论彩礼案件相关问题及法律适用.

第一篇：论彩礼案件相关问题及法律适用.

论彩礼案件相关问题及法律适用

目 录

论文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„第一页

正 文„„„„„„„„„„„„„„„„„„第二页

一、关于彩礼与婚约问题的关系„„„„„„„„第二页

二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体„„„第三页

三、关于婚约财产即彩礼性质的界定„„„„„„第四页

四、婚约财产纠纷案件的审理范围„„„„„„„第七页

五、关于同居、无效婚姻、可撤销婚姻等关系当事

人之间的彩礼返还问题„„„„„„„„„„ 第八页

六、关于彩礼案件的诉讼时效问题„„„„„„„第九页

参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„ 第十页

论文摘要

“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的

当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。

(一)关于彩礼与婚约问题的关系

(二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体

(三)关于婚约财产即彩礼性质的界定

(四)婚约财产纠纷案件的审理范围

(五)关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题

(六)关于彩礼案件的诉讼时效问题

关键词：婚约财产

诉讼主体

彩礼返还

诉讼时效

“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却具有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚约财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。

2004年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条

件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。此前，对于彩礼这一在我国现阶段某些地区还普遍存在的社会现象，发生纠纷时尚无法律规定。然而，由于该条规定过于原则，其关于彩礼的给付、接受主体、彩礼的性质、彩礼返还的范围以及同居关系、无效婚姻关系、可撤消婚姻纠纷应否以及如何返还彩礼等一系列问题并未作出明确规定，对于人民法院在审判实践中如何正确处理彩礼纠纷尤其是法律适用方面仍然带来不少的困难。笔者针对上述问题，并结合审判实践经验作一下探讨。

一、关于彩礼与婚约问题的关系

婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为称为订婚。婚约成立后，男女双方即为人们俗称的未婚夫妻。在我国封建社会的“六礼”中，婚约是缔结婚姻关系的必经程序，婚约一经订立，便具有法律效力，无故违约要受刑事法律制裁。如《明律.户律》规定：“......若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”古代婚约，是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”。订立婚约的主体多为双方的父母即所谓“父母之命”。此婚约一经订立即具有约束力，不得任意解除。发展到近现代的婚约，已不再是结婚的必经程序，解除婚约时需要解决的问题仅为违约人是否应当承担违约责任。

我国1950年、1980年、2001年《婚姻法》对婚约问题均未作规定。我国《婚姻法》体现的是婚姻自由，双方自愿原则，“男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。”在我国，婚约不具有法律约束力。由于婚约不具有法律约束力，因此婚约的解除也不需经过法定程序。但由于婚约的解除，往往引起给付财物一方与收受财物一方彩礼方面的纠纷，彩礼属 3

于财产的范畴，订立婚约的男女双方在法律地位上是平等的，是我国民法调整的对象，因此，人民法院对婚约财产纠纷案件进行审理符合法律规定。

二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体

关于什么人应成为婚约财产纠纷案件的诉讼主体，即如何确定因解除婚约引起的财产纠纷案件的当事人，主要存在两种不同的意见：一种意见认为，应将订立婚约的男女双方及其父母均列为诉讼当事人，其理由是涉案财产既有双方父母实施的，又有订立婚约的男女双方实施的;另一种意见认为，只应将订婚男女双方列为诉讼当事人，其他人不应作为当事人参加诉讼，其理由是婚约财产给付和收受的对象是特定的又是单一的，即订婚约的男女双方。

笔者认为，确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体，不仅要考虑婚约问题，更重要的是要考虑财产权属问题。因为订婚的男女双方一般在经济上不独立，其经济基础较差。男方所给付的财产主要来自家庭共有财产，而收受方除个人使用的物品外也并非完全由订婚女方个人支配。因婚约引起的财产纠纷不仅涉及到婚约双方的个人利益，同时也涉及到双方父母的合法权利，因此，对于彩礼的给付、接受主体，应作正确理解。实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往。对于彩礼的给付人与接受人都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。在婚姻财产纠纷诉讼中，当事人所依据的是返还占有物的请求权，只有财产所有人才拥有此项权利。因此，除当事人有证据证明，其所送财物全部来自个人财产外应将定立婚约的男女双方及其父母列为共同原告或共同被告参加诉讼。

三、关于婚约财产即彩礼性质的界定

关于婚约财产即彩礼性质，长期以来存在较大分歧。有学者认为婚约彩礼是一种附条件的赠与行为，“一方赠给另一方的贵重物品和大量钱财，实质上是为达到结婚目的而做出的附加条件赠与，解除婚约时，以酌情返还为宜。”也有人认为，婚约财产属于一种无效民事行为，其理由是婚约所附条件违背我国《婚姻法》的婚姻自由原则，限制了公民的婚姻自主权，并且依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第75条之规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”而认为因订婚所给付与接受财物的行为是一种无效民事行为。

笔者认为上述两种观点在民法理论上均有失偏颇，值得商榷。民法理论上所称的附条件的赠与又称为附负担的赠与或附义务的赠与，指的使以受赠人对于赠与人或第三人乘担一定义务为附加条款的赠与，我国《合同法》第一百九十条对此作出了具体规定.对于附条件的赠与,受赠人在接受赠与后应履行其义务。受赠人接受赠与后能履行义务而不履行时，赠与人有权请求其履行义务，或者撤消赠与，并要求返还所赠财物。但在婚约财产纠纷案件中，给付财物一方所依据的只能是返还占有物的请求权而不能诉请人民法院要求对方履行与其结婚之“义务”。再者，以结婚作为所附条件，违反了我国宪法、婚姻法、民法通则关于婚姻自由权的规定。因此，将婚约财产定性为附条件的赠与的观点缺乏理论和法律依据。那么，因订立婚约而给付与接受财物的行为，能否被认定为无效民事行为呢?我国〈民法通则〉第五十八条规定，“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺骗、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”可见，因订立婚约而给付与收受财物的行为并不符合无效民事行为的任何一种情形。因为婚约虽然不具有法律约束力，但对男女双方自愿订立

婚约在法律上并不禁止，因此，可以说男女双方订立婚约并不违反法律规定，同时无效民事行为所产生的法律后果是恢复原状，返还财产并赔偿损失，同样不适用于处理婚约财产纠纷。

笔者认为，婚约财产按其性质应分为两类不同性质的财产。一类是当事人基于订立婚约而由一方赠与另一方或由双方相互赠与的财产，称为“赠与财产”或 “赠与物”，包括食品、烟酒、化妆品、价值不大的衣物、礼尚往来的小额礼金等。另一类是当事人依据当地的风俗习惯，而由当事人出于非内心自愿的意思表示而不得不为的一种民事行为，如给付对方大量现金、大量衣物、其他贵重物品等，另一方当事人因该民事行为所取得的财产是一种事实上的占有行为，它并不发生财产所有权的转移，它在物权法上表现为用益物权，也被称为“他主占有”即非所有人占有，这种占有权依据所有人的意思可以消灭，占有权消灭之后，所有人依据返还占有物请求权可要求占有人返还不当利益，财产占有人负有返还不当利益之义务，因此，收受彩礼的一方当事人取得占有的财产应属于“因不当得利所取得的财产”。我国《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。依据传统民法，不当得利人应返还的利益不仅指返还原物或原物价额，还应包括原物所生孳息。但由于婚约财产纠纷案件中收受财物一方当事人是基于当地风俗习惯而取得的财产占有，其并无主观恶意(如非“索要”)。因此，人民法院在审理婚约财产纠纷案件时，对于除赠与物外的彩礼除适用不当得利的法律规定外，同时根据不同的案件情况，适当考虑适用“公平原则”酌情减轻应返还不当利益一方当事人的返还责任，即并非由不当利利人返还全部利益。如此，则法律在调控社会生活方面的职能必得到更加充分的体现，而逐渐为广大公众所接受。

当然，对于不属于婚约财产纠纷的案件应根据不同情况区别对待。对于借订立婚约而进行买卖婚姻的财物，属于非法所得应追缴;对于以订婚为名而诈骗钱财的应将诈骗所得退还受害人，情节 6

严重构成犯罪的还要追究责任人的刑事责任;对于少数以恋爱、订婚为名，以送给对方财物为手段玩弄异性者，因送交财产的一方具有非法目的，解除婚约时，其要求返还财产的请求不应得到支持。

综上，人民法院在审理婚约财产纠纷案件时首先应区分财产的性质，对于赠与物适用有关赠与的法律规定不予返还。对于非赠与物即当事人基于当地风俗习惯而不得不为的行为所给付对方的财产，适用不当得利的法律规定，由收受彩礼的一方当事人返还不当得利，同时根据不同案件的具体情况适当考虑适用“公平原则“酌情减轻返还彩礼一方的返还责任。

四、婚约财产纠纷案件的审理范围

认定婚约财产纠纷案件的审理范围，需对婚姻法司法解释(二)第十条作出正确的理解。

(一)要注意把握该条解释解决此类纠纷时所坚持的基本原则。

彩礼如何返还，应以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后已结结婚的，原则上彩礼不予返还，只是在一些情形下才支持当事人的诉讼请求。

(二)应以该地区确实存在给付彩礼的习俗作为该地审理此类纠纷的前提。

如果当地没有婚约彩礼的习俗存在，则不涉及给付与返还彩礼问题。对于不能认定为彩礼的，要视其具体情况来确定属于男女交往间所为的给付财物纠纷应当如何处理。一般来讲，彩礼的给付都是非自愿的，往往迫于当地习俗而不得不给付。如果确属完全自愿给付且无任何附加条件的，所给付的财产一律按一般赠与处理。

(三)订婚男女双方虽然办理了结婚登记，但双方确未共同生活的，仍应保护给付彩礼一方当事人的合法权益。

双方履行结婚登记手续，只是表明双方已形成法律上合法的夫妻关系。但是，如果双方确未共同生活，既没有履行夫妻之间的实质权利义务，也无夫妻之间相互扶助、共同生活的经历，则应当考虑此类案件的现实情况。在我国，由于各地的风俗习惯不一样，在广大的农村地区，人们更看重的是双方举行婚礼这一仪式，否则，广大群众很难认为男女双方已形成真正的夫妻关系。因此，订婚男女双方虽然办理了结婚登记手续，但并未共同生活的，给付彩礼一方当事人的合法权益仍应得到法律的保护。

(四)“婚前给付并导致给付人生活困难的“所引起的彩礼返还方面的争议应如何审理。

“婚前给付并导致给付人生活困难的“属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十条规定的第三种情形。此种情形即为彩礼返还的特殊情形。生活困难，有绝对困难和相对困难之分。所为绝对困难，是指实实在在的困难，是其生活依靠自己的力量已经无法维持当地最基本的生活水平。该条司法解释的本意，是以绝对困难作为标准进行规定的。因为双方已经缔结了婚姻关系，给付彩礼的目的已经实现，原则上所送彩礼收受一方已无须返还。如果以生活困难作为一项参考因素，体现司法对生活确有困难一方的帮助，这无疑是对接受彩礼一方提出了一个较高标准的要求。所以，最高人民法院在制定司法解释时，以绝对困难作为一个客观标准综合加以判断，同时兼顾了双方当事人的合法权益。因此，这种因给付造成的生活困难，必须是导致生活绝对困难而非相对困难。

五、关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题

关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系的当事人向人民法院起诉请求返还彩礼的纠纷，人民法院应否支持的问题，婚姻法司法解释(二)第十条未作出明文规定。

笔者认为，对于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系的给付彩礼一方的当事人向人民法院起诉，请求收受彩礼一方返还彩礼的纠纷，人民法院应当区别不同情况进行审理。(一)同居关系双方均系未婚，或一方系离婚、丧偶后未再婚而另一方未婚，或者双方均系离婚、丧偶后未再婚的同居关系，对于此类同居关系的当事人提出彩礼返还要求的，应当比照最高人民法院婚姻法司法解释(二)第十条第三种情形即“婚前给付并导致给付人生活困难的相关规定即“生活绝对困难”作为客观标准，综合判断并作出处理。同理，无效婚姻关系、可撤销婚姻关系的当事人提出彩礼返还要求的，亦比照上述规定办理。(二)同居关系给付彩礼一方系“有配偶者与他人同居的”的，即使其因给付彩礼而导致生活困难的，其在向人民法院起诉请求解除同居关系的同时或单独请求收受彩礼一方返还彩礼时，人民法院在审理时亦不得支持其返还彩礼的请求。

六、关于彩礼案件的诉讼时效问题

婚姻法司法解释(二)第十条未对该条适用诉讼时效问题作出规定，这就意味着，对于有关彩礼的权利的保护，适用普通的诉讼时效，即两年。诉讼时效的起算，根据《民法通则》规定，权利受到侵害，从当事人知道或者应当知道之日起开始计算。

笔者认为，有关彩礼纠纷的诉讼时效期间的起算，在在以下几种情形：(一)如果双方解除婚约关系的，给付人应当及时履行自己的权利，向对方主张自己的权利。对方拒不返还的，诉讼时效开始计算。(二)如果双方登记结婚后确未共同生活的，自其解除婚姻关系之日起，给付人就应当知道自己的权利受到侵害，则诉讼时效开始计算。(三)同居关系的当事人给付彩礼一方请求对方返还彩礼的，应从双方分居之日起，诉讼时效开始计算。(四)无效婚姻纠纷案件的当事人给付彩礼一方请

求对方返还彩礼的，应以申请方向人民法院起诉请求宣告婚姻关系无效之日起，诉讼时效期间开始计算。(五)可撤销婚姻关系案件当事人给付彩礼一方请求对方返还的，应以申请方向人民法院起诉请求撤销婚姻关系之日起，诉讼时效期间开始计算。

参考文献:

一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)

二、《历代典权特征略考》黄忠著

三、《中华人民共和国婚姻法》(中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年4月28日通过)

四、《中华人民共和国民法通则》(中华人民共和国第六届全国人民代表大会第四次会议于1986年4月12日通过)文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

第二篇：论法律原则的适用

第一章

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科 __________法学______________专业毕业设计(论文)

广东广播电视大学

毕业论文

题 目：论法律原则的适用

姓

名： 彭军

学

号：

1544001201358

专 业： 法 学

入 学 时 间：

2015年春

指导教师及职称：

于自强 副教授

所 在 电 大：

韶关市广播电视大学

2017年 3 月 23 日

第一章

论法律原则的适用

目录

摘要...................................错误！未定义书签。第一章、法律原则客观存在于法律中.........................3 1.1各学派有关法律原则的观点..........................3 1.2法律原则的客观性与必然性..........................5 第二章、法律原则的效力与适用.............................9 2.1从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力...........9 2.2从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用..........10 第三章、法律原则适用的局限性问题........................13 3.1法律原则局限性的表现.............................13 3.2法律原则局限性的解决之道.........................14 结语：.................................................16 参考文献（Reference）..................................17

第一章

论法律原则的适用

法律原则，作为法学领域内的一个基本问题，有关于此的讨论从未停息。各个学派之间与之相关的理论也大相径庭。在哲学的观点中，任何事物都有其起源、发展以及消亡的过程。因此本文将从法律原则的起源出发，通过揭示其内在本质，描述其外在特征，以及展示其现实作用，来对法律原则作出新的阐述，以期对现代中国的法制事业有所补益。

关键词：法律原则 道德 法律价值 法律原则的适用

一法律原则客观存在于法律中

（一）各学派有关法律原则的观点

“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有他们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”【1】以上所谓的法应当是如同自然科学中自然规律；如同道家学说中“道”那样的存在。在这个层面上来说，万物有其法并不是偏颇之见。从这个角度出发，与现代文明生活休戚相关的法律同样也有它的法，既所谓“法亦有其法”。而这种法律中的法律，用现代法学语言来说就是我们熟知的：法律原则。

二十世纪中叶英国法学家哈特发表的《法律概念》引起了广泛的关注和讨论，进而掀起一波讨论法律原则的高潮。

关于法律原则是否存在，不同的法学流派有着完全不同的观点。持否定说的如实证主义法学，在其代表人物哈特看来“法律是由两类规则构成。按照可以被认为是基本的或者第一性的那类规则，人们被要求做或者不做某种行为，可以做或者允许做某种行为。另一类规则在某种意义上依附于前者，或对前者来说是第二性的，因为他们规定人们可以通过一些方式引入新的第一性规则，废除或者修改旧规则，或者以各种方式决定他们的作用范围或者控制他们的运作”【2】哈特认为第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。在这三者中承认规则最为重要，它的意义在于检验其他规则是否属于某一法律体系的标准1。从这个意义上来说，第一性规则涉及与物质本身运动或者变化有关的行为，第二性规则提供了不仅引起物质本身运动或变化，而且引起物质与物质之间的运动或者变化。因为在物质世界当中任何物质都不可能处于完全独立的状态，因此当其产生变化时总会引 1此处观点，为哈特提出的与法律规则有关的最初论点。并不包含其在与德沃金等学者论战后所改变的观点。

第一章

起其他物质的变化，所谓没有无因之果，也没有无果之因，第二性规则就是涉及这种因果联系的规则。它用来处理第一性规则缘何产生，第一性规则可能造成的后果，以及第一性规则日后的变化等问题。总的来说，实证主义法律认为法律只有规则，并不存在所谓法律中的法律这种东西。所谓的法律原则只不过是某些法学家主观想象出来的与道德牵扯不清的伪法律的东西。

在哈特提出法律是由规则构成的论断后，以德沃金为主的自然法学派拥护者们立刻对这一论断作出了批判，他们认为：“一套有效的法律规则穷尽了‘法律’，因此当这样的规则无法明确涵盖某个案件，该案件就无法通过‘适用法律’来解决了，必有某些法官‘发挥自由裁量权’而这些发挥自由裁量权的法官必然要按照某种不属于法律规则中的东西来对案件进行裁判”，【3】而这种不属于法律规则的东西，就是所谓的法律原则。不仅如此，由于“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、坚实、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法实现其目标。”“法治是服从规则治理的事业”【4】因此它必须遵守自身的内在道德，或者说必须符合一定的程序，因为只有法本身是正当的，那么根据它做出的行为才可能是正当的。例如：不溯及既往，法律的可实现性等。这种正当性要求显然已经超越了哈特所提出的第二性规则的范畴。

后来德沃金在《规则模式》2一文中对哈特的观点进行了批判，提出完整性法律，即法律是由规则、原则、政策构成，最后哈特在《法律的概念》第二版后记中亦承认了法律原则。

此外，德国学者R.Alexy，他不仅对德沃金的理论进行了深入的分析，2后收录于《认真对待权利》

第一章

检讨和修正。更难能可贵的是将规则与原则结构上的区别用于对基本权利理论的研究上，建构起其自身的基本权利理论。这表明规则与原则的区分并非是法学研究者的无病呻吟和闭门造车，对法律实践也能够做出一定的贡献。【5】总之自然法学认为，法律除了规则外，还有一些规则中的规则，虽然他们看不见，但是却实实在在存在并影响和操纵着法律规则。这种规则中的规则，就是法律原则。笔者认为法律原则应当包涵两个方面：其一，由外在道德所衍生出来的法律原则，它源自于人类追求美好事物的天性，例如公平正义，公序良俗等原则；以及由法律内在道德所衍生出来的法律原则，它源自于接受法律调整的人们对于法律本身正当性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原则的客观性与必然性

无论是法律的正当性，还是蕴涵于法律中人类追求美好事物的天性，归根结底其实是来源人类社会意识中的良知或者说人性中光辉的一面3。因为法律是人类社会发展到一定阶段后才出现的，它的出现是由部分人制定，它的目的是为了控制更多人4，为了能实现这种以小控大的目的，法律必然要符合大众意识的认可。这种大众意识的认可必然是符合这种大众意识中人性光辉的一面。而这种大众意识的认可具现成文字或者学说后以精炼的法学语言进行表述就是我们耳熟能详的法律原则。

笔者认为法律原则是客观存在的，它是法律发展的必然产物。

首先我们从法律的价值或者说法律的外在道德出发，来论述法律原则存在的客观性与必然性。

任何物质世界存在的东西都有其自身存在的作用和价值5，所谓没有无价值的东西，只有我们尚未发现其价值的东西。同样法律的存在当然有其自身的价值，各个法学流派对法律价值的论述虽然不尽相同，但却有很多共通之处：比如法律对秩序的维护作用，法律对自由 3虽然法制的基础之一是来源于人类的不信任，但是法律的出现却正是因为人类渴望克服这种不信任而努力的结果。法律的产生或许有一部分是因为恶，但它产生的根本点却是人类对善的渴望。

45接受法律调整的人相对于法律的制定者，往往是处于绝大多数地位。本文中价值皆为哲学范畴的价值。

第一章 的确认和保障，法律对效率的促进作用，法律对正义的伸张作用以及法律对人权的保护作用。由此不难看出，法律无论其在实践中所追求的东西有多么细化，但是总的来说，法律应当是一种正面的东西，它追求正义，维护公平，保障自由，保护权利，无论哪种学派的观点都不会否认也不能否认这些。同样由这些价值所派生出来的：公平正义，公序良俗等自然法律原则当然也是不能否认的。然而实证主义法学却坚决反对自然法学所提出的这些法律原则，实证主义法学认为这种所谓的法律原则实际上是一种道德原则，它们与法律无关，不论公平也好正义也罢，这些都不是法律应当管辖的东西因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。【6】他们认为法律应该是与道德分离的，而那些与道德关系密切的法律原则自然应当排除在法律之外。简而言之就是所谓的法律原则其实是道德原则，它与法律并没有必然的关系，因此所谓的法律原则只不过是一些法学家根据自身的道德准则所臆想出来的东西罢了。今天我在这里并不会去论述有关法律与道德是否分离这一命题，因为这与本文的目的没有太大关联，笔者要阐述的是法律原则的产生并不是由道德原则而演化的，虽然不少法律原则，特别是一些自然法原则看上去与道德原则相似甚至一致，然而这只是一种表象。在笔者看来法学史上有关于道德与法律的关系的命题实际上只有一个，即法律与道德是否分离。在围绕这个命题的论战中，双方都企图通过论证一方是否包涵另一方而证明自己的观点，在我看来这种论点太过狭隘，并没有真正面对法律与道德的本质关系，特别是在论战后期论战双方已经不单是以法学理论为辩论的手段，更多的是运用逻辑学或者是单纯的辩论手段来相互攻讦。在笔者看来法律与道德其实是一种并列的关系，他们之所以会有相似之处，那是因为他们有一个共同的“母亲”——人性。“（1）人的脆弱性，‘人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭受到肉体攻击’，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制；（2）大体的平等，任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间的统治别人的地步；（3）有限的利他主义，人并非恶魔但也绝非天使，所以人不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己；（4）资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则；（5）有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人”【7】因为人类肉体上的脆弱，因此人们渴望和平；因为人类个体之间力量差异不大，因此人们渴望平等；因为人类既有本能的丑恶又有理性的光辉，因此人们才能够接受约束；因为人类所得到的资源是有限的，因此人们才能接受在享有权利的同时承担义务；因为人类有限的理解力和意志力，因此人们需要受到规则的约束，但同时只能

第一章

接受自己认可的规则的约束。由此可以看出，无论是法律规则还是道德规则它们的产生都是由于自然赋予人类的天性所决定的，它们就好像是一对孪生兄弟，虽然相似，但却是完全独立的两个个体。而这些规则在抽象到一定层次时，原则便产生，由于他们都是经过了抽象之抽象而形成的东西，因此当他们表述出来后自然会接近他们的“母亲”——人性，正是由于这种同源的“近亲关系”，所以他们会给人一种错觉，这似乎是同一种东西。因此无论是法律原则也好，还是道德原则也罢，他们其实都是由自然赋予人类的天性所决定的，而并非是谁决定谁的关系。因此法律原则的存在实际上是自然规律作用于人类社会的结果。它的存在是客观的，也是必然的。

其次让我们再从法律的内在道德出发，法律的自身规律同样也决定了法律原则存在的必然性与客观性。

谈到的内在道德，或者说法律的内在规律，我们不得不想到西方著名法学家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒设想了一个君王Rex的寓言（allegory）。Rex荣登王位，充满改革创业之激情。他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况，一心想充当“伟大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是彻底废除所有现存法律，另起炉灶，立新法典，但这显然超越其能力限度；于是他退而求其次，充当解决臣民纠纷的法官，但他的数百个判决毫无规律，结果带来更大混乱；他不得不退避三舍，先学习归纳法和相关知识，然后草拟一份文件，再次宣布这就是新立的法，但其内容只有官方才秘密知道，结果臣民们很不满意，因为他们不知道审判所依据的规则为何；Rex由此得出生命中的一个教训：“以后见之明来裁决事务，要比试图预见和控制未来容易得多”，所以他再让一步，宣布每年开始裁决前一年的案件，这样他就可以为臣民给出理由。可是臣民需要的是事先公开的规则，这样他们才能安排自己的生活；他只得公开新法典的内容，可惜臣民发现法典用语含混，根本无法把握其意思；等他找来专家厘清法典中的语言混乱后，臣民又抱怨其中规定充满内在矛盾；Rex不得不继续让步，但他觉得自己尊严受损，所以决定反戈一击。他在消除法典规定的矛盾的同时，又规定了严酷的法条，比如在国王面前咳嗽、摔倒都要判十年监禁。这显然是臣民们不可能做到的事情，结果法典根本无法施行；此外，Rex对法律反复无常的修改还让臣民再也没有稳定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也没有改动法律，但臣民发现了一个更严重的后果，那就是他自己充任法官所作的各种的判决与法典规定毫不一致，还不如不要那个法律。在怨声载道之中，在自己的事业没有完成的时候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言阐明了这位充满想象的君王黯然失败的八

第一章

个主要因素，从而强调和论述一个法制走向成功的八大要件，也就是富勒所称的使法治成为可能的法律的“内在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律的稳定性；官方行动和法律的一致性。

本文之所以花费大量篇幅来阐述君王REX的寓言是因为在寓言中我们完全可以不拘泥于汉语对于“道德”一词的限定，比如我们可以把它理解为“原则”。因为君王REX与其说是因为没有遵守法律道德的约束而导致失败，不如说是因为君王REX没有遵守法律的自身的规则即法律原则而导致的失败。

总而言之，无论是从法律的价值（外在道德）出发，还是从法律自身的规则（内在道德）出发，法律原则的存在都是具有客观性与必然性的，法律原则不仅仅是法律实现其目的所必须具备的，同样也是法律自身规律所要求的。

第三章

二、法律原则的效力与适用

（一）从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力

1.法律原则与规则在形式上的区别

在德沃金看来规则是以“全有或全无”的方式适用，原则存在着“分量”，可以既此又彼的方式适用。所以在逻辑结构上，法律原则不似法律规则那样有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则一般并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求，为行为和裁判指示一个大概的方向，从而需要它的适用者在具体个案中依自身对于事物或者行为的价值判断进行法益衡量予以适用。如果说法律规则的效力是立法者赋予的，那么法律原则的效力则是使用者给予的。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让使用者的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为使用者个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是使用者操纵法律之工具。

2.法律原则与规则在内容上的区别

原则在汉语词典中的表述是从自然界和人类历史中抽象出来的看待问题、处理问题的准则，它们的表述往往非常的简单并且极具概括性，因此从内容上看，法律原则所规定的似乎是大而无物的概念性内容，所以不存在实践意义或者说很难运用到实践当中。但事实却并非如此，例如当第二次世界大战结束后，德国和日本战犯在被起诉时，出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。其中最著名的便是“纳粹告密案”，案件中，妻子因为有了外遇，而想谋害丈夫，因此利用当时

第三章 的法律“辱骂元首要被处死”这一规定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒台后，这位妻子被起诉，她为自己辩解说她只是在遵守法律而已。这种辩护在当时盛行实证主义法学的德国理论上是成立的，因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。但是这违反了公平正义这一法律基本的价值取向，因此，法庭依然判处告密的妻子有罪。不止如此，在上个世纪美国所发生的著名的里格斯诉帕尔墨一案中，遗嘱继承人帕尔墨在杀害了被继承人（自己的祖父），但是如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了被继承人，除了承担相关刑事责任之外，仍然享有继承权。但是法院认为：“在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。”此案法院最终判决帕尔墨被剥夺继承权，并因此得出了一条继承法法规：“继承人和受遗赠人不得伤害被继承人及其近亲属，否则将被剥夺继承权。”还有发生在近几年的“中国泸州遗赠案”针对受赠人身份系属不正当的“二奶”（第三者）关系，法院否定了其遗嘱的效力，而判决由死者妻子法定继承其遗产，这就是“公序良俗原则”在个案中的体现。以上案例分别发生在大陆法系国家，英美法系国家，资本主义国家以及社会主义国家当中，可见无论是大陆法系国家还是英美法系国家，资本主义国家还是社会主义国家，法律原则都是具有实践效力的，不但如此他们还具有法律规则所不及的法律效力。这表明，法律原则的研究并非是法律学者们主观想象，闭门造车的产物，而是具有重大实践意义的理论方针。

从以上论述中我们可以看出，法律原则的效力显著的体现在以下几个方面：其一是法律原则的效力普遍体现在一切法律条文的具体规定中，我们无法在具体的条文中找到它，但它却无时不刻的影响着我们对具体法律条文的应用；其二是当法律规则的内容有明显漏洞或者错误时，法律原则以补漏或者纠错的方式直接产生法律效力；其三是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突。

（二）从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用

1．法律原则适用的必要性

.无论法律原则多么好，但如果它并不是必要的，那么继续研究它将会毫无价值。但是我国的法律实践告诉我们，法律原则对于一国法制

第三章

体系来说是完全必要的。由于我国是实行成文法的国家，法律规则是具体的行为准则，它由明确的假定条件，行为模式，以及法律后果组成。我们力图凭借精密的立法技术手段，制定最明确的法律使人与人之间的社会行为具有善良的可预期性。但是法律的制定归根结底是立法者对社会运作规律的良性总结和预期规范，从大陆法系立法技术的视角观察，所谓的法律规则实际上是立法者结合典型的社会生活关系类型对法律原则进行具体化、类型化以后形成的产物。出于保持法律稳定性的考虑，虽然在立法时会有前瞻性的考虑，但实践上却往往具有滞后性，而这种滞后性通常会导致无法可依或者依法不公的现象。法律规则的滞后性往往会在很多新时期或很多新生事物上出现，这种滞后性往往在社会转型期或者高速发展的阶段表现的尤为明显。而法律原则由于具有更大的覆盖面和抽象性，它是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，使得它能在规则穷尽时，以及规则由于面对新的现象发生个案不公时继续发挥定纷止争的作用。

2．法律原则适用的特点

要了解一样东西，把握它的特点无疑是最好的方法，接下来让我们看看与法律规则相比，法律原则在适用上有哪些特点。“与（法律）规则不同，（法律）原则并非以‘全是或者全否’的方式使用于具体案件。相反，它们有一定的分量或者效力范围，在复杂的案件中，法官可以对它们进行权衡。这反过来意味着，原则既有事实维度，又有无法化约的价值维度。”【8】不同于规则有明确的假定条件、适用范围，原则的界限始终无法自始确定，因此原则的适用也极为广泛，可以说贯穿与司法实践的各个角落，所以其彼此之间特别容易发生冲突，因此法官在个案中必须一再面对确定原则适用范围的问题。一旦冲突发生，或者一种原则必须向另一种原则让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。因此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益

第三章 的重要性，来从事法益衡量。这在有关宪法基本权的案件中表现尤为明显。由于缺乏一种由法益或法价值所构成的确定的阶层秩序，我们无法如读图表一般读出结论，因此，法益衡量并非如数学计算一样，可得测量，而总是一种取决于当下情况的评价行为。如前所述，这里最为重要的仍然是将已有案例分析、整理、归类，建立类型，作为其他正待处理案件的比较基础。当所积案例越多，建立的类型越细密完备，则法益衡量的评价结果确定性越大，法律适用越安定和公平。于此，再次显出理论参与实践的重要性。而当这种法益衡量的结果使得最终适用的法律原则与具体规则相冲突时，原则还有可能冲破具体的规则，排斥规则的适用。

由此可见与法律规则的适用相比较，法律原则的适用有三个特点。一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程。法律规则的适用只发生在将规则个别化场合——司法与执法领域，而法律原则的适用则不拘泥于此，而是存在于整个法律运行的全过程，包过立法，司法，执法；甚至还包过学术界有关于法律问题的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原则的适用有一个量的问题，既如德沃金所说，法律原则既有事实维度，又有某种价值维度，因此当两个法律原则相碰撞时，可以将这两个法律原则不同程度的适用，而不是如规则那般相互排斥。三是法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是用于法律原则与个案相连接产生于法的精神不一致的结果，既发生在个案不公的时候。

3.法律原则适用的条件。

由于法律原则的适用，特别是司法适用可能存在弊端，比如说司法者很可能在案件中以法律原则为借口，任意轻重，出入人罪。因此，法律原则的司法适用必须遵守一定的规则：

首先，只能适用法律原则，禁止适用道德原则，政治原则等非法律原则6。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系，如果适用非法律的原则将破坏法律本身的存在【9】。这将使得法律无法有效的对社会进行调整，从而不利于法律的目的的实现。其次，法律规则的优先适用。既当有规则明确规定时，应当适用规则，而只有在没有规则或者规则不明的情况下，才能使用法律原则。这是因为法律原则的抽象性程度要高于规则，因此具有很大的任意性，如果在司法实践中滥用原则，不仅会导致法官凭喜好“出入人罪”，而且是对立法的藐视和对立法成果的浪费。再次，严格说明理由。在没有可适用的法律规则而适用法律原则时，特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律 6关于三者的区别，并不是学理上的区别，而是单纯的以其是否被一国成文法典所收录为标准，因为法律原则通常是需要适用到审判当中的。我国是典型的成文法国家因此在审判中如果要适用法律原则，那么该原则必须被法典所囊括。

第三章

使用者有充分说明理由的义务。因为在一条法律规则的背后通常蕴含着两个法律原则的支持，既保持法律稳定性原则，和该规则所联系的自然法律原则。所以充分说明理由应当满足两个要求，适用的新原则既要强于原规则相联系的法律原则，又要强于保持法律稳定性原则。

在审判过程中，用适用法律原则时，法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观臆断。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”【10】如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。7

三、法律原则的局限性问题(一)法律原则局限性的表现 1.法律原则过于抽象

法律原则具有普遍性或者说一般性，因为法律原则是从复杂的法律关系中抽象而来，是规则中的规则，它舍弃了具体法律关系的特殊性，而表现为同类法律关系的一般共性。法律原则一般只对法律规范进行原则上的指引和调节，而不能直接对具体的法律关系进行调整。举个简单的例子，甲公司和乙公司在进行贸易时必须具体的运用合同法相关规则来签订合同，而不能光喊着公平正义，诚实信用口号而忽视合同法的具体规则。正是因为法律原则的这种“过分”的一般性使得法律原则体现法的正义具有局限性。具体表现在：一是法律原则的普遍性的消极作用，使法律原则只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，而适用于一般情况能导致正义的法律原则，适用于个别情况的结果则未必是公正的，法律有时在获得一般正义的同时丧失了个别正义。说到这里笔者不得不再次提到“中国泸州遗赠案”，首先，在法律上，并没有“第三者”这个特殊的身份。在继承案件中，只有被继承人，继承人和受遗赠人，所谓的“第三者”这一身份，并不是法官需要考虑的问题。其次，在案件中，死者之所以要把遗产交给第三者，7王泽鉴教授曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化这是为了最大限度的限制法律使用者以自己的主观因素对法律的侵害，保障法的稳定与当事人的权利。

第三章

是因为在死者生前的一段时间，一直是与该第三者一起生活，特别是在死者卧病期间，该第三者尽到了一个妻子的义务，尽心尽力的照顾死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判决等于否认了死者对于其财产进行处置的权利，侵害了死者的财产权，同时由于原遗嘱是经过公证处公证的合法有效遗嘱，法院的判决同样是对法律威严性和稳定性的一种破坏;二是法律原则的正义价值是非常重要的基本价值，法律原则应体现正义。但在法律实践中，由于人类认识的局限性，法律原则不可能达到绝对正义或纯粹正义，严格依据法律原则不一定完全反映正义。三是由于多方面因素，法律原则也存在有瑕疵之处、不完善之处。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全体现正义。2.法律原则过于稳定

法律原则具有确定性，因为法律原则既然要作用于实践，那么就必须是有明确的表述以及内涵的东西，这样才能在实践中发挥作用。然而这种确定性却不可避免的使得法律原则往往滞后于实际情况，而同时由于法律原则自身具有极大的稳定性和普遍性，使得这种滞后性非常的严重，往往只有在社会基础发生极大的改变时法律原则才会有所改变。譬如平等自由的原则，正是在封建社会向资本主义社会变迁时才产生的，而它直到数百年后的今天仍然没有改变。因此法律原则的运用具有局限性。审判活动是法官对个案的法律规则适用，法官所追求的是对个案的公正、具体、明确、可执行的裁判。而法律原则本身对各种社会关系共性规定的滞后与模糊，导致法律原则本身的确定性对变化着的社会生活不可能一一对应，这就造成了法律规则和法律原则之间，法律原则与法律原则之间适用的矛盾。3.法律原则在不同部门法之间适用的局限性

首先，在不同的部门法之间有着不同的法律原则，因此在适用法律原则时，必须先就具体案件适用哪个部门法作出判定，然后再考虑是否适用该部门法规则，当规则穷尽或者不公时，再考虑是否适用该部门法的法律原则，这在司法实践中无疑是一个十分繁琐和复杂的过程，往往会导致案件审判效率低下，极大的浪费国家的法律资源。其次，就同一法律原则而言，在不同的部门法中，地位也是不同的。比如就保持法律稳定原则而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而这其中的判断，往往是需要法官个人来完成，这种自由裁量权的使用往往因人而异，具有很大的任意性，因此在适用法律原则时很难做到绝对的公平公正。

（二）法律原则局限性的解决之道 法律原则的局限性，有些固然可以通过立法机关立法的完善来解决，但大多数情况下更有赖于发挥司法机关的能动作用以及法律学者们的理论创新来弥补和克服。忠于宪法和法律是法官的天职，法院在第三章

审判实践中当然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社会主义民主充分发扬的今天，社会效果往往更加被大众媒体所关注，舆论对于司法审判的影响也越来越大，但如果片面追求社会效果，滥用法律原则，以原则来冲破规则的束缚，有时会得出不公正的结果或者使得结果合理但不合法。这就要求法院必须在注重社会效果的同时以法律效果为前提，因为：法律是一种特殊的社会规范，法律规范源于社会规范，但又严于其他社会规范；严肃执法是法律的本质要求，其目的在于对社会关系实施有效的权威的调整，他是法律规范区别于其他社会规范的重要表现之一，不注意法律效果就难于实现法律的目的；当前，在经济转轨、社会转型时期，审判工作如果片面追求社会效果，将会产生极大的负效应；适用法律如果不注重法律效果，往往就会损害法律的权威性，破坏人民群众对法治的信仰。因此，我们应当自觉地把追求法律效果与社会效果的统一作为自己的重要职责。

那么一个新的问题出现了，学者们应该怎么去做呢？对于这个问题笔者并没有具体的答案，但是却有一个大概的想法：道家有云 “天下皆知美之为美，斯恶已。皆知善之为善，斯不善已。故有无相生，难易相成，长短相较，高下相倾，音声相和，前後相随。是以圣人处无为之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，无论是不言之教，还是道法自然用马克思主义哲学表述出来就是尊重规律，同样我们如果想要更好的去运用法律原则，克服它的局限性那么我们就必须去了解它的规律。至于法律原则内在规律的研究并不是本文能够完成的任务，它应当是整个法学界共同的目标。

结语

结语

法律原则是现代法律的必然产物，它是法律自身规律的要求，我们应当充分认识和尊重法律原则，并不断发展和完善法律原则的内容，推进法学理论的创新与发展，还应当以科学的方法应用到法律实践当中去，从而为推动中国当代社会的法制进程添砖加瓦，更好地执行依法治国的基本国策。从而从整体上推进中国的法制建设水平。2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议听取全国人大常委会委员长吴邦国作全国人大常委会工作报告。报告指出：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。【13】这表明，中国法律体系的发展已经进入了一个新的阶段，然而，在喜悦的同时我们应当清醒的认识到形成并不代表完善，中国特色社会主义法律体系只是初步形成，中国的法制道路还有很长一段路要走。因此一套具有中国特色的法律理论是中国法制走向完善的必须之物。中国特色社会主义法制体系起步较晚，在早期主要是借鉴苏联的法律理论，改革开放后，日本，德国等西方大陆国家法律理论也被广泛借鉴到中国本土法律理论当中。发展到21世纪，中国已经形成了一套具有中国特色的法律体系，然而在理论界，尤其是法律的基本理论方面，国内的主流思想仍然是以苏联、日本、德国等法律理论为根本，并没有太多本质上的突破。尤其是在法律原则方面，基本上是继承了西方和前苏联法学界的相关理论。世界上唯一一个社会主义大国却全盘适用资本主义国家的法律原则，对此不得不说这是一种遗憾。笔者希望国内学者能够更多的投入到法律基本理论研究当中去，以基本理论的突破带动整个国内法学的突破。

结语

参考文献（Reference）

【1】[法]孟德斯鸠，《论法的精神》，严复译，2009年版，上海三联书店，2009年：第1页。

【2】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，1996年版，中国大百科全书出版社，1996年：，第82-83页。

【3】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年版，中国大百科全书出版社，2006年：第115-116页。

【4】[美]富勒，《法律的道德性》，郑戈译,2005年版，商务印书馆，2005年：第3页。

【5】陈显武，《论法学上规则与原则的区分—由非单调逻辑之观点出发》，《台大法学论丛》，第34卷第1期：第23页。

【6】[英]约翰 奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，2002年版，中国法制出版社，2002年：第208页。

【7】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，2002年版，中国大百科全书出版社，1996年：第190-193页。

【8】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年，中国大百科全书出版社，2006年：第43-47页。

【9】张文显，《法理学》，第三版，法律出版社，2007年：第124页。

【10】庞凌，论文《法律原则适用的方法及其限制》，2004年。【11】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第1页。

【12】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第12页。

【13】吴邦国，《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议上》。

第三篇：彩礼返还案件分析

杜某某诉李某某、李某婚约财产纠纷案

姓名：陈成学号1***5

案情简介

原告杜某某与被告李某某于2006年9月经人介绍相识并订婚，订婚后按农村习俗被告李某某经媒人手先后接受原告方礼金28450元，其中包括：看地方1900元、进门3000元、进门时给孩子礼钱750元、2007年春节前接受现金3000元、手机款1000元、缝纫机款300元、送好3000元、行大礼10000元、做生意款5000元、压礼款500元。为结婚原告另支付婚纱照款800元、下车礼1001元、鞋一双款260元、化妆品70元、被告李某某及其母用药款110元。原告杜某某与被告李某某于2007年3月按农村风俗举行了结婚仪式，并开始同居生活，因李某某未到法定婚龄，双方至今未办理结婚手续。同居后，原告与被告李某某一同到洛阳打工，为生活琐事常吵嘴生气。2008年底被告李某某回娘家居住，至今不愿与原告共同生活，原告及其家人亲友据此于2009年正月初七，到二被告家中拉走其手扶拖拉机等财产，酿成纠纷。

上述事实，有原、被告的陈述及被告向本院提交的接受彩礼清单相互印证，可以认定。一审法院认为：原告杜某某按农村习俗给付被告李某某彩礼后，双方虽依约举行了婚礼，但因被告李某某尚未到法定结婚年龄，双方至今未办理结婚登记，原告请求被告李某某返还彩礼的理由正当，符合法律规定，本院予以支持，但考虑到双方已举行婚礼并实际共同生活1年有余，彩礼应由被告李某某适当予以返还。原告要求被告李大汉承担返还彩礼责任的理由不足，本院不予支持。原告要求的其它花费，属赠与性质，其要求返还的理由不足，本院不予支持。二被告辩称要求原告之父杜某返还其手扶拖拉机等财产，因其请求对象是案外人且与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，二被告可另案起诉。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第十条第一款第一项之规定，判决被告李某某于本判决书生效之日起十日内返还原告彩礼款10000元；驳回原告的其它诉讼请求。二审法院认为：上诉人杜某某与被上诉人李某某虽然举行了婚礼，但因被告李某某尚未到法定结婚年龄，双方至今未办理结婚登记，现双方因生活琐事发生矛盾，被上诉人李某某不再愿意同杜某某共同生活，上诉人杜某某请求返还彩礼的理由正当，符合法律规定，应予支持，但考虑到双方已举行婚礼并实际共同生活一年有余，财力应由被上诉人李某某适当予以返还。上诉人杜某某上诉称其共给付被上诉人5万多元彩礼，要求被上诉人返还38000元，但上诉人在本案审理过程中并未提交充分有效的证据加以证明，并且上诉人主张的部分花费属

赠予性质，其要求返还的理由不足，故该上诉请求本院不予支持。一审酌定被上诉人李某某返还彩礼款10000元并无不当。关于上诉人杜某某认为被上诉人李大汉故意隐瞒李某某实际年龄，有重大过错，应当承担连带责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。

案件焦点：

1、彩礼的性质如何界定

2、彩礼的范围如何确定，本案中哪些属于彩礼？

3、双方同居但没有登记结婚，给付的彩礼是否应当返还，是全部返还还是部分返还？ 分析与结论

婚约是指无配偶的男女以结婚为目的而事先达成的协议。上对婚约没有明文规定，既不禁止，也不提倡。婚约在法律上没有任何法律约束力，完全由当事人协商处理。男女方缔结婚约的行为，称为订婚或定婚。订婚也不是法律行为，不具有法律效力。尽管如此，现实生活中，仍然大量存在订婚事实。婚约期间的财物是一种赠与。但财物是为“证实婚约的成立并以将来应成立的婚约为条件而敦厚其因支属关系所发生的互相间的友谊为目的的一种赠与”婚约期间的财物并非单纯以转移财物所有权为目的，实际上是附条件的赠与。“如婚约解除、无效、撤消而婚姻无法成立的，解释为条件成就，而依一般不当得利之法理，请求返还。”这种赠与是附条件的赠与，假如条件不成就，那么赠与行为继续有效；假如条件成就，赠与行为则失往法律效力。当事人之间的权利义务解除，赠与财产应当返还。婚约财产纠纷是指婚约关系存在期间订婚双方因维持婚约关系而产生的财产纠纷。如何处理婚约财产纠纷，法律没有明文规定,婚约是我国事我国长期形成的一种风俗习惯，本身也不具有法律的约束力，其往往与给付财产相联系，如何区分和认定不同类型的婚约财产性质，是解决婚约财产纠纷的条件和基础。为此，必须依占有关法律原则和精神，结合具体的现实实际，正确、公道地解决和处理婚约财产纠纷，完善婚约财产纠纷审理制度。婚约财产按其性质应分为两类不同性质的财产。一类是当事人基于订立婚约而由一方赠与另一方或由双方相互赠与的财产，称为“赠与财产”或 “赠与物”，包括食品、烟酒、化妆品、价值不大的衣物、礼尚往来的小额礼金等。另一类是当事人依据当地的风俗习惯，而由当事人出于非内心自愿的意思表示而不得不为的一种民事行为，如给付对方大量现金、大量衣物、其他贵重物品等，另一方当事人因该民事行为所取得的财产是一种事实上的占有行为，它并不发生财产所有权的转移，该部分应认定为彩礼。

长期以来，在广大农村地区依然存在为订立婚约而由男方给付女方一定数目的现金彩礼作为聘礼的传统旧习俗，但双方在订立婚约过程中由于各种各样的原因未能组成家庭，或者仅举行了婚礼而未办理结婚登记手续短期同居生活后闹矛盾的，双方往往会为彩礼返还问题酿成纠纷。按农村风俗举行了婚礼且共同生活一段时间后彩礼返还问题。

笔者认为一、二审法院对该案处理得当、合理合法，对彩礼数额认定准确，确定返还的彩礼数额恰如其分。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。上述司法解释在司法实践中虽然对彩礼的返还有了明确的规定，对婚约彩礼纠纷案件做到了有法可依，但因其规定得过于笼统和原则，在彩礼性质的认定及返还方面规定的还并不具体，往往需要法官分别不同情况予以区别认定和酌情处理。这就给法官在处理该类案件时留下了相当的自由发挥的空间，以至于有的法官认为，在办理该类案件时应当严格依照上述司法解释的规定，不论出现何种情况婚约彩礼都应当全部返还，笔者认为该观点未能考虑到双方的具体情况，有点机械司法的做法，其并不利于社会的稳定和矛盾的化解。其实，在婚约彩礼纠纷案件中存在各种不同的具体情况，都需要法官以一颗公平合理合法的心态去妥善处理案件。譬如男女双方未办理结婚登记，也未依照农村女风俗举行婚礼，但已经同居生活一段时间了；还譬如男女双方在给付彩礼后虽未办理结婚登记手续，但已依照农村风俗举行了婚礼并开始同居，并且彩礼可能也已经用于同居期间的共同生活，可以说女方此时已经履行了相当于结婚的义务，如果无条件地按第一条的规定让其全额返还，有失法律之公平，并且，按照当前广大农村的实际情况，我们也要适当考虑到女方的名誉损失；另外，我们还应考虑到男女双方解除婚约的原因，看过错在谁，谁的过错大，这都应当是处理该类案件时确定返还彩礼数额的酌情考量因素。

司法实践中，笔者认为解决婚约彩礼纠纷时应遵循以下原则：1.决定彩礼是否返还，以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上应返还彩礼；如果已结婚的，原则上彩礼不予返还（一些特殊情形除外）；2.结婚前给付彩礼的，必须以离婚为前提，才能考虑支持返还请求。3.必须是当地确实存在婚前给付彩礼的习俗。一般来说，彩礼问题主要大量存在于我国广大的农村和经济相对不发达地区，人们迎亲嫁娶，多是按民风、习俗形成的惯例。如果当地没有此种风俗存在，就谈不上给付彩礼的问题。对

于不能认定为彩礼的、属于男女交往间所为的给付财物如何处理，要视其具体情况及性质，由法院依法作出处理。

本案中，原告与被告李某某虽然未办理结婚登记手续，但依照当地风俗举行了结婚仪式，又以夫妻名义共同生活长达一年多时间，双方由于矛盾不能继续生活，男方请求返还彩礼符合法律的规定，应当予以支持。但是，我们还应看到双方共同生活的具体情况，不能一味的照搬教条，支持全额返还，而应当是酌情返还。作为这类案件，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第十条之规定已经对全社会产生强大的指引作用，它启示广大人民群众收受彩礼的旧习俗要尽快予以破除，应当移风易俗、确立健康、和谐、平等的社会主义新婚姻观。

附录

《中华人民共和国婚姻法》

第3条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。

第四篇：【调查研究】关于公有住房案件纠纷法律适用问题的调查研究范文

【调查研究】关于公有住房案件纠纷法律适用问题的调查研

究

一、审理涉本区公有住房民事诉讼案件纠纷基本情况

自2010年1月至2015年12月，对五年期间我院受理的300件公有住房纠纷案件统计分析发现，公有住房纠纷案件主要集中在公房租赁合同及效力认定、公房承租权、公房使用权、相邻关系、居住权补偿、公房拆迁补偿款等领域，其中公房租赁合同纠纷案件所占比例最高，占75%，公房居住使用权、居住使用权补偿等案件占15%，相邻关系、排除妨害及物权保护等案件占10%，通过对上述案件类型分析，主要存在如下突出特点：

（一）公有住房纠纷案件具有较强历史和政策性

与普通商品住房纠纷案件比较而言，公有住房案件纠纷的标的物是公有住宅，公有住宅具有计划经济体制下福利分房性质，公有住房租赁、使用、流转过程中引发的纠纷处理带有很强政策性。就不同区域、性质公房租赁关系而言，不同地区政策规定亦不相同，承租人资格、租赁期限、权利义务等内容均由政府相关部门统一制定，行政管理色彩浓厚。部分公房涉及企业改制、破产重组、人员安置等特定阶段历史遗留问题，时间跨度长，权责不明，法律关系复杂。不同区县对公房的管理政策差异，导致不同辖区法院在不同时期对类似案件裁判尺度不一。

（二）公有住房案件纠纷类型主要集中租赁合同领域 调研发现，因公有住房租赁问题引发的案件纠纷占75%以上，这类案件主要涉及公房租赁合同双方就租赁合同约定权利义务的履行如房屋保护、维修、租金交纳、承租人变更等问题，这类案件纠纷与普通租赁合同纠纷处理基本没有异议。实践中公房管理单位多以承租人拖欠租金、私自改建、拆改房屋结构或租赁合同期满为由，要求解除租赁合同、腾退房屋或支付租金。值得注意的是，对涉及公房租赁合同解除和承租人腾退房屋问题争议较大，尚无定论。公有住宅租赁合同履行过程中，原承租人死亡或承租人变更后，利害关系人多以民事案由诉至法院要求重新缔结租赁合同案件值得关注。

（三）公房承租人与共同使用人纠纷案件上升趋势明显 由于法律、法规对共同居住人和居住使用权等未明确规定，公有住房承租人与家庭内部成员之间就公房使用权益纠纷频发。主要表现为，家庭成员或共同居住人员以对承租公房享有使用权起诉确认使用权；公房承租人将公房擅自处分转让或公房被拆迁征收补偿，共同居住人员以使用权益受到侵害主张损害赔偿或补偿；公房承租期间，原承租人死亡后，共同居住人员均以享有使用权争夺公房承租权。两年来，我院受理家庭成员或共同居住人员与承租人之间就公房承租权变更、承租权确认、使用权益损害补偿等新类型案件较为明显增多，2014年受理15件，2015年受理该类型案件数达20件。

（四）涉公有住房案件纠纷矛盾积怨较深化解难度较大 由于公有住房取得和使用成本相对较低，近年来随着房屋市场价格和租金价格连年走高，受巨额经济利益驱使，利害关系人就公有住房利益争夺亦日趋激烈。近亲属之间就房屋腾退、承租权变更、使用权补偿等矛盾抗情绪强烈，积怨较深，不接受调解。这类案件多涉及公房管理单位和产权单位利益，而有的公房管理单位多不愿卷入当事人之间的纷争，有的基于案件性质不属于民事案件受理范围，造成无法或不适宜调解；当事人将积怨情绪往往转化为对法院裁判不满，引发涉诉信访或者缠诉闹访。

二、审理涉公有住房纠纷案件中发现存在的突出问题

目前，由于公房管理和流转相关法律规定不完善，效力层级低，公房使用、流转过程中管理疏忽和操作失范，相关诉讼纠纷案件频发。通过对涉公有住房纠纷案件审理我们发现，公有住房在经营管理和使用中存在如下突出问题：(一)公房管理单位存在管理漏洞和疏忽，违章建设和私搭乱建现象较为普遍

随着城市建设改造力度不断加大，由于历史遗留等问题，个别公房管理单位和产权单位管理职责界限划分不清，一些公房处于“失控”状态。受当时客观条件和技术水平限制，部分公房年代久远，房屋和配套设施、设备老化，可能存在居住安全隐患，需要较高维护维修成本，管理单位由于维修资金匮乏，无力或疏于维护和修缮。承租人为提高对公房使用收益效率，多将公房改造用于出租经营使用。个别公房管理单位缺乏对公房使用状况跟踪，对自建、扩建行为管理疏忽，承租人擅自拆改公房结构、改变住宅用途，随意私搭乱建现象较为普遍。

（二）公房管理和流转制度失范，承租人和所有人及共同居住人员之间权利冲突纠纷频发

公房产权单位多采用委托授权物业公司或房屋经营管理单位集中管理经营方式。案件审理中发现，个别公房产权和管理单位对分配的公房不掌握实际情况，不了解历史政策，未妥善保管房屋权属、变更登记等房屋档案材料，有的甚至不能确定产权单位；个别公房管理单位对公房承租人变更程序缺乏严谨性和规范性，将公房出租给不同承租人，将不具备承租身份人员变更为承租人；有的公房管理管理单位对承租人变更不表态，致使纠纷不能及时妥善解决，纷纷涌入法院；个别管理单位利用优势地位，通过签订短期租赁合同等方式变相侵害承租人合法权益。

（三）相关法律、法规不完善，公房使用权案件纠纷裁判面临法律适用难题 公房使用权作为我国特色计划经济体制产物，国内外无立法先例可循。现实中公房使用权和居住权纠纷常见，但物权法对公房居住权和使用权并未涉及。北京市高院《关于因直管公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》（简称北京高院意见）虽以概括列举方式规定了直管公房受理相关问题，但无法涵盖司法实践中纷繁复杂个案情况；由于《北京高院意见》未涉及单位自管公房处理问题，实践中对涉及自管公房案件纠纷处理面临法律适用难题。由于法律、法规对公房租赁合同性质、公房使用权及补偿标准问题等未有明确规定，加之涉公房纠纷案件历史政策性强，实践中裁判如何选择适用法律存在较大争议。对公房使用权价值补偿问题，实践中有的鉴定机构采取同位置、地段面积房屋二十年租金标准计算使用权补偿价值；有的采取同地段、同面积和同户型商品房价格评估房屋使用权补偿价值。法律规则缺位，法官如何选择和裁判，成为困扰公房案件纠纷解决的难点题。

（四）对公有住房类型和承租权性质不同认定，导致涉公房纠纷案件同案不同判问题

公有住宅主要包括区县房管中心统一管理的直管公房和单位管理的自管公房。一些当事人不能提供公房租赁合同和公房档案资料，在未能有效区分公房类型和公房承租权性质基础上，将有关纠纷一并诉至法院解决，往往事与愿违。公房性质不同，实践中针对不同性质和类型公房所引发诉讼纠纷，作为民事案件还是行政案件受理备受争议。司法实践中，当事人往往将公房承租权确认、承租人变更等作为民事案诉至法院处理，有的判决认为不属于民事案件受案范围进而裁定驳回了起诉；有的作为行政诉讼案件处理；还有的认为这类案件属于企业内部分调房纠纷，应裁定不予受理。对公房租赁合同是民事合同抑或行政合同争议以及对公房承租权利性质不同认定，导致审判实践中依照民事诉讼程序还是依照行政诉讼程序处理和解决的争议。因此，对公房租赁合同和公房承租权性质认定，成为妥善化解公房案件纠纷首要解决的问题，避免因认识不一造成“同案不同判”现象。

三、审理涉有住房纠纷案件中存在的主要法律问题(一)关于公房租赁合同和公房承租权的权利性质认定问题 实践中，对公房租赁合同及公房承租权性质不同认定，涉及到相关诉讼纠纷是按照民事法律关系还是行政法律关系处理，由此，可能导致案件不同的裁判结果。

1、公房租赁同是具有行政管理性质的权利凭证

法学理论和司法实务界倾向性观点认为，公房租赁合本质上并非民事合同，而是公房管理单位为实施管理需要签订的具有强烈行政管理色彩的权利凭证。公有住房一经分配并签订租赁合同，使用权便归于承租人，其核心法律意义在于明确公房管理（产权）单位和使用人之间对公房维护、管理、运营成本负担等权利义务关系，公示公房使用权人和使用权标的，虽名为公房租赁合同，实则为权利凭证。公房租赁合同发生于具有行政管理关系特定主体之间，内容多采用格式，具有不可议定性，且没有固定使用期限；使用权期限一般及于公房的全部使用寿命；在变更承租人时，公房管理单位有审核决定管理权。为保证公房正常运营，公房管理单位负有实施维护管理职责，公房福利性特点决定使用权人必须承担公房低成本运营所产生的费用。

2、公房承租权是具有用益物权性质的财产权

理论和实务界对公房承租权是特殊债权还是用益物权虽存在争论，但两者都认为公有住房使用权实质上具有用益物权性质，是一种具有财产价值的财产权。审判实务中，法院一般从用益物权的角度裁判相关纠纷。公房使用权作为财产权，是一种用益物权，产生于我国计划经济体制下住房福利制度，是公房使用权人依法对分配的公房享有的独立且排他性占有、使用、收益权，自公房租赁合同生效时设立。公房使用权具有永续性，不受期限限制，公房管理部门非因法定事由不得终止；具有高度的价值性，租金远低于市场租金水平；公房使用权取得需要支付对价，征收时可以获得补偿；可以转化为所有权，使用权人可以根据房改政策购买取得所有权；使用权人可以出租、转让等有限处分方式收益。

(二)关于公房租赁合同案件纠纷法律适用问题

通过对五年来审理的涉公房纠纷案件调研，我们发现，目前公房民事案件纠纷主要依据物权法、合同法及相关司法解释的规定处理。而北京法院审理公房租赁合同纠纷案件的主要依据就是《北京市高院关于因直管公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》（简称北京高院意见）。司法实践中，审理公房租赁合同案件纠纷难点主要是对属于人民法院案件受案范围确定，对此该类民事纠纷案件是严格依照合同法等相关规定处理，还是重点依据公房管理政策等因素处理。

1、根据当事人法律主体地位是否平等及争议法律关系性质决定案件裁判处理的方式

判断纠纷是否属于民事诉讼范围：一是当事人法律主体地位是否平等；二是争议实质内容是否是基于人身和财产关系产生的民事权益纠纷。平等民事主体在民事活动中形成的具有人身和财产关系性质的民事权益争议，属于民事诉讼案件受案范围。根据《北京市高院意见》规定，公房租赁合同双方当事人就公房维护、修缮、租金交纳等基于平等地位履行租赁合同权利义务引发的纠纷及其他平等主体之间就公房租赁、借用、物权保护、相邻关系、换房等引发的纠纷，应作为民事案件受理。凡具有行政管理性质或双方法律地位不平等，不属于履行公房租赁合同权利义务过程中发生的争议，不应按照平等主体间的民事案件进行审理。

（1）对直管公房承租权变更和租赁合同效力争议案件处理 第一，利害关系人直接确认或变更直管公房承租权的，法院不予受理。当事人直接起诉公房承租人或直管公房管理单位确认公房承租权或变更公房承租人，因承租权资格由政府公房管理部门或直管公房经营管理单位依据管理职权审查和决定，承租人资格审查行为具有行政管理性质，双方法律地位不平等，此类不属于法院民事诉讼案件受理范围，应当裁定不予受理或者裁定驳回起诉。

第二，直管公房原承租人死亡后，共同居住家庭成员或继承人请求确认承租权或变更承租人，不属民事诉讼受案范围。公房原承租人外迁或死亡后，共同居住家庭成员或继承人往往把公房承租权作为遗产范围请求一并分割。公房原承租人死亡后，家庭成员或继承人就公房承租权变更争议，实际涉及承租人主体资格审查和认定问题，法院不应越权代行公房管理单位的职权而强制缔约，故此类争议不宜在析产继承中一并解决。利害关系人对公房产权人或管理人变更承租人或拒绝变更承租人行为不服的，可另行通过行政诉讼途径解决。

第三，直管公房管理单位新签订租赁合同，利害关系人起诉确认公房租赁合同无效，亦不属民事案件诉讼受案范围。通常，平等民事主体签订民事协议效力确认案件属民事诉讼案件受案范围。公房原承租人死亡后，近亲属或利害关系人往往对公房管理机构新确定承租人资格提出异议，要求确认新签订的租赁合同无效，变更自己或其他亲属为新承租人。但是，对公房管理机构与新承租人所签订租赁合同效力认定，涉及公房管理单位对新承租人承租资格、承租人变更是否按照法定程序等事项审查，其争议实质仍是对公房管理机构依职权确认新承租人具体行政行为效力确认。故根据《北京市高院意见》规定，此类案件不宜作为民事案件处理。第四，公房原承租人死亡后，继承人要求确认居住权的处理。公房原承租人死亡后，公房管理部门尚未确定新承租人，原承租人子女就房屋使用权发生争议，部分子女请求确认居住权为由到法院起诉。承租人的是否有居住权往往取决于是否具备公房承租资格。原承租人子女是否能具备公房承租资格应由公房管理部门依据相关行政规定进行审查并予以确认。在公房管理部门未对此做出确认之前，原承租人子女要求确认其对公房享有居住权的，法院不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉，告知向公房管理部门申请解决。

（4）关于自管公房承租权变更和租赁合同效力确认纠纷处理

第一，单位内部建房、分调房等引起占房、腾房等纠纷，不属于人民法院主管范围。自管公房作为单位分配给内部职工的福利，单位与员工之间多存在密切隶属关系，单位根据其制定的内部政策和规章制度调整、分配自有产权的公房，对此司法权不宜介入和干预。对单位员工不服自管公房管理单位变更承租人或收回公房承租权的争议，人民法院不予受理。非本单位职工基于和自管公房单位职工之间基于特定身份关系如婚姻配偶、继承等身份取得自管公房承租使用权的，应视为因单位内部建房、分调房引起的纠纷，亦应排除在人民法院的主管范围。

第二，单位职工或者非单位职工与自管公房管理单位基于平等地位履行公房租赁合同权利义务民事权益纠纷，属于民事案件受案范围。双方基于平等地位签订和履行租赁合同约定的权利和义务，不存在人身隶属和管理关系，在履行租赁合同权利义务过程中产生的争议，应当作为民事案件处理。如根据房改政策，单位职工与自管公房单位就承租公房通过签订买卖合同形成房屋买卖关系应构成合同法调整的对象。第三，关于自管公房承租权变更和租赁合同效力争议处理。《北京市高院意见》对自管公房承租权变更及合同效力争议解决方式未作出明确规定。但是，实践中公房承租人承租资格认定应以政府部门发布的法规、政策为准，自管公房单位依据单位内部政策和内部规定确定新的承租人，当事人是否具备承租资格均属于公房管理机构依职权认定范畴。故对自管公房承租人变更及租赁合同效力认定问题，法院对此类争议亦不应受理。

2、综合物权法、合同法等法律规定并结合公房管理政策等历史因素，妥善处理涉公房民事纠纷案件

对于当事人基于平等地位在履行租赁合同约定的租金交付、房屋保护、维修等争议以及与他平等主体之间因公房租赁、借用、物权保护、相邻关系、换房等引发的纠纷，应依据合同法、物权法等相关规定处理。但是，对涉及公房租赁合同解除、承租人腾退房屋等纠纷处理，应当综合考虑公房福利政策、分配来源、承租使用期限、判令解除合同后果、承租人收入状况及是否具备腾退条件等因素，除公房标的物灭失、承租人构成违法犯罪活动等严重根本违约行为外，对公房租赁合同解除主张应持慎重态度，避免机械裁判造成社会不稳定因素。对公房管理地位利用其优势地位变相缩短租赁期限以及公房来源于拆迁安置或企业破产、改制中对职工安置等情形的，要注重对承租人合法权益的维护。

（三）关于公房承租人与所有人权利冲突解决问题 第一，公房使用权人可依据物权法规定行使所有权者的权利。公房承租权作为具有用益物权性质的财产权，符合物权法中用益物权的法律特征，虽物权法并未对此明确规定，但对公房使用权及相关纠纷的处理，可参照物权法相关规定。公房使用权人对依法取得的公有住宅房屋享有占有、支配、使用、收益和有限处分并排除他人的侵害和妨害。因此，公房使用权受到侵害时，公房使用权人可直接行使所有者的权利，可以主张损害赔偿或排除妨害。在所有权人或管理单位不履行房屋维修、维护义务或在行使所有权、管理权过程中对公房使用权构成妨害的，承租人可以基于租赁合同约定请求所有权人、管理单位承担违约责任或排除妨害、损害赔偿。第二，公房使用人享有的居住权不得对抗善意购买并取得所有权的买受人。承租人根据房改政策取得房屋所有权后，未经其他共同居住人员同意，擅自将房屋转让出售侵害共同居住人利益现象时有发生。出卖人与买受人恶意串通，以侵害居住人利益为目的，该行为因违反法律、法规的禁止性规定应属无效。法院生效法律文书已确认居住人对特定公房享有居住权，原公房所有权人将该房屋有偿转让的，则居住人对房屋享有居住权不受影响，居住权人可依据法院生效裁判确认的居住权对抗新房屋所有权人交付房屋的诉讼请求；当事人享有的公房居住使用权未经法院生效裁判确认，原房屋所有权人转让房屋所有权的，购买人在签订合同时知道或者应当知道公房存在使用权负担的，应视为其同意继承房屋所存在的权利负担。买受人签订合同时尽到普通买受人合理审查义务，不知道或不应当知道公房存在居住权权利负担的，则享有居住权的权利人不得再对该房屋享有居住权。居住权利人就其居住权益受到的损失，可另行主张损害赔偿的权利。

（四）关于公房承租人和共同居住人权利冲突解决

1、公房使用权主体和承租人主体不一致时权属争议处理 公房使用权人一般由住房福利政策决定，承租人及承租人变更根据公房管理的规定确定。实践中，由于公房使用权人主体的复杂性和承租人主体单一性，往往在公房使用权取得时，出现公房使用权人与承租人不符的情况。故公房租赁合同作为使用权益公示手段，形式上仅具有权利主体推定效力。在公房使用权人与承租人不一致，登记权利人与实际权利主体不符情况下，在相关争议处理时，应结合《物权法》、《婚姻法》和相关司法解释等规定以公房实际权利状态为依据，从福利分房原始取得该公房使用权开始，寻找并确定纠纷发生时权属或占有使用状态，从而作为权属确认分割及相关纠纷裁判的依据。

第一，夫妻婚姻关系存续期间一方取得公房承租权的，配偶和未成年子女基于特定身份享有共同居住使用权。一般情况下，公有住房分配以承租人家庭居住需要为目的，公房同住人与承租人之间多为夫妻、父母、子女等直系亲属关系，由承租人代表整个家庭提出申请，相关部门要综合考虑申请人年龄、职级、家庭人口、住房情况等分配公房。夫妻一方名义申请分配的公房，应视为另一方当然享有的福利，申请人和其家庭成员对公房均享有使用和居住的权利。在夫妻离婚时，应对同享有使用权的公房按分割专用面积比例按份对整套单元房享有使用权，一方取得公房使用权的，应对另一方给予相应补偿。

第二，公房原承租人死亡后，继承人可依据《婚姻法》、《继承法》规定对公房使用权协商处理。如上所述，公房原承租人死亡后，继承人对公房租赁合同变更等争议不属于民事案件受理范围。但是，公房使用权作为一种财产权益，根据《继承法》规定，被继承人死亡后，遗产分割前处于继承人对公房使用权益处于共有状态，继承人作为公房使用权协商处理。继承人就变更承租人达成协议行为应当视为共有人行使共有权的结果，但不能得出公房使用权一并发生变更的结论，变更承租人是共有权人行使共有权的行为，而变更公房使用权人是共有权人处分共有权的行为，二者是不同层面问题，不能划等号。因此，公房承租人变更后，继承人可以对公房使用权益进行析产分割。

2、关于对公房承租人与共同居住人员居住权争议处理 公房居住权人的权利主要包括:一是对房屋的占有、使用权，居住权人有权和家庭成员共同占有、使住房及房屋的附属物;二是物权请求权，任何人包括房屋所有权人不得限制或妨害居住权人行使权利，在受到妨害或有妨害之虞时，居住权人可以行使物权请求权，请求停止侵害、消除妨碍;三是请求补偿权，居住权人对房屋占有、使用权益不能获得行使时，有权要求居住权义务人给予经济补偿。

第一，居住期间共同居住人员请求确认居住权的处理。现实中，单位福利性分房和拆迁安置取得的公有住房，在公房分配或安置时多会使用或考虑共同居住家庭成员工龄、户籍、在册人口、面积等因素。从司法实践来看，只要其他家庭成员作为分配、安置人口并享受公房面积、价格等方面的优惠政策，一般均会支持其享有居住权主张。对于共同居住人员确认居住使用权的主张，应当区分不同情形处理。如共同居住使用权人有其他住房，公房承租人与共同使用权人不适宜共同居住的，应在确认共同居住人享有公房居住权的同时，驳回腾退房屋等诉求，另向其释明选择折价补偿的救济方式。对于与承租人未形成长期居住事实，不存在任何身份关系，户口仅为空挂户，对公房来源、分配取得不享有任何权利的人或者因居住权利人被另行安置、放弃居住权利等居住权已灭失等情形，不宜再支持其确认居住权的主张。第二，对共同居住使用人居住权侵害补偿济问题。居住权作为一种权利，在市场经济条件下具有经济价值。在公房居住权人不能行使对特定公房占有、使用权时，如何确定经济补偿数额，实践中存在不同处理方式。对此，我们认为，应根据居住权不同类型区分处理，对拆迁安置的公房，重点考察居住权人依据拆迁安置政策对房屋所有权取得的贡献比例、份额，如户籍、折算成本价购房而积、成本价与标准价的差额等因素；对单位分配给家庭福利性质的公房，重点考察房屋来源、居住权利人所享有优惠政策（如面积、价格）在实际购房时所占比例份额、起诉时当地同类房屋市场价值、居住权人与所有权人之间关系、经济能力等因素合理确定。对一定期限内使用权收益补偿标准，可参照另行解决居住权人一定期限内对同地段、同面积、同户型租金收益或损失成本等因素予以确定。

第五篇：论涉外合同的法律适用

论涉外合同的法律适用

一、什么是涉外合同

1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同„„”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的 在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中华人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179-181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约 定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法36、37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：

当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。

对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。

通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法；而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。

同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”（digital signatures）来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。

二、电子商务合同法律适用的设想

可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律；或者采用电子邦联说，由各因特网服务商（ISP）协商确定合同适用的法律。

值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究.论涉外合同的法律应用

姓名:曹显耀

学号:20122460303

院系 :信息工程学院

专业:通信工程