论行业协会的反竞争行为及其法律规制

第一篇：论行业协会的反竞争行为及其法律规制

论文摘要：由于行业协会尽充分维护本行业的共同利益为目的，因此行业协会具有天然的反竟争倾向。应当成为我国竞争法所规制的主体。行亚协会的反戈争行为有多种表现，包括对非协会会员的反竟争行为、对行业协会会员的反竟争行为以及行业协会之间的反竟争行为。我国法律对行业协会反竞争行为的规制尹重滞后，必须尽快加强相关立法，包括《行业协会法》与《反垄断法》。

论文关键词：行业协会 竞争法主体 反竞争行为 法律规制

一、行业协会的性质及其在《竞争法》中的地位

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其成立与运作的目的在于促进本行业的集体性利益，不以盖利为圭皋。因此，行业协会不是营利性法人，对此结论，学者们儿乎没有异议二那么，行业协会是否为公益法人呢? 所谓公益法人是以社会一般利益.即以不特定多数人的利益为目的的法人.当然，也有民法学者主张“民法上的公益性概念。不应限于社会的共同利益。不特定多数人的利益，也应包括如象特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。也就是说，将行业协会作为公益性法人的前提是协会的行为客观上有益于社会公众二尽管行业协会的中介角色及其自治功能咯决定了行业协会的存在在一定程度上会有利于社会公共利益，但是，行业协会毕竟是由一群营利性的企业组成，它是为营利性企业的利益而存在的。而特定的行业利益与整个社会利益发生矛盾是在所难免的.。当行业利益与社会公共利益发生冲突时，行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者。如行业协会通过对全国人大和地方人大行业立法和各级政府制定公共政策的影响力，为参加协会的企业争取和获得有利于自身发展的利益，而这种利益可能不符合社会公共利益。在实践中，行业协会往往被用来作为限制竞争的工具，而且，由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争协议行为而言，行业协会的决议的执行更富有效率，对社会的危害也就越大仁.因此，将其界定为公益性法人有些牵强二笔者主张，行业协会应属于既非营利法人亦非公益法人的中间法人。

西方国家的行业协会是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人。而我国的行业协会，除了少部分是企业自主推动的外，其余的大部分，是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整休或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人.便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支;虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定;在管理和决策上，则要接受主瞥行政机关的领导和指导.由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能同时.这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而垃这些管理职能还通过法律的形式加以授子和固定这种法律法规授权的行业协会随着我国行政休制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同、带有更多行政管理特色:[!--empirenews.page--] 既然行业协会具有如此明显的反竞争倾向与特点，那么，行业协会是否理所当然的成为我国现行《竟争法》所规制的对象呢? 由于我国尚未制定《反垄断法》，《反不正当竞争法》成为我国目前为止法律效力层级最高的竞争法律根据这部法律，其所规制的对象明显指向两类主体:一类是从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。另一类是利用行政权力直接或间接限制竞争的政府主管部门.(参见览反不正当竟争法》第2条、第7条).行业协会显然不属于上述两类中的任何一类。也就是说，尽管行业协会具有天然的反竞争倾向.并在实际生活中直接或间接参与了为数不少的反竞争行为，但在我国现行的考反不正当竞争法》中却严重缺位，这不能不说是竞争立法仁的重大缺憾。

二、行业协会反竞争行为的类型

行业协会在其运作行为的展开过程中，与不同主体形成各种不同的关系，包括:行业协会与会员之问的关系，行业协会内部会员与会员之间的关系，行业协会(会员)与非会员之间的关系以及不同地域的行业协会之间的关系等.与此相对应，这些关系在其展开过程中都有可能构成反竟争行为.因此，行业协会反竞争的行为可以分为二类:对非协会会员正当竟争的限制;对协会会员正当竞争的限制;协会与协会之问的反竞争行为。[1][2][3]下一页(一)对作协会会员正当竞争的限制

由于行业协会是由以盈利为目的的同行业企业所组成，受成员企业牟利性及协会为成员利益服务之宗旨的制约，行业协会一旦组建.不叮避免的被赋予了行业利益代言人的角色。由此决定了行业协会实施限制竞争行为的内在驱动力。行业协会对非会员实施限制竞争行为主要通过以下三种途径: 1.滥用行业协会的优势地位实施的限制竟争行为

第一，行业协去滥用许可证批准权导致的反竞争行为。赋予企业在某行业或某产品上从事某项活动的资格，即行政许可权，通常由政府来掌握。但是基于行业协会等私人组织在人员专业化及信息方面的优势，当前各国的发展趋势是将大量的行政许可审批项目逐步下放给行业协会来行使。我国也出现了这个趋势。如国家经贸委在2001年决定，把原来由政府部门承担的室内装饰设计单位、施工单位的资质等级和项目经理审查与颁发证书工作，委托中国室内装饰协会承担。许可证是特定行业与产品进人市场的通行证。一旦行业协会承担了许可审批工作，那么，该项“公益性”的作业便极有可能成为成员企业限制竞争，不当追逐私利的重要手段。

第二，行业协会滥用认证权实施的反竞争行为。由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息，因此各国(地区)大都规定了行业协会的认证权。在我国，虽然法律并未明确赋予行业协会具有认证权，但在一些地区的实践和章程中规定了行业协会参加产品认证的权利。如国家轻工业局2000年发布的《行业协会管理的暂行办法》中第7条规定，行业协会配合有关部门对本行业的产品质量开展行检、行评和产品认证以及质量管理、监督工作、发布行业产品质量信息、扩大优质名牌产品的宣传、向国内外用户推荐优质产品和新产品。[!--empirenews.page--] 行业协会享有认证权本是有利于消费者和社会公共利益，一般不具有反竞争的效果。但是当一个行业的认证权专属于某一个行业协会时，行业协会极容易基于对协会本身利益的考虑而作出不利于非协会会员的行为。通常表现为以下行为:第一，通过对消费者的影响而间接限制竞争。第二，通过协会许可证批准制度、认证制度对竞争者实施直接的竞争限制。包括:以标准化为借口，拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品予以认证或颁发许可证，从而限制市场竞争的激烈度;通过对一些不必要的技术指标和原料设置认证标准，提高市场竞争者的生产成本，对市场新进人者和中小企业在市场竞争中的生存和发展造成不利影响，进而减少了大企业所面临的竞争威胁，最终降低了市场的充分竞争程度。

第三，行业协会滥用优势地位实施的其他反竞争行为。(1)行业协会组织不公平的评选活动实施的反竞争行为。目前我国的行业组织经常利用某种垄断地位进行名目繁多的各种评比活动。在评比中，通过设置不公平的评选条件，在客观上起到了限制竞争的效果。如，杭州市养鳖协会组织2001年度十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动，规定参评企业必须是协会会员单位，并于评选活动结束后公布了“2001年度十大名牌甲鱼及3个推荐产品”。余杭区的82家农户(非会员单位)因此将杭州市养鳖协会告上法庭。这些农户认为这样的“瞎评选”误导了消费者，使他们生产的“本牌”甲鱼销量大跌。(2)利用消费者对行业协会的信赖对竞争产品进行推荐或宣传。行业协会对产品的推荐，往往比企业单纯的广告宣传更具有号召力。为了帮助本行业会员推销产品.行业协会往往允许会员企业在其产品包装或宣传单上印刷上诸如“xxx行业协会郑重推荐”、“XXX行业协会专家论证”等词句。如果行业协会所推荐的产品名不副实，那么这种推荐行为不仅在竞争者之间产生不正当竞争的效果．而且会造成对消费者权益的损害。

2利用行业协会组织管理的职能．强制协会会员采取针对交易相对人的统一行动所实施的限制竞争行为：

第一．拒绝交易。行业协会通过决议，促使会员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品、劳务的数量或内容。第二，共同抵制。如果不采取强制入会的原则，那么在该行业中，并非所有的企业都是行业协会的成员。此时，行业协会就可能会代表会员的利益．采取某些措施，对同行业的非成员企业进行抵制、排挤或限制。第三，拒绝新的同行竞争者进入其已有市场。这种行为常常与地方垄断联系在一起。例如，为保护本地区企业的经营。某省行业协会以决议的形式，要求会员不得与外地某企业发生关系．拒绝外地的竞争者进入该地市场。第四，价格歧视。即不正当的区分不同的交易主体，在产品供给价格上对某交易主体实行区别于其他交易主体的歧视价格，该区别与生产成本无关例如，行业协会规定，所属会员对供给A企业的产品售价为33元．对供给其他企业的产品定价为30元。

(二)对行业协会会员实施的限制竞争行为

作为同一行业协会的会员，他们之间既存在着某些方面的共同利益，也存在着因利益对立而产生的程度不一的竞争关系。为了达到协会共同的利益，协会某些时候会采取一些措施，统一协会会员的经营行为，既借此限制非会员企业与协会会员之间的正当竞争，也借此消弭会员彼此之间的竞争。这些措施通常表现为对协会成员的职能或权利的不正当限制[!--empirenews.page--] 1．统一定价。最典型的是通过协会决议形成的价格同盟，如：对最低销售价格．价格的上涨率或上涨幅度作出统一规定。行业协会以充分维护本行业的共同利益为目的，在行业提供的产品的总需求较为稳定的情况下，出售单个产品得到的回报越高，行业总收入就越高。因此，通过行业协会的决议进行联合，所有的协会成员都能在保持价格上升或提价中得到经济上的好处。但是，以行业协会名义制定自律价，实际上是将国家下放给企业的定价自主权义被行业部门收回了．这种干预和截留是对企业经营自主权的严重侵害。同时．由于同行业企、之间存在着程度不一的竞争．建立在市场价值规律基础之上的价格竞争是自由、正当市场竞争的一部分，行业日律价的形成实质是对企业之间自由竞争的限制在激烈的市场竞争条件下．这种限制更多的违背了企业的意愿。而且．行业价格同盟从短期来看．对整十行、世可能有利可图，但是，如果行业没有提供更优质的服务．仅仅试图通过行业同盟的形式莸取额外的利润．就租难获得消费者的认同．这就很可能有害于该行业的可持续发展。

2．数量限制。在市场需求量一定的情况下，限制生产数量．使供需持平或供不应求．产品的价格就可相对稳定或提高因此．为了维护行业利益．有时行业协会通过决议，对产品的生产数量、销售数量作出限制．以维护较高的售价．

3划分市场。为了消除同行业企业之问的激删竞争．行业协会作出决议．根据地理区域或根据顾客的娄型或集中营业的份额(百分比)来划分市场．这样在任何情况下，行业协会的成员之问就可以避免竞争性的对抗。上一页[1][2][3]下一页

4内部歧视。行业会的运作过程中，由于协会会员个体利益的差异及彼此问竞争关系的存在，就同一议题．意见分歧在所难免，有时，甚至到了针锋相对的地步。此时，在会内部有町能形成不同的利益集团占优势的企业团体将控制行业协会，利行业会的名义对其他协会成员进行歧视．不正当地排斥某一企业，或者，不正当地别对待某一企业+给该企业的生产销售活动带来困难。

(三)行业协会之问的反竞争行为

为了竞争目的不同地域的行业协会之间也可能发生反竞争行为例如，A省和B省的行业协会联合起来一致对付C省的同业竞争者在我国，尚带有行政色彩的行业会常会采取这种方式来限制竞争．

三、对行业协会反竞争行为的法律规制：立法现状与对策分析

(一)立法现状胜存任_的问题

由于行业协会代表着特定企业的利益．具有反竞争的内在动力，因此自行业协会成立之日起．其反竞争的历史也就开始了。在我同，行业协会浓厚的行政色彩又使其反竞争行为具有了部分行政垄断的性质。但是，与行业协会反竞争的广度与深度相比，我国关于行业协会反竞争的立法严重滞后就行业协会本身而言．关于它的现行立法比较零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》(1998年l2月30日)、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有羔问题的通知》、《国家经贸委主管的行业会管理意见》等；而对于涉及行业会反竞争行为的法律则主要从整顿市场秩序．加强物价管理的角度对涉及到垄断价格等问题加以规定如1987年的《物价管理条例》第29条规定，“企业之削或行业组织商定美断价格的”行为属于价格违法行为1993年的《国务院关于积极稳妥地推进物价改革，抑制物价.总水平过快上涨的通知》第6项规定，“对部分城市出现的商界或企业联手提价.压价和拒销等行为要加以制止，引导他们走上行业价格管理的正常轨道，防止价格垄断的出现和不正当竞争的发生。”但是这种规定仅涉及价格垄断方面的问题，不能反映行业协会反竞争行为的全貌。而且由于仅仅是物价方而的规定，没有相应的竞争法与之衔接或配套，没有操作性可言。[!--empirenews.page--](二)立法建议

竞争法在现代市场经济国家的法律体系中处于极高的地位。笔者认为，要加强对行业协会的法律规制，现实的作法应当从两个方面人手: 第一，抓紧制定、出台《反垄断法》，对行业协会的反竞争行为加以规定。法律层面上《反垄断法》的缺位，使行业协会的反竞争行为不能得到有效的规制。笔者建议，正在完善之中的《反书断法》的草案中。应与为行业协会的反竟争行为设置一定的行为规范。可以分为三个方面:首先确定禁止行业协会实施反竞争行为的基本原则;其次，以定义加列举的方式明确什么是行业协会的反竞争行为及其类型:第二，设置除外规定根据我国国情，对有利于社会经济发展和社会公共利益的情况下所实施的行为设定除外规定。

第二，制汀硬行业协会法》。入世之后，行业协会在我国经济生活中将扮演越来越重要的角色。行业协会社会地位的提高，既有利于其发作推动行业发展的积极作用，也为其实施反竟争行为提供了更为便利的条件。.同时，由于行业协会实施反竟争行为往往与其自治职能的发挥联系在一起，如何正确界定行业协会的行为是其正当自治职能的行使还是构成反竟争行为是个难点。这个问题放在反垄断法中不好解决，只能通过专门的《行业协会法》进行规范.，为此，我国有必要借鉴先进国家相关法律制订《行业协会法》，以达“正本渭源”之功。在这部法律中，应当对以下问题作出规定:行业协会的宗旨、行业协会与会员的关系、协会机构的组建及其运作、行业协会的自治权、行业协会自治的限度、行业协会所属企业在竞争中所应遵守的行为规则以及行业协会的反竟争行为的责任承担等问题: 市场的自主调节与国家对市场的适度干预是现代市场经济健康发展的基础行业协会最本质的特征在于自治，但是行业协会的自治具有诸多负功能，其中尤以反竞争行为为甚二因此.行业协会的自治必须有一定的限度，这个限度体现为对行业协会反竞争行为的法律规制。

第二篇：论行政性限制竞争行为的法律规制

【关键词】垄断；行政性限制竞争行为；规制

酝酿了近20年的《反垄断法》，目前 终于看到一线希望。2006年6月16日全国人大常委会对《中华人民共和国反垄断法（草案）》进行了一审。其中关于行政性限制竞争行为的规定仍和以往一样备受关注和争议。可喜的是，因争议较大在国务院审议稿中曾被整体删除的“滥用行政权力排除、限制竞争”一章又重新出现在草案中，表明了国家反对行政垄断的决心。可悲的是，草案的规定基本延续了现行《反不正当竞争法》的思路，仍然坚持了行政机关内部处理机制。本文想就行政性限制竞争行为的 法律 规制 问题 作一些粗浅的探讨。

一、行政性限制竞争行为的概念 正确界定行政性限制竞争行为的概念是深入进行相关探讨的逻辑起点。法学界关于行政性限制竞争行为概念的观点颇多，但通说一般认为行政性限制竞争行为是指行政主体滥用行政权力进行的限制竞争行为，本文也采此说。详细而言，行政性限制竞争行为应具备以下要件： 第一，从主体要件看，行政性限制竞争行为的实施主体是行政主体。行政主体指“依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”具体而言，行政性限制竞争行为的可能实施者不仅包括各级地方政府、各级政府职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管理职权的行政机关的派出机构以及行政性公司和事业单位，等等。根据我国国情，中央政府不是行政性限制竞争行为的实施主体。第二，从主观要件看，行政性限制竞争行为的实施主体一般存在故意和重大过失，表现为行政权力的滥用。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政性限制竞争行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。行政性限制竞争行为的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是 社会 主义市场 经济 发展 所必须的，是不能加以反对的。第三，从客观要件看，行政性限制竞争行为的客观表现为严重阻碍和限制竞争。从形式看，行政性限制竞争行为的方式主要有：（1）地区封锁。是指某一地区的政府或部门为了保护本地 企业 的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为，是我国行政性限制竞争行为的一种典型的表现形式；（2）部门分割。政府主管部门和具有行政管理职能的行业协会等单位利用隶属关系限制本部门、本行业的经营者与其他部门、行业的交易，以达到有效排挤其他经营者的目的。（3）限定交易。行政机关滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。（4）强制联合。行政机关强制本地区、部门、行业的经营者实施联合行动（如组建集团、联合定价等），以达到限制竞争的目的。（5）其他行为。主要表现为各级地方政府和各级政府部门对本应同等对待的市场主体实施不合理的歧视性待遇，典型者如对国资企业和民营企业在市场准入方面的歧视性做法等。第四，从客体要件来看，行政性限制竞争行为一方面破坏了全国统一、公平自由、规范有序的市场体系，另一方面也破坏了国家行政管理秩序。在把握行政性限制竞争行为四个构成要件的同时，有必要再从以下几方面进一步认识行政性限制竞争行为： 第一，行政性限制竞争行为的本质是对行政权力的滥用。行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济性限制竞争行为源于滥用经济实力的优势，而行政性限制竞争行为所滥用的优势是行政权力，即所谓超经济的力量。这是行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为根本区别所在。比如，我国不少企业和行业协会具有行业管理职能，这些企业或行业协会的限制竞争行为可能是行政性限制竞争行为，也可能是经济性限制竞争行为，关键就是看其滥用的优势是行政权力还是经济优势。第二，行政权力是否滥用的衡量标准应该是《反垄断法》、法律和行政法规，而不是地 方法 规、政府规章、部门规章等。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场 规律 和政府理性目标。第三，行政性限制竞争行为正如它本身所标示的那样是一种行为，而不包括状态。行政性限制竞争行为常常会产生垄断企业、形成市场垄断状态，人们常称这种市场垄断状态为行政垄断。因行政性限制竞争行为而获益的企业，如果滥用其垄断地位限制竞争，其本质也是经济性限制竞争行为，或者说是经济性垄断。同理，依法具有独占地位的公用企业实施的限制竞争行为也属经济性垄断。第四，行政性限制竞争行为是违法行政行为。首先，行政性限制竞争行为是一种行政行为，大多数情况下是一种抽象行政行为，少数为具体行政行为。其次，行政性限制竞争行为是违法的行政行为。最后，行政性限制竞争行为以行政权力为后盾，具有行政强制性，正因如此，行政性限制竞争行为是一种制度性的比经济性限制竞争行为危害更严重、更持久的限制竞争行为，它直接 影响 到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

二、行政性限制竞争行为规制立法现状 鉴于行政性限制竞争行为的严重危害，我国从改革开发之初就开始对行政性限制竞争行为进行规制，并陆续颁布了一系列法律法规。最早在1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”此后，国务院又多次发布了包含禁止行政性限制竞争行为 内容 的有关决定。最重要的立法是1993年制定实施的《反不正当竞争法》和2001年制定实施的国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。《反不正当竞争法》规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。” 国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对各种违反法律、行政法规和国务院规定的地区封锁行为及其纠正措施做了详细的规定。其他一些法律法规也对行政性限制竞争行为做了部分规定。如2001年生效的《招标投标法》规定:“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”2003年生效的《政府采购法》也规定:“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”同时，大部分享有立法权的地方也都制定了地方法规和政府规章对行政性限制竞争行为做出了禁止性规定。应该说上述法律法规对规制行政性限制竞争行为起到了积极和重要的作用，尤其是《反不正当竞争法》和国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》居功至伟。但是，相对于形势的迫切需要而言，现行法律法规还存在着严重的缺陷。第一，行为种类不全面。现行法律对地区封锁规定的最为全面，对部门分割和限定交易有概括性规定，对拉郎配等强制联合行为、歧视行为等没有规定。

第三篇：论行业协会集体抵制行为的反垄断法规制

摘要：随着我国经济的发展和与世界经济的接轨，行业协会在市场经济中的作用将越来越大。作为一种自治的非盈利性社团组织，行业协会须采取一定的措施以形成有效的集体行动，集体抵制便是其中重要的一项措施。行业协会采取的集体抵制行为可能产生积极效果，也可能产生消极效果。在我国，行业协会的集体抵制行为已有显现并有蔓延之势，如何对行业协会限制竞争行为进行规制，我国《反垄断法》并未明确。本文将通过对行业协会集体抵制行为的界定与分类基础上，对我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制提供一些完善思路。

关键词：行业协会：集体抵制：反垄断法规制

一、行业协会集体抵制行为概述

行业协会是由单一行业竞争者组成，以促进和提高该行业的共同利益为目的，具有非盈利性、非政府性、互益性的社会组织。行业协会的行为既可能促进竞争，又可能限制竞争。行业协会在自治管理过程中，可发挥维护行业利益、协调成员行动等积极作用，同时也可能产生限制竞争的消极作用。集体抵制作为一种行业协会限制竞争行为的类型，其认定标准和范围复杂，本文将首先对集体抵制的概念作简要阐述。

（一）集体抵制的概念

集体抵制（boycott 0r group boycor）一词的使用始见于以一名叫做captian charles boycott的在爱尔兰代理不动产事务的英国人为被告的集体诉讼中。时至今日，boycott一词的使用已不再局限于其当初的意义和情形，从法律视角对集体抵制行为给予了较为有力的解释是《布莱克法律大辞典》，根据该法典的解释，集体抵制是个人或经营者为迫使其他特定的个人或经营者屈服或向对方表达不满，对其采取一致行动或措施的行为。具体包括两种类型，第一种是集中式拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易：第二种是两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易。在国内，有学者认为，“集体抵制是指竞争者联合起来不与其他竞争对手、供应商或客户交易。”有学者认为：“集体抵制是指企业间通过协议、决议或者其他方式联合起来，拒绝与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。”还有学者认为：“集体抵制是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者交易，排挤竞争对手的协议。”可以看出，学者们对于集体抵制概念的界定都具有下列特点：从数量上看，抵制者都为复数；从行为上看，都进行了一定的意思联络；从内容上看，抵制都是交易行为。综上，本文认为，集体抵制是指两个或两个以上的经营者通过协议、决议或其他方式共同拒绝与第三方进行交易的行为。那么，行业协会的集体抵制即是指行业协会通过特定的形式拒绝与第三方进行交易的行为。其中的第三方包括行业协会成员与非成员。

（二）行业协会集体抵制行为的特点与类型

1.特点

第一，更具有效性。集体抵制在根本上是一项集体行动，而形成有效集体行动的前提需要组织者，行业协会作为一个常存性组织，可为其成员提供诸多方面的服务，成员也可以通过行业协会获得更多的利益，所以行业协会对于成员企业而言是具有一定的市场威慑和号召力的。因此，对于行业协会所组织的集体抵制行为，成员企业一般都需要服从和参与，也无法中途退出和背叛。若是出现背叛的情形，背叛者将在行业协会成员间出现一种“异己”的状态，在行业协会这样一个重复博弈的集体组织中，如此一种身份状态将不利于背叛者以后通过行业协会获取更多利益，甚至可能还会招致行业协会及其他成员的歧视。因此，集体抵制一旦由行业协会介入，其有效性将得到极大的提高。

第二，更大的市场威慑力。虽然行业协会介入集体抵制，会很大程度上确保集体抵制能够有效运作，但是这种运作是否能实现预期的目的与效果，还取决于参于集体抵制的成员实力。行业协会一般聚集了所在区域的绝大多数企业，具有广泛的代表性和市场支配力。如果行业协会的集体抵制行为目的旨在限制竞争，那么其所带来的反竞争效果将远远超过非协会所组织的集体抵制，给竞争机制所造成的损害将更为巨大。

第三，手段多样化。行业协会组织的集体抵制行为，除了集体抵制常见的拒绝交易形式以外，还有其他一些特殊的形式。例如，行业协会可以通过其较高的市场美誉来号召消费者对所抵制对象生产销售的产品进行抵制；行业协会可以通过其所享有的市场认证权及一些评比权来实施对一些非协会成员企业的抵制活动等。

第四，更强的两面性。行业协会有时会出于非商业性的社会公益目的，实行集体抵制行为。行业协会若欲形成有效的自治组织，会以集体抵制行为作为行业协会的一种惩罚手段，这对于行业协会的自治与运作极为重要，从这些意义上说，行业协会的集体抵制行为具有一定正当性。但即便在行业协会所实施的以惩戒成员为目的的集体抵制中，仍可能存在一定的反竞争效果。

2.类型

以抵制者与抵制对象之间的关系为标准，可将行业协会集体抵制行为划分为针对成员的集体抵制和针对非成员的集体抵制。对于非成员的集体抵制，还可进一步划分为横向集体抵制和纵向集体抵制。

针对成员的集体抵制，即指行业协会集体抵制的对象为协会成员。行业协会发起对成员企业的集体抵制，一般是为维护协会团结有效的运作。对于此类集体抵制，其法律评价与协会针对成员企业的理由是密切相关的。如果，该行为的主要目的是维护行业协会集体团结和有效的集体行动，此类集体抵制一般不会产生限制竞争的后果，应得到反垄断法的豁免。但行业协会在实施对成员的集体抵制时，应当对受惩戒的成员企业提供一种正当程序的保障，以保证基于管理行为所授予的权力不被独断专横地行使。

行业协会集体抵制的另一种类型是针对非成员的集体抵制。这类集体抵制行为更为多见，是反垄断法规制的重点。由于这一类行为主体之间的关系较复杂，行为的目的也更多样，可以依据参加者与抵制人间的关系将此种行业协会集体抵制行为进一步分为横向集体抵制和纵向集体抵制。横向集体抵制的抵制行为发起人和目标对象往往存在竞争关系，或存在潜在的竞争关系。此时，抵制人与被抵制对象往往都属于同业经营者，具有横向的竞争关系。纵向集体抵制为行为的发起人和目标对象之间具有垂直关系，即分别处于相邻的不同经济阶段。例如原料供应商对产品生产商的抵制，批发商对零售商的抵制，批发商对零售商的抵制。

二、行业协会集体抵制行为的二重性

（一）行业协会集体抵制行为的合理性

首先，行业协会集体抵制行为有助于维护行业内的竞争秩序。行业协会是具有自治性质的集体组织，是要组织和运作集体行动的。对于一个集体行动而言，每个成员都想用最小的投入获得最大的收益。这样一来，搭便车情形便成为形成有效集体行动所必须解决的问题。反垄断法上，最典型的搭便车行为是分销商搭销售同一种产品的其他分销商便车的情形，特别是在一些产品的使用较为复杂、产品或服务需要进行大量的售前宣传和广告的情形下，搭便车现象更容易发生。在这一意义上，行业协会对搭便车行为进行集体抵制，从而保证协会集体目标的实现。

其次，行业协会集体抵制行为有利于提高经济效率。在一些垂直经济关系交易中，如果中小企业协会联合成员企业实施针对滥用交易优势地位的企业的集体抵制，将会增强中小企业的谈判实力，更好地平衡交易双方的利益，改善和提高整个交易的竞争公平程度，进而提高整个市场的效率。

（二）行业协会集体抵制行为的危害性

第一，行业协会的集体抵制行为可能损害市场竞争机制。在多数情形下，行业协会的集体抵制会直接或间接地抵制同业经营者，将市场中的其他竞争者排挤出市场，这将对市场竞争引致两方面的不良效应：其一，竞争者数量的降低意味着参与者的减少，从而竞争的程度和广度随之下降，不利于竞争绩效的充分实现。其二，在这样―个集体协作的结果下，参与成员更容易形成一些违法的集体同盟，如价格卡特尔等。

第二，行业协会的集体抵制行为可能损害消费者利益。竞争使消费者成为“上帝”，只有充分竞争的市场才有助于消费者福利最大化。行业协会的集体抵制行为，大多会对消费者利益造成直接或间接的损害。例如，受到行业协会成员集体抵制的经营者，将被迫支付更高的竞争成本，但这部分被迫支付的竞争成本最终会转嫁到消费者身上。

三、我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状及完善

（一）我国行业协会集体抵制行为反垄断法规制的现状

我国《反垄断法》明确将行业协会纳入规制主体，并对其实施的限制竞争行为纳入了规制范围，主要体现在该法第11条、13条、15条、16条、47条中。《反垄断法》第b条中将联合抵制交易纳入到垄断协议，仅是将其作为一般的垄断协议而进行一般性规制，缺乏对行业协会特殊性的考量。同时，《反垄断法》对行业协会积极作用的认可度也不足。对于行业协会集体抵制的法律规制，必须在行业协会的自治与集体抵制的限制竞争间获得均衡。如若不然，对任何一方偏执一端的追求都会使法律规制出现偏误。因此，这种概括式的规制思路会使现实中大量出现的行业协会集体抵制事例因缺乏法律的精确定位和科学规范而难以得到公正的对待和处理。

其次，我国的《反不正当竞争法》中也规定了一些限制竞争行为的情形，例如搭售。当然，在合乎规定的情形下《反不正当竞争法》也是可以适应的。但是，仅通过这样一些法律法规中散列的规定来实现对行业协会集体抵制行为的规制，是存在问题的。所以，我国目前迫切需要对行业协会集体抵制法律规制的基本思路和制度进行重构，并以此更好地对该类行为进行规范和引导。

2010年12月31日，工商行政管理总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》以配合《反垄断法》的实施，其中关于行业协会集体抵制行为的规定见于该规定第7至10条。该规定对行业协会限制竞争行为做了一些细化规定，包括：细化规定了集体抵制的表现形式分为横向集体抵制和纵向集体抵制：进一步明确了行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的方式，一种是行业协会直接参与制定限制竞争的章程、规则、标准等，另一种是行业协会作为以间接参与的方式召集、组织或推动本行业的经营者达成限制竞争的协议、备忘录等。但此规定仍不能全面完善地规制行业协会集体抵制行为，第一，该规定仍然未对集体抵制的概念进行界定，只是对集体抵制行为采取了列举式的禁止，缺少兜底条款。这种列举式的表述对于日后新出现的集体抵制行为的认定和法律的实施具有滞后性，可能致使无法对未来新出现的集体抵制行为进行规制。第二，该规定对集体抵制行为不分类型予以全面禁止，没有考量行业协会集体抵制行为合理性的一面。

（二）完善我国行业协会集体抵制行为的法律规制的建议

1.细化反垄断法规制行业协会限制竞争行为的规定

建议我国在未来修订《反垄断法》时，明确规定行业协会的特殊主体地位，设立专章对行业协会限制竞争行为进行规制。目前，为弥补《反垄断法》的相关不足，颁布相关法律解释或实施细则不失为目前最及时有效的方式。建议在制定相关法律解释或实施细则时，宜采取列举加概括的方式，对反垄断法规制的行业协会限制竞争行为予以比较明确的界定。一方面概括规定行业协会不得从事实质限制竞争的行为，另一方面列举行业协会不得从事下列三类行为：一是组织本行业的经营者从事垄断协议行为；二是滥用共同优势地位行为；三是滥用行政机关或者法律授予的管理权限制竞争行为。在此基础上，进一步明确每―类行为的具体表现形式。

2.根据行业协会集体抵制行为的不同类型确定适用原则

首先，应当根据行为的目的将行业协会集体抵制划分为商业性的集体抵制和非商业性的集体抵制。若行业协会集体抵制行为的实施的目的是基于实现一定的公益目标，则属于非商业性的集体抵制性质。例如，保障社会公众的安全与健康、推动技术进步、提高经济效益、促进竞争等，则应当得到社会的倡导与支持，不应被反垄断法认定为违法。总的来说，行业协会集体抵制行为在以下三种情况中可以得到豁免，包括：第一，基于社会公益目的实施的非商业性集体抵制行为；第二，基于对搭便车行为的惩戒而实施的集体抵制；第三，为维护行业正当利益而实施的自我防御式集体抵制，例如当跨国公司滥用市场支配地位时，行业协会基于维护行业利益实施的集体抵制应认定为合法。其次，对行业协会对其成员企业的集体抵制一般以合理原则为主。合理原则即对市场上某些反竞争行为不是必然视为违法，其违法性需依具体情况而定的一种规则。具体而言，需通过对行为本身及相关市场情况进行具体分析，包括以一定交易领域限制竞争、损害社会整体经济效益及消费者利益为标准来进行违法判定。当某些成员的行为导致协会的合理利益难以实现时，则协会应当有对其惩罚的权力，否则行业协会的自治就无法保证。但集体抵制的非法律惩罚对于成员企业而言是一种非常严厉的处罚措施，该行为应当受到必要的限制，应在行业协会集体抵制行为的法律规制中设置一定的保障程序。

再次，若行业协会对非成员的集体抵制属于横向集体抵制的情形，则应适用本身违法原则。本身违法原则是指对市场上某些反竞争行为，不管其产生的具体情况，也不管其后果，均得被视为非法的一种规则。主要包括具有市场支配力的行业协会集体抵制供应商和客户以阻止它们与竞争对手进行交易的行为、横向抵制行为、涉及价格的纵向集体抵制行为。当行业协会从事此类行为时，不仅损害了竞争过程，同时也损害了消费者的利益。因此应对行业协会这一类型的集体抵制行为予以禁止。

最后，行业协会对非成员企业的纵向集体抵制应适用合理原则。行业协会通过成员企业的一致行动，具有提升经济效率的积极作用。例如，成员企业可以通过行业协会的集体力量从而抗衡供应商或销售商的垄断行为，即行业协会可以将集体抵制行为作为与供应商或销售商进行谈判的砝码，这一意义上有助于提高市场竞争质量，提高经济效率。

注解：

1880年，爱尔兰土地联盟要求房东降低房租，并号召房客拒绝与不遵守该决定的房东交易。但是，作为房产经纪的boycott非但不执行该决定，反而驱逐交不起房租的租客，作为报复，房客们全面拒绝和他交易，并导致当地方圆几英里的人们都决定不与他发生任何交易，并竭尽全力阻止其他任何人与之进行交易。

3鲁篱：《论我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制》，载《天府新论》2008年第3期。

4孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第435页。

5王长秋：《中国市场中联合抵制的反垄断法规制》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第6期。

6李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第263页。

7在这类集体抵制中，有时集体抵制的对象与抵制者并非同业经营者，譬如竞争者为了将同业竞争者排除出相关市场，对与该竞争者保持有关经济关系的共同供应商进行抵制，如果供应商继续对该竞争者进行供应，则作为发起人的竞争者将集体拒绝与该供应商进行交易。在这样的事例中，集体抵制的对象表面上是非同业竞争者，但实质上其真正目的仍是排斥同业经营竞争者，所以这类集体抵制仍然属于本文所称的横向集体抵制。

8搭便车是指某些人或团体在不付出任何成本的情况下而从别人或社会获得好处的行为。

9赵睿：《论我国行业协会集体抵制行为及其反垄断规制》，苏州大学硕士论文，2012年，第27页。

第四篇：试论烟草专卖行业限制竞争行为的法律规制

论文摘要：烟草专卖行业中的限制竞争行为不容忽视。经济职能和行政职能之间的职能交错和功能侵蚀，是强制配售、强制搭售等限制竞争行为得以产生的原因。应当通过制定反垄断法并建立健全经济公益诉讼制度进行法律规制。

论文关键词：烟草专卖；限制竞争；职能分离；反垄断法；经济公益诉讼

一、问题：烟草专卖行业的限制竞争行为不容忽视

中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的计划管理。在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革。撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承担所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产企业和各级保留的烟草公司承担，初步实现了其改革的目标——行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的。但是，从许多媒体的报道以及笔者的实地调查来看，当前烟草专卖行业中的强制配售(所谓“配售”，是指由于行政主管机关以固定的计划实现产品流通，各个烟草公司就将按计划购进的各种卷烟以一定的比例搭配后强行出售给卷烟零售户．后者没有选择权)和强制搭售(所谓搭售，是指烟草专卖公司向卷烟零售户批发卷烟时强行要求其购买酒、礼品等其他商品)现象非常普遍，十分严重。本文研究的问题就是，这些限制竞争行为为什么得以发生?如何规制?

二、分析：烟草专卖行业限制竞争行为的根源

国有企业性质上是与其它市场主体地位平等的经济实体，由于这种经济属性，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转机时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显。经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。

烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体，与各个卷烟零售户之间应该是平等的买卖双方，应该按照市场机制公平交易。但是，由于烟草行业实行专卖专营，烟草公司具有了市场支配地位，各种限竞争行为也就有了滋生的场所。按照计划确定的销售任务与按照供求确定的市场状况之间发生激烈的碰撞，最后的结果是强制搭售这种限制竞争行为的出现。不仅不合理的产烟计划(按计划而不是市场确定卷烟生产)继续横行，而且各种“寻租”行为不断滋生。如果说，“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟计划下的一个附属物，那么“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性。作为独立经营和自负盈亏的经济实体，这种行为是追求自身效益最大化的必然，但是作为具有垄断性的国有企业，作为以保证资源的有效配置和维护消费者的利益为重要目标的准行政部门，这种行为十足是一种腐败。

烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中，其经济职能在于按照市场机制经营各种批发业务。但很明显，这两种职能在现行烟草专卖制度的实际运行中发生了交错，而这种职能交错的后果，就是它们两者的功能发生相互侵蚀。行政职能领域发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，平等的交易环境遭到破坏，各种“关系交易”、“门户交易”取而代之。行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为产生的制度性原由。而这种交错和侵蚀的根源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接。以烟草专卖行业为例，建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等，都体现了建立“现代企业制度，分离经济职能和行政职能”的市场理念。体制转换许多年以后，烟草行业一度盛行的私烟、假烟、无证生产销售等不法现象已经基本绝迹了，烟草企业的效益得到了巩固和提高，烟草的质量得到了加强和保证，烟草专卖取得了相当大的成效。但是在许多微观领域诸如由批发到零售的销售领域，许多制度对接的问题却迟迟未能解决，从而导致各种限制竞争行为的频繁发生。[!--empirenews.page--] 微观领域的制度缺位，为各种限制竞争行为的发生创造了条件，也成为部分烟草公司从事这些行为的动因。但这些形形色色的限制竞争行为的背后，还有着深刻而广泛的社会背景。从烟草专卖行业本身来说，以行政计划为主导的产烟方式在源头上造成了畅销烟和滞销烟的并存，客观上给烟草公司的强制配售行为创造了条件；烟草公司的购销计划、仓储烟量等应当公开的信息却未予公开，使得外界对其难以实施有效的监督。从卷烟消费市场来看，广大的卷烟零售户对自身的权益缺乏合法的保护意识(之所以要强调“合法”，是因为下文将指出，在现实情况中．很多卷烟零售户都采用了一种非法的或至少是不应提倡的方法与这种限制竞争行为“对抗”)，也是造成烟草公司限制竞争行为得以大行其道的重要原因。

有人可能会问，依据现有法律法规的规定，可以立刻找到解决方案。比如针对搭售行为，《中华人民共和国烟草专卖法》(下文简称《烟草专卖法》)第四十三条规定：“烟草专卖的主管部门和烟草公司的工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的，给予行政处分，情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《中华人民共和国反不正当竞争法》(下文简称《反不正当竞争法》)第六条也规定：“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得指定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”，该法对出现上述行为的法律责任也作了严格规定。不仅如此，现行法律法规对执行上述法律的国家机关以及相关主体都有详细的规定，并且积极鼓励市场主体的社会监督，许多基层烟草公司、烟草专卖局、工商行政管理机关都设有热线监督电话。但事实上，这种规制体制对限制竞争行为的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一页 一方面，根据现行的法律法规，目前的烟草专卖实行的是以行政主管机关监督为主的监督规制体制，烟草专卖局和工商行政管理局是法定的监督者。但是规制“搭售行为”并非他们的主要职责，他们的主要职责是打击假烟、私烟，打击无证生产销售，保证烟草专卖专营的国家垄断。换言之，他们在制度设置上并没有足够的人力、物力和财力去及时、有力地规制各种限制竞争行为。另一方面，在现实生活中，面对上述这种限制竞争行为，熟谙卷烟销售内幕的零售户完全不是把举报投诉作为首要选择，而是千方百计的“寻租”。一般情况下，有一定经营实力的销售大户会在“关键时刻”帮访员的忙——替其销售滞销烟，而访销员投桃报李，当然会在畅销烟的配送上对其多加照顾。而一些“弱势群体”，则会利用举报投诉的手段作为一种类似于威胁的砝码，要求“分得一杯羹”。而访销员为了完成销售任务，只能采取这样的方法配合“寻租”，并且可以附带赚取一种“嫁接”的垄断利润(比如红包、好处费等等)。

这样的分析并不是要完全否定现行的烟草专卖监管制度，而只是指出其在规制限制竞争行为时存在的种种不足。换言之，这种监管体制是针对烟草专卖初期假烟、私烟现象猖獗而设立的，事实证明对这些行为也是行之有效的。但是限制竞争行为的发生，其根源却在于烟草专卖制度本身，在于国家对烟草专卖实行的垄断行为本身存在着诸多缺陷。从而真正切实有效地规制这些限制竞争行为，就必须从法律制度的完善和重构人手。[!--empirenews.page--]

三、对策：反垄断法的制订与经济公益诉讼制度的建设

(一)反垄断法的制定

我国目前尚无专门的反垄断立法，极少数的规定散见于《反不当竞争法》等法律法规之中，对于这种立法严重滞后的情况，许多学者都呼吁尽快制订“反垄断法”。笔者认为，按照法理解释，法既包括形式意义上的法，也包括实质意义上的法。具体到反垄断法而言，除了作为经济法基本法的“反垄断法”，《烟草专卖法》中具体的反垄断或反限制竞争的内容也属于广义的反垄断法体系的范畴。循此思路，《烟草专卖法》应当作如下修改：首先，应当明确规定卷烟生产以市场为导向。这里需要澄清一个问题，烟草行业由国家垄断经营，目的是为了促使资源的有效配置和保证提供的产品符合消费者的利益。但这并不意味着烟草专卖行业经营的各项业务都具有国家垄断性，即使具有国家垄断性的业务也并不意味着必须采取行政计划的方式安排生产。如同上文分析中所指出的，搭售卷烟的根源在于客观上畅销烟与滞销烟并存而且滞销烟的销售任务必须按计划完成，这种并存的根源又在于卷烟的生产是以计划为根据而不是以市场为导向。卷烟生产领域内的计划主导对市场的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再赘述，在此重点分析其对卷烟专卖行业本身产生的恶劣影响。由于卷烟生产以计划指令为主导，卷烟生产企业就不需要考虑生产与销售的对接，这样其内部也就失去了改进卷烟生产、提高质量、开拓市场之类的诸多动力，造成这些企业生产效率低下，进而从源头上造成了烟草专卖行业的效率难以持续、大幅度提高。卷烟生产应该以市场为导向，行政主管部门对卷烟生产履行的应该是这样一种职责：加强打击假烟私烟以及无证生产的力度；督促卷烟生产企业提高产烟技术、降低焦油含量等等，为卷烟生产企业创造一个良好的服务环境。

其次，明确禁止卷烟流通领域的地方保护主义行为，并规定相应的法律责任。在国家垄断性行业中，极易出现地方保护主义行为。以烟草专卖行业为例，各个省际之间的地方保护主义十分严重，跨省的卷烟流动困难重重，各种地税壁垒和行政壁垒在全国的烟草市场上竖起了一道又一道“铜墙铁壁”，进而严重阻碍了卷烟产品的合理流通。地方保护主义还庇护了本地方内的卷烟生产，使那些质量差、标准低、价格高的卷烟和卷烟厂大行其道，严重破坏了自由公平的市场竞争。从一定程度上说，地方保护主义行为也是滋生烟草公司搭售现象以及私开营业部现象的一个根源。国家垄断使垄断性国有企业具有了市场支配地位，但这决不等于使这些企业滥用其支配地位从事限制竞争行为也具有了正当性。中国各行各业正处于由计划向市场全面转轨的时期，多年的计划经济在各个行业中都“劣迹斑斑”，特别是在垄断性国有企业中，行政职能和经济职能的纠缠不清，“剪不断，理还乱”的现象，地方保护主义难辞其咎。有鉴于此，在卷烟流通领域，必须加强对地方保护主义的强力规制，尽快实现全国卷烟流通市场的真正、全面的统一。第三，在卷烟批发销售领域，明确规定实行“模拟竞争”，即在每一级烟草专卖的销售领域，设置多家烟草公司经营批发业务，改变目前“一级一设”的格局，从而在卷烟批发内部实现模拟的市场竞争，同时必须明文禁止从事批发业务的烟草公司从事零售业务。在卷烟销售领域引入市场竞争机制，是规制烟草公司限制竞争行为的最直接措施，也是用市场机制、竞争机制弱化烟草专卖行业过于强大的行政职能的一种有效途径。这种“模拟竞争”实质上是一种“激励性的管制机制”，它使经营卷烟批发业务的烟草公司彼此之间展开竞争，从而提高服务质量，改善服务环境，为卷烟零售户以及广大消费者创造一个公平健康的市场环境。这种“模拟竞争”机制在中国民航业的改革过程中取得了巨大成功，实践和理论都已证明，这种“模拟竞争”是切实可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3]下一页(二)经济公益诉讼制度的建设

但是，为了切实有效地对这些限制竞争行为进行规制，仅仅在实体法上罗列相关的法律责任是远远不够的，还必须建设相应的诉讼制度。对于这种限制竞争行为，虽然我们可以从《反不正当竞争法》和《烟草专卖法》以及其他相关法律法规中寻找到处罚的依据，但是却缺乏与其相配套的诉讼程序。因为无论是民事、行政还是刑事诉讼，其调整对象都与这种限制竞争行为引发的诉讼有很大区别。类似的情况还出现在其他扰乱社会主义市场经济秩序的案件、侵犯国有及集体所有资产案件和妨害国家宏观经济管理秩序的案件中，这些案件所形成的法律关系都迫切需要建立新的诉讼制度加以调整。这种新型的诉讼被大多数学者称为“经济公益诉讼”，下面就其在烟草公司限制竞争行为中的具体应用作一些简单的探讨：

1．关于经济公益诉讼主体的问题。经济公益诉

讼法律关系的主体包括法院、当事人和其他诉讼参与人。其中又以当事人最为重要，特别是原告的资格问题。经济公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，“经济公益诉讼的原告未必要求必须是与本案有直接利害关系的人”，“原告可以自己的名义提起诉讼，也可以国家的名义提起诉讼。”同时，共同诉讼、集团诉讼等诉讼形式也可以广泛应用到经济公益诉讼中来。具体到烟草专卖的个案中，各个卷烟零售户可以通过个别或联合方式对实施限制竞争行为的烟草公司提起诉讼，可将不同级别的烟草公司作为共同被告。对于提起诉讼的卷烟零售户，无须要求其一定受到了特定的利益损害，只要存在烟草公司的限制竞争行为即可。

2．关于经济公益诉讼中的举证责任问题。任何诉讼都必须涉及到举证责任问题。在经济公益诉讼中，由于通常情况下原告和被告力量悬殊，传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求，无法达到实质上的公平。所以应该适当加强引进“举证责任倒置”原则，即只要原告指明加害行为和损害事实即可，而由实施抗辩的被告承担相应的举证责任。具体到烟草公司的个案中，只要卷烟零售户指明了烟草公司的搭售行为和私设营业部行为的存在以及这些行为给他们造成的实际损害，烟草公司若不能对自己的行为作出合法的举证，法院即应当依法追究有关烟草公司的法律责任。

最后需要指出的是，任何一种制度的建立都必须有相应的基础。“公益诉讼源于罗马法，是指一定的机关或公民为了维护公共利益，依法对违反法律法规，给国家、社会公益造成损害的行为提起诉讼，追究其法律责任的诉讼活动”。所以，经济公益诉讼虽然与民事诉讼有着很大的区别，但是，对于经济公益诉讼制度的构建，在一些方面是可以借鉴民事诉讼程序的，在程序机制建设许多方面，两者并不必然排斥。比如一些基本原则和制度、主管和管辖、诉讼程序等方面，都有许多相似之处。当然，经济公益诉讼的法制化建设有待进一步探索，包括相应审判庭的重新设置问题，当另文研究。

第五篇：论滥用市场支配地位行为的法律规制

论滥用市场支配地位行为的法律规制——《中华人民共和国反垄断法（草案）》相关部分评析

王先林

【内容提要】规制滥用市场支配地位行为是反垄断法的基本实体制度之一，属于结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的特点。在这一制度中，市场支配地位的界定是前提，其通常是多种因素综合作用的结果，市场份额是其中最重要的因素。市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的，因此滥用市场支配地位行为的确认是解决问题的关键。滥用市场支配地位行为包括剥削性滥用和排他性滥用。对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”，被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第三章对相关问题的规定基本上是合适的，但也有需要进一步完善的地方。

【关键词】反垄断法 滥用行为 市场支配地位 法律确认 合理原则

滥用市场支配地位行为是各国反垄断法所规制的垄断或者限制竞争行为的基本类型之一。经济合作与发展组织（OECD）指出，滥用市场支配地位行为这个词已经明确纳入许多国家的竞争立法中，如加拿大、欧盟，而在美国，相应的规定是那些处理垄断和试图垄断或市场垄断化的条款。⑴对滥用市场支配地位行为的规制本身属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的实质正义等特点。笔者拟结合国务院于2006年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）的相关规定，对滥用市场支配地位行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。

一、市场支配地位的界定

对市场支配地位进行界定是对滥用市场支配地位行为进行法律规制的一项重要和复杂的基础性工作。所谓市场支配地位（dominant market position，又译为市场优势地位）是指企业的一种市场状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。《联合国竞争法范本》第二章的定义就将“市场支配地位”解释为一企业单独或连同少数其他企业控制某一种或某一类商品或服务的相关市场。⑵尽管各国的反垄断法不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力、市场支配力等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。

对于市场支配地位的界定，西方国家曾经有过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论；依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业；而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就标明了该企业具有市场支配地位。在反垄断法的实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如新竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。⑶

许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位本身作出界定。这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法在宽严程度上的差异。有的国家的反垄断法对市场支配地位的规定是概括性的，有的则有具体的数量标准。例如，2002年《印度竞争法》规定，“支配地位”是企业在相关市场上拥有的实力地位，这种支配地位使之能够：（1）不受相关市场上主要竞争力量的影响而独立经营；或（2）影响其竞争者或消费者或相关市场，造成有利于自己的局面。而波兰的法律规定，一公司如果“所占市场份额超过40％，即拥有支配地位”。⑷OECD《竞争法的基本框架》认为，如果一个厂商能独立地在一段较长时期内有利可图地、实质性限制或者减少一个市场中的竞争，则该厂商就拥有市场支配地位。只有当一个厂商在特定市场中所占有的份额超过了35％时，才能被认为是处于市场支配地位。根据一个市场中的经济形势，一个占有35％以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商，也可以被判定为非支配厂商。这类市场的经济形势包括，该厂商的市场份额、与其竞争的厂商的市场份额、它们扩大自己市场份额的能力以及新厂商进入该市场的可能性。⑸可见，市场支配地位的形成通常是多种因素综合作用的结果，而市场份额又是其中最重要的因素。

一些国家的立法在总体上界定市场支配地位的同时，还基于市场份额的重要意义把其作为企业具有市场支配地位的法定推断。在这方面，《德国反限制竞争法》第19条的规定最具有代表性。该条第2款规定，如果一个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：（1）没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争；或（2）相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍、本法适用范围内和适用范围外的企业与该企业之间存在的现实的或潜在的竞争、该企业将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力以及市场相对方转向其他企业获得商品或服务的可能性。《德国反限制竞争法》同时还规定，两个或者多个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，相互之间不存在实质上的竞争，并且它们作为整体满足第1句规定的条件时，则该两个或多个企业具有市场支配地位。该条第3款规定，一个企业至少占有1／3的市场份额，才能推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时，推定其具有市场支配地位：（1）3个或3个以下企业组成的整体，共同占有1／2的市场份额，或（2）5个或5个以下企业组成的整体，共同占有2／3的市场份额，但企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场支配地位的，不在此限。⑹

当然，一些国家或地区的反垄断法对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立规则，因而这种规则并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经就以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准。但后来美国联邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中将垄断力定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量，⑺因而市场份额就不再是衡量市场支配地位的唯一指标了。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。欧洲法院在1978年的“齐奎他（Chiquita）”案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。⑻欧洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判决中认为，市场支配地位是指一个企业所享有的经济力的地位，这种经济力能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行动来妨害相关市场内有效竞争的维持。⑼但是，由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其如此。欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。⑽

总体来说，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品、服务价格、排除市场竞争的力量。也就是说，企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。对此，《草案》第12条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”除了具体文字的表述可再作推敲外，这种界定在总体上还是比较准确的，特别是后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支配地位。

依据市场支配地位实质含义的这种集中概括，市场支配地位存在不同的具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“„„不仅仅一个企业可以取得一个市场的支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”⑾因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。

由于我国向来是一个成文法国家，因此我国在制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确规定是很有必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。在作具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从我国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的要求。在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。这正如P．贝伦斯教授所言：“一个市场份额达到了50％的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25％的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位。”⑿因此，我国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额应是一个首先要考虑的因素。

但是，市场份额并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。2003年国家发展和改革委员会发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条规定：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定。”而《草案》第13条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素增加了新的内容，即认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。《草案》明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，有利于将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。

尽管在认定市场支配地位时市场份额不是唯一的考虑因素，但考虑到在多数情况下，市场份额又是最重要和最直观的因素，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。因此，《草案》第14条第1款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。”这种推定的标准相对于德国、英国等国来说是比较宽松的。由于我国地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，可以考虑适当下调，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1／3以上，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到1／2以上，三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的，推定该经营者具有市场支配地位。同时，该条第2款又规定：“有前款第（2）项、第（3）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”如此规定应是借鉴了《韩国公平交易法》的相关规定，即在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75％以上时，对其中市场占有率未达到10％的可不记人，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。不过，《草案》关于两个或者三个经营者作为整体达到特定市场份额的情况，是仅仅依据其市场份额的事实还是同时需要它们相互之间有共同限制竞争的目的或行为，则还有必要作出澄清，以免在实施中因不同的理解而影响相关规则的适用。

不过，既然是推定，那就要赋予被推定具有市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利，即被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争、潜在竞争者没有进入市场的障碍、现有竞争者扩大产出没有障碍、购买者的市场力量强大等，从而证明该推定不成立。前述《德国反限制竞争法》上“有关企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位”可以推翻这种推定的规定值得借鉴。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。

由上可见，我国反垄断立法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就非常重要。而市场份额的确定涉及相关市场的界定问题。市场支配地位只有置于相关市场上才是有意义的。如果不能首先明确市场的范围，那么市场支配地位也就无从确定。例如，在企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，而如果将该企业放到一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额，相应的，这也影响到对该企业是否具有市场支配地位的判断。因而，界定相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位的重要前提。《草案》第4条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的范围或者区域。”这包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场，是指根据产品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类产品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。此外，有时还涉及相关时间市场。所谓相关时间市场，是指相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关产品市场的界定之中，即在界定相关产品市场时应当考虑时间因素特别是在涉及具有知识产权的产品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关产品市场和相关地域市场这两个基本点展开的。相关市场的界定尽管是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严程度，从而也体现出一定的政策性。西方国家的判例和法学理论在这方面有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法机构参考，尤其可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国联邦司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。当然，最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。

二、滥用市场支配地位行为的法律确认

禁止滥用市场支配地位行为制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的主体条件。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它只是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。因为在绝大多数国家的反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，我国反垄断法在建立禁止滥用市场支配地位行为制度时，如何确认滥用市场支配地位行为就成了关键问题。

正是由于市场支配地位本身并不违法，所以在确认滥用市场支配地位行为时需要在市场支配地位的合法利用和违法滥用之间划一条界限，而这往往是很难做到的。各国或地区的反垄断立法一般只是根据其关注的重点列举出滥用市场支配地位行为的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义。司法判例中对此也少有明确和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定。欧洲法院1979年在审理“霍夫曼公司诉欧共体委员会”案时，曾涉及对滥用市场支配地位行为的解释问题：“滥用优势地位的概念是与具有优势地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”⒀这在一定程度上揭示了滥用市场支配地位行为的性质和特点。

根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，这里试图对滥用市场支配地位行为大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场上实质性地限制竞争，损害其他经营者、消费者利益和社会公共利益的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即经营者之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，企业滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。这也正是要求具有市场支配地位的企业负有特殊义务的原因之所在。

尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但在许多情况下又不得不如此。基于此，我国反垄断法必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当予以禁止的。当然，在这里的“兜底条款”显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再像目前的《中华人民共和国反不正当竞争法》那样具有封闭性。这方面，《欧共体条约》第82条和《德国反限制竞争法》第19条第4款等都作了相应的列举。其中，《欧共体条约》第82条作了如下规定：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；（b）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；（c）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（d）要求对方当事人接受与合同客体在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”⒁这可作为我国出台相关规定时的参考。

任何企业在参加市场竞争的过程中都要牵涉不同的主体。根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者，即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），后者又可进一步分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括：掠夺性定价、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件（兼有前者和后者的两种性质）等；后者主要包括：价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括：无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响；针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。也就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。当然，根据滥用市场支配地位行为的特点和性质，也可以将其分为剥削性滥用和排他性滥用。前者是指具有支配地位的企业不受竞争的约束，从而可以向交易相对人提出不合理的交易条件特别是不合理的价格；后者是指具有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手或者为了将其市场优势不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。

《草案》第15条对滥用市场支配地位行为作了若干列举并设有“兜底条款”，即“经营者滥用市场支配地位行为包括；（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位行为。”以上规定涉及禁止不公平要价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位行为，基本上涵盖了针对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，是比较完整和全面的。但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若干规章或者指南。同时，这里的“兜底条款”也很重要，可以避免具体列举时的挂一漏万。当然，反垄断执法机构在具体列举之外认定滥用市场支配地位行为时必须慎重，且要接受司法审查。

对具体滥用行为的深入分析不是本文的任务，但是在此对《草案》中列举出的典型滥用行为作简要的说明还是必要的。

1．不公平要价，通常从卖者的角度也称为垄断性高价。《草案》的规定包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品两种情况，其实质都是具有支配地位的经营者凭借该地位索取不公平的要价，也就是企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为。对垄断性高价是否要在反垄断法作为滥用市场支配地位行为的一种加以禁止则有着不同的看法和做法。有人认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业包括潜在的竞争对手进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。因此，禁止垄断性高价应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。这种说法有一定的道理但并不全面。欧洲法院在有关判例中将过高定价定义为“索取因与所提供产品的经济价值没有任何合理联系而显得过高的价格”。⒂它强调在分析生产成本的基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。这种比较既包括将产品价格与竞争产品的售价进行比较，也包括将其自己在不同市场上的成本进行比较，尽管后者意味着需要仔细考虑成本结构和在当地市场上可能影响利润率的其他条件。当然，通过这种比较加以认定存在一定的困难。

2．掠夺性定价，也称低价倾销，是价格歧视的一种，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。构成低价倾销行为，首先要有经营者存在低于成本销售商品的事实；其次，低于成本销售商品具有排挤竞争者的可能性；再次，经营者掠夺性定价没有正当的理由。其中，确定低于成本是证明低价倾销行为的关键。这里低于成本是指企业低于其所经营商品的合理的个别成本，而不是该企业所在行业的平均成本。

3．拒绝交易，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在一般商品交易领域适用合同自愿原则，当事人可以根据自己的意志，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题。但对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。

4．强制交易与独家交易，是指具有市场支配地位的经营者强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。强制交易是滥用市场支配地位行为的典型表现，直接体现了对其交易相对人交易（合同）自由的限制，同时也在特定领域剥夺了其竞争对手的竞争机会。独家交易可以是纵向联合限制竞争行为的表现，但在一方具有市场支配地位时，也是滥用市场支配地位行为的表现。独家交易在表面上属于不同经济阶段的企业之间的关系，但其实质明显是针对同业竞争者的，因为独家交易的成立就意味着同业竞争者被排挤出该销售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的经营者违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售是将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售的产品（tying product），又称为“结卖品”；后一种产品为被搭售的产品（tied product），又称为“搭卖品”。搭售在概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用行为有重合的地方。在认定搭售行为时，结卖品和搭卖品之间的联系是一个非常重要的因素。例如，汽车是一种产品，而附在上面的轮胎就不算一种可以与汽车分离的独立产品，这里就不存在搭售问题。但在实际的案件中，对于两种产品之间是否存在必然的联系从而是否可构成一种产品往往是有争议的，而对此作出认定是处理此类案件的关键。

6．差别待遇，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，其核心是价格歧视。价格歧视，也称歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商进入市场的障碍。价格歧视要构成违法行为，必须是这种行为不具有合理性，而且明显损害了竞争。原则上，具有市场支配地位的企业也可以对同一产品在不同市场上作不同的用途时对同一产品实行不同的价格。

三、滥用市场支配地位行为的抗辩与制裁

反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制是采取所谓的“合理原则”，也就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。在欧共体，被委员会认定从事了滥用行为后，如果支配企业能够证明其对其他企业的排斥行为有客观合理的理由或者能证明其行为符合效率的要求，或其所产生的效率大于其所产生的负面效果，则可以不受《欧共体条约》第82条的规制。由此可见，“合理原则”的合理性标准可分为两种，一种为“客观合理性”标准，一种为“效率标准”。其中，客观合理性标准，又称客观合理性抗辩，包括“客观必要性抗辩”和“应对竞争抗辩”两种。前者是指支配企业可以证明，滥用行为是外在于当事人尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需行为；后者是指支配企业可以证明，由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化而必须采取的措施。效率抗辩则是要证明支配企业的行为虽然产生了排斥效果，但其所产生的效率超过行为可能产生的负面效果以及由此产生的对消费者的损害。⒃

如果处于市场支配地位的经营者能够对自己被指控滥用市场支配地位行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断执法机构和法院就可以对其作出未滥用市场支配地位行为的认定。例如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。但是，在对具体抗辩的审查中，反垄断执法机构和法院还会对相关公共政策进行平衡。例如，在“赫尔梯（Hilti）”案中，具有市场支配地位的企业关于安全方面的考虑使捆绑有客观必要性的辩解就没有为欧洲两级法院所接受。法院指出，为其他法律和公共机构所强调的产品安全性的考虑并不能超越共同体竞争规则。一个具有市场支配地位的经营者显然无权自行采取措施排除其认为是危险的或至少是质量上不如自己的产品，无论这种认识是正确的还是错误的。法院还拒绝了基于对其他生产者的卫生标准的考虑而捆绑的客观合理性的辩解，指出这不是主动基于技术、产品责任、保护公共健康或其声誉而采取的措施。⒄

我国反垄断法应当允许企业对滥用市场支配地位行为的指控进行抗辩，其目的是要在处于市场支配地位经营者的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。对此，《草案》并没有明确规定，这是一个缺憾，需要补上相关规定。如果最终通过的反垄断法中没有这一规定，那么也需要在将来具体的实施条例或者司法解释中加以体现。

若一个企业被认定滥用了市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。我国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用市场支配地位行为无效。我国反垄断法还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以同时请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的威慑力，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，还应当规定必要的刑事制裁条款。

《草案》第46条对滥用市场支配地位行为的制裁措施也作了规定，即对这种行为，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一销售额的1％以上10％以下的罚款，并没收违法所得。这里规定的罚款是按照经营者上一销售额的一定比例计算，而不是以前文本中的具体数额，这借鉴了欧盟竞争法中的相关规定，更为合理，也有利于对那些性质严重的违法行为施以有效的制裁。同时，构成滥用市场支配地位的行为也同样可以适用《草案》第49条针对各种垄断行为的民事责任和刑事责任制度，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，这里的规定太简单，也太原则，难以发挥应有的作用，需要作出明确、具体的规定。尤其是在民事责任方面，我国反垄断法应当针对垄断行为的特点，明确规定有权追究民事责任的主体范围（除竞争者外，是否包括消费者和代表公共利益的机构）、私人提起民事诉讼的条件（是否需要由反垄断执法机构认定非法垄断行为成立的前置条件）、请求损害赔偿的要件（实行过错责任还是无过错责任原则）、损害赔偿的性质（实际赔偿还是惩罚性赔偿）以及赔偿额的确定等问题。

【作者介绍】上海交通大学法学院教授、博士生导师。

注释与参考文献

⑴参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋、吴汉洪译，中国经济出版社2006年版，第1页。

⑵⑷⑸参见尚明主编；《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第404页，第453—454页，第288页。

⑶⑾⑿参见[德]P．贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204—205页，第203页，第205页。

⑹参见《德国反限制竞争法》，方小敏等译，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》第4辑，南京大学出版社2006年版，第267—268页。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻参见王晓哗：《欧洲共同体竞争法及其新发展》，《外国法译评》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。其中，“支配地位”与“优势地位”只是对dominant position的不同翻译。

⒁尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第671页。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第386—387页

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 页