2014年司法：法律适用的目标及一般原理

第一篇：2014年司法：法律适用的目标及一般原理

2014年司法：法律适用的目标及一般原理

法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。法律人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

2、正当性（正义；可接受性；合理性）

3、法的可预测性和法的正当性之间的关系

1、可预测性（依法裁判；合法性；秩序）

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

第二篇：2014司考法理学资料：法律适用的一般原理

http://www.xiexiebang.com/ 2014司考法理学资料：法律适用的一般原理

2014司考法理学资料：法律适用的一般原理。法律适用的一般原理在以往的司法考试真题中经常涉及到，法律教育网的小编将这部分内容进行了整理，方便大家区分和记忆。

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（一）法适用的目标

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

1.可预测性

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。

2.正当性

正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。

3.法的可预测性和法的正当性之间的关系

法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来

http://www.xiexiebang.com/ 说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

（二）法律适用的步骤

1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。法律 敎育 网

2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。

4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。

（三）内部证成与外部证成的区分

http://www.xiexiebang.com/ 1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。

2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的，就是不正当或不合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。

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第三篇：合同诈骗罪司法法律适用的一般规则及应对办法

合同诈骗罪司法法律适用的一般规则及应

对办法

摘要：在司法解释中，诈骗罪入罪数量标准要低于合同诈骗罪入罪数额标准，致使合同诈骗罪数额没有达到合同诈骗罪入罪标准但构成诈骗罪入罪要件时是按照普通诈骗罪处理还是无罪处理有很大的争议。基于此，本文分析了合同诈骗罪司法法律适用的一般原则，并提出了相应的应对方法，希望能够帮助社会公众更加深入的认识此项法律知识。

关键词：合同诈骗罪；司法法律；应对办法； 在司法解释以及规范性文件中对个罪明确规定出相应的追诉标准，普通法与特殊法的入罪标准有分歧，犯罪行为没有达到特别法条入罪标准但是已经满足普通法入罪标准，到底是按照普通法条论处还是按照特殊法处理，各学者观点不一，尤其是在诈骗罪与合同诈骗罪中争议最大。

一、确定合同诈骗罪中口头合同与书面合同的性质 合同性质对于确定合同诈骗罪中合同范围具有实际的作用。确定合同性质应从认定合同诈骗罪客体性质上着手。从多方面上而言合同诈骗罪侵犯客体具有双重性质的客体。一是,在有关法律中明确规定合同诈骗罪侵犯的客体是政策的市场交易秩序;二是,在最开始制定法律时,诈骗中包括合同诈骗罪,在不断完善法律法规中,在诈骗中划出合同诈骗罪，但从实际上而言，二者还是有很大关系的，是特别法与普通法的关系，所以也能名正言顺的将合同诈骗罪规划到侵权类犯罪中,公私财物所有权便是侵犯的次要客体,所以,应从如下几方面上把握好合同诈骗中的合同的性质。

（1）在合同中应有与公共财产或者私有财产有关的内容。以《合同法》为主，合同共分为调整人身关系与调整财产关系的两种合同，有关于行为人身份关系的合同，一般都适用于调整人身关系合同；房屋祖租赁合同、买卖合同等涉及到财产的都适用于调整财产关系合同。通常状况下，调整人身关系的合同不会涉及到市场经济内容，因此适用于调整人身关系的合同都不是合同诈骗，,因此在论罪中也不会以合同诈骗罪进行论处,只有与财产有关的合同才会以合同诈骗罪论处。

（2）在市场经济中合同的存在。有很多合同中涵盖了财产内容，但却在市场经济活动中没有体现，但却在实践中经常遇见。行为人在虚构或者夸大自身财产后，让受害方信以为真，双方协议后签订了借款合同，最后某方的利益受损。在此类型案件中，借款合同也涉及了财产，但在市场经济活动中却没有此合同，对市场经济的正常发展不会起到扰乱的影响，因此这种行为并不能认定为合同诈骗罪，这样一方在遭遇经济损失后,无法通过合同诈骗罪求得赔偿。另外,在居民拆迁房屋中，与居民签订的拆迁合同，如果发生了诈骗钱财等情况，以合同诈骗罪论处也是有失公平的。从各方面上来讲，,拆迁合同是政府了获取公共利益，而与居民签订的合同，可能在合同实施中，有不法分子钻了空子，从而骗取了居民的财物，,所以,行政合同很难体现出市场经济中公平交易这一性质,所以使用行政合同实施诈骗行为侵犯的是行政管理秩序,使用拆迁合同行诈的并不构成合同诈骗罪。

（3）合同诈骗罪中签订的合同更多的是反映市场经济条件下的交易关系。无论是诈骗罪,还是合同诈骗罪,都是违背了诚信原则,但法律中将合同诈骗罪独立成罪,强调的是保护市场经济交易秩序。所讲的交易就是双方在协商后,能够一致认可各自承担的义务和享有的权力,进而展开与双方都比较公平的经济活动。在交易过程中,如果一方违背了承诺,欺骗对方,其都是违背了公平交易中的诚实守信原则,虽然我国社会正在营造出诚实守信的环境,我国政府也在大力号召和呼吁人们在交易中要遵循诚实守信的原则,但是在实际交易中,欺诈行为普遍存在,究其根本原因还是我国法律对此行为惩罚力度不够。在合同诈骗中规定的合同应是有偿合同，所谓的有偿合同，是行为人在享受某些权利时，也要承担相对应的义务，但有些合同只享受权利，并不会承担相应义务，如：遗嘱合同、赠与合同等，因此这种类型的合同并不在诈骗罪合同范围中。同时无偿赠与合同与无偿使用合同中，其合同双方并未形成相对等的权利与义务关系，即便涉及了财产，但并未在市场经济存在，是单方的行为,并没有交易的性质,不具备规划市场活动意义,也不反映市场经济条件下交易关系,所以使用诈骗罪评价就可以。在实践中，有很多合同都涉及了财产问题，但是却没有在市场经济中存在，这样的情况下，无论什么类型的合同，都不能以合同诈骗罪定罪，根据行为人在获取财物后，是否将财物合法利用，并因地制宜的进行论处。

（4）在合同诈骗罪中的合同排除了集资合同、贷款合同,在具体实践过程中,经常出现行为人在签订和履行贷款合同或者保险合同中出现了诈骗行为,这样就违背了市场经济中公平交易的原则,构成了合同诈骗罪的要件。但特别法优于普通法的原则中，上述行为则会被认定为险诈骗罪、贷款诈骗罪等。在合同诈骗罪的合同包括两种形式,即:书面形式、口头形式,但在合同诈骗罪中是否包括口头合同,学者们有着不同的看法。由于并未存在明确的司法假释,在司法实践中对合同诈骗罪中是否包括口头合同,其看法也是有差异的。有的地方公安部门、检察院、法院等对口头合同是否能够成为合同诈骗中的合同其看法也是不同的。所以致使在案件事实无争议的状况下,对认定行为的性质有分歧。比如王某同伙利用一个虚假的定标确认书,对外宣扬称获取了高速公路公路对外发包权,王某同伙共同找寻发包商。在王某同伙取得了被害人郭某信任后,约定转包合同,王某同伙以某有限责任公司(此公司是虚构的)的名义将此工程转包给郭某,郭某按照口头约定交付给王某订金十万元,王某同伙将这笔钱全部用来吃喝玩乐。在这起案件中,公安机关认定王某同伙构成了诈骗罪,其理由为合同诈骗罪中合同形式不包括口头合同。但检察院在审查过程中,认为王某同伙使用口头合同进行诈骗这一行为,已经构成了合同诈骗罪,所以以合同诈骗罪对王某同伙进提起公诉,最终法院在审判中以合同诈骗罪对王某同伙判刑,可见在此案件中,法、公、检机关就出现了处理不一致的情况,所以在论罪合同诈骗罪与诈骗罪中还需要更加明确的规定，虽然合同诈骗罪最早属于诈骗罪，但是在新形势下，哪些情况以合同诈骗罪论处，哪些行为以诈骗罪论处还需要进一步规定，这样我国广大学者们在某一案件中以合同罪论处还是以诈骗罪论处就不会出现争议，也不会有处罚不合理的情况出现。

二、合同诈骗没有达到数额标准以无罪论处 1.符合立法目的

在立法中之所以将合同诈骗罪独立成罪,并不以普通诈骗罪展开处理,正是考虑了合同诈骗行为与普通诈骗行为的差异性,不适应采用普通诈骗罪进行评价,应作特别的处理,所以设置出单独的量刑标准。在制定特别法条中,立法者想要使特别法条能够代替普通法条，普通法定罪要低于特别法定罪，是由于在立法上认定特别法条规范的行为易发生,或者在此行为实施后行为人会取得很大一笔财物,为了能够缩小刑罚打击面而考虑不处罚一些行为。对在立法上一些考虑不会处罚的行为,以普通法进行定罪,这并不符合特别法的规定。所以,只要某一犯罪行为与合同诈骗罪行为相符,就应该遵循合同诈骗进行评价。质疑作无罪处理:在这样的情况下满足诈骗罪构成要件,就能够按诈骗罪进行处罚,但却不处罚,这样是否会出现处罚漏洞?此种想法虽然秉持了构成要件理论,但却未充分掌握普通法条，在不存在特别法条时是能够按照构成要件判断出是否构成犯罪,在存在特别法条时就不能以构成要件论了。在这里所讲的处罚漏洞,其适用的基础是是有必要处罚,但立法者认为少于两万元的合同诈骗行为不适合使用刑事处罚,无需扩大刑罚打击面,也就不会出现处罚漏洞这一说法。但应该明确的是,作无罪处理并不是表明20000元以下的合同诈骗行为就不会接受处罚了,只是由于金额小,不会接受刑事制裁,受害人还是能够通过民政渠道来获得救济的,行为人还是要为自身的诈骗行为付出一定的代价。在理解特别法条与普通法条适用下,应打破传统的思维定势,已深刻意识到特殊诈骗已经从普通诈骗中独立出,两者有各自的定罪量刑标准,在实际量刑中,应结合实际情况,按照有关法律规定,适应与行为相符的定罪量刑标准，唯有做到这样，才能确保法律的公平、公正，从而让广大学者和社会公众所认可，进一步维护法律权威性、严肃性。

2.按普通诈骗罪论处会致使定罪量刑有失公平按照普通诈骗罪论处会出现骗取数额多的合同诈骗行为。由于诈骗罪与合同诈骗罪的量刑档次与幅度的划分是一致的,在其他犯罪情节同样的状况下,合同诈骗20000元与合同诈骗5000元的处罚结构相当，但在合同诈骗金额高于5000元不满20000元的情况下比合同诈骗20000源处罚重，按照普通诈骗罪论处导致的不公问题更为严重, 无罪处理出现的处罚不公的情况按照有关条款还能解释清楚,但是前者无论怎样都不能做出一个合理的解释,只有修改入罪定额标准才能给出一个合理的解释,将全部特殊诈骗罪的入罪数额标准与诈骗罪保持在同等水平上,但上文中已经详细论述了现有数额标准是非常合理的,这种方案显然是不行的,没有科学依据的。

3.行为人处置非法财物的状况

从行为人在处置他人财物状况上,来认定行为人在主观上是否想要占有他人财物:一是,行为将从受害人处获取的财物全部挥霍、挪用他用等等行为,认定出行为人确有“非法占有财物”之意,应该按照合同诈骗罪论处。二是,行为人将所从受害人手里获取的财物,全部或者部分用于履行合同,即便没有完成合同履行,但行为人也履行了相应的义务,通常不会构成合同诈骗罪。三是,行为人获取的财物并未用于履行合同中,而是用在其他合法经营活动中,只要是在合同规定期限内将财物如数返还,以民事欺诈论处；反之,如果行为人并未履行合同时,视为合同诈骗罪。由上述的分析可见,合同诈骗罪的论处关键在与行为人在获取财物后,是否合法、正当的运用,没有正当的运用一般都以合同诈骗罪定罪。

4.共同犯罪形态的认定

在我国的司法实践过程中，通过合同进行诈骗的案例中，有的行为人是以他人名义来进行合同的签订。这个问题引发了被冒用人是应该承担相应的责任以及成为共同犯罪形态。此外，有的合同签订过程存在有担保人，这个保人是否应该承担相应的刑事责任，同时是否构成共同犯罪。这些问题都是需要我们进一步进行探讨。首先，如果名义被冒用者在事后得知有人利用合同进行诈骗行业后，没有采取制止，不应该承担相应的刑事责任。其次，假如名义被冒用者对于行业所进行的犯罪行业有的了解，并且为其提供了一些犯罪所需要的条件，比如：盖有公章的空白合同书等，其行业构建了共同犯罪，需要承担合同诈骗罪中相应的刑事责任。对于合同保证人而言，在不清楚行为人的诈骗活动情况下，为其诈骗行业提供了相应的担保，并不具备主观故意犯罪，并不承担刑事责任。最后，假如保证人已经明确知道诈骗行为人的犯罪事实，并为其提供担保必须要承担共同犯罪的责惩。

三、结语

从上面的分析中可以表明,法律适用的一般原则为“没有达到特别法入罪标准但已满足普通法入罪标准的行为作无罪处理”,除了法律特殊规定某种情况需要遵循普通法进行处罚,其他情况一律作无罪处理。

参考文献：

[1]郑法才.合同诈骗罪非典型挥霍行为探究[J].中国检察官,2016,(14).[2]年薇,高娜娜.合同诈骗罪与诈骗罪之区分[J].中外企业家,2015,(32).[3]赵东平.关于合同诈骗罪的数额标准评析[J].西南政法大学学报,2014,(01).[4]陈成龙.关于合同诈骗罪中“合同”的判断[J].法制博览(中旬刊),2014,(05).

第四篇：《论法律原则的司法适用》读书笔记

《论法律原则的司法适用》读书笔记

作者写本篇文章的目的在于为中国的法律原则的适用提供他山之法，或者说是提供可以实际操作的方法。作者在文章开头即宣称了这样的一种原则适用的必要性，我们不应该将法律原则放在一个无人关注的领域，让它身上的价值无处体现，作为一名法律人，我们要尽力去发掘法律原则体现公平与正义的价值。

然而，在读本篇文章的过程中，我考虑或者说想得更多的并不是与法律原则适用有关的内容。反倒是作者在开头的简单论述引起了我抒发己见的兴趣。

在文章开头，作者即指出2010年中国就建成了中国特色社会主义法律体系，但我却不禁发问：“中国特色社会主义法律体系”真的已经建立了吗？而这样的一种宣称又是出于什么样的目的呢？我在此斗胆地猜测一下，这样的宣传是不是在传达这样一种信息：从此中国不会再在立法领域有什么大作为，既然体系已建立，那么剩下的就只是一些修修补补的工作了。如果仅从主观意愿上出发，那么立法者当然可以“理直气壮”地宣称“中国已建成了社会主义法律体系”。但实际上，这种观点并不能使人信服，只要稍微关注一下我们当前的社会环境，我们就会发现离这个“建立完整法律体系”的目标我们仍有很长的路要走。首先，中国当前正出于社会主义初级阶段，还在初级阶段的社会主义中国就称自己已建成了“社会主义法律体系”似乎有些太过浮躁，仅用几十年的时间久想建立一个囊括所有的框架，这种想法与做法似乎有些乌托邦！其次，正处于转型期的中国，其法律也将迎来一系列的挑战与生机，因为转型期的社会会有更多的问题与争议需要法律作出积极的回应，这些因素也将推动中国法律、法学向前发展。如果说此时中国已经建立起了这样一个体系，需要的只是再做一些简单的修补工作，这显然与客观事实不在同一步调上。这样的上层建筑似乎建立的基础并不扎实。由此，在我看来，中国目前仍应该脚踏实地地将立法工作做好，先打好这整幢法律体系大楼的楼基，不应操之过急。

此外，我对作者在关于法律原则适用必要性的论述时提出的一些观点有自己的看法。在我看来，既然“存在大量的法律漏洞和空缺结构”，那么我们就不应该完全让司法机关来做法律原则的司法适用来解决这些问题。（尽管这种司法扩张时我们今后法律人可能从事司法领域后也会寻求去做的事，但在这，我只是从一个理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）与其将这种问题抛给几个法

官去决定优先适用何种原则或决定何种原则更相对重要，不如将这些问题予以分类抽象出各个有代表性的构成要件，让有民主意愿代表的立法机关通过立法的方式将这些原则适当地确定下来。

第五篇：一般医疗过错行为的法律适用问题探讨

一般医疗过错行为的法律适用问题探讨

[案例]

2007年5月27日下午6时许，原告的女儿扬子兰土突发疾病入某县人民医院门诊急诊室，但该急诊室无值班医生，一个小时后，医院才为扬子兰输养、打点滴。8时许，扬子兰心跳明显加快，10时许，扬子兰心跳越来越快，医生在原告的要求下为扬子兰做心点图后，才告诉原告他女儿的病情很危险。11时30分，扬子兰的病情进一不恶化，而医院并没有采取进一步的治疗措施。之后，医生又说扬子兰没有救了，并要求原告转院。在转院过程中，由于医院的救护车油料不足，随车氧气不够，扬子兰的病情突变，直至2007年5月28日凌晨3时10分扬子兰死亡。为此，原告将该医院诉至法院，请求依法判处医院赔偿原告相应的经济损失。

[分歧]

本病历经九江市医学会认定：原告女儿扬子兰所患的是暴发性心肌炎，该病起病急骤，病死率高，且目前又无特效治疗方法，扬子兰本身患此类危急病，是造成其死亡的主要原因，故不属于医疗事故，但是，医院急诊室建制及流程不完全，在作出暴发性心肌炎诊断可能后，又未能采取较完全的综合性治疗，且对转院过程中可能出现的严重后果，又未完全尽到告之义务，在这次急救过程中存在多处严重过错。本案审理过程中，就这种医疗过错行为的法律适用产生了两种意见：

第一种意见认为，本案不属于医疗事故，但对这种不属于医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为应适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。具体的赔偿数额应参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算，应包括死亡赔偿金这一项。

第二种意见认为，本案应参照《医疗事故条例》的规定适当赔偿，不应包括死亡赔偿金这一项。之所以这样，因为我过的医疗机构是社会公益事业，医疗纠纷有其特殊性，完全因医疗机构造成医疗损害的情形很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致损害的则多见，多因一果是损害的常态，采取限制赔偿原则有助于调动医师救死扶伤的 积极性，最终有利于患者疾病的救治，无论从法律效果与社会效果都是积极的。

[评析]

笔者赞同第一种意见，理由是：《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，他侧重于从行政管理的角度，对出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的怎样进行赔偿作出了规定。法院在处理医疗纠纷案件时，应当参照执行，但又不能局限于此，民法通则仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范，它与《医疗事故处理条例》不是普通法与特别法的关系。因此，《医疗事故处理条例》对医疗事故范围的规定不能涵盖一切因医疗行为所发生的人身损害。所以，法院应立足于民法通则保护当事人合法权益的原则，对虽构不成医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。而基于此的赔偿，在具体的赔偿数额上也只能参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算。由于《人身损害赔偿司法解释》包含死亡赔偿金一项，一般情况下，医疗过错的赔偿标准显然高于医疗事故的赔偿标准，但其实医疗事故属于重大医疗过错，其过错程度明显高于一般医疗过错，其赔偿至少不能低于一般医疗过错，但由于法律适用上存在不同的标准，导致了我国司法实践中出现了不少非正常现象，既过错大赔偿少，过错小赔偿多的怪现象，这是让患者难以接受的残酷现实，也是我国法律急需解决的问题。鉴于此，在具体赔偿数额的计算上我们应本着公平的原则进行适当的调控。（江西省武宁县人民法院·上官晨南）

来源：中国法院网