论医疗行为的法律界定

第一篇：论医疗行为的法律界定

【摘要】 确定哪些行为属于医疗行为对实践中梳理医患关系和解决医疗纠纷具有十分重要的意义 本文在分析

了当前理论界对医疗行为的定义基础上，提出法律上界定医疗行为的3个要素，即医疗行为的主体、行为的专业性和医

疗行为目的，论述了医疗行为的目的是健康价值的创造，并根据不同标准对医疗行为进行了分类。

【关键词】 医疗行为，界定要素，分类

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2004)01—0027—0

4lawful definition of medical action miao rui． ”g，wang ai hong ．1．law school of nanjing normal university，nanjing 210046；2．nursing schol of nanjing university of traditional chinese medicine，nanjing 210029．

【abstract】defining which behaviors belong to the medical action has the very important significance for clearing up the

relation between doctors and patients and solving the disputes on medical treatment in practice．this paper expounds three ele‘

ments for defining medical action lawfully on the basis of analyzing the current theories of defining medical action，namely the

subject、specialization and purpose of medical action，discusses that the purpose of medical action is a creation of health value，and clasifies the medical action according to the different standards．

【key words】 medical action，elements for defining，clasification

近年来，医疗纠纷不断增加，医患关系日趋紧张。医疗行为

是实践中正确构建医患关系和正确处理医疗事故的前提和基

础．因而从法律上界定医疗行为的概念成为当前理论界研究的热点。作者在研究中发现，理论界对医疗行为的研究缺乏深入的探讨。实践中大量因非医疗行为而产生的医患纠纷，给医疗

机构、患者甚至国家增添了不必要的负担，并造成社会资源的大

① 有学者指出，在我国将来制定的器官移植法中，应“禁止任何单位和个人因接受他人器官而主动给予报酬”(参见吴崇其、达庆东：《卫生法学》，法

律出版社，1999年版，第493页)。笔者以为，这一建议没有很好地考虑禁止人体器官买卖与体现社会公平之间关系的协调问题，这样的规定不

仅使得自愿捐献身体器官的供体得不到任何精神或物质上的回报，也关闭了接受器官的受体表达自己感激之情的大门，使受体可能因此而终生

不安，不利于体现和维护社会公平．．对于我国这样一个极度重视道德法、重视人情的伦理社会来说，这样的规定显然是极不科学和合理的。

· 28 ·

量浪费：因此如何从法律上准确界定医疗行为的概念具有十分

重要的实践意义。

一、当前医疗行为界定现状和评析

目前，我国法律还没有对医疗行为的界定做出具体而又权

威的解释： 学术界主要根据医疗行为的目的给出了不同的定

义

我国《执业医师法》中有“医师执业活动”的规定，但并未对

其内涵进行解释。就该法对医师和助理医师及执业活动的规定

来看，尚不能周延现代医疗行为的内涵和外延。

台湾有学者将医疗行为定义为：“凡以治疗、矫正或预防人

体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或

基于诊察、诊断结果，以治疗为目的的所为之处方或用药等行为

之一部或全部之总称，为医疗行为”。【

1柳经纬、李茂年先生认为医疗行为，是指医务人员对患者疾

病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行

为。l 2作者将医疗行为依目的不同

分为诊疗目的性医疗行为和

非诊疗目的性医疗行为，非诊疗目的性医疗行为可分为实验性

医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的的医疗行为，在进一

步分析了非诊疗目的性医疗行为后，认为，“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能

够称为医疗行为。”_2 以上定义基本代表了我国学术

界的观点，即医疗行为是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为，因为其目的仅局限于治疗疾病，又称为狭义医疗行为。随着医疗事业的发

展和医疗技术的提高以及医疗领域的拓展，医疗行为本身具有的伤害性、实验性① 等特点逐渐被人们认识，一些运用新的技术

进行非治疗性的医疗行为，如整容整形、变性手术、无痛分娩等

大量出现，并在实践中引起了许多的医疗纠纷和事故，不将此纳

入医疗行为不利于对患者的保护。

狭义医疗行为慨念的局限性是显而易见的。因此台湾学者

蔡振修提出了广义医疗行为的概念。他根据医疗行为的不同目的，医疗行为应包括4种类型：临床性医疗行为、实验性医疗行

为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为： 广义的医

疗行为概念从不同的侧面，将目前存在的各种医疗行为加以概

括，适应了当前的需要，因而具有一定的周延性。但将医疗行为的外在特征的概括作为医疗行为的定义，缺乏对医疗行为本质的揭示。况且实践中，这4种医疗行为往往交叉贯穿于一项医

疗过程之中，如果将他们截然分开，对处理医疗纠纷将十分的烦

琐和困难。

因此有学者引用日本“医行为”的概念，并从医疗行为的内

在本质来界定医疗行为。

日本学者将医疗行为分为“医疗行为”和“医行为”两种。医

疗行为专指以疾病治疗为目的的行为。而“医行为”则是对医疗

行为从精密度和准确度两点考虑的基础上所做的定义 龚赛红

就此给出了医疗行为的定义，即医疗行为是若欠缺医师的医学

判断及其技术，则对人体会有危害的行为。_

3法律与医学杂志2004年第1 1卷(第1期)

按照龚赛红的观点，医师的医学判断及其技术应当是医疗

行为的内在本质，凡缺乏医师的医学判断及其技术而对人体实

施的行为，不是医疗行为，因而可推导出只要具备医师的判断和

技术的行为就是医疗行为，不管这个行为是否由医护人员所为

也不管这项行为的目的。“医行为”的定义虽然涵盖了某些与医

疗有关的行为，但将医师的主观判断作为医疗行为确定的依据，有主观主义的色彩。医学判断及医学技术，不同的医师有不同的标准和水平，在实践中也难以界定这种判断的科学性以及其

客观依据。

二、医疗行为界定的要素分析

医疗行为是一种专业性非常强而又在不断发展的专门活

动，其外延十分广泛。如何界定医疗行为应考虑两项核心要素：

一是精密度，即定义应在操作上能令人引以为据，明确地判断目

标行为的属性，不致在适用上产生争议。二是准确度，即合目的性检查。也就是说，所使用的定义是否能定义到所想定义的行

为，而不致造成真正具有该特性的行为被排除在外或者是不具

有该特性的行为反被纳入其中l3一。作者认为界定医疗行为，应

当考虑以下3个要素：

第一，医疗行为必须是特定的主体所为和对特定对象实施的行为。特定主体指医方。我国《医疗事故处理条例》第2条规

定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医

疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造

成患者人身损害的事故。这说明医方包括医疗机构和医务人

员。我国《执业医师法》和《护士管理办法》对医师的条件作了明

确规定：医师是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资

格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员 《护

士管理办法》规定护士是指取得《中华人民共和国护士执业证

书》，并经过注册的护理专业技术人员。我国《医疗机构管理条

例》第2条规定，我国医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等：

只有符合以上条件的医师和护理人员以及医疗机构才能从事医

疗行为，这一点已为学者所共识。医疗行为特定对象是患方。

这里的患方不仅指患有疾病的人，还包括非因疾病而到医疗机

构寻求医疗的人。医方只有针对特定的患方而为的行为才能是

医疗行为。有学者将无行为和限制行为能力的患者的监护人和

无因管理人界定为患方，混淆了医疗行为特定的对象与因医疗

行为引起的债权债务主体的关系，是不正确的第二．医疗行为应当是医师应用医学专业知识和技术的行

为。医疗行为的专业性和技术性是医疗行为的重要特征，也是

医疗行为区别与其他行为的重要标志。医疗纠纷处理难，难就

难在它专业性太强。国家规定了医疗执业人员的执业应具备的专业知识和技能要求，并颁发了各种医疗技术规范和常规，作为

医护人员在医疗工作中必须遵循的准则，充分说明具有较高专

业知识和医疗技能在医疗行为中的作用和地位。医方针对患方

① 使用危险与疗效均属于未知的新药物或新技术，其目的是为了医学的进步，而诊疗的目的居于次要的地位。见：龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研

究》。北京：法律出版社，2001年第l4页。

② 许多学者认为无民事行为能力和限制行为能力人因监护人代理其与医疗机构订立医疗合同，而使这些监护人成为医疗行为的主体之一：民法规

定监护人赋有保护被监护人的健康的义务，其代理被监护人与医疗机构成立医疗合同是承担他们法定的义务和承担被监护人因医疗行为而应当

支付的医疗报酬，法律上讲他们只是承担债务的主体。而医疗行为的重要特征就是它是针对患者而实施的行为，监护人只是债务主体，而不能成为患者。至于监护人代理被监护人履行的是何种权利，值得研究

法律与医学杂志2004年第u 卷(第1期)的行为很多，如给病人喂饭的行为，不是所有喂饭的行为都是医

疗行为，只有医方视患方的具体情况，并应用其医学专业知识的判断而确需给患者喂饭的行为才是医疗行为，此时，喂饭行为成为了医疗行为的一部分，而具有了医疗行为的性质。

第三，医疗行为的目的或价值是人的健康价值的创造：健

康包括生理健康和心理健康。医疗行为的目的不仅仅局限于疾

病的诊疗和康复，已为学界共识。透过各种不同的医疗行为表

象，我们应该找出他们之间的共同本质，也就是他们共同的价值

追求。医疗行为的共同价值取向是什么? 张振杰认为医疗行为

从根本上讲是医务人员对人们健康价值的创造。“医疗服务

⋯ ⋯ 从根本上说则是医生个体或群体对于健康价值的充满人道

主义及主动精神的创造，是医生本质力量的生动体现。”

作者将健康价值的创造作为医疗行为的目的，原因有二：

1，世界卫生组织(who)在其章程中对健康作了定义：健康

— — 不仅是指没有疾病或身体虚弱，而且还要有生理、心理和社

会的完全安适状态(health is a state of complete physica1，menta1．

and social well——being and not m erely the absence of disease or infir—

mity)。现代疾病观认为，疾病是生命活动中与健康相对应的一

种特殊征象，发生在人体一定部位一定层次的整体反应过程。

人的生命活动从出生到死亡是健康与疾病构成的一种线性谱，即以良好的健康状态为一端，以疾病状态、衰老和死亡为另一

端，每个人每时每刻都处在这个线性谱两端的某一点上，并不断

变化着。l5j可见，健康是人类基本的需要，是人一生所不断追求的目标。我国法律也将人的生命权和健康权规定为人的基本权

利。人们追求健康可以自己为，或者委托他人进行。前者包括

人们进行体育锻炼、平衡膳食、加强营养等。后者主要指人们委

托医方应用医学专业知识和技术从事自己无法解决的医疗行

为。从定义的准确度来看，以健康价值的创造为目的，不仅包括

了疾病诊疗的医疗行为，还包括了非以疾病诊疗为目的而使人

们能安适于社会的医疗行为。

2．健康价值判断可以作为医疗行为效果的判断依据。人们

对医疗行为效果的价值判断，并不以是否治好疾病为标准，而是

根据息方在医疗前后的健康状况作为判断依据。社会学家认

为，人能安适于社会是指一个人具有正常的社会角色功能，具有

执行其社会角色和义务的最佳活动状态。无论是治疗疾病还是

非疾病治疗行为，患方总要将医疗前后自身的健康状况做出评

估，从而对医疗行为的效果做出评价。如医学美容行为，患方将

对美容前后的生理状况做出判断，美容后是否比美容前更理想，如果不是，甚至比美容前更糟，那必然会出现纠纷。如此我们可

以理解，现实生活中，有的人即使有一定疾病、残缺，但并不需要

治疗；有的人在疾病治疗中，即使医方认为没有治疗结束，患者

根据其健康状况自动要求终止治疗；有的人本身很健康，但却需

要美容、整形等。将健康价值的创造作为医疗行为的目的，能充

分体现现代参与型的医患关系模式。纵观医疗纠纷的出现原

因，一方面是人们医疗观念和医学知识的提高和维权意识的增

强，另一方面，是人们在对治疗前后自身健康状况的评价后，认

为治疗后的健康状况反而不如治疗前的状况，愤然状告医疗机

构的结果。o 我国新《医疗事故处理条例》将医疗差错即造成一

般人身损害得情况包含在医疗事故中，扩大了医疗事故的适用

· 29 ·

范围，说明法律对人的健康保护的力度在加大一

以上3个要素相辅相成，缺一不可，共同构成了医疗行为界

定的要素。作者认为，医疗行为应当是指医务人员或医疗机构

应用医学专业知识和技术从事的为特定的自然人进行健康价值

创造的各种行为。

三、医疗行为的分类

实践中，医患双方因不同的医疗行为可以产生不同的权利

和义务。医疗行为根据不同的标准可以作如下分类：

第一，根据患者不同的健康需求，医疗行为可分为疾病医疗

行为和非疾病医疗行为。疾病医疗行为是指以治疗疾病为中心

而追求健康的医疗行为，它是医方对患方围绕疾病而进行的诊

断、治疗、预后判断以及疗养康复等综合性行为：疾病医疗行为

十分广泛，对疾病的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、给药、处

方、病历记录、术后疗养；中医的望、闻、诊、切、针灸、推拿等都是

疾病医疗行为l 2。非疾病医疗行为是指针对无疾病的息方而实

施的医疗行为。非疾病医疗行为的范围非常广泛，包括疾病预

防行为，如给人体注射疫苗、预防接种，无疾病的美容整容行为、变性手术、体格检查、无痛分娩、人工授精、妊娠中止等：

第二，根据对疾病治疗的相对确定性可以将疾病医疗行为

分为一般临床医疗行为和实验性临床医疗行为：一般临床医疗

行为是指对目前医学上公认、合乎医学水准，有确定治疗效果的医疗行为。目前能够确诊并具有确定的治疗手段和相应稳定疗

效的疾病医疗都是一般临床医疗行为。实验性医疗行为是针对

目前医学水平无法确诊或尚未有确定的治疗方案和稳定疗效的疾病而实施的医疗行为。这种医疗行为作为对医学科学的探

索，往往对人体具有较大的侵害性，因为其无法确定治疗的效

果，其风险性也较大，如当前对“非典”的治疗行为：

第三，根据医疗行为是否符合法律规定，医疗行为可分为合法医疗行为和违法医疗行为。合法医疗行为是指医方针对患方

采取的医疗，是符合国家法律法规及医事法律的各项规定并符

合医疗技术规范和常规的行为。违法医疗行为是指医方违反以

上各项法律和规范的行为。违法医疗行为又可分为故意违法和

过失违法两种。故意违法医疗行为由刑法或有关行政法规调

整。过失违法医疗行为是实践中常见的违法医疗行为，其造成了人身损害，可造成医疗过失或医疗事故：

第四，根据医疗行为的产生依据，医疗行为可分为契约医疗

行为和非契约医疗行为。契约医疗行为就是合同医疗行为，是

基于医患双方就医疗行为意思表示一致而进行的医疗行为。一

般表现为患者前往医疗机构接受医疗，通过挂号，医疗机构接受

患者就诊，因此确立合同关系。_2 非契约医疗行为不以医患双方的合意而成立，它包括无因管理医疗行为和强制医疗行为。无

因管理医疗行为是医方在无双方约定又无法律规定义务的情况

下为患方进行的医疗行为。强制医疗行为是指医方直接根据法

律规定的义务而对患方进行的医疗行为。

参考文献

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[2]柳经纬，李茂年医患关系法论．第1版北京：中信出版社，2002 14

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① 患者没有专业的医疗知识，而获得专业医疗知识的途径又相当不易，他们只能根据这种判断，而对医疗效果做出结论

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[3]龚赛红医疗损害赔偿立法研究第1版．北京：法律出版社，2001 5～

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[5]姜安丽，石琴主编．新编护理学基础第1版北京：高等教育出版社，· 医事法律·

法律与医学杂志2004年第l1卷(第l期)

1999 36

(收稿：2003—05—14

第二篇：论安乐死法律性质的界定定稿

论安乐死法律性质的界定

[摘要]“安乐死”是指身患不治之症而濒临死亡的人，在其自主意识的要求下，为了减轻或免除其死亡前难以忍受的身心痛苦，在其本人的嘱托下，由医生采取一定措施提前使其无痛苦地死亡的行为。文章分析了“安乐死”的概念及主要特征，提出了“安乐死”不具有社会危害性，所以不构成故意杀人罪。目前急需“安乐死”的立法，但“安乐死”立法有其难点及复杂性，对“安乐死”立法应从法律上加以限制，防止滥用。

[关键词]安乐死 故意杀人罪 立法

“生老病死”是生物界里的一种自然规律，人类也不例外。随着人类社会的不断进步，人们可以采取多种有效的医学措施来防“老”和“病”，同时对涉及有关“生”与“死”的权力方面的争论也越来越多。

一、“安乐死”的概念及主要特征

所谓“安乐死”是指身患不治之症而濒临死亡的人，在其自主意识的要求下，为了减轻或免除其死亡前难以忍受的身心痛苦，在其本人的嘱托下，由医生采取一定措施提前使其无痛苦地死亡的行为。

“安乐死”的主要特征：

（1）“安乐死”的对象是患有不治之症并濒临死亡的病人，这种不治之症是经过现代医学所确定的；

（2）病人因患不治之症而极端痛苦，且已达到难以忍受的程度；（3）“安乐死”不是死亡的原因，而是死亡方式，它是由病人自己选择的并由人工控制的；

（4）“安乐死”的宗旨和目的在于减轻或免除病人死亡前的极端痛苦；

（5）“安乐死”行为的实施者是医生，而不是其他人员。“安乐死”根据医生实施的措施的不同，可分为积极“安乐死”和消极“安乐死”两种。积极“安乐死”又可称为主动“安乐死”，是指通过注射药物或其他积极主动的措施而使治愈无望的濒死病人安然死去的方式；消极“安乐死”又可称为被动“安乐死”，是指通过停止对治愈无望的濒死病人的治疗，不使其生命通过人工努力而延长，使其安然死去的方式。

二、“安乐死”不构成故意杀人罪

对于“安乐死”，我国没有专门的立法，刑法典及其他刑事法规中也不曾出现有关“安乐死”的条款，加之我国刑法学界对“安乐死”的理论研究起步也较晚，因此对“安乐死”行为的法律性质到底如何，长期以来一直缺乏系统而深入的理论探讨。近年来，随着我国“安乐死”理论研究的兴起，学者们对早期刑法教科书及部分专著中对“安乐死”行为的定性进行了反思。目前，认可消极“安乐死”的合理存在认为其实实施者不构成犯罪，已基本成为多数人的共识。但是对积极“安乐死”行为的定性仍存在着分歧和不同的认识。相当数量的人认为实施积极“安乐死”行为触犯了我国刑法的有关规定，构成故意杀人罪。对此，我本人有不同观点，我认为，实施“安乐死”行为，不论是被动的，还是主动的，都不构成故意杀人罪。理由如下：

1、“安乐死”行为缺乏犯罪的本质特征――相当程度的社会危害性。

我们都知道，我国刑法所规定的犯罪具有三个基本特征，即：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。其中，社会危害性是具有决定意义的实质性的特征，任何一种行为构成犯罪，都必须以有社会危害性为前提条件。而“安乐死”行为恰恰缺少这一前提条件，并且在客观上有利于社会。

（1）“安乐死”体现了社会主义的人道主义精神。

救死扶伤、治病救人固然是医务工作者的天职，但在某些特定的情况下，免除或减轻患者的痛苦，有着同等重要的意义。“安乐死”的对象是身患不治之症、濒临死亡且痛苦难忍的病人，在根据现代医学水平只是早晚而已的情况下，人为地延长病人的生命，实际上只是延长其痛苦。医生在濒死病人殷切明了地嘱托下对其实施“安乐死”，使其无痛苦地、安乐平静地死去，比让病魔肆虐、慢慢地折磨吞噬病人的生命，更符合社会主义的人道主义精神。况且，此时是否对病人施以“安乐死”，已不再是生与死的抉择，而只是死亡的方式不同而已。尊重病人对自己死亡方式的选择权利，同样也是人道主义精神的体现。

（2）“安乐死”减轻了死者家庭的沉重负担，符合死者亲属的利益。

身患不治之症的濒死病人，长期卧床治疗，不仅使其本人痛苦不堪，而且使家庭成员及亲属背上了沉重的不堪忍受的精神和经济包袱。家庭成员及亲属对病人固然有照料服侍的义务和责任，但长期地为一个无意义的形式上的生命而消耗有意义的生命，其结果是得不偿

失的。在这种情况下，如果按照病人的嘱托，对其实施以“安乐死”，就可以使他的家庭成员和亲属从经济、心理和感情的重压下解脱出来，全身心地开始新的生活、学习和工作。而且，当病人亲属明白患者的死亡是不可逆转的，而视其处于一种求生不得，求死不能的痛苦处境时，心里也是极其痛苦的，他们从感情上也更愿意让自己的亲人安乐而无痛楚地死去。因此，“安乐死”符合死者亲属的利益。

（3）“安乐死”客观上有利于社会和国家。

我国目前正处在社会主义的初级阶段，人口众多，不论是国家、集体还是个人都不富裕，医务人员、医疗设备等同人口数量相比，则更是有限。看病难、住院难一直是国家和社会难以解决的问题。在这种情况下，如果一味地坚持维持无意义的生命，势必会给国家、集体及个人造成越来越沉重的负担，而且有可能出现无望治愈的绝症患者占着医院的床位、设备和医生，而可以治愈的病人反而无法入院接受治疗的不合理现象。如果对濒死病人施以“安乐死”，不仅可以使国家、集体节约出大量的钱财，而且可以使医护人员从无意义的工作中解脱出来，救治其他伤病患者。

（4）“安乐死”反映了广大人民群众的愿望。

生老病死，是自然界不可抗拒的客观规律，随着社会的进步、文明与发达，人们在重视“优生”的同时，也开始关注“优死”。“安乐死”在我国已被越来越多的人所接受。据有关资料介绍，我国有些地方曾就“安乐死”问题进行民意调查，接受调查者中有近九成的人赞成“安乐死”。由此可以看出，“安乐死”现已逐渐为我国广大群众所接受，“安乐死”代表了人民群众的愿望。

总之，“安乐死”行为不具有我国刑法所要求的社会危害性，而且还有利于社会。

2、“安乐死”行为与我国刑法上故意杀人罪的犯罪构成要件不符。（1）从犯罪客体方面看：

生命权利是每一个公民所具有的最基本的权利，我国刑法中规定的故意杀人罪所侵害的客体就是“他人的生命权利”。人的生命权利作为社会关系的一种，是要受到我国法律保护的。但是受到法律保护的社会关系不一定就是犯罪客体，只有当这种为法律所保护的社会关系受到犯罪行为的侵害时，它才成为某种犯罪的客体。那么，在实施“安乐死”行为的过程中濒临死亡的绝症患者的生命权利是否受到侵害呢？从表面上看，病人的死亡好像是“安乐死”行为所造成的后果，其实不然。如前所述，“安乐死”不是死亡原因，而是由病人本人所选择的死亡方式，选择这种死亡方式的根本目的在于减轻或免除其临终前的难以忍受的痛苦，病人死亡的真正原因是病人自身所患有的不治之症，而不是“安乐死”行为。

所谓生命权利是指公民对自己的生命所享有的权利。我认为，生命权利包括公民对生命的自决权和公民生命不受他人非法侵害权两方面的内容。从这个意义上分析，根据不治之症患者本人的嘱托而对其实施“安乐死”，不仅不是对病人生命权利的侵害，相反是对其生命权利的充分尊重和保护。因此，“安乐死”行为不具有故意杀人罪客体。

（2）从客观方面看：

故意杀人罪在客观方面表现为“实施了非法剥夺他人生命的行为”，而“安乐死”行为则不是对他人生命的剥夺。从医学角度分析，“安乐死”行为实际上是在病人的嘱托下，为减轻或免除其在死亡过程中所难以忍受的痛苦而实施的正常的医疗行为，不论是注射药物等积极措施，还是不给或中止治疗的消极措施，都是正常医疗行为的一

部分。实施“安乐死”与否，对不治之症患者的生命都没有实质性意义，所不同的只是死亡过程的长短以及是否痛苦而已。由此可见，“安乐死”行为与剥夺他人生命的杀人行为有着本质的不同。

（3）从主观方面看：

我国刑法所规定的故意杀人罪在主观上要求行为人具有杀人的故意，而“安乐死”行为的实施者在主观上是出于对病人的同情和怜悯，其目的是为了满足病人的要求，免除或减轻病人在死亡过程中的极端痛苦，而不具有杀人的故意。更何况，故意作为刑法中罪过的一种，其存在是以行为的社会危害性为前提的，客观行为不具有社会危害性，行为人主观上也就无犯罪故意而言。而“安乐死”行为，如前所述，是不具有社会危害性这一犯罪的本质特征的。

由以上分析可以看出，“安乐死”行为不具有我国刑法要求的构成故意杀人罪所必须具备的犯罪构成要件。

3、认定“安乐死”为故意杀人罪的负面影响。

预防犯罪，是我国刑罚的目的之一。如果将在主观上无恶意，客观上无危害，只是出于对痛苦难忍的不治之症患者的同情和怜悯而对其施以“安乐死”的医生视为罪犯并处以刑罚，不仅使医生本人内心受到伤害，而且还会导致其他医务人员及一般群众，包括死者亲属的不满，以致无论是刑罚的特殊预防作用，还是一般预防作用都无法发挥，也就达不到刑罚预防犯罪的目的。

我国的医疗行政法规早已规定了医院可以拒绝治疗某些绝症患者，实质上是对被动“安乐死”的肯定，这是无可争议的。问题的关键在于对积极“安乐死”的认识。从现行法规来看，仍可窥见对积极“安乐死”肯定的端倪。如：关于医院对患有癌症病人使用麻醉药品一再放宽的规定，根据医药学原理，对痛苦的病人，加大麻醉药品的 用量，一方面可减轻其痛苦，另一方面也会加快其死亡的速度。这与一次性的用药物结束患者生命的“安乐死”，只是五十步与一百步的量的不同，并无质的差别。事实上，“安乐死”的实践，已走到了理论的前列。世界各国至今仍没有一部安乐死之法，但并不等于实践中不存在“安乐死”。在我国各地不乏这样的事例，绝症患者在医院不肯帮助其“安乐死”的情况下，不得不自行选择非正常死亡的方法来达到其“安乐死”的愿望。

总之，“安乐死”行为既无社会危害性，也不具备我国刑法所要求的故意杀人罪的构成要件，因而不构成故意杀人罪，当然也不构成其他任何一种犯罪。认为“安乐死”行为构成故意杀人罪，既无法律依据，也有悖于刑法原理。

三、目前进行“安乐死”立法的难点与复杂性

通过冷静的思索、理发的考察，我们不能不接受这样一个事实：在我国进行“安乐死”立法还任重而道远。这是因为我们还面临着强大的阻力。概而言之，这种复杂性有：

1、地区发展不平衡、人口素质普遍低下、传统思想观念根深蒂固的国情，是进行“安乐死”立法的最大滞力。

我国由于历史等诸多原因，经济发展极不平衡。最新资料表明，到今年底，仍会有部分地区不能完全解决温饱问题。一些贫困地区、生活条件很差，落后面貌没有根本改变。这种低下生产力的背后，是2.5亿的文盲与半文盲，是人们文化素质的普遍低下。曾有医生对农民作过调查，结果表明，其中52.27认为“安乐死”是不道德的，而这些人中间，文盲与小学文化程序者占很大比重。这种现实，将会使“安乐死”法长期难产。

同时，“安乐死”既然是现代文明之产物，它就必然会与传统观

念相冲突。这种冲突体现在三方面：

其一，在医生与病人之关系上，传统的伦理强调“只要还有一口气，死马也要当活马医”；其二，在病人与家属的关系上，传统思想强调“亲亲”与“尊尊”。子女若支持父母实施“安乐死”，则会被视为“不孝子孙、大逆不道”；其三，在病人与社会的关系上，传统观念认为，对患绝症者，社会的首要责任是使之尽可能多地久留于人世。

同时须注意到，随着国家宗教政策的落实，国内信奉宗教者不断增多。而在许多教义中，生命是神圣的。例如佛教约束不出家的居士的“五戒”中，便有一条是不杀生。因而信徒们都相信，生命的过程处在神的安排中，加速之是违背神的旨意的。我国宪法规定，公民有宗教信仰的自由，这又使我们不能不倾听他们的心声。事实上，在西方抗议“安乐死”的反对声中，态度最强硬者便首推宗教界人士。

2、整体上说，我国的医疗技术还比较低，医务人员的思想素质有待提高，这影响着人们对医生诊断的信任度，对“安乐死”立法也是不利的。

实施“安乐死”，首先须对病人病情有正确的诊断。而正确的诊断，需要高超的医疗技术和现代化的医疗检测手段。目前，世界各国的医院，即使一流的大医院，也难免因上述两个条件不全而发生误诊。

从立法学角度言，法的先进性不能仅以其赋予公民多少权利或规定了多么现代化的指标来衡量，还须以之对现实生活的可行性为标准。目前，我国一则由于经济落后的缘故，许多医院，特别是地方医院，医疗设备还很陈旧落后；另则，医务人员的业务水平与社会的期望普遍还存在一段差距，再加上近年来又面临着医生医德出现滑坡的现象，这都使人们对诊断不治之症和宣布死期临近的结论之准确度不能不心存疑问。实践中，我们可看到一个现象，即实施“安乐死”一

旦出了事，诸如引起纠纷，最初表示赞成者大都转而认为医生要负法律责任。究其原因，恐怕其中之一便是对医院的医疗水平和医生道德水准缺乏信任。

3、对“安乐死”法的内容，有缺乏科学的认识与把握，也是进行“安乐死”立法所要克服之一大难点。

进行立法，必须解决该立些什么，也即对其所要保障维护或禁止惩罚的对象须有科学的认识与把握。否则立出来的法就不能科学、完备。

应看到，“安乐死”传入中国还只有很短的时间，对于大多数中国人，“安乐死”还是一个陌生的概念，因而还缺乏足够的实践经验。另外，就对“安乐死”问题的理论研究而言，迄今我们尚无一本有分量专著，也没有专门研究刊物，更没有成立专门的学术团体。整体上，学术界对“安乐死”还处于传播阶段而缺乏理论上的纵深研究。

例如，对“安乐死”的适用对象，有人从提高人口素质考察，认为也应包括严重畸形或严重先天性疾病的新生儿；有人却认为只能是那些身患绝症，临近死期的患者。作为法律，应作何规定？对诸如此类的问题，目前都难以做出科学的解答，因而给立法带来困难。这一则有赖实践之发展，使矛盾暴露更清晰；一则也要求作深入的调查研究，才能制定出明确、适应的规范。

四、对“安乐死”应从法律上加以限制，防止滥用

1、疏于管理，滥施“安乐死”的社会危害后果严重。“安乐死”是人类文明和进步的表现，在一定条件限制下正确实施“安乐死”，不仅对病人本身，而且对其家属和国家、社会都有极大的益处。但是，“安乐死”毕竟是与人的生命有着密切联系，并且涉及伦理道德、医学、法学及社会学等诸多领域的重大社会问题，在 具体实施中，任何偏差的出现，都有可能酿成严重的社会后果。尽管目前在我国的现实生活中，“安乐死”已有发生，但在立法上却仍属空白。立法上的空白，一方面使“安乐死”这一有益于人类行为的合法地位得不到法律的确认，使其无法发挥更大的应有的效益，为伤病患者和社会服务，同时，又给别有用心，企图钻法律空子，而打着所谓“安乐死”的旗号追求个人私利的人，在客观上造成可乘之机，更何况，目前我国学术界人士对“安乐死”的内涵、外延在认识上尚存在分歧，广大医务工作者普通公民对到底何为真正的“安乐死”，理解也不尽一致，现实中的“安乐死”极易出现混乱和偏差。

2、合法的“安乐死”，应符合一定特定的条件。

根据人身生命权不可随意处臵的特性，以及“安乐死”牵涉到抚养、继承等一系列问题，避免借“安乐死”谋财害命等违法犯罪现象发生。我认为，在法律上肯定“安乐死”的同时，必须在程序上严加规定。作为合法的“安乐死”，应符合下列要求：

（1）根据现代医学知识和技术，“安乐死”主体必须是患有不治之症的病人。任何身体健康或有病，但要治疗者，不能要求“安乐死”。

（2）“安乐死”主体的病痛激烈，难以忍受，或已成为失去生存价值的“植物人”。

（3）要求“安乐死”的目的，是专为减轻病人的痛苦。非出于此目的，不属于“安乐死”。如：出于占有住房、遗产等目的，而要求病人“安乐死”的，属于杀人行为。

（4）病人神志清楚，能表达自己的意思时，需要有本人的委托或同意。病人处于昏迷状态，不能表达自己的意思时，则要最近亲属的共同同意，其顺序可分为：a、配偶、父母、成年子女；b、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；c、其他亲属；d、没有上述人员的，由病人

所在单位同意。上述顺序人同意后，向医疗行政部门提出申请，经其审查批准，方可为之。

（5）“安乐死”的方法应符合道德要求，并由医生来执行。对于实施“安乐死”的医生条件，医疗行政机关要严格审查，并备档上报市以上级公安机关和检察机关。

（6）严格监督措施，从“安乐死”的申请到执行，检察机关要派出法医或懂此专业知识的其他工作人员参加，以保证“安乐死”的合法性。

3、加强“安乐死”的立法。

用法律对“安乐死”予以规范和调整，就显得尤为重要和急迫。关于“安乐死”的立法，我认为至少应包括以下几个方面：

（1）“安乐死”的对象；（2）“安乐死”的方法；（3）实施“安乐死”的主体；（4）实施“安乐死”的程序；

（5）违反法律规定，实施“安乐死”行为的主体应承担的刑事责任。

明确的法律规定和严格的条件限制，是正确实施“安乐死”所必不可少的前提和基础。

在“安乐死”问题上，现实生活已向法律发出了呼唤。既然“安乐死”符合广大人民群众的意愿，对国家、集体和个人都有益处，为使“安乐死”更好地为患者、社会和国家服务，立法者应在大量的调查研究和广泛深入的理论探讨的基础上，借鉴国外合理的研究成果和立法内容、司法案例，并结合我中华民族传统、人民群众的理念和具体国情，尽早建立起一套具有中国特色、符合中国民生意愿的科学体

系，使其更好地为法律服务，为社会服务。

参考文献：

[1]、于志刚，《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，2006年2月。

[2]、罗书平，《刑事卷 最高人民法院公报案例评析》，中国民主法制出版社，2004年1月。[3]、陈礼国，《为“安乐死”立法》，《中国青年报》，2002年5月10日。

[4]、张田勘，《对安乐死立法难的思考》，山东医科大学学报社科版，1998年1月。

第三篇：浅谈过度医疗行为的法律规制

中共辽宁省委党校

在职研究生毕业论文

题 目： 浅谈过度医疗行为的法律规制

作

者： 年级、专业： 学

号： 班

级： 指导老师：

完成时间：

论文写作承诺书

作为中共辽宁省委党校2012级在职研究生，本人在此郑重承诺，严格按照省委党校研究生部相关规定与要求进行毕业论文写作，保证做到：

1.主动接受指导教师的全过程指导，对毕业论文的写作要求、写作内容、写作格式及印制要求等相关信息有全面、清晰的了解，严格按规范和程序操作。

2.写作过程真实，每一个环节都是自己的劳动成果，不请人代笔。3.对前人和他人的研究成果进行必要利用时，清楚注明出处或来历，不抄袭或剽窃。

如未能履行自己的责任、践行自己的承诺，我愿意承担由此引起的一切后果。

论文作者（签名）：

****年**月**日

前 言

过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。关于对过度医疗行为的法律规制，我国目前尚无系统、完善的法律以为公民维护医疗就诊时自身合法权益提供有力保障。本文旨在通过对过度医疗的一般涵义进行基本阐述，以分析过度医疗在我国产生的原因及其对患者与医生权利、卫生资源、医学学科发展所造成的危害为研究基础，对我国过度医疗行为的法律规制从立法与司法规制、非诉讼规制、医疗管理体制、其它管理等四个方面的完善提出自己的建议或意见。

目 录

一、过度医疗一般涵义..........................................5

（一）过度医疗的定义与分类...................................5 1.过度医疗的定义..........................................5 2.过度医疗的分类..........................................6

（二）过度医疗的构成要件.....................................7 1.加害行为................................................7 2.损害事实................................................8 3.因果关系................................................8 4.过错....................................................9

二、过度医疗的成因及危害.......................................10

(一)过度医疗的成因..........................................10 1.立法与司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）过度医疗的危害........................................13 1.对患者权利与医务人员权利的影响.........................13 2.医疗卫生资源的严重浪费.................................14 3.不利于医学学科的良性发展...............................15

三、过度医疗行为的法律规制.....................................16

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制......................16

（二）过度医疗行为的非诉讼规制..............................17

（三）医疗管理体制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 参考文献.......................................................21

浅谈过度医疗行为的法律规制

改革开放30年来，我国医疗卫生事业发展的成绩是有目共睹：遍及城乡的医疗卫生服务体系逐步建立，居民医疗保障制度不断完善，一批危害人民健康的传染病被控制或消灭，公共卫生服务和保障能力得到提供。成绩的取得令我们欣喜，但同时我们也要看到不足——过度医疗，近些年来它已逐渐成为人们关注的热点、焦点问题，甚至是一个困扰全世界的社会问题。

一、过度医疗一般涵义

（一）过度医疗的定义与分类 1.过度医疗的定义

过度医疗，顾名思义应属于医疗的范畴，它是一种超过了一定限度、范围的医疗，但到目前为止,过度医疗仍无一个被大众共同认可的定义。在这里我们引用马亦龙教授曾在名为《综合治理公立医院的过度医疗》的提案中一段话诠释过度医疗：过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。或者说，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至不道德，脱离患者病情实际而进行的检查、治疗等医疗行为。它是与道德相违背的，是被法律以及相关制度所被禁止的。

过度医疗不仅定义不明确，在现实中它同保护性医疗、防御性医疗行为也是非常难以界定的。因为临床医学的复杂性，每个患者的情况也不尽相同，即使是同一种疾病也会有不同临床表现，同一种疾病的不同时期其治疗方法也会不同。譬如说感冒，如果做CT就是过度医疗，若做常规的血标本检查就不一定是。有时很多相似的临床表现，医生必需依靠检查结果进行鉴别诊断，需要采取全面、有效的检查，其中哪些检查是正确诊断所必需的、哪些是多

余的，则完全由医生根据自己的诊疗水平与临床经验而定。因此，对过度医疗的判断也就无法确定一个具体的量化指标。此外，在不同经济、文化背景下，人们对过度医疗的认识也不尽相同。

2.过度医疗的分类

一是过度用药。目前，过度用药在临床治疗中是种极为普遍的现象，尤其是抗生素的滥用。据WHO调查暗显示住院患者使用抗生素的比例约占30%；而我国的统计数据是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三种抗生素联合使用。临床医师通常凭治疗经验选择抗生素，缺乏病原学诊断。无指征或指征不明显、预防性、大剂量、长时间使用为其特点，宁新勿旧、宁联合勿单一的用药方法已逐渐成为其用药准则。我们把这种不符合临床用药原则、超出患者实际病情需要的用药方式称为过度用药。

二是过度检查。在疾病的诊治中需依靠医生的“望、闻、问、切”进行体格检查，同时还要借助医疗设备辅助检查，旨为明确患者的病因以便选择不同的治疗方案。医学科技发展的日新月异使医疗设备得到大量更新，先进的设备、检查项目层出不穷，有效提高了医生对疾病的诊断水平。但随之而来的是大批高档检查设备的应用，使医务人员对医学检查设备的依赖性与日剧增，过度检查的医疗行为也随之出现。如临床诊疗过程中，医院硬性规定的住院全套常规检查项目；对外院检查结果的不认同；普通设备检查能明确诊断的却必须再使用高档设备进一步佐证，以及重复检查等等，这些行为都属于过度检查。

三是过度手术。随着近代西方医学技术知识的传入，将先进的医学理论、医学技术以及医学教育思想和方法引入中国，许多传统的中医理念、疗法都得到了不同程度的革新。手术治疗作为一种新的疗法，在临床实践中大量的

运用后逐渐被国人所接受。无疑，手术对外伤、脏器急性炎症、骨折、部分心脑血管等许多疾病的早期治疗有其独到疗效，有效减轻了此类疾病的致死率、致残率。但手术只是疾病众多治疗方法中的一种，而且其治疗有非常严格的适用范围与禁忌。举一个简单的例子：产妇分娩是一个非常正常的生理过程。而如今，正常的分娩却被过度医疗化，越来越多的产妇选择剖宫产，以手术的方式结束妊娠。上世纪50～60年代各个国家的剖宫产率都在5%以下，自上世纪70年代以来国外剖宫产率迅速上升，上世纪80年代开始逐步下降，目前在美国及大多数国家的剖宫产率已达15%～20%。而我国的剖宫产率与国外相比有滞后现象。上世纪80年代开始明显上升，上世纪90年代快速上升，且已影响到农村地区。近10年来我国的剖宫产率已由32.7%上升到51.3%，有些医院的剖宫产率甚至高达60%至80%。像这样，没有严格按照手术适应症相关要求，而是出于其他目的，对某些可以采取非手术疗法治疗的病症而采取手术（含微创、介入等）方式治疗，我们称之为过度手术。

（二）过度医疗的构成要件

侵权责任以侵权行为的存在为前提，同时要看行为人实施的具体侵权行为是否符合法律规定的责任条件。当前我国的通说认为，侵权行为应当采取“四要件说”，即侵权行为的构成要包括加害行为、损害事实、因果关系和过错。所以，过度医疗侵权责任行为的构成如下：

1.加害行为

加害行为即存在违法过度医疗行为。过度医疗中的加害行为是对他人合法权益的侵害，只有存在造成他人合法权益被侵害的加害行为的前提下，才可能追究加害行为人的侵权责任。这是过度医疗本质特征，也是该侵权责任构成中的核心要件。如广州5岁女童“误吞弯针”事件，在医院诊治过程中，检查项目多达217项，其中包括艾滋、梅毒、类风湿等。两天后，女孩通过大便自行将弯针排出，但医疗费却高达3366元。在实践中，判断医疗机构及其医务人员是否实施了过度医疗行为，主要在于医疗机构是否提供了超出患者实际需求的医疗服务，医疗行为超出了治疗疾病的基本需要，且对疾病的治疗起不到任何的积极效果。此外，患者必须保留医院开具的药价清单，查看收费项目是否合理。总之，只要医疗机构及其医务人员实施了不必要的检查、手术等医疗诊断行为，就可以认定其存在过度医疗。

2.损害事实

过度医疗行为造成患者明显医疗损害，这是构成过度医疗侵权责任的结果要件。王利明先生给医疗损害作出了明确的定义：医疗损害指的是，医疗机构（含医务人员）在从事其目的的事业（诊疗、护理）行为时，因过错造成的对患者方的损害[1]。损害事实是由两个要素构成的，一是权利被损害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。具体而言，损害事实包括财产损害事实、人身损害事实和精神损害事实。过度医疗行为所造成患者的财产损害方法，包括过度医疗行为所造成的患者的财产损失，分为直接和间接：即患者为此支付的医疗费用超过其疾病治疗实际所需的医疗费用，同时也应包括因患者由此遭受明显人身损害所导致的间接经济损失。过度的诊疗措施势必会对患者生命健康权益造成损害，即患者的人身损害。同时，患者进行了不必要的检查和手术，精神上也受到严重折磨，遭受至精神损害。因此，过度医疗侵权行为造成患者医疗损害应作广义理解，即包括患者的人身损害和财产直接、间接损害以及精神损害。

3.因果关系

台湾王泽鉴先生认为：所谓侵权行为法上的因果关系，是指致害行为或

物体与损害事实之间的客观联系，是归责的客观基础。[2]医疗侵权责任构成中的因果关系是指医疗行为与损害结果之间的客观必然联系。在过度医疗侵权责任构成中则是指过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员实施过度医疗行为造成的。笔者认为，过度医疗侵权责任构成中的因果关系具有明显的“两因一果性”特征：即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员同时实施了过度医疗行为与违法履行告知义务所引起的。因此，在对过度医疗侵权责任因果关系的认定中，只能够证明过度医疗行为存在或者因医师违法履行告知义务造成了患者医疗损害，就应认定两者之间存在因果关系。

4.过错

过错是侵权责任构成的要件之一，表现为故意和过失两种形势，对过错的理解应从主、客观两方面考虑。过错不仅仅是一种主观的心理状态，也是一种客观的行为活动。过错是行为人进行某种活动时自身的心理状态通过其具体的行为表现出来，不是只要具有某种心理状态就可以判定该行为人具有过错。医疗侵权行为中的过错属于过错的一种，它是指医方在为患者提供医疗服务过程中，由于故意或者过失，违反诊疗规范或医学伦理准则，实施了造成患者人身、健康、财产或者精神损害的行为。医疗过错行为人的主观心态为故意或过失，客观上由于医方的行为造成了患方人身、健康、财产或精神上的实际损害。满足主、客观两方面的条件才可认定医方的行为属医疗过错。判定是否属于医疗过错的标准是“医疗水准”来衡量医方有无。医疗水准即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。医方拥有选择诊疗方法的权利，同时也应当肩负避免不利于患者之结果发生的义务。

二、过度医疗的成因及危害(一)过度医疗的成因

世界各国都存在不同程度的过度医疗现象，即使是医疗保险体制较为发达的美国、瑞典等国家也不例外。过度医疗行为由来已久且产生原因尽不同，在我国的成因主要有以下几点。

1.立法与司法因素

我国先后出台、修订了一系列法律、法规，如《执业医师法》、《药品管理法》、《侵权责任法》、《医疗机构管理条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等等，通过这些法律、法规的实施进一步规范了医疗服务行业的执业标准，有效保护了患者就医的合法权益，改善日益紧张的医患关系。但不可否认的是，现有的这些法律与司法解释在实际运用中也存在一些问题，亟待解决与完善。简单举例说：

首先《药品管理法》。2001年修订之时，恰逢药品购销或使用过程中的 “回扣或其他利益”出现的比较频繁，成为了社会关注的焦点，引起立法者的注意。因此，在新修订的《药品管理法》第九章第九十条明确规定“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。按条款规定，我们可看出药品购销或使用过程中出现的“回扣或其他利益”是非

法的，是为法律所否定，对此类违法行为也必将是要追究其法律责任的。此立法原意是可靠的，然而我们也不难发现：工商行政管理部门对药品的生产、经营企业有行政上的管理职能，但是对医疗机构及其医务人员来说工商行政管理部门的管理职能要如何去实现，他的管理力度、限制权限又有多大，这就需要法律进一步的给予完善。

其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与对患者的伤害没有因果关系才能免责。举证责任倒置的确有助于保护患方，患方不具备医疗专业知识，在医生面前对医疗争议处于被动地位，如果由患方举证证明医方过错，是十分困难的。但是，举证责任倒置逼迫医生在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中输官司，开大量检查，为不输掉官司而悉心保留好各种证据，为提高安全系数而不积极施治,把风险留给患者，带来了诸多问题，最明显的就是过度检查。为此，在2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，在对医疗侵权行为进行归责时，立法者确立了以过错责任原则为主的归责体系，力求改变“医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置”的现状。但事实上，仍存在着一定的问题。从立法上说，《侵权责任法》作为全国人大常委会制定的一部法律，其条文不能对早先出台的司法解释直接进行修改或废止，由此《侵权责任法》的颁行并不影响最高人民法院《证据规定》的施行与效力。因此，《证据规定》中第四条关于举证倒置的规定，依然是司法审判实践中法官分配医患双方双方举证责任时所要援引的重要法律依据。那么，患方在医疗诉讼中的举证责任压力未得到缓解，医务人员在工作中为避免被患者诉诸法院势必仍会把自己的举证责任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我国医院是非盈利性机构，“救死扶伤、治病救人”是医者神圣职责。但随着改革开放的逐渐深入，经济结构、社会结构的重组使得原有的医疗卫生体制发生了深刻的变化：计划经济时期，国家强调卫生事业的公益性和福利性，而在改革开放后国家既强调卫生事业的公益性与福利性，又承认卫生机构具有部分企业性质，相对应的国家财政对医疗单位实行的拔款就从全额补贴变成了财政差额补贴。国家对医院财政补贴严重不足［3］，根本无法维持医院的生存，更谈不上支助医院的发展。因此，卫生部曾出台“以药补医”的政策，允许医院对西药加价15%，中药加价30%出售。这本是权宜之计。但因卫生改革的滞后，医疗服务价格却没有体现出其实际价值。“以药补医”逐渐演变成了“以药养医”。在这种政府补贴有限的情况下，医生在医疗过程中，只能是从众多诊断和治疗中去选择为提供相对复杂、利益大的治疗方案，于是产生了过度用药、过度治疗、过度手术等一系列情况，以此来获得额外的收入，弥补国家财政经费的不足。

其次，现行行政法规的相关规定也存在一定不足。迄今为止，因医疗专业自身的特殊性，我国还从未建有系统、规范的医院管理行政法规。1994年国务院颁布的《医疗机构管理条件》是针对医疗机构诊疗工作管理的行政法规；2010年卫生部制订了《全国医院工作制度与人员岗位职责》是对医疗机构和医务人员的日常工作、行为规范有较为详细的规定，等等。可以说，我国当前涉及到医疗行为的法规较多，这些行政法规的出台对医疗行业现状具有较强的适宜性，对过度医疗现象也有较强的针对性，但是不系统、不规范，这也使得患者、医生及司法人员在面对医疗事件，无法清晰、明确地界定合法、非法行为以及侵权行为对应的处罚条款。现实中，同样的医疗纠纷可因

原告所应用的法规不同产生不同的判决结果。这有待我们国家行政法规的逐步完善与统一。

3.其它因素

一是部分医务人员职业道德缺失。不可否认，过度医疗的出现有其体制层面的原因，但部分医务人员职业道德的缺失也是过度医疗现象越演越烈的原因之一。随着我国经济的迅速发展，人们的世界观呈现出多样化的趋势，新的事物诱惑了一部分医务人员不再是以“救死扶伤、治病救人”为己任，而是以追求个人的经济利益为目标，在为患者提供的诊疗工作中偏离了诊疗规范，选择开具大处方、大检查、回扣药，乃至是实施无临床意义的手术治疗，从而加剧了过度医疗现象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，医学专业具有高风险性，无法避免医疗意外的发生，即使意外发生概率只为万分之一，但如若“中标”对个体而言则变成100%；其次，由于医学专业知识的高、精、深，很多理论知识是普通百姓不能熟知、无法掌握，他们缺乏对所患疾病的正确认识，而对治疗期望又高，也乐于通过接受大量、复杂、精确的检查、用药乃至手术以期取得较好的治疗效果；最后，由于一些虚假医药广告肆虐，使不少的民众、患者形成了这样的一些错误的医疗观念：价格越高、越贵的药越是好药；越是先进的医疗技术就越利于疾病的诊断治疗等等［4］。从这些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的实际需要为出发点进行就医选择，逐渐形成有病就要去大医院、看名专家、用高档药的这种大众化的就医心理趋向，由此也导致了过度医疗现象的发生。

（二）过度医疗的危害

1.对患者权利与医务人员权利的影响

首先是对患者权利的影响。在过度医疗过程中，医生对患者提供的医疗服务已经超出其实际的需要，超出了合理的“度”的范围。举例来说，一名心肌梗塞的患者来到医院进行治疗，常规的溶栓药物就可治疗疾病。在此种情况下，如若医生出于别的某些目的无视临床操作规范，或患者为确保自己的医疗安全追逐过度、不适宜但更为安全、快捷的治疗方案——直接冠状动脉介入治疗，这将会给患者的生理机能造成严重损害，侵害了患者的健康权；同时，此种治疗方法的选择，患者要为医生的医疗行为付出更多的资金，使治疗疾病的成本增多，侵害了患者的财产所有权。在此治疗过程中，如若医生未将患者疾病的真实情况全部如实的告知或是有选择性、诱导性地告知，那么，医学专业知识缺乏的患者就无法对自身疾病选择出最合适的治疗方案，患者的知情同意权在不同程度的遭受到侵害的同时，自我决定权也受到侵害。

其次是对医务人员权利的影响。现阶段，医患之间的信任危机造成患者看病要提防着医生，医生面对着频繁的医闹和人身伤害，也要时刻提防患者。如何确保万一发生医疗纠纷时自己有据可依？那就是多开检查。哪怕只是头痛发烧，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、脑炎等，就算概率很小，但有时候不做检查就不能排除，每排查一个都要付出代价。如果患者一点误诊的概率都不能接受，医生只能选择把每一个可能性都进行排查。而且，在治疗时，医生也会选择短期效果更好的医疗措施。一个感染的孩子，如果发烧不退家长就找医生算账，那么医生为保证自己的人身安全就可能选择见效更快的静脉给药，用更广谱、更高级的抗生素。无疑，在这种情况下医生选择合理的诊疗方案的权利被剥夺。

2.医疗卫生资源的严重浪费

国家发展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布说：“2009年我国医疗输

液104亿瓶，相当于13亿人口每人输了8瓶液，远远高于国际上2.5至3.3瓶的水平。”很多患者认为注射药物要比口服药物见效快，因此一感冒发烧就主动要求静脉点滴。其实，在口服、肌肉注射、静脉点滴三种给药途径中，风险最大的就是静脉点滴，过多注射会增加不必要的治疗风险及不良反应。由此可见，不分病情轻重的输液是临床中最常见的过度医疗。这仅是对临床用药一项治疗的调查结果，过度检查、过度手术在实际生活中也是比比皆是。而实际情况却是，我国有13亿人口，占世界人口的22%，卫生总费用仅占世界的2%，卫生资源总体不足是不争的事实。据有关资料显示：医疗机构的过度医疗导致卫生资源浪费达20%～30%。过度医疗使相当一部分卫生资源用于无效的或效益很低的医疗，而使效益较高的公共卫生保健上的卫生资源大大削弱，传染病、流行病等不能得到很好的预防和控制，严重背离了“预防为主”的医疗卫生事业的方针和政策［5］。卫生资源的浪费既消耗了国家有限的物质资源,也增加了政府的负担,未能“物尽其用”。

3.不利于医学学科的良性发展

随着医学技术的进步，医生更多地是依赖各种检查设备，血常规、CT、造影、核磁共振随手就开，患者变成了被各种化验单、检验报告单堆砌而成的“电子患者”，而对疾病诊断所应遵循“望、触、叩、听”逐渐地被医生束之高阁。医生只是通过各类的报告单为患者诊断疾病、治疗疾病，而不是通过“望、触、叩、听”的技术诊断。医学科学是一门实践性较强的学科，医生如果只是一味地借助仪器才能为患者进行诊断治疗，而不是凭借自己的动脑、动手能力为患者诊治，医生自身的临床经验将如何积累，整个社会的医学发展前景又将在何方。医学的发展需要有医疗技术的创新能力，而临床医生的经验积累是医学创新的基础之基础。而过度医疗势必将会削弱部分医生 的创新能力，从一定程序上阻滞了医学学科的良性发展。

三、过度医疗行为的法律规制

审视“潜伏”在医疗领域之中的过度医疗行为，有学者甚至发出“过度医疗猛于虎”之感叹［6］。显然，现阶段我国医疗领域正处于医患矛盾激烈的特殊时期，过度医疗发生的原因极为复杂，对过度医疗的治理也必然是多方位的。在诸多治理方法中，法律规制是重中之重，运用“法律之绳”才能最终束缚住这只被社会诟病为“顽疾”的 “猛虎”

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制

针对医疗领域中出现的侵犯公民合法权益的现实，我国先后修订、出台了一系列法律、法规，旨在缓解日益紧张的医患关系。然而，这些法律法规的出台并未能有效缓解医患关系，反之呈愈演愈烈趋势。近年来，一幕幕医疗暴力恶性事件在全国频频“上演”，成为了全社会共同来关注的一项严峻的课题。社会体制的快速发生，而医疗法律、法规的建立确不能满足社会发展的需要，其固有的相对滞后性缘故，使得过度医疗发生后，至今仍没有完善的法律为公民维护自身合法权益提供有力保障。现行立法规制与司法规制完善。在这里，笔者有如下几点建议。

一是作为一种特殊的侵权类型之一，《侵权责任法》第7章共11个条款对医疗侵权行为和医疗损害责任等问题进行了专门性、原则性规定，这也是迄今我国现行医疗卫生法律体系中对于医疗侵权问题最为集中、位阶最高的立法。其中第63条规定了 “医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这一立法对于过度医疗与防御性医疗进行法律规制无疑具有进步意义。然而，过度医疗的范围不仅仅表现在“实施不必要的检查”一个方面，它还表现在过度治疗、过度用药、过度保健等其他诸多环节，而发生

在医疗过程中这些环节的过度医疗行为，同样会给患者人身、财产权益带来损害进而侵犯患者的合法权益，这无疑也是这一立法的局限所在。医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多方面，甚至可能发生在医疗过程之中。其中，检查仅是医疗行为诸环节中的一个。因此，患者在理解和适用该法条的时候，必须注意该法条的适用范围仅限于“检查”环节，即医疗机构及医务人员在患者入院后对病情进行检验筛查的过程，包括患者从入院到出院诊疗过程中的各种检查项目。如果其他环节存在不必要的诊疗问题，依据《侵权责任法》目前的规定还不能得到救济。由此可见，《侵权责任法》立法上将过度医疗的范围仅局限在“实施不必要的检查”上，对过度检查、过度手术未在法律中得到规制，不足以充分保护患者的合法权益，立法上应进一步做出扩充解释。

二是建立《医事法》。医事法是指在卫生法中主要调整医疗服务法律关系的法律法规的总称。它调整的对象应包括医事组织关系，即国家各级医药卫生行政部门和医药卫生机构之间的组织、领导关系；二是调整医药卫生管理、监督关系；三是调整医药卫生服务关系。《医事法》的制定可使医患双方的权利与义务得以明确的规定，使医疗机构依法执业，使患者的合法权益得到保障，使医患矛盾得到有效缓解，促进社会秩序的和谐、稳定。

（二）过度医疗行为的非诉讼规制

过度医疗侵权的法律救济包括医疗侵权诉讼机制和非医疗侵权诉讼机制两种方式。过度医疗侵权行为的非诉讼规制有两层含义：

一是相对于医疗侵权纠纷诉讼解决机制，所发生的过度医疗侵权纠纷在法律救济中通过非诉讼机制解决。由于非诉讼纠纷解决方式（ADR）具有当事人自主性、实体上的准法律化与程序上的简易性、灵活性、快捷性等诸多优

点，20世纪60年代以来，因其在解决包括医疗侵权纠纷在内的民事纠纷过程中表现出来的特殊价值与魅力，逐步受到人们的重视。当代，运用ADR解决的民事纠纷已经成为各国的普遍趋势。如目前美国85%的医疗纠纷都通过仲裁和调解的方式解决［7］。运用非诉讼纠纷解决机制解决医疗侵权纠纷有诸多积极价值，如运用医疗纠纷非诉讼解决机制解决医疗侵权纠纷，可以为医患双方提供更多的法律救济方式选择，从而可以拓宽医疗侵权纠纷解决渠道。与以“对抗性”为特征的诉讼方式相比，非诉讼纠纷解决机制具有平和性，如由于选择何种方式完全取决于当事人的意志，这为医疗纠纷的“和谐”解决提供了主观基础，同时，非诉讼纠纷解决机制实体上的准法律化，可以为当事人提供较大的空间平衡自己的利益，这也为纠纷的和谐解决提供了实质意义上的可能性。

二是立法者针对医疗侵权纠纷特点，建立和完善非诉讼纠纷解决机制，对医疗侵权纠纷加以进一步规范和调整。我国现行法律所限定的医疗纠纷解决方式仅限于协商、行政调节和诉讼三种，而非诉讼解决方式仅限于协商和行政调节两种途径。鉴于我国医疗纠纷非诉讼解决机制单一以及功能弱化，应在立法上进一步完善我国医疗侵权纠纷的协商、调节机制。尤为重要的是，我国现行《仲裁法》在立法上并未规定医疗纠纷属于可仲裁范围的现状，应加快医事仲裁立法，在立法上对医疗纠纷仲裁条件、仲裁内容、仲裁人员以及仲裁的效力加以明确规定，尽早建立医事仲裁制度，以便对包括过度医疗侵权在内的医疗纠纷进行更加有效的法律规制。

（三）医疗管理体制的完善

首先，在市场经济体制下，医疗机构作为独立的经济实体，必须有足够的收入来源作为其正常运转的有力保障。随着医疗体制改革的实施，医疗机

构以往主要是依靠自给自足，国家在卫生事业上的投入比重呈现减少的趋势。《2013年中国卫生统计年鉴》数据显示，政府卫生支出占财政支出比重1990年为6.07%，2000年为4.47%，2010年为6.38%；政府卫生支出占卫生总费用的比重1990年为25.06%，2000年为15.47%，2010年为28.69%；随着国家综合实力的增强，政府对卫生事业的投入在这个二十年间却并未增多，医院要生存、想发展，只能是从医疗和药品收入上自己找办法，这所有一切的结果最后都是由患者来承担，过度医疗由此产生。因此，国家要加大政府财政对医疗卫生事业的投入，尤其是对公立医院的投入。它包括基本建设的投入、大型仪器设备的投入、离退休人员资金的投入，以及公共卫生事件的政策性亏损的补贴。政府加大对医疗卫生行业的投入可心减轻医疗机构的经济压力，可以缓解人民群众看病难、看病贵的问题。

其次，国家还应理顺医疗机构的价格体系，要使医生的技术劳务价格得到承认，药品和仪器设备价格有所降低，医务人员多劳多得、优劳优得。可实行薪金制 ,切断医生收入与服务提供量的直接关系。在国际上 ,最流行的做法是“医药分家”,切断医生与药品销售量之间的联系。然而 ,这只能是一定程度的有效 ,因为医生的收入可能还和其提供的卫生服务的数量相关。而实行薪金制可切断医生收入与服务提供量的直接关系 ,把供方诱导性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制医生工作的积极性 ,则可把奖励津贴作为其收入的一部分。其获得津贴的等级可由患者、社会中间机构及医院总的管理人员三方按各项工作指标评议定级 ,从而防止医生提供过度医疗或开大处方、人情方等加大费用和浪费资源的行为。

（四）其它方面

一是加强医德教育 ,提高医务人员的职业素养。

作为一名医务人员的职业道德首先就应该树立“救死扶伤、文明行医”的职业风尚，在医疗活动中“患者第一、一切为患者着想”是其必须遵循的基本原则。在市场经济大潮的影响下，一些医疗机构在医疗服务过程中只注重追求经济利益，其代价是损害了患者的经济利益 ,是违背医学道德的。所以，医疗机构应把医德教育和医德医风建设作为目标管理的重要内容，建立医德考核与评价制度，切实加强医务人员职业道德教育，树立忠于职守，尽职尽责，全心全意为人民服务的敬业精神。

二是规范医疗行业的诊疗标准。

为保证医疗行业诊疗的规范性，作为该行业行政主管机关的卫计委先后制定了多项规范标准，如《医院管理办法》、《医疗机构管理条例》、《单病种质量管理》、《临床路径管理》等等，这些规范的施行从一定程度上起到了规范医生执业行为的作用，尤其是依据循证医学发展而来的疾病临床路径管理，它是在保证诊疗效果的基础上以缩短平均住院日，降低患者住院费用为特征，进一步规范诊疗过程所应常规进行的诊疗操作，减少一些不必要、不合理的诊疗行为，降低过度医疗的发生。但并不是所有的患者都适合临床路径管理，这就有待相关部门根据临床实际情况不断梳理、完善诊疗标准的制定。

长期以来，过度医疗问题被认为是医学问题、道德问题。过度医疗行为是医生违背医学规范和伦理准则，脱离病情实际需要，实施不恰当、不规范、不道德的医疗行为。国家积极地修正相关的法律、法规，以保障、维护人民群众的合法权益。但过度医疗是一个复杂的社会问题，并不是出台了部门规章就能解决根本问题，它需要整个社会从多方面共同努力来打造一个规范、安全、和谐的就医环境。

参考文献

[1]王利明.民法典侵权责任法研究[M].北京：人民法院出版社，1993.516.[2]王泽鉴著.侵权行为法，第一册[M].北京：可国政法大学出版社，2001.200.[3]喻观培.探析过度医疗与看病贵［J］.中国卫生质量管理,2007，14（2）：18-20.［4］王德盛，窦科峰，张斌，等.过度医疗的原因及对策［J］.医学理论与实践，2006，19（11）：1368-1369.［5］兰迎春，陈丽.单病种的限价收费：遏制过度医疗的新举措［J］.中国卫生管理事业，2006，22（6）：333-335.［6］白剑峰．过度医疗猛于虎[N]．人民日报,2011-04-14(19).［7］范愉．非诉讼纠纷解决机制研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：250－252

第四篇：医疗差错界定标准

重庆华仁医院文件

华医字【2017】第4号

关于下发医疗差错 识别与界定范围的通知

（试行）

院属各科室

根据国家医疗管理法律法规，结合我院的管理制度，为了便于员工在工作期间对出现违规行为及程度的识别与界定，便于员工在临床工作中自觉依法依规约束自身行为，经院部决定下发《医疗差错识别与界定范围》，请各科遵照执行。

附件《医疗差错识别与界定范围（试行）》

重庆华仁医院 2017年2月20日

重庆华仁医院 2017年2月23日印发 附件：

《医疗差错识别与界定范围》

（试行）

一、临床及相关科室 一般差错：

1.应邀会诊科室接到会诊通知单24小时内、急诊会诊10分钟内未到申请科室会诊者；

2.常规医嘱应在上午上班后2小时内开出，上级医嘱未执行，对诊断、治疗有负面影响，或非特殊情况当日安排患者出院者；

3.体检遗漏重要阳性体征或未认真观察、记录病情变化，对比重要的辅助检查不及时而导致误诊者；

4.未记录药物过敏史，或漏开过敏试验，而导致误用过敏药物； 5.申请单书写不规范，申请目的不明确，导致误检、漏检者； 6.违反无菌操作规定进行诊疗操作，或检查治疗中造成断针、断管等，但未造成严重影响者；

7.伤口、体腔内留置引流条（管）未适时取出者；

8.各类检查报告单24小时内未归存运行病历中，患者出院后24小时内病历资料未完善或未完成一级评分者，10日内未完成二级评分者，逾期病历资料未归档者；

9.未经管理部门同意违规向患者提供病历或检查资料（含复印资料）者；

10.未经管理部门许可，私自调换、截留、套取药品者； 11.择期手术当天，出现准备不充分，检查项目不全、报告单未回、医嘱未下、手术通知单未送、医患沟通未签字等违反手术管理基本程序者；

12.各项医疗文书资料出现基础信息错误、术语不规范、不严谨及逻辑错误，或丢失重要资料者；

13.未按时限要求提交各类统计报表或报表数据错误者； 14.院内生活垃圾与医疗垃圾混装者。严重差错：

1.拒收、推诿病人，致使病情恶化，增加病人痛苦或延误病人检查、诊断、治疗者；

2.各种诊疗操作未按《常见疾病诊疗规范》或违反无菌操作规定发生感染等并发症者。

3.各种检查或术中误伤重要组织、器官者；

4.因误诊或主观臆断而致治疗原则差错，延误治疗时间，影响治疗效果；

5.对急症、危重病人未能优先诊治，对危重病人未按规定随意转送而延误诊治者；

6.对危重病员抢救或特殊检查时医师不在场者；

7.用药过程中出现明显毒副作用未及时停用与有效处理者； 8.对手术指征掌握不严（急诊除外），而实施手术者； 9.手术止血不完善致术后出血较多，需二次手术止血者； 10.体内遗留异物，在离手术室前发现而拆开伤口取出者； 11.病理标本丢失，影响诊断治疗者；

12.错下医嘱（包括：姓名、性别、年龄、床位、药名、剂量、用法、部位）已执行；

13.对院领导及管理部门工作指令和上级医师的指示拒不执行，违反相关规定影响诊疗工作者；

14.急诊、危重病人会诊、抢救中，接到会诊通知单或电话不及时参加会诊、抢救者；

15.收治超出我院诊疗技术能力及设备条件的患者并由此造成后果者（非医疗事故）；

16.违反医疗原则与核心制度及操作规程，导致医院医疗仪器设备损坏或给患者造成严重后果者。

17.终末病历及原始资料丢失者。

二、麻醉科 一般差错：

1.硬膜外麻醉违反操作常规，致穿破硬脊膜或麻醉导管遗忘体内带回病房；

2.急诊手术通知单送达30分钟内麻醉医师未做好准备者。严重差错：

1.麻醉医生临床抢救病人时，遗忘重要器械、药品影响抢救者； 2.麻醉医生因术中失职致病人呼吸循环骤停，经抢救恢复者； 3.因麻醉穿刺未按操作规程而造成气胸者；

4.麻醉医生因失职造成无氧供给或二氧化碳潴留者。

三、手术室 一般差错：

1.手术器械、药品准备不全，或手术间未定期消毒影响手术 进行者；

2.体腔关闭前未认真查对清点敷料、器械、增加探查次数而延 长手术时间30分钟以上者（体内找到为医师差错）；

3.体位不当，使皮肤压伤或出现水泡者；

4.因责任心不强，用热水袋或电极造成轻度灼伤者。严重差错：

1.因未严格查对，术中输错血或用错药； 2.接送病人或手术前后，坠车、坠床； 3.因交接班不严而误用未消毒物品； 4.病理标本丢失，影响诊断治疗者；

5.值班人员无故停止、拖延或推诿手术，影响手术按时进行。6.手术未认真清点纱布或器械，在未离开手术室前发现，需拆开伤口取出者；

四、检验科 一般差错：

1.丢失或损坏标本不能检查者；

2.错、漏查检验项目、填错结果者，拿错标本而标本已处理 不能复查者；

3.错配、用错试剂，检测与申请项目不符、报告结果错误者； 4.未按规定时限发出报告，检验单填写不清楚、不规范或发 错报告，标本及报告收发未登记签字者；

5.使用未经校正试剂，或未做质控影响检测结果准确性者。严重差错：

1.所查项目不按规程处理，影响结果的准确性、及时性以致延误诊断治疗者；

2.因工作粗疏，错发或遗失检查结果，影响诊断及治疗者； 3.因不负责任损坏或丢失检验等标本者；

4.违反操作规程，导致贵重仪器使用保管不当，造成主要部件损坏者；

5.值班人员拒查、推诿、拖延各种检查影响急诊治疗、抢救者。6.发现危急值未报告及记录而影响诊疗者。7.交叉试验错误导致错输血型者；

8.因保管不善，造成试剂变质、过期和失效；

五、放射科 一般差错：

1.投照部位错误，错排或漏排X光号码，损坏或遗失照片，需要重新检查者；

2.诊断报告写错姓名、X线号、左右部位等基本信息，报告已发或未发出（疑难病例除外），但未造成不良后果者；

3.未按操作规程操作，造成胶片报废者；

4.X光片归档错误，致使无法查找或丢失X光片或原始资料混 乱者；

5.因责任或技术原因致使重要特殊检查失败者； 6.各种特殊检查的预约超过时间，延误诊治者； 严重差错：

1.投照部位错误，导致治疗错误，但未造成不良后果者； 2.X片显示不清楚，导致漏诊、误诊；

3.违反操作规程，对机器设备保管使用不当，造成仪器损 坏影响工作者；

4.违反操作规程致造影失败造成病人痛苦及药物、卫材浪 费者。

5.X片或报告基本信息或投照部位错误，造成不良后果者。

六、药剂科 一般差错：

1.工作粗疏、遗漏或发错药，并及时发现纠正未产生不良后 果者；

2.违反药品管理相关规定，毒麻精神药品未按要求管理或账 物不符者；

3.药袋药瓶上的基本信息书写不清楚或错误或贴错瓶签者； 4.处方不符合规定，把关不严或擅自发出超限量药品者； 5.未定期对病房备用药品进行检查而出现过期失效药品，或 未定期到科室了解、指导临床用药情况者；

严重差错： 1.注有“急”字的处方，未立即配发而影响抢救治疗者； 2.毒、麻、精神药品因管理不善、丢失或错发并已用于病人者； 3.违反管理规定因保管不善造成药品变质、过期和失效者； 4.发错药（包括品种、剂型、剂量）已用于病人者； 5.违反药品法规，把关不严，造成不良后果。

七、功能科（B超、心电图、脑电图等）一般差错：

1.违反操作规程，致导联标记或部位错误，已发出报告者； 2.检查错位、错项，遗漏检查部位，未发出报告者； 3.错发或漏发诊断报告者；

4.未按规定时间发出检查报告，影响病人诊治者； 5.违反操作常规，造成耗材、图片浪费者； 6.因保管不善，丢失和损坏原始资料者。严重差错：

1.错发、丢失图片或报告影响诊断、治疗或抢救者； 2.违反操作规程，损坏医疗仪器或部件者； 3.图像与诊断不一致者，且发出了错误报告； 4.诊断与手术或病理证实不一致，且有重大遗漏者。

八、中医科 一般差错：

1.开错处方，错误执行医嘱者；

2.治疗时错置电极、部位或漏电，但后果较轻者； 3.未遵医嘱而扩大设备照射范围，其局部红斑范围超过2方 厘米以上或6个生物剂量者；

4.查对不严用错药打错针、电极极性错误，但无严重后果者； 5.针灸遗漏主穴、配错穴位或遗忘取针者；

6.治疗中出现二度烧伤、面积＞0.5 cm，＜1cm者； 7.封闭、针灸治疗造成小血肿（面积＜2 cm）或轻度感染者。严重差错：

1.针刺治疗中造成气胸，不需外科治疗自行吸收者； 2.治疗中出现二度烧伤，面积＞1 cm者； 3.对诊断明确的禁忌病人进行错误治疗者；

4.保管使用不当造成贵重仪器或部件损坏而不能使用者。

九、护理差错 一般差错：

1.错抄、漏抄医嘱影响病人治疗者；

2.错服、多服或少服药物，延后或提前两小时服药者； 3.漏做皮试或观察结果需再做者，错做漏做各种临床处置者； 4.采集血标本时错抽漏抽、抽错量、未加或加错抗凝剂，标 本容器不干燥、溶血、凝血、以及标本未及时送检或损坏、丢失而需要重新采血者；

5.发生二度以下压疮、烫伤经治愈，未造成不良后果者； 6.术前应禁食而未向患者交代，延误手术者； 7.未备皮或备皮划破多处，影响手术或检查者；

28.活体标本或各种急查标本未及时送检，影响诊疗者； 9.由于手术前准备不全，影响手术，未造成不良后果者； 10.供应室发错消毒包、发放过期物品、器械清洗或灭菌不 彻底，培养有细菌生长等，未造成不良后果者；

11.损坏或丢失重要标本，需要重新采集者；

12.床头牌信息与护士站病员一览表内信息不一致，未对患者做人员宣教，病房管理不规范，一日清单未按时发放者，急救车药品未定期检查记录者。

严重差错：

1.未做皮试注射青、链霉素等，皮试前未询问过敏史或阳性 皮试结果未及时记录，已发生过敏反应但未发生严重不良后果者；

2.错用或使用毒麻或特殊剂量的药物超过中毒剂量，出现毒 性反应未造成严重后果者；

3.将过期、污染、霉变的药物输入体内，未造成严重后果者； 4.合血标本采集错误并已送出者，取错血、输错血，未造成 严重后果者；

5.静脉注射时，将刺激性药物漏出血管，造成局部轻度坏死，面积小于3×3cm；

6.发生二度以上压疮、烫伤，面积小于体表面积的0.25%者； 7.错写、挂错患者姓名、性别牌，造成后果者；

8.无菌操作中，使用未经消毒或过期物品，经及时处理未发生感染者； 9.擅离职守或抢救配合不及时，有一定后果者； 10.错用、漏用关键性药物，造成明显后果者；

11.对生活不能自理的病人，未采取必要的措施，发生坠床，造成一定后果者；

12.未严格执行消毒隔离制度，造成环境或物品污染，影响工作者；

13.急救车药品账物不实或主要药品缺失而影响抢救，因管理不善设备在抢救时无法正常使用者。

第五篇：一般医疗过错行为的法律适用问题探讨

一般医疗过错行为的法律适用问题探讨

[案例]

2007年5月27日下午6时许，原告的女儿扬子兰土突发疾病入某县人民医院门诊急诊室，但该急诊室无值班医生，一个小时后，医院才为扬子兰输养、打点滴。8时许，扬子兰心跳明显加快，10时许，扬子兰心跳越来越快，医生在原告的要求下为扬子兰做心点图后，才告诉原告他女儿的病情很危险。11时30分，扬子兰的病情进一不恶化，而医院并没有采取进一步的治疗措施。之后，医生又说扬子兰没有救了，并要求原告转院。在转院过程中，由于医院的救护车油料不足，随车氧气不够，扬子兰的病情突变，直至2007年5月28日凌晨3时10分扬子兰死亡。为此，原告将该医院诉至法院，请求依法判处医院赔偿原告相应的经济损失。

[分歧]

本病历经九江市医学会认定：原告女儿扬子兰所患的是暴发性心肌炎，该病起病急骤，病死率高，且目前又无特效治疗方法，扬子兰本身患此类危急病，是造成其死亡的主要原因，故不属于医疗事故，但是，医院急诊室建制及流程不完全，在作出暴发性心肌炎诊断可能后，又未能采取较完全的综合性治疗，且对转院过程中可能出现的严重后果，又未完全尽到告之义务，在这次急救过程中存在多处严重过错。本案审理过程中，就这种医疗过错行为的法律适用产生了两种意见：

第一种意见认为，本案不属于医疗事故，但对这种不属于医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为应适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。具体的赔偿数额应参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算，应包括死亡赔偿金这一项。

第二种意见认为，本案应参照《医疗事故条例》的规定适当赔偿，不应包括死亡赔偿金这一项。之所以这样，因为我过的医疗机构是社会公益事业，医疗纠纷有其特殊性，完全因医疗机构造成医疗损害的情形很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致损害的则多见，多因一果是损害的常态，采取限制赔偿原则有助于调动医师救死扶伤的 积极性，最终有利于患者疾病的救治，无论从法律效果与社会效果都是积极的。

[评析]

笔者赞同第一种意见，理由是：《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，他侧重于从行政管理的角度，对出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的怎样进行赔偿作出了规定。法院在处理医疗纠纷案件时，应当参照执行，但又不能局限于此，民法通则仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范，它与《医疗事故处理条例》不是普通法与特别法的关系。因此，《医疗事故处理条例》对医疗事故范围的规定不能涵盖一切因医疗行为所发生的人身损害。所以，法院应立足于民法通则保护当事人合法权益的原则，对虽构不成医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。而基于此的赔偿，在具体的赔偿数额上也只能参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算。由于《人身损害赔偿司法解释》包含死亡赔偿金一项，一般情况下，医疗过错的赔偿标准显然高于医疗事故的赔偿标准，但其实医疗事故属于重大医疗过错，其过错程度明显高于一般医疗过错，其赔偿至少不能低于一般医疗过错，但由于法律适用上存在不同的标准，导致了我国司法实践中出现了不少非正常现象，既过错大赔偿少，过错小赔偿多的怪现象，这是让患者难以接受的残酷现实，也是我国法律急需解决的问题。鉴于此，在具体赔偿数额的计算上我们应本着公平的原则进行适当的调控。（江西省武宁县人民法院·上官晨南）

来源：中国法院网