《论法律原则的司法适用》读书笔记

第一篇：《论法律原则的司法适用》读书笔记

《论法律原则的司法适用》读书笔记

作者写本篇文章的目的在于为中国的法律原则的适用提供他山之法，或者说是提供可以实际操作的方法。作者在文章开头即宣称了这样的一种原则适用的必要性，我们不应该将法律原则放在一个无人关注的领域，让它身上的价值无处体现，作为一名法律人，我们要尽力去发掘法律原则体现公平与正义的价值。

然而，在读本篇文章的过程中，我考虑或者说想得更多的并不是与法律原则适用有关的内容。反倒是作者在开头的简单论述引起了我抒发己见的兴趣。

在文章开头，作者即指出2010年中国就建成了中国特色社会主义法律体系，但我却不禁发问：“中国特色社会主义法律体系”真的已经建立了吗？而这样的一种宣称又是出于什么样的目的呢？我在此斗胆地猜测一下，这样的宣传是不是在传达这样一种信息：从此中国不会再在立法领域有什么大作为，既然体系已建立，那么剩下的就只是一些修修补补的工作了。如果仅从主观意愿上出发，那么立法者当然可以“理直气壮”地宣称“中国已建成了社会主义法律体系”。但实际上，这种观点并不能使人信服，只要稍微关注一下我们当前的社会环境，我们就会发现离这个“建立完整法律体系”的目标我们仍有很长的路要走。首先，中国当前正出于社会主义初级阶段，还在初级阶段的社会主义中国就称自己已建成了“社会主义法律体系”似乎有些太过浮躁，仅用几十年的时间久想建立一个囊括所有的框架，这种想法与做法似乎有些乌托邦！其次，正处于转型期的中国，其法律也将迎来一系列的挑战与生机，因为转型期的社会会有更多的问题与争议需要法律作出积极的回应，这些因素也将推动中国法律、法学向前发展。如果说此时中国已经建立起了这样一个体系，需要的只是再做一些简单的修补工作，这显然与客观事实不在同一步调上。这样的上层建筑似乎建立的基础并不扎实。由此，在我看来，中国目前仍应该脚踏实地地将立法工作做好，先打好这整幢法律体系大楼的楼基，不应操之过急。

此外，我对作者在关于法律原则适用必要性的论述时提出的一些观点有自己的看法。在我看来，既然“存在大量的法律漏洞和空缺结构”，那么我们就不应该完全让司法机关来做法律原则的司法适用来解决这些问题。（尽管这种司法扩张时我们今后法律人可能从事司法领域后也会寻求去做的事，但在这，我只是从一个理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）与其将这种问题抛给几个法

官去决定优先适用何种原则或决定何种原则更相对重要，不如将这些问题予以分类抽象出各个有代表性的构成要件，让有民主意愿代表的立法机关通过立法的方式将这些原则适当地确定下来。

第二篇：论诚实信用原则在司法实践中的适用

确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看，我国法律并没有明 确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释，并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则[10]的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定 ”，“无色透明的”。[11]也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审 理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情 况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

二、诚实信用原则适用的条件诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之 不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：

1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的 民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实

现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

2、适用 诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行 法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。

3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代 民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。

三、其它的相关问题

1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法 系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保 为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。

2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实

践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。

在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐 增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。

3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在 来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。

第三篇：论法律原则的适用

第一章

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科 __________法学______________专业毕业设计(论文)

广东广播电视大学

毕业论文

题 目：论法律原则的适用

姓

名： 彭军

学

号：

1544001201358

专 业： 法 学

入 学 时 间：

2015年春

指导教师及职称：

于自强 副教授

所 在 电 大：

韶关市广播电视大学

2017年 3 月 23 日

第一章

论法律原则的适用

目录

摘要...................................错误！未定义书签。第一章、法律原则客观存在于法律中.........................3 1.1各学派有关法律原则的观点..........................3 1.2法律原则的客观性与必然性..........................5 第二章、法律原则的效力与适用.............................9 2.1从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力...........9 2.2从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用..........10 第三章、法律原则适用的局限性问题........................13 3.1法律原则局限性的表现.............................13 3.2法律原则局限性的解决之道.........................14 结语：.................................................16 参考文献（Reference）..................................17

第一章

论法律原则的适用

法律原则，作为法学领域内的一个基本问题，有关于此的讨论从未停息。各个学派之间与之相关的理论也大相径庭。在哲学的观点中，任何事物都有其起源、发展以及消亡的过程。因此本文将从法律原则的起源出发，通过揭示其内在本质，描述其外在特征，以及展示其现实作用，来对法律原则作出新的阐述，以期对现代中国的法制事业有所补益。

关键词：法律原则 道德 法律价值 法律原则的适用

一法律原则客观存在于法律中

（一）各学派有关法律原则的观点

“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有他们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”【1】以上所谓的法应当是如同自然科学中自然规律；如同道家学说中“道”那样的存在。在这个层面上来说，万物有其法并不是偏颇之见。从这个角度出发，与现代文明生活休戚相关的法律同样也有它的法，既所谓“法亦有其法”。而这种法律中的法律，用现代法学语言来说就是我们熟知的：法律原则。

二十世纪中叶英国法学家哈特发表的《法律概念》引起了广泛的关注和讨论，进而掀起一波讨论法律原则的高潮。

关于法律原则是否存在，不同的法学流派有着完全不同的观点。持否定说的如实证主义法学，在其代表人物哈特看来“法律是由两类规则构成。按照可以被认为是基本的或者第一性的那类规则，人们被要求做或者不做某种行为，可以做或者允许做某种行为。另一类规则在某种意义上依附于前者，或对前者来说是第二性的，因为他们规定人们可以通过一些方式引入新的第一性规则，废除或者修改旧规则，或者以各种方式决定他们的作用范围或者控制他们的运作”【2】哈特认为第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。在这三者中承认规则最为重要，它的意义在于检验其他规则是否属于某一法律体系的标准1。从这个意义上来说，第一性规则涉及与物质本身运动或者变化有关的行为，第二性规则提供了不仅引起物质本身运动或变化，而且引起物质与物质之间的运动或者变化。因为在物质世界当中任何物质都不可能处于完全独立的状态，因此当其产生变化时总会引 1此处观点，为哈特提出的与法律规则有关的最初论点。并不包含其在与德沃金等学者论战后所改变的观点。

第一章

起其他物质的变化，所谓没有无因之果，也没有无果之因，第二性规则就是涉及这种因果联系的规则。它用来处理第一性规则缘何产生，第一性规则可能造成的后果，以及第一性规则日后的变化等问题。总的来说，实证主义法律认为法律只有规则，并不存在所谓法律中的法律这种东西。所谓的法律原则只不过是某些法学家主观想象出来的与道德牵扯不清的伪法律的东西。

在哈特提出法律是由规则构成的论断后，以德沃金为主的自然法学派拥护者们立刻对这一论断作出了批判，他们认为：“一套有效的法律规则穷尽了‘法律’，因此当这样的规则无法明确涵盖某个案件，该案件就无法通过‘适用法律’来解决了，必有某些法官‘发挥自由裁量权’而这些发挥自由裁量权的法官必然要按照某种不属于法律规则中的东西来对案件进行裁判”，【3】而这种不属于法律规则的东西，就是所谓的法律原则。不仅如此，由于“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、坚实、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法实现其目标。”“法治是服从规则治理的事业”【4】因此它必须遵守自身的内在道德，或者说必须符合一定的程序，因为只有法本身是正当的，那么根据它做出的行为才可能是正当的。例如：不溯及既往，法律的可实现性等。这种正当性要求显然已经超越了哈特所提出的第二性规则的范畴。

后来德沃金在《规则模式》2一文中对哈特的观点进行了批判，提出完整性法律，即法律是由规则、原则、政策构成，最后哈特在《法律的概念》第二版后记中亦承认了法律原则。

此外，德国学者R.Alexy，他不仅对德沃金的理论进行了深入的分析，2后收录于《认真对待权利》

第一章

检讨和修正。更难能可贵的是将规则与原则结构上的区别用于对基本权利理论的研究上，建构起其自身的基本权利理论。这表明规则与原则的区分并非是法学研究者的无病呻吟和闭门造车，对法律实践也能够做出一定的贡献。【5】总之自然法学认为，法律除了规则外，还有一些规则中的规则，虽然他们看不见，但是却实实在在存在并影响和操纵着法律规则。这种规则中的规则，就是法律原则。笔者认为法律原则应当包涵两个方面：其一，由外在道德所衍生出来的法律原则，它源自于人类追求美好事物的天性，例如公平正义，公序良俗等原则；以及由法律内在道德所衍生出来的法律原则，它源自于接受法律调整的人们对于法律本身正当性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原则的客观性与必然性

无论是法律的正当性，还是蕴涵于法律中人类追求美好事物的天性，归根结底其实是来源人类社会意识中的良知或者说人性中光辉的一面3。因为法律是人类社会发展到一定阶段后才出现的，它的出现是由部分人制定，它的目的是为了控制更多人4，为了能实现这种以小控大的目的，法律必然要符合大众意识的认可。这种大众意识的认可必然是符合这种大众意识中人性光辉的一面。而这种大众意识的认可具现成文字或者学说后以精炼的法学语言进行表述就是我们耳熟能详的法律原则。

笔者认为法律原则是客观存在的，它是法律发展的必然产物。

首先我们从法律的价值或者说法律的外在道德出发，来论述法律原则存在的客观性与必然性。

任何物质世界存在的东西都有其自身存在的作用和价值5，所谓没有无价值的东西，只有我们尚未发现其价值的东西。同样法律的存在当然有其自身的价值，各个法学流派对法律价值的论述虽然不尽相同，但却有很多共通之处：比如法律对秩序的维护作用，法律对自由 3虽然法制的基础之一是来源于人类的不信任，但是法律的出现却正是因为人类渴望克服这种不信任而努力的结果。法律的产生或许有一部分是因为恶，但它产生的根本点却是人类对善的渴望。

45接受法律调整的人相对于法律的制定者，往往是处于绝大多数地位。本文中价值皆为哲学范畴的价值。

第一章 的确认和保障，法律对效率的促进作用，法律对正义的伸张作用以及法律对人权的保护作用。由此不难看出，法律无论其在实践中所追求的东西有多么细化，但是总的来说，法律应当是一种正面的东西，它追求正义，维护公平，保障自由，保护权利，无论哪种学派的观点都不会否认也不能否认这些。同样由这些价值所派生出来的：公平正义，公序良俗等自然法律原则当然也是不能否认的。然而实证主义法学却坚决反对自然法学所提出的这些法律原则，实证主义法学认为这种所谓的法律原则实际上是一种道德原则，它们与法律无关，不论公平也好正义也罢，这些都不是法律应当管辖的东西因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。【6】他们认为法律应该是与道德分离的，而那些与道德关系密切的法律原则自然应当排除在法律之外。简而言之就是所谓的法律原则其实是道德原则，它与法律并没有必然的关系，因此所谓的法律原则只不过是一些法学家根据自身的道德准则所臆想出来的东西罢了。今天我在这里并不会去论述有关法律与道德是否分离这一命题，因为这与本文的目的没有太大关联，笔者要阐述的是法律原则的产生并不是由道德原则而演化的，虽然不少法律原则，特别是一些自然法原则看上去与道德原则相似甚至一致，然而这只是一种表象。在笔者看来法学史上有关于道德与法律的关系的命题实际上只有一个，即法律与道德是否分离。在围绕这个命题的论战中，双方都企图通过论证一方是否包涵另一方而证明自己的观点，在我看来这种论点太过狭隘，并没有真正面对法律与道德的本质关系，特别是在论战后期论战双方已经不单是以法学理论为辩论的手段，更多的是运用逻辑学或者是单纯的辩论手段来相互攻讦。在笔者看来法律与道德其实是一种并列的关系，他们之所以会有相似之处，那是因为他们有一个共同的“母亲”——人性。“（1）人的脆弱性，‘人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭受到肉体攻击’，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制；（2）大体的平等，任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间的统治别人的地步；（3）有限的利他主义，人并非恶魔但也绝非天使，所以人不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己；（4）资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则；（5）有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人”【7】因为人类肉体上的脆弱，因此人们渴望和平；因为人类个体之间力量差异不大，因此人们渴望平等；因为人类既有本能的丑恶又有理性的光辉，因此人们才能够接受约束；因为人类所得到的资源是有限的，因此人们才能接受在享有权利的同时承担义务；因为人类有限的理解力和意志力，因此人们需要受到规则的约束，但同时只能

第一章

接受自己认可的规则的约束。由此可以看出，无论是法律规则还是道德规则它们的产生都是由于自然赋予人类的天性所决定的，它们就好像是一对孪生兄弟，虽然相似，但却是完全独立的两个个体。而这些规则在抽象到一定层次时，原则便产生，由于他们都是经过了抽象之抽象而形成的东西，因此当他们表述出来后自然会接近他们的“母亲”——人性，正是由于这种同源的“近亲关系”，所以他们会给人一种错觉，这似乎是同一种东西。因此无论是法律原则也好，还是道德原则也罢，他们其实都是由自然赋予人类的天性所决定的，而并非是谁决定谁的关系。因此法律原则的存在实际上是自然规律作用于人类社会的结果。它的存在是客观的，也是必然的。

其次让我们再从法律的内在道德出发，法律的自身规律同样也决定了法律原则存在的必然性与客观性。

谈到的内在道德，或者说法律的内在规律，我们不得不想到西方著名法学家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒设想了一个君王Rex的寓言（allegory）。Rex荣登王位，充满改革创业之激情。他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况，一心想充当“伟大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是彻底废除所有现存法律，另起炉灶，立新法典，但这显然超越其能力限度；于是他退而求其次，充当解决臣民纠纷的法官，但他的数百个判决毫无规律，结果带来更大混乱；他不得不退避三舍，先学习归纳法和相关知识，然后草拟一份文件，再次宣布这就是新立的法，但其内容只有官方才秘密知道，结果臣民们很不满意，因为他们不知道审判所依据的规则为何；Rex由此得出生命中的一个教训：“以后见之明来裁决事务，要比试图预见和控制未来容易得多”，所以他再让一步，宣布每年开始裁决前一年的案件，这样他就可以为臣民给出理由。可是臣民需要的是事先公开的规则，这样他们才能安排自己的生活；他只得公开新法典的内容，可惜臣民发现法典用语含混，根本无法把握其意思；等他找来专家厘清法典中的语言混乱后，臣民又抱怨其中规定充满内在矛盾；Rex不得不继续让步，但他觉得自己尊严受损，所以决定反戈一击。他在消除法典规定的矛盾的同时，又规定了严酷的法条，比如在国王面前咳嗽、摔倒都要判十年监禁。这显然是臣民们不可能做到的事情，结果法典根本无法施行；此外，Rex对法律反复无常的修改还让臣民再也没有稳定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也没有改动法律，但臣民发现了一个更严重的后果，那就是他自己充任法官所作的各种的判决与法典规定毫不一致，还不如不要那个法律。在怨声载道之中，在自己的事业没有完成的时候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言阐明了这位充满想象的君王黯然失败的八

第一章

个主要因素，从而强调和论述一个法制走向成功的八大要件，也就是富勒所称的使法治成为可能的法律的“内在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。

本文之所以花费大量篇幅来阐述君王REX的寓言是因为在寓言中我们完全可以不拘泥于汉语对于“道德”一词的限定，比如我们可以把它理解为“原则”。因为君王REX与其说是因为没有遵守法律道德的约束而导致失败，不如说是因为君王REX没有遵守法律的自身的规则即法律原则而导致的失败。

总而言之，无论是从法律的价值（外在道德）出发，还是从法律自身的规则（内在道德）出发，法律原则的存在都是具有客观性与必然性的，法律原则不仅仅是法律实现其目的所必须具备的，同样也是法律自身规律所要求的。

第三章

二、法律原则的效力与适用

（一）从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力

1.法律原则与规则在形式上的区别

在德沃金看来规则是以“全有或全无”的方式适用，原则存在着“分量”，可以既此又彼的方式适用。所以在逻辑结构上，法律原则不似法律规则那样有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则一般并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求，为行为和裁判指示一个大概的方向，从而需要它的适用者在具体个案中依自身对于事物或者行为的价值判断进行法益衡量予以适用。如果说法律规则的效力是立法者赋予的，那么法律原则的效力则是使用者给予的。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让使用者的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为使用者个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是使用者操纵法律之工具。

2.法律原则与规则在内容上的区别

原则在汉语词典中的表述是从自然界和人类历史中抽象出来的看待问题、处理问题的准则，它们的表述往往非常的简单并且极具概括性，因此从内容上看，法律原则所规定的似乎是大而无物的概念性内容，所以不存在实践意义或者说很难运用到实践当中。但事实却并非如此，例如当第二次世界大战结束后，德国和日本战犯在被起诉时，出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。其中最著名的便是“纳粹告密案”，案件中，妻子因为有了外遇，而想谋害丈夫，因此利用当时

第三章 的法律“辱骂元首要被处死”这一规定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒台后，这位妻子被起诉，她为自己辩解说她只是在遵守法律而已。这种辩护在当时盛行实证主义法学的德国理论上是成立的，因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。但是这违反了公平正义这一法律基本的价值取向，因此，法庭依然判处告密的妻子有罪。不止如此，在上个世纪美国所发生的著名的里格斯诉帕尔墨一案中，遗嘱继承人帕尔墨在杀害了被继承人（自己的祖父），但是如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了被继承人，除了承担相关刑事责任之外，仍然享有继承权。但是法院认为：“在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。”此案法院最终判决帕尔墨被剥夺继承权，并因此得出了一条继承法法规：“继承人和受遗赠人不得伤害被继承人及其近亲属，否则将被剥夺继承权。”还有发生在近几年的“中国泸州遗赠案”针对受赠人身份系属不正当的“二奶”（第三者）关系，法院否定了其遗嘱的效力，而判决由死者妻子法定继承其遗产，这就是“公序良俗原则”在个案中的体现。以上案例分别发生在大陆法系国家，英美法系国家，资本主义国家以及社会主义国家当中，可见无论是大陆法系国家还是英美法系国家，资本主义国家还是社会主义国家，法律原则都是具有实践效力的，不但如此他们还具有法律规则所不及的法律效力。这表明，法律原则的研究并非是法律学者们主观想象，闭门造车的产物，而是具有重大实践意义的理论方针。

从以上论述中我们可以看出，法律原则的效力显著的体现在以下几个方面：其一是法律原则的效力普遍体现在一切法律条文的具体规定中，我们无法在具体的条文中找到它，但它却无时不刻的影响着我们对具体法律条文的应用；其二是当法律规则的内容有明显漏洞或者错误时，法律原则以补漏或者纠错的方式直接产生法律效力；其三是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突。

（二）从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用

1．法律原则适用的必要性

.无论法律原则多么好，但如果它并不是必要的，那么继续研究它将会毫无价值。但是我国的法律实践告诉我们，法律原则对于一国法制

第三章

体系来说是完全必要的。由于我国是实行成文法的国家，法律规则是具体的行为准则，它由明确的假定条件，行为模式，以及法律后果组成。我们力图凭借精密的立法技术手段，制定最明确的法律使人与人之间的社会行为具有善良的可预期性。但是法律的制定归根结底是立法者对社会运作规律的良性总结和预期规范，从大陆法系立法技术的视角观察，所谓的法律规则实际上是立法者结合典型的社会生活关系类型对法律原则进行具体化、类型化以后形成的产物。出于保持法律稳定性的考虑，虽然在立法时会有前瞻性的考虑，但实践上却往往具有滞后性，而这种滞后性通常会导致无法可依或者依法不公的现象。法律规则的滞后性往往会在很多新时期或很多新生事物上出现，这种滞后性往往在社会转型期或者高速发展的阶段表现的尤为明显。而法律原则由于具有更大的覆盖面和抽象性，它是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，使得它能在规则穷尽时，以及规则由于面对新的现象发生个案不公时继续发挥定纷止争的作用。

2．法律原则适用的特点

要了解一样东西，把握它的特点无疑是最好的方法，接下来让我们看看与法律规则相比，法律原则在适用上有哪些特点。“与（法律）规则不同，（法律）原则并非以‘全是或者全否’的方式使用于具体案件。相反，它们有一定的分量或者效力范围，在复杂的案件中，法官可以对它们进行权衡。这反过来意味着，原则既有事实维度，又有无法化约的价值维度。”【8】不同于规则有明确的假定条件、适用范围，原则的界限始终无法自始确定，因此原则的适用也极为广泛，可以说贯穿与司法实践的各个角落，所以其彼此之间特别容易发生冲突，因此法官在个案中必须一再面对确定原则适用范围的问题。一旦冲突发生，或者一种原则必须向另一种原则让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。因此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益

第三章 的重要性，来从事法益衡量。这在有关宪法基本权的案件中表现尤为明显。由于缺乏一种由法益或法价值所构成的确定的阶层秩序，我们无法如读图表一般读出结论，因此，法益衡量并非如数学计算一样，可得测量，而总是一种取决于当下情况的评价行为。如前所述，这里最为重要的仍然是将已有案例分析、整理、归类，建立类型，作为其他正待处理案件的比较基础。当所积案例越多，建立的类型越细密完备，则法益衡量的评价结果确定性越大，法律适用越安定和公平。于此，再次显出理论参与实践的重要性。而当这种法益衡量的结果使得最终适用的法律原则与具体规则相冲突时，原则还有可能冲破具体的规则，排斥规则的适用。

由此可见与法律规则的适用相比较，法律原则的适用有三个特点。一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程。法律规则的适用只发生在将规则个别化场合——司法与执法领域，而法律原则的适用则不拘泥于此，而是存在于整个法律运行的全过程，包过立法，司法，执法；甚至还包过学术界有关于法律问题的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原则的适用有一个量的问题，既如德沃金所说，法律原则既有事实维度，又有某种价值维度，因此当两个法律原则相碰撞时，可以将这两个法律原则不同程度的适用，而不是如规则那般相互排斥。三是法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是用于法律原则与个案相连接产生于法的精神不一致的结果，既发生在个案不公的时候。

3.法律原则适用的条件。

由于法律原则的适用，特别是司法适用可能存在弊端，比如说司法者很可能在案件中以法律原则为借口，任意轻重，出入人罪。因此，法律原则的司法适用必须遵守一定的规则：

首先，只能适用法律原则，禁止适用道德原则，政治原则等非法律原则6。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系，如果适用非法律的原则将破坏法律本身的存在【9】。这将使得法律无法有效的对社会进行调整，从而不利于法律的目的的实现。其次，法律规则的优先适用。既当有规则明确规定时，应当适用规则，而只有在没有规则或者规则不明的情况下，才能使用法律原则。这是因为法律原则的抽象性程度要高于规则，因此具有很大的任意性，如果在司法实践中滥用原则，不仅会导致法官凭喜好“出入人罪”，而且是对立法的藐视和对立法成果的浪费。再次，严格说明理由。在没有可适用的法律规则而适用法律原则时，特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律 6关于三者的区别，并不是学理上的区别，而是单纯的以其是否被一国成文法典所收录为标准，因为法律原则通常是需要适用到审判当中的。我国是典型的成文法国家因此在审判中如果要适用法律原则，那么该原则必须被法典所囊括。

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使用者有充分说明理由的义务。因为在一条法律规则的背后通常蕴含着两个法律原则的支持，既保持法律稳定性原则，和该规则所联系的自然法律原则。所以充分说明理由应当满足两个要求，适用的新原则既要强于原规则相联系的法律原则，又要强于保持法律稳定性原则。

在审判过程中，用适用法律原则时，法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观臆断。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”【10】如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。7

三、法律原则的局限性问题(一)法律原则局限性的表现 1.法律原则过于抽象

法律原则具有普遍性或者说一般性，因为法律原则是从复杂的法律关系中抽象而来，是规则中的规则，它舍弃了具体法律关系的特殊性，而表现为同类法律关系的一般共性。法律原则一般只对法律规范进行原则上的指引和调节，而不能直接对具体的法律关系进行调整。举个简单的例子，甲公司和乙公司在进行贸易时必须具体的运用合同法相关规则来签订合同，而不能光喊着公平正义，诚实信用口号而忽视合同法的具体规则。正是因为法律原则的这种“过分”的一般性使得法律原则体现法的正义具有局限性。具体表现在：一是法律原则的普遍性的消极作用，使法律原则只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，而适用于一般情况能导致正义的法律原则，适用于个别情况的结果则未必是公正的，法律有时在获得一般正义的同时丧失了个别正义。说到这里笔者不得不再次提到“中国泸州遗赠案”，首先，在法律上，并没有“第三者”这个特殊的身份。在继承案件中，只有被继承人，继承人和受遗赠人，所谓的“第三者”这一身份，并不是法官需要考虑的问题。其次，在案件中，死者之所以要把遗产交给第三者，7王泽鉴教授曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化这是为了最大限度的限制法律使用者以自己的主观因素对法律的侵害，保障法的稳定与当事人的权利。

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是因为在死者生前的一段时间，一直是与该第三者一起生活，特别是在死者卧病期间，该第三者尽到了一个妻子的义务，尽心尽力的照顾死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判决等于否认了死者对于其财产进行处置的权利，侵害了死者的财产权，同时由于原遗嘱是经过公证处公证的合法有效遗嘱，法院的判决同样是对法律威严性和稳定性的一种破坏;二是法律原则的正义价值是非常重要的基本价值，法律原则应体现正义。但在法律实践中，由于人类认识的局限性，法律原则不可能达到绝对正义或纯粹正义，严格依据法律原则不一定完全反映正义。三是由于多方面因素，法律原则也存在有瑕疵之处、不完善之处。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全体现正义。2.法律原则过于稳定

法律原则具有确定性，因为法律原则既然要作用于实践，那么就必须是有明确的表述以及内涵的东西，这样才能在实践中发挥作用。然而这种确定性却不可避免的使得法律原则往往滞后于实际情况，而同时由于法律原则自身具有极大的稳定性和普遍性，使得这种滞后性非常的严重，往往只有在社会基础发生极大的改变时法律原则才会有所改变。譬如平等自由的原则，正是在封建社会向资本主义社会变迁时才产生的，而它直到数百年后的今天仍然没有改变。因此法律原则的运用具有局限性。审判活动是法官对个案的法律规则适用，法官所追求的是对个案的公正、具体、明确、可执行的裁判。而法律原则本身对各种社会关系共性规定的滞后与模糊，导致法律原则本身的确定性对变化着的社会生活不可能一一对应，这就造成了法律规则和法律原则之间，法律原则与法律原则之间适用的矛盾。3.法律原则在不同部门法之间适用的局限性

首先，在不同的部门法之间有着不同的法律原则，因此在适用法律原则时，必须先就具体案件适用哪个部门法作出判定，然后再考虑是否适用该部门法规则，当规则穷尽或者不公时，再考虑是否适用该部门法的法律原则，这在司法实践中无疑是一个十分繁琐和复杂的过程，往往会导致案件审判效率低下，极大的浪费国家的法律资源。其次，就同一法律原则而言，在不同的部门法中，地位也是不同的。比如就保持法律稳定原则而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而这其中的判断，往往是需要法官个人来完成，这种自由裁量权的使用往往因人而异，具有很大的任意性，因此在适用法律原则时很难做到绝对的公平公正。

（二）法律原则局限性的解决之道 法律原则的局限性，有些固然可以通过立法机关立法的完善来解决，但大多数情况下更有赖于发挥司法机关的能动作用以及法律学者们的理论创新来弥补和克服。忠于宪法和法律是法官的天职，法院在第三章

审判实践中当然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社会主义民主充分发扬的今天，社会效果往往更加被大众媒体所关注，舆论对于司法审判的影响也越来越大，但如果片面追求社会效果，滥用法律原则，以原则来冲破规则的束缚，有时会得出不公正的结果或者使得结果合理但不合法。这就要求法院必须在注重社会效果的同时以法律效果为前提，因为：法律是一种特殊的社会规范，法律规范源于社会规范，但又严于其他社会规范；严肃执法是法律的本质要求，其目的在于对社会关系实施有效的权威的调整，他是法律规范区别于其他社会规范的重要表现之一，不注意法律效果就难于实现法律的目的；当前，在经济转轨、社会转型时期，审判工作如果片面追求社会效果，将会产生极大的负效应；适用法律如果不注重法律效果，往往就会损害法律的权威性，破坏人民群众对法治的信仰。因此，我们应当自觉地把追求法律效果与社会效果的统一作为自己的重要职责。

那么一个新的问题出现了，学者们应该怎么去做呢？对于这个问题笔者并没有具体的答案，但是却有一个大概的想法：道家有云 “天下皆知美之为美，斯恶已。皆知善之为善，斯不善已。故有无相生，难易相成，长短相较，高下相倾，音声相和，前後相随。是以圣人处无为之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，无论是不言之教，还是道法自然用马克思主义哲学表述出来就是尊重规律，同样我们如果想要更好的去运用法律原则，克服它的局限性那么我们就必须去了解它的规律。至于法律原则内在规律的研究并不是本文能够完成的任务，它应当是整个法学界共同的目标。

结语

结语

法律原则是现代法律的必然产物，它是法律自身规律的要求，我们应当充分认识和尊重法律原则，并不断发展和完善法律原则的内容，推进法学理论的创新与发展，还应当以科学的方法应用到法律实践当中去，从而为推动中国当代社会的法制进程添砖加瓦，更好地执行依法治国的基本国策。从而从整体上推进中国的法制建设水平。2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议听取全国人大常委会委员长吴邦国作全国人大常委会工作报告。报告指出：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。【13】这表明，中国法律体系的发展已经进入了一个新的阶段，然而，在喜悦的同时我们应当清醒的认识到形成并不代表完善，中国特色社会主义法律体系只是初步形成，中国的法制道路还有很长一段路要走。因此一套具有中国特色的法律理论是中国法制走向完善的必须之物。中国特色社会主义法制体系起步较晚，在早期主要是借鉴苏联的法律理论，改革开放后，日本，德国等西方大陆国家法律理论也被广泛借鉴到中国本土法律理论当中。发展到21世纪，中国已经形成了一套具有中国特色的法律体系，然而在理论界，尤其是法律的基本理论方面，国内的主流思想仍然是以苏联、日本、德国等法律理论为根本，并没有太多本质上的突破。尤其是在法律原则方面，基本上是继承了西方和前苏联法学界的相关理论。世界上唯一一个社会主义大国却全盘适用资本主义国家的法律原则，对此不得不说这是一种遗憾。笔者希望国内学者能够更多的投入到法律基本理论研究当中去，以基本理论的突破带动整个国内法学的突破。

结语

参考文献（Reference）

【1】[法]孟德斯鸠，《论法的精神》，严复译，2009年版，上海三联书店，2009年：第1页。

【2】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，1996年版，中国大百科全书出版社，1996年：，第82-83页。

【3】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年版，中国大百科全书出版社，2006年：第115-116页。

【4】[美]富勒，《法律的道德性》，郑戈译,2005年版，商务印书馆，2005年：第3页。

【5】陈显武，《论法学上规则与原则的区分—由非单调逻辑之观点出发》，《台大法学论丛》，第34卷第1期：第23页。

【6】[英]约翰 奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，2002年版，中国法制出版社，2002年：第208页。

【7】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，2002年版，中国大百科全书出版社，1996年：第190-193页。

【8】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年，中国大百科全书出版社，2006年：第43-47页。

【9】张文显，《法理学》，第三版，法律出版社，2007年：第124页。

【10】庞凌，论文《法律原则适用的方法及其限制》，2004年。【11】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第1页。

【12】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第12页。

【13】吴邦国，《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议上》。

第四篇：论行政法基本原则的司法适用

论行政法基本原则的司法适用

【内容摘要】行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，其不但在行政立法的过程中具有指导作用，在行政审判中也具有重要地位。然而从我国行政司法实践的发展来看，行政法基本原则在司法实践中的直接运用并不像民法基本原则运用那样清晰明了并广泛适用，行政法基本原则在学理上的不统一性和适用时缺少法律依据性使得地方法官难以正大光明的适用，但可喜的是近十年来越来越多的法官在审理行政案件时开始运用行政法基本原则来审判案件，法官们在适用基本原则时也从遮遮掩掩的“犹抱琵琶全遮面”开始变得坦坦荡荡、游刃有余。本文从近十几年来的行政司法案例入手，分析我国行政法基本原则司法适用的现状，并对我国目前行政法基本原则的适用提出以及给出解决方案。关键词 行政法基本原则 司法适用 行政诉讼 案例

一、行政法基本原则司法适用的正当性

新《行政诉讼法》自2015年5月1日实施至今已经将近两年多了，但若从1990年10月1日的《行政诉讼法》算起，我国的行政诉讼制度已经走过了二十多年的时间。这二十多年来我国的行政诉讼理论不断的深入研究，行政诉讼制度和司法实践不断的发展才在今年孕育出新的《行政诉讼法》，新行政诉讼法虽然仍是毛病多多问题多多，但其对之前行政诉讼制度的改进，对我国行政制度的完善具有很重大的进步意义，这些都是十几年来行政司法不断实践的结果，其中行政法基本原则在行政诉讼中的适用就是一个很大的变化和关注点，且不断加强行政法基本原则在司法中的直接运用也是完善行政诉讼制度的一个重要方面。

既然行政法基本原则的适用在行政诉讼制度中不可或缺，那就必须对行政诉讼法中行政法基本原则适用的正当性进行分析，这也是本文探讨的理论前提，只有明确行政法基本原则在司法适用中具有正当性，其适用的建构才有意义。

（一）行政法基本原则司法适用之法理正当性

从法理的视角看，任何一个法都有三要素，即原则，规则和概念。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则，是法律在个别化过程中所存在的一般性指示或者说一般性法律思想。这说明原则应该是一种标准和规范，具有指导作用，其下位的规则必须以该准则作为制定的依据，由此可见法律原则在法律中的地位。因此，行政法基本原则也应该是行政法体系中最高层次的、具有统领全局的基础性准则，应是整个行政法的精神和灵魂。因而，作为具有最高地位的行政法基本原则其在司法中的适用就具有法理上的正当性。其次，法律原则要借助司法活动而具体化。基本原则作为纲领性原则具有较大的弹性和兼容性，在以成文法为主的国家，以规范性文字固定下来的具体法律无法解决所有的司法实践的问题，其具有的不合目的性，不周延性和模糊性与滞后性是成文法不可忽视的局限，因而运用基本原则克服成文法的局限性也显得尤为必要。这一理论在所有部门法中的将基本原则适用于司法实践当中具有普适性，如民法基本原则中“禁止向一般条款逃逸” [4]

[3][2]

[1]的例外情况之一就是为了克服具体法条所带来的缺陷。

（二）行政法本身的特殊要求基本原则在司法中适用

作为隶属于大陆法系的中国，成文法在法律体系中占有重要地位，司法判例数年来一直不属于中国正式的法律渊源，相比起中国，德国和法国的大陆法系特征更为明显，但是一个较为特殊的现象是作为典型的成文法国家，德国和法国在行政法领域都是以判例法为主，甚至在法国现今主要的行政法原则和规则都是过去几十年几百年在司法实践沉淀下来的经验，判例在行政法律领域已成为法国的主要法律渊源，其正是靠着法院的行政判例来构建其行政法大厦的。这些都表明行政法适用成文法本身比其他法律更具有局限性，因为行政法相对于其他法律部门而言最大的特点就是无统一的行政法典，这是由于行政事项复杂多变决定，而其法律关系复杂多变，价值利益选择冲突远非刑民法之所及，因而在司法实践中法院更应该学会用行政法的基本原则去解决问题，从这个角度看在行政诉讼制度中适用基本原则也是由行政法本身的特殊性决定。

（三）行政法基本原则司法适用的功能

1.作为弥补行政法漏洞的依据。所谓网密则僵，网疏则漏，由于行政诉讼的复杂性和行政事项的不确定性，再完善的行政法规都无法囊括行政诉讼的方方面面，而行政法基本原则作为行政法的精神和灵魂，直接体现了行政规则的价值取向和立法目的，填补了行政法规的不足甚至空白，既指导行政执法，又在较大程度上规范司法实践。所以允许法官在行政诉讼中根据既有的法律精神和行政法的基本原则进行裁判来补充立法，填补空白是完善行政诉讼的必要措施。

作为解释和推理的依据，同时限制法官的自由裁量权。在行政诉讼中，即使某些行政案件可以运用具体条文进行裁判，但是由于立法技术以及立法语言文字本身的表意功能，成文法规则也经常出现模糊和不确定，这时法官运用该条文时必须对该条文进行解释，也就是我们通常说的三段论的逻辑推理，法官在一份裁判文书中必须详细说明一个案件为何适用以及如何适用该条文，这里面就当然包含对法律条文的解释，而这种解释应该以基本原则为基点进行合乎立法本意的解释，这样的解释路径不仅能够使法律推理结果与法律目的相一致，还能够限制法官的自由裁量权，法官必须在基本原则的框架内对法条进行理解和推理，这样才使得法官的判决合乎正义，合乎理性。

二、行政法基本原则在司法实践中的运用

（一）从理论高阁走向司法审判前台

1.正当程序原则。正当程序原则在具体条文中主要体现在行政许可法和行政处罚法中。《行政处罚法》第三十一条、第三十二条都对行政处罚决定进行了程序上的规制。虽然目前在其他行政领域没有正当程序原则的直接体现，但是显然正当程序原则应渗透于整个行政法领域，并成为法院直接进行判案的依据。1999年兰州市常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案——在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出被告有程序上告知厉害关系人的义务；1999年刘文燕诉北京大学拒绝颁发博士毕业学位证书案——

[6][5] 2

作为高校在授予学位时属于行政行为，该行为必须符合正当程序的原则，高校作为行政主体应当履行告知，并听取相对人陈述和申辩的义务；2001年冯某诉常熟市房地产管理局注销产权证案——行政机关的行政行为涉及相对人权利义务重大变更的，应当在之前适用告知程序；2004年张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案——在判决中明确指出若行政机关要作出对相对人不利的行政决定时，应通知并听取相对人的意见；2006年陆佐延诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案——为保护被拆迁人和承租人的利益，房屋拆迁决定书应送到相关厉害关系人。事实上正当程序原则在过去十多年中有五个在最高人民法院公报的典型案例中被直接或间接适用，其在司法实践中的运用已逐渐成为常态。

2.信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用，其是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则作为维护行政相对人的重要原则之一在司法实践中也有迹可循：1992年吴希碧诉广东省湛江市霞山区人民政府侵犯其经营自主权——行政相对人基于行政许可所获得的信赖利益不得随意被撤销；1999年——田永诉北京科技大学拒绝颁发学位证书案——学校虽对相对人作出退学处理，但在其后的两年一直允许相对人继续在学校以学生身份学习生活并进行注册、补助金、完成实习和毕业设计，相对人因此取得的信赖利益不可在毕业时被拒绝颁布学位证。

3.比例原则。比例原则又称相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。比例原则一直是衡量行政行为必要性的重要标准，也是一个行政行为是否具有正当性的根本来源，而比例原则在司法实践中的运用也越来越广泛：1996年汇丰公司诉哈尔滨规划局行政处罚纠纷案——行政机关的处罚决定所要求的手段超出了行政行为所追求的目的和价值，两者之间不合比例因而其处罚决定被撤销；2001年凤凰公司诉武汉市规划局行政处罚纠纷案——行政机关的处罚与其目的不相称；2002年陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案——行政机关在处理事故时充分考虑到了现实状况，其所实施的行为在方式和目的上具有合理性因而被诉讼请求被驳回。比例原则作为均衡公共利益和个人利益之间关系的准则，在司法实践中适用的空间越来越大，用该原则衡量行政行为能够最大限度的保障相对人的合法权益。

（二）行政法基本原则司法适用的变迁

1.从上面各个原则的司法案例可以发现我们的法院一次次地将行政法基本原则作为了审判的依据，从而使一直被视为理论研究成果的行政法基本原则从后台走向了司法实践的前台。通过这十几年间的案例可以发现若说一开始法院在刘燕文案中对正当程序原则的适用显得比较“羞涩”，接下里的冯某案也是一种间接适用，但在张成银和陆佐延案中法院对于正当程序原则的运用已经驾轻就熟，已直接在判决书中引用正当程序原则对该案进行判决。正当程序原则通过这些个案并经过《最高人民法院公报》的正名已经不断向行政法的其他领域扩张，其已成为一种法条式的原则在司法实践领域中被人们所接收，成为行政法基本原则里

[7] 3 的“领头羊”。

2.信赖保护原则从著名的田永案开始到后面的一系列其他行政领域的运用为人们提供了一种的新的思路：一是当高校授予学位时其是作为行政主体在实施行政行为，该行为具有可诉性，属于行政诉讼的范畴；二是相对人基于行政行为所获得的信赖利益具有法律的保障性，不可被随意撤销和更改，行政机关对之前行为的否认和撤销若损害了相对人的合法权益即使该撤销是合法的也必须补偿相对人。事实上在1992年吴希碧诉东省湛江市霞山区人民政府的判决文书中虽然最后的结果是通过认定行政主体违反信赖保护原则判决撤销的，但是在那个时候法院并没有在判决中明确写出来，而是通过一种逻辑推理的论证方式来判断，那个时候我国的行政法体系不完善，理论研究也不成熟，但是法官在司法判决的时候已经有了萌芽意思，到1999年田永案时最高人民法院在公报中明确说明了信赖保护原则，从而奠定了信赖保护原则在司法实践中的地位。

3.比例原则最开始是在行政执法领域的一项原则，其要求行政机关在行政执法过程中尤其是行政决定时选择用对相对人侵害最小的方式进行。比例原则具有实体和程序两方面的含义，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。近年来比例原则这种思想逐渐被运用到行政诉讼中，其实质其实是对行政行为的二次检验，行政机关在作出行政行为时应遵循比例原则，但当其未遵循时法院将运用司法的力量来对该行为进行比例原则的审查。从上述几个案例可以看出，比例原则最初较多在房屋拆迁或处罚中适用，后来逐渐在其他类型的案例中适用，其维护的权益主体也从通过比例原则维护相对人的利益到通过认定行政行为符合比例原则认定行政行为的合法性（陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案），这说明法院在运用比例原则上越来越游刃有余。

三、行政法基本原则在司法实践中适用的问题

我国作为典型的成文法国家在司法实践中一直都擅长和习惯于运用具体条文裁判案件，对于具有高度概括性的一般原则的适用一直慎之又慎，尤其是在行政法这样的公法领域让法院脱离成文法的框架运用基本原则自由裁量在现实中一直有很大的困难。可喜的是多年来各地方法院不断探索行政法基本原则在行政诉讼中的直接运用，最高人民法院还不断以典型案例的形式对部分案件进行公示和承认，这样的做法不仅抚平了作出判决的法官惴惴不安的心理，更是告知社会大众和行政机关这样一种新的判决方式已被我国的最高司法机关所承认。然而，虽然十多年来我国行政法基本原则在司法领域的适用取得了长足的进步，但是相比其他大陆法系国家的司法现状还有很大差距，行政法基本原则在司法实践中的价值并没有完全显现出来。

（一）行政法基本原则的不统一性

虽然法院在判决中会运用“正当程序原则”、“比例原则”、“信赖保护原则”来裁断案件，但这些原则在法律上一直都没有被正名，行政法基本原则不像民法基本原则在法律条文中明确规定，其在学理上至今都未像民法基本原则那样达成一致意见，对于行政法基本原则的内涵及构成仍然没有形成统一，这就导致行政法基本原则在司法适用时无法像民法基本

[8] 4

原则那样正大光明坦坦荡荡。行政法基本原则的具体明确是其在司法领域适用的前提，没有统一的行政法基本原则的理论和条文会使得法官在判决时适用它产生很大的阻力。因此在我国的行政诉讼中产生这样一种困境：当成文法在某一领域出现空白尚不足以规范行政行为的全部内容时，人民法院究竟依据什么来对具体行政行为的合法性进行审查?若法官在判决时适用行政法基本原则常常会被人认为该判决没有法律依据而无法信服，因而我国后来对行政法基本原则的适用往往是由于先前有相同或相似的案例可以援用法官才敢于在后来的判决中适用。

（二）行政法基本原则的适用仅局限于部分领域

纵观过去十几年的案件可以发现对于基本原则的司法适用大部分都是相同和类似的案子，当然根本原因是因为前述所说的没有统一明确的行政法基本原则。然而主要还是因为对于之前没有案例的案件法官“不敢判”。如“正当程序原则”仍然适用于对相对人不利的行政决定案中；“信赖保护原则”还是局限于行政处罚中；“比例原则”却也是在房屋拆迁案中比较多。如田永案虽然开启了学生诉高校的模式但目前也仅限于这种模式，类似于这种模式的如公务员和行政机关的纠纷、无行政主体资格实施行政行为时的可诉性问题仍然没有得到解决。我国法官至今仍习惯于“遵循前例”而缺乏创造，事实上我国法官总是缺乏一种安全感，这种状态只有在裁判时紧紧抱住具体条文的“大腿”才会消失。但是在我国缺少成文法固定行政法基本原则的背景下，若法官没有“创新意识”运用手中的自由裁量权来扩大行政法基本原则的领域适用，那我国的行政法基本原则的司法适用很有可能会停滞不前。

（三）对行政法基本原则的适用不够全面

前述已说我国现今在行政诉讼中运用行政法基本原则的大部分案件还是在“正当程序原则”、“信赖保护原则”和“比例原则”。事实上这三个原则在行政法基本原则中都不是最根本的原则，实质只是根本原则的子原则。而至少在学界达成一致的作为“帝王”原则的“合法行政原则”和“合理行政原则”在行政诉讼中的运用几乎无迹可寻，但是只有真正将合法行政和合理行政原则运用到行政诉讼中才算是真正将行政法基本原则纳入了司法适用的领域，而这样的纳入也可以从根本上改善行政法基本原则司法适用局限于部分领域和部分类型案件的现象，因为该两大原则作为根本原则涵盖行政法的各个领域，任何一个行政诉讼的案件都可以运用该两大原则进行裁判，任何一个行政诉讼行为都可以运用该两大原则进行审查。例如合理行政原则，我国行政诉讼法已明确规定在行政处罚中法院可以审查其行政行为的合理性，但是法院却很少直接在判决中直接引用该原则进行裁决。

四、行政法基本原则司法适用问题之解决

（一）在形式上和学理上统一行政法理论

我国行政法没有一部成文的行政法典，行政法的法律体系是各个分散的单行法规，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《国家赔偿法》等，其对于基本原则的规定也散落在各单行法中，但即使这样也不是每个单行法里面都有关于行政法基本原则的规定，也不是每个基本原则都能再单行法中找到具体的法条体现。因此应当制定一部统一的行

[9] 5

政法典，或者至少也如《民法通则》一样制定一部“行政法通则”这样的一般规定，如此行政法的基本原则可以在该法典中被明确认可，其他单行法应当在通则的指导下制定，行政立法和行政执法以及法院的行政诉讼也应当以行政法的基本原则为准则。这样我们就在法律上确定了行政法基本原则的地位，从而避免其在司法领域适用的尴尬。

（二）建立统一的判例制度

虽说制定一部统一完善的行政法典或行政法通则至关重要，但法的制定不是一蹴而就的，尤其我国现今的状况要走到这一步还有很长的时间，因而无法在短时间内形成立法的情况下我们应该统一判例制度来解决这个问题。判例制度一直是英美法系国家的正式法的渊源，我国并没有判例制度，但在行政法领域建立判例制度比其他部门法更为迫切。法国和德国的行政法就是通过行政判例来构建其行政法体系的，前述的论证已充分说明在行政法领域建立统一的判例制度有多么重要。我国《最高人民法院公报》的典型案例已经有了判例的萌芽，但这么多年的“典型案例”并没有形成正式判例制度，最高人民法院也始终没有将案例改为判例，使得这些案例的地位颇为尴尬。事实上最高院的典型案例已经起到了一定的补充法律漏洞，使法律规范具体明确，对各级法院的裁判和导向作用，这些案例被认为具有司法权威性。可以说过去十多年行政法基本原则在司法领域的进步这些典型案例功不可没。但是我们应该从制度建设的角度采取措施，使我们的“典型案例”从“犹抱琵琶半遮面”的朦胧状态中进一步走向名正言顺的“判例”。

五、结语

行政法基本原则不仅仅是我国行政立法的指导原则，还应当是行政立法和行政执法的精神准则，更应该成为行政诉讼的法律依据。将行政法基本原则从理论高阁走向司法审判的前台应是我国行政司法审判努力的方向。近十几年来一系列案例的出现说明我国行政诉讼正朝这个方向迈进，行政法基本原则的司法适用领域越来越广泛，适用频率越来越多，在裁判文书中有越来越明确运用基本原则判决的裁判词。但如此也更加暴露了我国行政法基本原则司法适用的问题，法院无法全面准确适用基本原则，不敢对其他基本原则有其他创新运用，社会大众和行政机关对法院直接运用基本原则裁判案件的接受程度还不够高，这些种种都意味着必须要在行政司法领域建立一种新的机制来保障和规范行政法基本原则在司法领域的援引，那就是建立统一完善的行政法典并通过建立统一的行政判例制度才能够使整个司法系统确立基本原则适用的准则。[10]

参考文献：

[1]陈金钊.法理学[M].北京：北京大学出版社，2010年版.第74页.[2]杨彦华.论行政法基本原则[J].中共乐山市委党校学报, 2007(3).[3]卡尔·拉伦茨,陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆2004年版，第348页.[4]沈福俊、林茗.行政法基本原则的司法适用问题探究[J].法学论坛, 2006(3).[5]刘善春、刘德敏.行政判例的理念、功能与制度分析[J].中国政法大学学报, 2001(4).[6]陈清亮.行政法基本原则司法适用的发展——以正当程序原则在我国的发展为例[J].福建警察学院学报，2008(3).[7] 周佑勇.行政法基本原则的反思和重构[J].中国法学, 2007(4).[8]黄学贤.行政法中的比例原则简论[J].苏州大学学报（哲社版）, 2001(1).[9]沈福俊.行政法基本原的司法适用：困境与选择[C].华东政法学院学术文集（2003），浙江：浙江人民出版社2004年版，第61页.[10]赵正群.行政判例研究[J].法学研究, 2003(1).

第五篇：论涉外合同的法律适用

论涉外合同的法律适用

一、什么是涉外合同

1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同„„”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的 在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中华人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179-181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约 定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法36、37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：

当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。

对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。

通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法；而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。

同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”（digital signatures）来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。

二、电子商务合同法律适用的设想

可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律；或者采用电子邦联说，由各因特网服务商（ISP）协商确定合同适用的法律。

值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究.论涉外合同的法律应用

姓名:曹显耀

学号:20122460303

院系 :信息工程学院

专业:通信工程