向

上述因素是建立良好医患关系、减少医疗纠纷的根本因素

（二）目前的状况

目前的医疗成果：中国以世界卫生总支出1％左右的比例，为占世界22％的人口提供了基本医疗卫生服务，健康水平绩效列在192个国家的第61位。中国人的健康水平已处于发展中国家前列，超过中等收入国家的水平。2000年人人享有健康生活的目标初步实现。

但与这些成果相比，我们的医疗机构存在入不敷出、人事制度与国际不接轨、医生收入低、权益难以保障等尴尬。

（三）如何从根本上解决目前面临的问题

我们认为如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医治脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。

化解风险的方式无疑应由医师、医疗责任保险来承担，目前的医疗责任保险制度尚不令人满意，在这方面我们还有大量可做的工作。化解矛盾的关键在于理性处理纠纷，希望广大医师和公众舆论、司法部门共同努力。

六、医疗纠纷应如何适用举证责任

制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。

德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。

我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。

综上我们认为最高人民法院法释『2001』33号司法解释中第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消；若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据，优良的医疗体制和责任保险体制才是解决医患矛盾的根本出路。

参考文献：

［1］ 梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］ 胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷

［4］ 邓利强《谈医疗侵权》

［5］ 张俊浩，民法学原理，中国政法大学出版社，1997年7月，第570页

［6］ 自祝铭山主编《医疗损害赔偿纠纷》

［7］睢素丽单国军 《医疗事故处理解析》 法律出版社 2003年1月版

［8］李生峰：《“医疗公证”的理性思考》（http://www.xiexiebang.com/lw/lw_view.asp?no=2244）

［9］高祥阳陈宇 《医患纠纷 医疗事故赔偿 患者维权完全手册》中国城市出版社 2003年3月版

［10］彭康《预防和处理医疗纠纷的思考》载于《中国农村卫生事业管理》2002年10月第22卷

第二篇：浅析我国医疗侵权诉讼的举证责任

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浅析我国医疗侵权诉讼的举证责任

作者：刘弘川

来源：《法制博览》2012年第06期

【摘要】近年来，医疗纠纷呈不断上升的趋势。因此，如何保护患者和医疗机构双方的合法权益便成为社会极其关注的问题之一。《侵权责任法》第55条和58条在医疗纠纷证明责任分配方面做了新规定。笔者认为如此规定既有其合理性，也有其弊端，并思考应如何完善我国医疗侵权诉讼举证分配制度。

第三篇：《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响

《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响

论文提要：

近年来，随着社会经济的全面发展、公民法律知识和医疗知识的普遍提高、人民群众维权意识的增强，医疗损害赔偿纠纷越来越多。特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了医疗机构举证责任倒臵之后，医疗纠纷案件处于逐年上升的趋势。在《侵权责任法》实施前，处理医疗纠纷的案件存在的医疗损害鉴定的双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制，给人民法院审理案件带来了难度，也使受害者得不到统一的赔偿，损害了法律的尊严。2010年7月1日实施的《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。本文结合《侵权责任法》的规定，谈谈《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响。

全文共计6900余字。

以下正文：

近年来，随着社会经济的全面发展、公民法律知识和医疗知识的普遍提高、人民群众维权意识的增强，医疗损害赔偿纠纷越来越多。特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了医疗机构举证责任倒臵之后，医疗纠纷 案件处于逐年上升的趋势。在《侵权责任法》实施前，处理医疗纠纷的案件存在的医疗损害鉴定的双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制，给人民法院审理案件带来了难度，也使受害者得不到统一的赔偿，损害了法律的尊严。2010年7月1日实施的《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。笔者结合《侵权责任法》的规定，谈谈《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响。

一、《侵权责任法》实施之前医疗损害赔偿案件归责原则为过错推定原则，一律实行举证责任倒臵。

归责原则是确定责任归属的标准和依据，一定的归责原则直接决定侵权责任的构成要件、举证责任的分配、免责条件及范围、责任的形态和损害赔偿的范围。在《侵权责任法》颁布之前，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，主要的法律依据是《民法通则》及其相关司法解释、《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。医疗损害赔偿案件的归责原则，就体现在这些法律法规及司法解释中。

1、《民法通则》的相关规定

《民法通则》对医疗损害责任没有作出专门的规定，根据《民法通则》第一百零六条第三款 “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”的规定，侵权责任仅在法律有明确规定的情况下适用无过错责任原则，因此，在《民法通则》体系下，医疗损害责任应当适用该法第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、2 集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”的规定，采用过错责任原则。

2、《医疗事故处理条例》的相关规定

《医疗事故处理条例》第二条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”。《医疗事故处理条例》第二条，一方面规定了医疗损害责任采过错责任原则，另一方面规定了过错认定的客观标准。

《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，但医疗行为是一种民事行为，医疗机构在从事诊疗活动的时候，不但要遵循诊疗护理规范，还应遵守民事活动规范。依据我国《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。作为规定我国民法基本制度的《民法通则》，其法律效力高于《医疗事故处理条例》。在审理案件中涉及民事法律基本原则时，法院应适用效力高的《民法通则》。《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”，故民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。经医疗事故技术鉴定不属于医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。因此，即使不构成医疗事故，但如果存在医疗损害且医疗机构确有过错，侵害人还是应当承担损害赔偿责任。因此，在司 法实务中，对于经鉴定不构成医疗事故，但法院认为构成侵权行为的行为，法院亦判决医疗机构承担损害赔偿责任。在处理此类案件时，法院采用的同样是过错归责原则。

3、《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定 《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错承担举证责任。该项规定，确立了现行法上医疗损害责任采过错推定原则的做法。

综合上述规定，《侵权责任法》实施之前医疗损害赔偿案件归责原则为过错推定原则，在举证责任的分配上，适用的是举证责任倒臵的规则，即由医院来证明其不存在过错。

《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定，极大地促进了对患者权益的保护，在医疗损害赔偿纠纷案件中适用举证责任倒臵，对患方权益保护做了一定的倾斜。但是，在适用《关于民事诉讼证据的若干规定》以来，举证责任倒臵条款带来了两个负面后果，一是部分患者没有损害也告医院，增加了许多诉讼案件；二是给医疗机构和医务人员造成了巨大的责任和负担，许多医务人员不得不采取“非常规”办法来保护自己，即在诊疗活动中多做检查，留下证据保护自己，在一定程度上导致了过度医疗越来越严重，看病也越来越贵。

由于举证责任的分配在很大程度上决定了一个案件的诉讼结果。因此，《关于民事诉讼证据的若干规定》出台至今，因医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒臵而引发的争 4 议从未间断，直至2009年12月26日《侵权责任法》的正式出台。

二、《侵权责任法》实施之后医疗损害赔偿案件归责原则是过错责任原则，实行谁主张谁举证；在特殊情况下，适用过错推定原则，实行举证责任倒臵。

为了平衡医患关系，促进医疗事业发展，《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。根据《侵权责任法》第七章医疗损害责任的规定，医疗损害责任可分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种基本类型，由此导致了医疗损害赔偿诉讼中举证责任的变化。

1、医疗技术损害责任，适用过错责任原则，受害人承担举证责任；特殊情况下采用过错推定原则，医疗机构举证责任倒臵。

医疗技术损害责任，适用过错责任原则，有过失则承担民事责任，没过失则不承担民事责任。根据《侵权责任法》第五十四条、第五十七条之规定，医疗技术损害责任，是指医疗机构及其医务人员存在技术上的过失，在病情的检验诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪、术后照顾等医疗行为中，采取了不符合当时医疗水平的技术措施，导致了患者的人身损害，医疗机构依法应当承担赔偿责任。医疗技术损害责任有四个构成要件，（1）、医疗机构及其医务人员存在技术过失；（2）、实施了医疗违法行为；（3）、受害人出现了人身损害；（4）、医疗违法行为与损害后果之间存在因果关系。在《侵权责任法》颁布之前，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款 第八项的规定，如果医疗机构不能证明自己没有过错，法院将推定医疗机构有过错，医疗机构将承担不利的诉讼后果。而按照《侵权责任法》第五十四条的规定，情况则发生了改变，即医疗机构不需要主动去证明自己没有过错，受害人不仅要证明有损害后果、有违法行为、违法行为与损害后果之间有因果关系，还要证明医疗机构及其医务人员具有医疗技术过失。如果患者一方不能证明医疗机构有过错，那就应认定医疗机构没有过错，则患者一方将承担不利的诉讼后果。在《侵权责任法》生效之后，与医疗损害赔偿纠纷案件相关的法官、律师和当事人首先就需要面临这样一个观念上的改变。

另外，由于医疗机构具有专业知识和技术手段，掌握较多的证据材料，而患者处于相对弱势的地位，为了平衡医患双方的利益，《侵权责任法》第五十八条又列举了三种情况下适用推定过错责任原则。《侵权责任法》五十八条实施的是过错推定原则，适用的前提是患方需证明医疗机构过错的存在。但医疗机构应否因“过错”成立，而直接承担赔偿责任，病患和医疗机构哪方应为过错与损害后果之间是否存有的因果关系承担举证责任，在实践中有如下不同观点，一种观点认为，病患不需再为因果关系承担举证责任，既“过错”已被推定成立，医疗机构就应承担赔偿责任，否则《侵权责任法》五十八条所规定的内容没有意义；另一种观点认为，既“过错”已被推定成立，就应由医疗机构就医疗行为无过错及过错与损害结果间不存在因果关系举证，之后再决定医疗机构是否担责；还有一种观点认为，推定过错成立，并不 代表可以因此担责，且过错成立不代表因果关系存在，医疗机构应否担责，应取决于因果关系是否成立，病患应承担过错与受损后果间存有因果关系的举证责任。笔者同意第三种观点，理由为，审理医疗损害赔偿案件，必须确认四个侵权事实，即违法行为、损害后果、存在过错及因果关系。其中，医疗机构的过错存在及因果关系，是医疗机构承担责任的重要条件，须通过举证予以证明。而在《侵权责任法》没有明确规定医疗损害赔偿诉讼是否实行举证倒臵及没有明确因果关系应由医患哪方证明的情况下，医疗损害赔偿案件应遵循“谁主张，谁举证”一般举证责任原则进行举证。因此，就病患而言，即便医疗机构被推定过错成立，但此推定过错只是代表病患不再需要举证医疗机构有过错，不等于医疗机构必然要承担赔偿责任。病患仍需就医疗过错与病患损害后果之间存在因果关系承担证明责任，只有在过错的基础上同时证明了因果关系，医疗机构才能承担赔偿责任。如果患者不能证明推定的过错与其损害后果存在因果关系，或者医疗机构能够证明推定的过错不存在，或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系，医疗机构的行为仍然不能构成侵权，而不需要承担医疗损害赔偿责任。就举证责任的分配，因果关系的举证责任应分配到病患一方，而在推定过错成立的情况下，医疗机构如否认推定过错不存在，应负有证明推定过错不存在、或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系的举证责任。

《侵权责任法》第五十八条规定的这种推定过错，在诉讼中实际上体现为举证责任的倒臵，与《关于民事诉讼证据 的若干规定》第四条第一款第八项规定的举证责任倒臵有很大的不同。《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定是从“医疗损害”直接推定医疗机构的“过错”，而从《侵权责任法》的规定来看，患者一方不仅要证明存在医疗损害，还要证明医疗机构存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”等三种情形之一，才能推定医疗机构的“过错”，虽然过错的推定依然适用举证责任倒臵，但这仅仅是一定程度上的有条件的过错推定。因此，在适用《侵权责任法》第五十八条时还需要注意以下问题：

第一、根据本条规定，有法定三种情形之一的，推定医务人员有过错。因此，首先需要证明该三种情形之一的存在，才可以推定过错的存在。在医疗损害赔偿纠纷案件中，法院首先需要查明是否存在上述三种情形，当这些情形能够被证实后，过错的推定自然是非常容易的事。

第二、根据本条第二项规定，医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的病历资料，否则将被推定过错的存在。因此，在《侵权责任法》生效之后，医疗机构在诉讼中必须主动向法院提供完整的病历，以避免对其产生不利的后果。

第三、根据本条第四项规定，医疗机构不得伪造、篡改或者销毁病历资料。那么，在诉讼中，如果双方当事人就医学文书的真实性和完整性发生争议，比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。此时，除非属于显而易见的情况，否则，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。

同样，由于本条第一项的规定，双方当事人在诉讼中可能会就病历资料的内容发生争议，即根据病历的记载来判定 医疗机构是否存在违反法律、行政法规、规章、诊疗规范的情况。同样，除非特别明显的情况，否则，法官也需要委托鉴定来解决问题。那么，需要研究的是鉴定程序的启动问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

在《侵权责任法》实施之后，由于《侵权责任法》没有明确规定医疗侵权诉讼是否仍实行举证责任倒臵的规则，因此，是患者还是医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，成为一个需要予以明确的问题。也就是说，从法律的规定看，是哪一方当事人对于本条规定的三种情形负有举证责任目前尚不明确。具体到鉴定事宜，就是在这样的情况下，哪方当事人对鉴定的提起负有义务？如果双方都不提起，是否需要法院依职权委托鉴定？如果法院主动依职权委托鉴定，那么应该由谁负担鉴定费的预交呢？这些问题的存在，都需要最高人民法院作出进一步的司法解释。

在司法解释尚未出台之前，我们认为，依据《侵权责任法》五十四条的规定，医疗损害赔偿诉讼总体上已经实行一般的举证责任原则。因此，患者一方对需要鉴定的事项负有举证责任。而对于《侵权责任法》第五十八条而言，应该是患者一方对于该条规定的三种情形负有举证责任，具体到鉴定事宜，患者一方应当申请鉴定并预交鉴定费。如果双方都 不提起，法院可以主动依职权委托鉴定，但是，还是应该由患者一方负担鉴定费的预交。这样可能带来一个新的难题，就是可能加重患者一方的负担，特别是对于那些因病致穷的患者一方当事人。这个问题如何解决，需要我们进一步研究。

第四、关于鉴定不能的后果。《侵权责任法》的现有规定，还可能给医疗损害赔偿案件带来一个新的变化。那就是在现有技术条件下，如果医疗鉴定无法得出医疗机构是否有过错的结论，依据《证据规定》，由于实行举证责任倒臵，则医疗机构应当承担败诉的风险。而依据《侵权责任法》，如果出现鉴定不能的情况，则应当由患者一方承担不利的诉讼后果。

医疗行业是一个高度危险性的行业，对从业人员的专业技术要求极高，医务人员在疾病的诊疗过错中稍有不慎，就有可能出现医疗技术过失，这就要求医务人员不仅要有专业的技术能力，还要有高度的谨慎注意义务。

2、医疗伦理损害责任，适用过错推定原则，医疗机构举证责任倒臵。

医疗伦理损害责任，是指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知或保密义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益损害的医疗损害责任。因为医疗机构在对患者进行诊疗活动时，基于对专业知识的掌握、对患者病情的了解，不可避免地处于相对优势的地位，为了平衡医患关系，防止医疗机构滥用自己掌握的各种资源侵犯患者的利益，法律为医务人员设臵了一系列的医疗良知和医疗伦理义务。比如，《侵权责任法》第五十五条规定的医疗告知义务，第五十六条规定的紧急救助义务，第五十七条规定的医疗注意义务，第六十二条规定的医疗保密义务，第六十三条规定的合理诊疗义务等。医务人员违反了上述法定义务，即构成医疗行为违法，不仅会造成患者人身损害，更重要的是侵害了患者的知情权、自我决定权、隐私权等民事权利，医疗机构应当就患者的人身损害或精神损害承担赔偿责任。在医疗伦理损害赔偿纠纷中，适用过错推定原则，只要受害人对医疗伦理侵权责任构成要件中的医疗违法行为、损害事实及因果关系三个要件完成了证明，就可以直接推定医疗机构具有医疗过失。此后，举证责任倒臵，由医疗机构举证证明自己已经履行了法定义务，如果举证不能，则过错推定成立，医疗机构就应当承担医疗损害赔偿责任。

医疗伦理损害赔偿，要求医务人员不仅要有高超的医疗技术，还要遵守医务人员职业操守，严格履行告知、保密等法定义务。

3、医疗产品损害责任，适用无过错责任原则，受害人仅对缺陷产品与损害后果的因果关系承担举证责任。

《侵权责任法》第五十九条规定了医疗产品损害责任。所谓医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。医疗产品安全涉及广大人民群众的身体健康和生命财产安全，在我国现阶段的医患纠纷中，医疗产品责任纠纷占据了一定的比例。医疗产品 损害责任不同于其他医疗损害责任，它适用的是无过错责任，只要受害人能够证明医疗产品存在缺陷并造成了损害后果，即构成侵权责任，受害人不需要证明医疗产品的生产者或操作者医疗机构存在过错，即使医疗机构能够证明他们不存在过错，根据无过错责任原则，医疗机构仍然不能免除相应的民事责任。所以为了有效防范风险，医疗机构在引进医疗产品时应尽到谨慎注意义务，确保医疗产品不存在缺陷，并弄清产品的生产者与销售者，为将来的追偿做好准备。在医疗产品损害责任中，受害人仅对缺陷产品被使用、以及缺陷产品与损害后果之间的因果关系承担举证责任，不需要证明医疗过错。

第四篇：医疗过错鉴定举证责任

医疗过错鉴定举证责任

从法医学鉴定理论与实务的角度，通过对“医患双方就某一有争议的具体医疗行为与治疗后果之间因果关系”的评定过程，探讨医学科学内在规律的认识，合理确定医患双方的权利与义务，充分发挥法院鉴定机构为审判业务和社会稳定提供技术保障的职能作用，医疗过错鉴定举证责任。

医疗机构与就医者及其家属之间的医疗纠纷案件，不断见诸报端，诉诸法院，成为近年来社会的关注焦点、媒体炒作的热点和人民法院案件审理的难点。其复杂程度，已经超越了传统意义上的医患纠纷范畴。医院不得不频频应对法律诉讼，影响了正常的临床医疗与行政管理，法院受理后又可能造成诉讼成本的增加和审判资源的浪费。因此，对于各级、各类医院而言，如何积极防范和应对各种医疗纠纷，保护自己的合法权益，提高医疗服务水平，充分发挥“救死扶伤、造福人类”的社会作用;对人民法院而言，如何作到在保护患者生命健康权利的同时，尊重医学内在的科学规律，促进医疗事业的健康发展，兼顾医患双方的合法权益，是医疗机构和人民法院目前共同所面临的一个不容回避的问题。

《人民法院民事诉讼风险提示书》这一践行司法为民思想重大举措的出台，提醒当事人慎重行使诉讼权利，履行诉讼义务，避免因行使权利或履行义务不当而产生不利的裁判后果。无疑对因“医患纠纷”提起诉讼和“医疗过错责任鉴定”活动具有重要指导意义。

我室多年从事组织“医疗纠纷过错责任认定”的鉴定活动，深知鉴定结论在医疗人身损害赔偿案件审理中关键性的地位和作用。本文拟从法医学鉴定理论与实务的角度，通过对“医患双方就某一有争议的具体医疗行为与治疗后果之间因果关系”的评定过程，探讨医学科学的内在规律，提醒患者方就医时的医疗风险意识和纠纷发生后的诉讼风险意识，增强医疗机构方施诊时的注意义务和纠纷发生后的举证意识，同时希望更好地发挥法院鉴定机构为审判业务和社会稳定提供技术保障的职能作用。

一、医学科学内在规律的认识

用法律手段处理医患纠纷的目的是实现医患之间社会关系的协调，而不是用法律调整医患之间的自然关系，鉴定材料《医疗过错鉴定举证责任》。换言之，不能用法律去解释或解决本属于医学理论和医疗技术上的问题。

在处理医患纠纷时，承办人的观念中交织着法律概念与医学概念，而前者往往占据主导地位。所以要区分法律与医学两个概念，就必须把握客观事物外观与内质的区别，不能把某些行为外观的相似性理解为内容性质的相同性。这也是“医疗过错责任鉴定”活动组织者必须明了的问题。

医学是研究人类疾病发生、诊断、治疗、预防等规律的应用科学。生命活动的规律和疾病纷繁复杂的发生原因将动态地伴随着人类社会发展的整个进程。任何疾病都有其起并发展、结局的内在规律，但诸多偶然、突发性因素的存在，可能出现多种意外和并发症，现代医学是难以完全预料、掌握和驾驭疾病发展过程中的这种复杂多变的规律。医疗技术水平的发展是要受到社会经济、政治、文化发展的制约，与此同时，疾病的种类也在不断的发展，不少疾病又会被重新发现和认识，至今世界上仍存在着并且不断出现若干人类目前无法认识、无法治愈的疾玻医疗行为只是对疾病的发展过程进行干预，力图使其向好的方向转化。应当承认，医疗过程中所遵循的普遍准则是在决定医疗措施之前先“权衡得失”，患者获益必须显著大于因治疗而产生的负面影响。即应以最小的医疗损害换取患者最大限度的康复。但更应当正视和承认，现代医学的诊疗技术是科学性和局限性的矛盾结合，各项医疗措施(包括手术及特殊检查)都有可能存在着自身难以克服的风险，即在解除病人痛苦、恢复机体健康的同时也可能给患者带来一定的伤害后果，而且这种双重效应是伴随每一项医疗行为而存在的。即使目前认为比较成熟的医疗技术，也可能由于诸多主、客因素的影响，在临床的运用当中出现这样或那样难以预料的情况，在多数情况下即便是采取了相应的措施，仍然无法阻止和避免这种风险的发生，何况还有很多的医学未知领域仍处于试验、探索阶段。人类的认识水平、识别技术和控制手段始终与疾病的发展存在着差距，故而医学科学具有高深、复杂、未知领域多、涉及知识面广等特点。反映到医疗服务行业即为高度专业性与高度风险性，也就决定了医疗纠纷事件责任认定和调查处理过程中的复杂性与特殊性。因此在疾病的诊疗过程中，具有比其它服务行业更多的不可预测性和不可控制性。病员的个体差异及就医时自身的基础条件和疾病笃重程度，医护人员的技术水平、临床处置经验，对疾病的认识程度，医院的设备条件、检测手段的先进程度等等，对治疗后果都会产生很大的影响。而绝大多数患者到医院就医，本身就是患有这样或那样的疾病，或是某种原因、意外事故等等接受治疗或抢救的，是

第五篇：关于著作权侵权诉讼举证责任的分配

关于著作权侵权诉讼举证责任的分配文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户

关于著作权侵权诉讼举证责任的分配

陈锦川

一、民事诉讼举证责任分配的基本原则

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其一，行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任;其二，结果意义上的举证责任是指待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。

我国民事诉讼举证责任分配遵循以下原则：

第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。具体的举证责任分配是：凡主张权利存在的人，应就权利产生的法律要件事实举证(如订立合同、存在构成侵权责任的事实等);否定权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证：主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证;主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。

第二，在实体法或者最高法院的司法解释对举证责任分配做出明确规定的情况下，举证责任分配按法律或司法解释予以确定。

第三，在法律没有具体规定，依现有规则又无法确定举证责任承担时，根据公平原则和诚实信用原则等确定举证责任的承担。

二、著作权侵权诉讼举证责任分配的具体运用

著作权侵权诉讼是民事诉讼的一种，因此在著作权侵权诉讼中，确定当事人举证责任负担时同样应贯彻执行上述民事诉讼举证责任分配原则，当然，由于各类民事案件都有其自身的特点，因此，在适用上述民事诉讼举证责任分配原则时，又要注意结合各类案件的特点来具体运用，审理著作权侵权案件时也同样如此。

(一)著作权权利人的证明

主张权利的人首先必须是标的物的权利所有人，原告应举证证明自己是所主张著作权的权利人。这一点是毫无疑问的。争议的焦点在于，原告应该如何提供证据、证明到何种程度才算完成举证责任。有一种观点认为：原告首先必须举出证据证明自己是权利人，而且证据必须是充分的，足以证明的，否则不能就被告的行为是否侵权进行审理。对此，笔者认为，对此问题的理解首先应该了解著作权法对著作权权利归属的规定的本意，其次要注意结合著作权的特点。

我国相关法律对著作权权利归属证明问题做了规定。著作权法第十一条第四款规定;如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据;在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。可以看出，法律对如何证明著作权人规定了几个规则：

1.原告提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻。也就是说，原告举出了其为作品的署名作者的证据，即完成了其为著作权人的证明责任，法官不得再要求原告进一步举证;被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据证明。我国著作权法第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。因此，在一般情况下，作者即为著作权人，原告只要证明其为作者就达到证明其为著作权人的效果。

2.原告提交了所主张著作权的作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，查证属实的，可以认定原告为著作权人;被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据反驳。

3.以署名的方式对权利人进行推定或者以上述证据对权利归属进行证明的，可以被逆转、被推翻。以署名的方式认定作者的身份毕竟是一种推定，在有相反证据足以证明署名人并非作者的情况下，这种推定可以被逆转。作品的底稿、原件、合法出版物等证据，不能查证属实，或者被告举出了相反的证据予以反驳的，也可以推翻原告的主张。

基于法律规定以及上述分析，笔者认为，关于权利人认定的举证责任分配的规则是：权利人只要举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求;对方对权利人提出异议的，应由对方举证证明;对方不能提供证据或者提供的证据不充分的，应当确认主张权利人享有权利。

为什么对著作权权利人的证明采用这样的举证责任分配规则?主要是针对著作权的特点，为了解决举证上的困难。作品具有无形性、分散性的特点，作者对作品也无法实际占有。

有些作品如摄影作品、口述作品、数字化作品，其创作过程一般不会伴随着相应的“资料”。因此要求主张权利的人应有充分的证据证明自己是作者，客观上是相当困难的。即便如文字作品，其“底稿”、“原件”是创作的重要证据，但稍作追究，实际上所谓的“底稿”、“原件”是否就是客观的“底稿”、“原件”，本身都难以证明，因此又能说明什么问题呢?所以要求原告必须充分证明自己是作者，在大多数情况下是不符合现实的。正是基于作品创作的这个特点，有关国际公约、大多数国家的法律大都采用了作者身份推定制。这样做减轻了作者在行使著作权时对自己身份的举证责任，另;一方面也为法官判定著作权人资格提供了依据;便于著作权的实际行使，便于处理著作权纠纷。在著作权法第十一条第四款规定的基础上，最高人民法院总结审判经验，针对可能不存在署名、著作权经常发生转让等实际，又规定涉及著作权的底稿等，可以作为证据。这样做是为了方便主持审判案件的法官，也减轻了当事人的举证责任。

采取这样的举证责任分配规则也是为了保护著作权人的合法权益。著作权应当受到尊重，即使在作者不明的情况下亦如此，这一思想贯穿在各国的著作权法中。德国著作权法第十条第二款规定：当作者没有按照第1款的规定署名时，就推定作品复制件上署名的编者有权行使作者的权利。当不存在编者时，就推定出版者取得了上述授权。我国著作权法实施条例第十三条规定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。《伯尔尼公约》第15条的第3款也有类似规定。这些规定体现了一种思想尽管作者必然不为人所知，但他的著作权仍然必须受到尊重，占有人或者出版者承担起确保这类作品受到尊重的义务。

有形财产的权利认定方法也可以作为著作权权利认定的参考。“占有权利推定”是民法中占有制度的重要内容之一，它是指占有人在占有物上行使的权利，推定为其合法享有的权利。根据该制度，除了不动产及需要办理过户、登记等手续的动产(如汽车)外，对于其他动产，主张权利人占有标的物即推定其享有该权利。也就是说，在诉讼中，动产的占有人无须对其就动产所享有的物权的存在加以证明，法律依据该人占有动产的事实推定其权利的存在，那些对此推定持有异议的人负有反证的义务。其目的之一也是为了减轻权利人的举证责任，迅速便捷的解决财产争议。因此。对于动产的权利证明，法律没有要求必须证据充分。当然，关于著作权权利认定的上述举证责任分配只是一般情况下应遵守的规则，在运用时还应注意结合案件的具体情况。应注意的是，署名以及涉及著作权的底稿等，必须查证属实;其次，即使原告举出了涉及著作权的底稿等证据，但法官结合其他证据或者案情，对上述证据存在合理怀疑的，还可以要求原告进一步举证证明，这属于法官对证据的审核、认定问题。

(二)著作权侵权的证明

构成著作权侵权的前提，必须是被告未经授权以复制、发行、表演、改编、展览等方式使用了原告享有著作权的作品，或者说，被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品。“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。认定被告使用了原告的作品的前提之一，必须被告作品中有与原告作品相同的内容，被告作品与原告之间存在表达上的相同或者实质性相似。但仅此还是不够的，不能仅依被告作品中有与原告作品相同的内容的事实就认定被告作品来自原告作品。因为，就相同部分，有可能属于创作巧合，也可能均来自公有领域或者第三方，等等。但是，在两者相同、相似的前提下，如果存在着后者曾经接触过前者的事实，就能推定在后的作品来自于在前的作品，即基于被告曾接触原告的作品、而被告作品又与原告作品有实质性相似的事实，可以推定被告复制了原告的作品。

根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品、被控侵权物与原告的作品实质性相似。

1.“接触”的证明

所谓“接触”，不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有“合理之机会”或“合理之可能性”阅读或者听闻使用原告之著作，即足构成接触。

对于“接触”，可以直接证据来证明，比如证明被告曾阅读过、见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品也可以间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，原告之前已对其作品办理注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅，另外，被告不具有对被控侵权作品自行创作能力、被告以不平常速度完成作品创作等事实也可以作为证明被告接触原告作品的间接证据。下列情形下，也可以推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创作的可能性;被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助;被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。

被告是否接触过原告的作品，应由原告负举证责任。原告已举出直接证据或者间接证据证明被告实际接触或者有“合理的机会”或“合理的可能性”接触过原告的作品，即完成证明责任;被告否认的，则举证责任转由被告负担。

2.实质性相似的证明

为证明被控侵权作品与原告的作品相同或者实质性相似的主张，原告应提交被控侵权作品;如果原、被告作品篇幅不大、相同或相似之处一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品属于图案，等等，原告仅需提交原、被告作品即可;如果原、被告作品并非显而易见的相同，比如被告是以改头换面的形式抄袭原告的作品，或者被告仅仅使用了原告作品的一部分，等等，原告除了提交被控侵权作品外，还应指出被告使用其作品的具体出处，即应具体明确指明原、被告作品相同、相似的地方，以使法官、双方当事人明确争议部分，并通过举证、质证、辩论等查明事实，准确认定行为性质。

(三)否定著作权侵权的证明

原告已证明被告曾接触其作品、被告的作品与原告作品实质性相似后，被告否认侵权的，应对其主张举证证明。在司法实践中，被告通常会以以下理由否认侵权：原告不是作品的著作权人;原告主张权利的客体不构成作品：被控侵权作品为其独立创作;原、被告作品相同部分来自公有领域或者第三方，或者属于素材;或者两部作品相同部分属于“必要场景”或表达有限;两部作品相同是执行标准的结果，等，对于上述主张，被告均应举证证明。被告不能提供证据或者所提证据不能证明其主张的，承担不利后果。在深圳中院一审、广东高院二审的一起案件中，被告称原告主张权利的产品的“用途及使用方法”说明书不具备独创性，不构成作品，法院经审理判决认为，该说明书包含有产品的材质、使用范围、使用方法及优点等，其介绍角度的选择、文字语言的运用、叙述层次的安排都有其特点，有独创性，属于作品。被告认为该说明书是对产品一般操作步骤的客观描述，是国家规定的行业标准，未能提供证据证明，从而没有支持被告的主张。

除了上述举证责任分配的一般规则外，还应注意相关法律对著作权侵权诉讼一些具体情况所做的特别规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。根据著作权法的这一规定，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任;发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。该解释的第七条对权利人认定的证明问题做了规定。

【作者介绍】北京市高级人民法院知识产权庭。

注释与参考文献

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