论安理会立法权的法律基础及宪法规制

第一篇：论安理会立法权的法律基础及宪法规制

论安理会立法权的法律基础及宪法规制 邓宁 《 人民论坛 》（2011年第17期）

【摘要】安理会就应对国际恐怖主义威胁以及防止大规模杀伤性武器的扩散先后通过了1373和1540号决议，因其内容具有明显的造法性，被认为安理会开创了行使“立法权”的先例。安理会“立法权”的法律基础是隐含权力论，同时，它的行使应满足从属性原则的要求。

【关键词】安理会

立法权

隐含权力

从属性原则

为了应对国际恐怖主义以及大规模杀伤性武器的扩散，安理会于2001年和2004年先后通过了1373和1540号决议，开创了以安理会决议的方式创设国际法规则的先例。安理会“立法权”的法律根据是什么？《联合国宪章》赋予了安理会执行权①以及在解决国际争端方面的准司法权②，但是并没有规定立法权，安理会的“立法行为”是不是合法行为？在国际法学界引起了争议，本文对此问题做一简要的分析。

在国际法实践和理论中，有三种解释国际组织权限的观点：

约章授权论（The Doctrine of Attributed Powers）

所谓约章授权论，是指国际组织的权力来源于成员国的授予，该项授予须明文规定于该国际组织的基本组织性文件之中。在安理会的1373和1540号决议中，都提到了“根据《联合国宪章》第七章采取行动”，那么，安理会的“立法权”的法律基础是不是源于此呢？宪章第七章一共有13个条文，与“立法权”相关的只可能是第41条，该条授予安理会采取“武力以外的强制办法”的权力，以实施其依据宪章第39条做出的决定。③这些办法包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电，及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。如何理解“武力以外的强制办法”的范围？换言之，立法行为是否属于武力以外的强制办法？笔者认为，《联合国宪章》是一个具有普遍意义的多边条约，对它的解释当然适用《维也纳条约法》第31条的规定，即以文法解释为基础，应依照自然和通常的意义来解释条约的文字。④宪章第41条对非武力行为的列举当然是不完全列举，但是仔细分析条文中列举行为的性质都是属于执行措施（enforcement measures），依照文义解释推导不出包括立法行为的意思。当然，若对此条款进行目的解释或许可以得到肯定的答案。国际法院在1962年西南非洲案中，针对南非根据约文解释所提出的关于原告国无诉讼当事国资格的理由，做出了下述驳斥：“该项辩论被主张为基于该项规定所使用的文字的自然和通常的意义。但是，这个解释规则不是绝对的规则。在采用这种解释方法所得到的意义与载有该文字的约款或文件的精神、目的和上下文不相容时，不可能令人信服地依靠这种方法。”有学者评论到，在这种场合，法院作为条约的解释者，可以按照该条约的目的，填补该约规定的阙漏，这样补入的条款，被称为该约的“隐含条款”（implied term）。⑤由此可见，若坚持文义解释，宪章第41条没有立法权的规定；若适用目的解释，则或许包括了立法行为，不过则恰恰支持了隐含权力论的观点。

还有一种观点认为在解释宪章41条时应考虑“嗣后惯例”的因素，认为成员国既然接受了安理会有关立法决议，就表明宪章第41条增加了立法权的内容。笔者认为这种理解也是错误的，原因有二：首先，宪章第25条明确了会员国有接受并履行安理会决议之义务，不论该决议的性质和内容如何；其次，在1960年“联合国的某些经费案”的咨询意见中，国际法院指出，联合国的目的十分广泛，然而实现这些目的的手段不是无限的。即使成员国赋予联合国实现其目标和宗旨的权力，成员国仍然保留行动的自由。但是一旦联合国采取了实现其目的和宗旨的行动时，我们可以假定，这样的行动并没有超越联合国的权限。⑥成员国很难在法律上质疑安理会是否拥有立法权。因此，各国接受安理会的立法性决议并不等同于对宪章第41条做出了修改。国际法院在此强调的是，除非存在相反的证据，否则联合国采取的实现其目的和宗旨的行动，都是应推定为在其职权范围之内的。换言之，是联合国及其各机构，而不是成员国来决定它们的权限问题。也就是说，成员国很难在法律上质疑安理会是否拥有立法权。因此，各国接受安理会的立法性决议并不等同于对宪章第41条做出了修改。

固有权力论（The Doctrine of Inherent Powers）

斯耶思特教授（F.seyersted）提出“固有权力论”的观点，他认为，政府间国际组织不同于国家，它们受到其组织宪章中有关条款对它们行为的限制；然而，与国家一样，国际组织原则上可以为任何主权行为，也可以根据国际法，采取任何行动以达到其追求目的和宗旨，只要它们的组织宪章没有禁止该行动。„„政府间国际组织有采取这些行动的固有权力。⑦

不过，这种观点在理论和实践上都是站不住脚的。曾令良教授指出，“固有人格论”将国家和国际组织的国际人格等同起来，显然与现实不符，因而很难为实践及理论所接受。国家只要具备国家要件，就是国际法主体，无需其他先决条件。国际组织则不同，它必须有国家间的章程为前提，没有此等章程，国际组织就不存在，更谈不上什么国际人格。因而，在国际法上，只有主权国家才是固有的国际人格者。国际组织，因其本身的存在依附于主权国家的意志，所以它的国际人格必然是派生的。⑧国际司法实践也不支持这一观点，在1996年“核武器咨询意见中”，国际法院在考虑世界卫生组织所提的问题是否在其职权范围之内时指出，“国际组织作为国际法的主体，不同于国家，不享有一般性的权力。国际组织是受到专业性原则的支配，也就是说，它们的权力来源于成员国的赋予，权力受到以促进共同利益为目的的职能的限制。”⑨

隐含权力论（The doctrine of implied powers）

隐含权利论的萌芽始于国联时期。在1928年常设国际法院就“希腊—土耳其1926年12月1日协定之解释案”发表的咨询意见中体现了隐含权利的观点。在1948年“为联合国服务求偿案”中，国际法院认为，尽管《联合国宪章》的条文没有规定，但是联合国有权代表它的工作人员求偿，这种隐含的权力源于其目标和宗旨。随后，国际法院在1962年“联合国的某些经费案”、1971年“西南非洲（纳米比亚）案”的咨询意见中均体现了这一观点。除了国际司法机构的裁决以外，一些国际条约也包含有隐含权力的条款，如1994年联合国海洋法公约关于海底条款的协定。

笔者认为，在安理会通过的立法性决议上，虽然宪章条文并未授权，但是这种立法权行使的目的是为了维护世界和平与安全，因此可以以隐含权力论作为其法律基础。隐含权力论的优点在于，一方面，国际组织应当拥有一定的灵活性以应对不断变化的情势；另一方面，正如万鄂湘教授指出的：“该说的缺陷也是明显的，持该说立场的人如不采取谨慎的态度，容易导致国际组织缔约能力不切实际的扩展与延伸。”⑩

国际组织的权力实质是一个宪法问题，⑾它涉及到国际组织与成员国以及国际组织内部机构的权力划分两个方面，前者是垂直的纵向关系，后者是横向的水平关系。其中，处于主要矛盾的是国际组织与成员国之间权力的问题，即如何在保持国际组织的应对新情况的灵活性以及维护成员国主权之间保持平衡。国际组织虽然是由国家创设，但是一经产生，便成为了独立于成员国之外的客观存在，在实践当中随着国际组织权限的不断扩张，往往会出现与成员国意志相左的情形。就法理而言，与明示权力相比较，隐含权力的本质是一项附属的、辅助性的权力，那么它的行使就可以是自由裁量的。换言之，国际组织享有某项隐含权力，但是在特定的情况下可以不行使这样的权力，以避免与成员国或者其他国际组织的纷争。在这方面，可以借鉴欧盟的做法，安理会立法权的运用应遵循从属性原则的要求。

（作者为武汉大学国际法研究所博士研究生、广西政法管理干部学院讲师）

第二篇：论虚假广告的法律规制

论虚假广告的法律规制

［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。

［关键词］：虚假广告；规制；治理

广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安

全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。

一、虚假广告的概念及社会危害

明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。

（一）虚假广告的概念

按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”

综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。

（二）虚假广告的社会危害

虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。

1、侵害了消费者的合法权益

《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。

2、阻碍了广告业的良性发展

虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告

业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。

3、扰乱了正常的市场秩序

虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题

（一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。

1、虚假广告界定标准模糊

目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受

服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其

一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。

2、虚假广告规制范围狭窄

《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全

面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。

3、责任主体处罚无据

《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。

（二）事前审查不力

广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。

1、审查主体不全

《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。

最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查

2、审查力度不够

审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。

3、审查范围不广

根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是

药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。

（三）执法力度和监督力度不足

虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。

（四）处罚力度不足，违法成本低

我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营

者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。

对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。

三、加强对虚假广告治理的建议

综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。

（一）完善立法

1、扩大虚假广告范畴

《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边

缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。

2、明确虚假广告行为主体的法律责任

从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。

3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系

明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告

结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。

（二）严格执法

1、机构设置

我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。

2、制度建设

一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责

对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。

（三）强化监督

1、专业的监督团体

建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。

2、广泛的社会监督

加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔

款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度

3、加强广告行业自律

建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。

4、提高消费者素质和维权意识

消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。

（四）处罚有力

1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）

我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。

2、及时有效

在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。

3、罚则重、而后警

当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十

万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。

四、结结语

虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。

注释与参考文献

3． 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责？》，《人民日报》2006年7月19日第13版

第三篇：法律基础第三讲--宪法

第四讲

宪法

教学目的：通过本讲，普及宪法知识，树立宪法观念，确立宪法精神。教学重点：宪法的基本知识及内容。主要内容：

一、宪法的基本知识及理论

（一）宪法的来历

在西方，宪法一词最初的词义是规定、组织和结构。近代意义上对宪法的概念的使用，最根本的特征强调宪法必须是限制国家权利，保障公民权利的基本法律。如法国在1789年的《人权宣言》中明确规定：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。人类历史上最早的成文宪法——1787年的美国宪法就集中体现了近代宪法的基本精神。所以，在近代意义上，宪法一词的含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否处于核心地位，而是强调宪法制定的正当性和和宪法功能的合理性。对这一点，美国革命家托马斯.潘恩在《人权论》中指出：宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议，而是建立政府的人民的决议。在中国，近代意义上的宪法含义始于清朝末年，自日本传入中国。19世纪60年代，日本明治维新时期，开始介绍西方的宪法概念，19世纪80年代传入中国。1898年戊戌变法时期，维新派人士开始要求朝廷立宪法，实行宪法政治。1908年，清政府为了敷衍民意，颁布了《钦定宪法大纲》，从此，宪法一词在汉语中成为专门的法律术语。

(二)宪法是什么

1、概念

给宪法下一个准确的定义，要把握几个方面：一是要抓住宪法作为一种法和法的组成部分而应当具有的种的属性，将宪法的内在和外 在的特征相结合；二是要从动态和静态两个层面反映宪法的品质，既要包含宪法典、宪法习惯和宪法判例的实质，又要能反映宪法的良性运作；三是能反映中外理论研究的普遍共识，更重要的是结合中国宪法的实践。最后，还要结合法治、民主、人权、宪政等范畴来考虑。

如果我们从宪法的历史发展和世界范围来考察，不难发现现代意义上的宪法至少在形式上都是在国家权力所有者发生转换、国家权力结构需要调整、公民权利处于中心地位下的产物。其内容主要包括国家权力的有效行使和公民权利的有效保障两个方面。且公民权利始终处于支配的主导地位。因为，公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。另外，各国宪法规定的都是国家最根本的、最重要的问题，无论是国家制度、社会制度、还是公民的基本权利和义务，国家结构的组织、权限等问题都有涉及。所以在绝大多数国家，宪法一经制定颁布，即具有最高法律效力，任何国家机关、个人和组织都必须以之为根本的活动准则，这是宪法在形式上的本质属性。

综合以上：宪法是一个国家社会政治力量对比关系的集中反映，是调整公民权利和国家权力之间关系的部门法，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。

宪法是治国安邦的总章程，是各种社会政治力量相对抗的产物，是公民权利的保障书，是国家权力的调配器。

2、宪法的本质

在宪法发展史上，对宪法的本质的认识有不同的观点，其中，主要的观点有神意论、全民意志论、意志调和论和阶级意志论。

神意论的观点认为：宪法是神的意志的体现。如爱尔兰宪法前言规定：圣父、圣子、圣灵三位一体为一切权力的来源。瑞士宪法前言规定：谨以全能上帝的名义，制定联邦宪法。

全民意志论者主张：法律是公共意志的体现（卢梭）。现行法国宪法将公共意志作为宪法的本质特征描述为：民有、民治、民享；美国宪法规定，制宪的目的是“为建立一个更完美的和众国，树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋取个人及子孙享有自由和幸福。”这种观点在资本主义国家较为普遍。

阶级意志论的观点认为：宪法本质上反映了阶级力量对比关系。列宁指出：宪法的实质在于：国家一切基本法律和关于选举代议机关的选举权以及代议机关的权限等的法律，都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。我国现行宪法也规定：中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

（三）宪法的产生与发展

以人权保障，权利制衡为价值追求的近代宪法产生于十七、十八世纪。根植于一定社会政治、经济、文化条件。受一定社会的政治、经济、文化条件的决定和制约。资本主义宪法发源地为英国，早期，资本主义的宪法在政体的规定上大多为君主立宪制。尽管世界上第一部成文宪法在政体上所设计的是共和国政体，但受其影响的国家所制订的宪法大多是君主立宪制宪法，如法国1791年宪法、比利时1831年宪法、德国1871年宪法等。社会主义宪法在1917年俄国十月社会主义革命胜利后，随着社会主义国家的诞生，于1918年在列宁的主持下，制定并通过了社会主义国家历史上的第一部宪法。在我国，经历了旧中国和新中国两个宪法时期，两种制度宪法。

（四）、新中国宪法的产生与发展。

1、产生

《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法，除了序言外，分总纲、国家机构、公民的基本权利与义务、以及国旗、国徽、首都等共4章106条。无论是其指导思想、基本原则和内容，还是文字等 3 都是正确的。是我国历史上第一部社会主义类型的宪法；

2、曲折

但在五十年代后期开始，在我国社会主义改造基本完成后，人们产生了一种宪法过时的感觉，加之我国一直是一个缺乏法制传统的国家，致使从1958年反右开始，特别是文革后，宪法实际上被废弃了。

1975年宪法第四届全国人大第一次会议通过的我国的第二部宪法，它除了序言外，有总纲、国家机构、公民的基本权利和义务，以及国旗、国徽和国歌，共4章30条。宪法的指导思想是以阶级斗争为纲，反映了“文化大革命”中“左”的路线的干扰，它把文革中许多错误的理论和做法加以法律化、制度化，使之成为国家生活的最高准则，是一部有严重错误的宪法，但该宪法承认了社会主义制度、国营经济的主导地位等，不失为社会主义性质的宪法。

3、过渡

1978年宪法：1977年8月党的十一大，宣布文化大革命结束，78年3月5日，第五届全国人民代表大会第一次会议通过的，这部宪法包括了序言和4章共60条，是一部过渡性宪法。

4、发展完善

1982年12月4日第五次全国人大第五次会议表决通过，代表着我国制宪史上光辉的一页。其结构和内容是：除了序言外，共分总纲、公民的基本权利和义务，国家机构，以及国旗、国徽、首都等4章138条。以1954年宪法为基础，在人民民主的国体、人民代表大会制度的政体，统一的多民族国家的结构形式，社会主义经济制度，公民的广泛和真实的权利等方面，采取了与1954年宪法类似的规定。

现行宪法历经四次修订：1988年4月12日，第七届全国人大第一次会议通过了宪法修正案第1、2条，增加了“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的 4 补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”，删去了“不得出租土地的规定”，增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

1992年，党的十四大确立了建设有中国特色的社会主义这一根本目标，为适应这一要求，1993年3月14日，全国人民代表大会常务委员会向第八届全国人民代表大会第一次会议提出宪法修正案，经过全体代表认真讨论，于3月29日通过了新的宪法修正案。修正案以党的十四大精神为指导，突出了建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线，着重对经济制度的有关规定做了修改和补充。主要内容有：明确把我国正处在社会主义初级阶段，建设有中国特色社会主义，坚持改革开放；使党的基本路线在宪法中得到集中、完整的体现；增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”，明确了我国现行的政党制度；把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来，并对相关内容做了修改；把县级人民代表大会的任期由三年改为5年。

1997年9月，党的十五大把邓小平理论确定为党的指导思想，把依法治国确定为治国方略，把坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展和以按劳分配为主体、多种分配方式并存，确定为我国社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度，这些主要内容，经实践证明是完全正确的，应该在宪法中得到体现。因此，1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案。修正案共6条，主要内容包括：明确把“我国将长期处于社会主义初级阶段”、“沿着建设有中国特色社会主义”、“在邓小平理论指引下”、“发展社会主义市场经济”写进宪法；明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种分配方式并存的分配制度”；规定“农村集体 5 经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”；将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”；将“镇压反革命的活动改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”。

二00四年三月，第四次修订。

二、宪法的基本内容（参考：82年宪法）阅读。

（一）我国的基本制度

1、规定了我国的国体

什么是国体：国家性质，国家的阶级结构状况，即国家中有哪些阶级，什么阶级占据统治地位。宪法总纲第一条：

实行人民民主专政制度。

2、规定了我们的政体

即政权组织形式，即占据统治地位的阶级，采用何种方式组织政权，管理国家。宪法总纲第二条：

人民代表大会制，主权在民。民主集中制的组织原则； 选举制度；115页 案例：岳阳市二选市长**

2003年1月1日，湖南省岳阳市第五届人民代表大会一次会议选举市长，组织提名并被大会主席团确定的唯一市长候选人罗碧升因没有获得过半数赞成票而未能当选。1月3日晚，岳阳市第五届人民代表大会一次会议再次举行全体会议，又将重新确立的唯一的市长候选人罗碧升提交大会选举，结果在这次大会上罗碧 6 升的赞成票过了半数，当选为市长。这次选举事件的合法性和正当性引起了广泛争议。

参考资料：中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的若干规定的决议》第一次修正 根据1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》第二次修正 根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》第三次修正 根据2004年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》第四次修正）

第二十五条 地方各级人民代表大会补选常务委员会主任、副主任、秘书长、委员，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席，省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，县长、副县长，区长、副区长，乡长、副乡长，镇长、副镇长，人民法院院长，人民检察院检察长时，候选人数可以多于应选人数，也可以同应选人数相等。选举办法由本级人民代表大会决定。思考题：

1、岳阳市人大这次选举市长，只有一名正式候选人是否合法？

2、罗碧升在全体会议上落选后，只隔一天，会议主席团又将其确定为唯一候选人，并再次举行全体会议使其当选，这样做是否妥当？

3、我国国家结构形式116页

即国家与各个组成部分之间的关系。现代国家通常采取单一制和联邦制两种形式。宪法总纲第三条：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”

（二）我国的国家机构。129页

（三）公民的基本权利和义务121页

1、平等权。

案例1：波音7250万美元了结性别歧视案。案例2： “中国宪法平等权第一案” 案件背景

2002年1月7日，四川大学法学院1998级学生蒋韬一纸诉状，将中国人民银行成都分行告上法庭，理由是该行招聘限制身高，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其担任国家机关公职的报名资格。该案受到社会各界的广泛关注，媒体竞相报道，被称为“中国宪法平等权第一案”。

案例3：芜湖乙肝歧视第一案

2、政治权利和自由

3、监督权和取得赔偿权。案例：“过失执法”向罪犯赔偿

日前，武汉市新洲法院作出国内首例“无期徒刑犯获国家行政赔偿”的判决。因黄陂“９·１８”特大鞭炮爆炸案，被剥夺政治 8 权利终身的无期徒刑犯人刘小望，将获得国家行政赔偿４万余元。

事情始末是：２００１年９月１８日晚，武汉市黄陂区公安机关和有关部门组成联合执法队，对辖区内非法鞭炮作坊进行检查。在收缴鞭炮作坊主刘小望家的烟花爆竹时，由于执法人员搬运不当引发恶性鞭炮爆炸事故，致１７人死亡，７人受伤，其中包括５名民警及刘小望之妻。刘家的三层楼房及其他财物被毁损。

随后，武汉市中级人民法院以刘小望非法买卖、储存爆炸物而判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身。同时，相关证据表明，此次爆炸的起因并非刘小望的直接行为所致，而是执法人员在收缴过程中因磨擦、碰撞及烟花爆竹掉在地上引起的。

２００２年１２月１３日，刘小望及其４个未成年子女向黄陂区法院提起行政诉讼，要求黄陂区公安机关给予行政赔偿。武汉市中级人民法院指定新洲区法院公开审理。报经省、市法院认可，尚在服刑的刘小望被准许以原告身份参与诉讼。

法院认为，公安机关依法收缴刘小望家非法生产、储存的烟花爆竹，是其职务行为，但由于执法人员在执行职务过程中，对其所搬运的危险物品疏于安全防范，操作不当，以致发生爆炸，造成人员伤亡和财产损失，属于违反行政职责的行为。

依照《国家赔偿法》有关规定，法院裁定由公安机关进行赔偿：刘小望之妻死亡赔偿金５７９８８元；房屋及财产损失５７３６９元；刘小望的４个子女的生活费３８６４０元。其中刘小望获得４万余元。上诉期内，双方均未提起上诉。

4、人身自由权。123页。超市搜身；非法拘禁。

三、宪法的实施及其保障。

（一）宪法实施

1、概念

宪法实施是法律实施的一种具体形式，是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实，即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中活生生的具体的权利义务关系，并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。宪法实施反映着宪法制定颁布后的实际运行状态，是宪法调整特定的社会关系（宪法关系）的基本形式。

2、宪法实施的构成

概括说来，宪法实施主要由两部分构成：

第一：宪法的适用。是一定国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预。它一方面是指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。即要求这些机关依宪设立、依宪运作，更重要的是要求这些机关通过追究宪法责任等途径，确保宪法的禁止性规定和宪法设定的义务能够得到落实；另一方面是指国家司法机关在司法活动中对宪法实现的干预。理论界一致认为，由于宪法与其他具体的部门法一样具有一般的法律属性，因此宪法也必然具有司法适用性。世界上其他国家的司法实践也表明，宪法司法是完善司法制度的重要方面。

具体说：根据宪法关于国家机关必须严格依法办事的精神，国家机关工作人员必须依法履行职责，违法行为必须承担法律责任。直接赔礼道歉之外，国家机关的失职或违法行为可以因公民向法院起诉而得到纠正，即使是法院或检察院的行为不当或违法，还可以通过国家赔偿法的实施得到补救，因为宪法明确规定：“对于公民的申诉、控 告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。下列案件审判的结果，充分证明宪法上述有关规定在实施。案例一：中国宪法司法化第一案

齐玉苓通知书案：公民的受教育权不容侵犯

齐玉苓和陈晓琪原同为山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但其通知书被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求停止侵害，并赔偿经济损失和经济损失。

最高人民法院于2001年8月13日公布了司法解释《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

2001年8月23日，本案二审判决尘埃落定。齐玉苓获赔因受教育的权利被侵犯而造成的经济损失4.8万余元及精神损害赔偿5万元。

最高法院的这一《批复》开创了中国法院通过司法审查保障宪法意义上的公民基本权利的先例，开拓了公民宪法权利的司法救济途径，开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据分先河。齐玉苓案在社会上及法律界引起了强烈反响，被媒体称为“宪法司法化第一案”。

最高人民法院的有关人士在对此做出解释时称，与受教育有关的权利是宪法保护公民基本权利的内容，在一定条件下，也可体现为民法上的人格权利。任何以侵犯姓名权的手段限制、妨碍、剥夺他人受教育的机会的行为，都是对公民受教育权利的侵害，因此造成损害结果的，都应承担相应的民事责任。应该说这是一种进步，而不能说是一种突破。它在司法实践上提供了一种很好的思路，有利于宪法进入诉讼领域。

宪法是国家的根本大法，看似离我们很是遥远，事实上与我们息息相关。不要再把宪法权利看得高高在上、虚无飘渺，我们应该运用宪法来保护宪法赋予我们每个公民的基本权利。

“中国宪法平等权第一案”中的原告蒋滔诉中国人民银行成都分行的理由就是该行招聘限制身高，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其担任国家机关公职的报名资格。该案受到社会各界的广泛关注，媒体竞相报道，被称为“中国宪法平等权第一案”。

第二，宪法的遵守。是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法的规定从事各项行为。是宪法实施最基本的要求，也是宪法实施最基本的方式。包括三层含义：一是享有宪法赋予的权利，二是履行宪法规定的作为义务；三是遵循宪法规定的禁止性命令。

（二）宪法实施的保障。

1、概念

宪法实施的保障一定意义上即宪法监督，是立宪国家为促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展的活动的总称。

2、宪法实施保障的主要内容

一是保障宪法、法律、法规和法律性文件的和宪性。即要求法律法规以宪法为依据，同时，宪法的原则精神通过普通法律法规的具体化，通过整个国家法律的健全和完备才能有效实施。

二是保障国家机关及其工作人员、各政党、武装力量、社会团体、企业事业单位组织和全体公民的行为的合宪性。要求国家机关及其工作人员、各政党、武装力量、社会团体、企业事业单位组织和全体公民都必须将宪法作为自己根本的行为准则。

3、宪法实施保障机制

在我国，宪法实施保障的机制主要包括以下几个方面：（1）政治保障。是指中国共产党带头模范地遵守和执行宪法。这是我国宪法得以贯彻落实的根本保证。

（2）法律保障。是指宪法自身的保障，表现在：宪法明确规定他是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则，一切法律法规都不得与宪法相违背，还规定了宪法修改的特别程序。

（3）组织保障。是指依靠监督宪法实施的机关来保障宪法的实施。宪法规定，行使监督宪法实施职权的机关是全国人民代表大会极其常务委员会。全国人民代表大会有权修改宪法，人大常委会有权解释宪法；

（4）依靠人民群众。

第四篇：论附赠式有奖销售的法律规制

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论附赠式有奖销售的法律规制

作者：陈信勇 董忠波

来源：《浙江大学学报(人文社会科学版)》2005年第04期

[摘 要]附赠式有奖销售是一种有效的营销手段，但其消极作用也日益突显。为了维护消费者权益，维护和促进效率竞争，增强现行法律的协同效应，应当对附赠式有奖销售进行有效的法律规制。借鉴国外先进立法例，我国宜选择一般性限制附赠的立法政策，采用混合式立法模式，并将限制附赠行为的“实质标准”和“形式标准”相结合。

[关键词]附赠；有奖销售；法律规制

[中图分类号]D922．294 [文献标志码]A

第五篇：论行政性限制竞争行为的法律规制

【关键词】垄断；行政性限制竞争行为；规制

酝酿了近20年的《反垄断法》，目前 终于看到一线希望。2006年6月16日全国人大常委会对《中华人民共和国反垄断法（草案）》进行了一审。其中关于行政性限制竞争行为的规定仍和以往一样备受关注和争议。可喜的是，因争议较大在国务院审议稿中曾被整体删除的“滥用行政权力排除、限制竞争”一章又重新出现在草案中，表明了国家反对行政垄断的决心。可悲的是，草案的规定基本延续了现行《反不正当竞争法》的思路，仍然坚持了行政机关内部处理机制。本文想就行政性限制竞争行为的 法律 规制 问题 作一些粗浅的探讨。

一、行政性限制竞争行为的概念 正确界定行政性限制竞争行为的概念是深入进行相关探讨的逻辑起点。法学界关于行政性限制竞争行为概念的观点颇多，但通说一般认为行政性限制竞争行为是指行政主体滥用行政权力进行的限制竞争行为，本文也采此说。详细而言，行政性限制竞争行为应具备以下要件： 第一，从主体要件看，行政性限制竞争行为的实施主体是行政主体。行政主体指“依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”具体而言，行政性限制竞争行为的可能实施者不仅包括各级地方政府、各级政府职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管理职权的行政机关的派出机构以及行政性公司和事业单位，等等。根据我国国情，中央政府不是行政性限制竞争行为的实施主体。第二，从主观要件看，行政性限制竞争行为的实施主体一般存在故意和重大过失，表现为行政权力的滥用。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政性限制竞争行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。行政性限制竞争行为的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是 社会 主义市场 经济 发展 所必须的，是不能加以反对的。第三，从客观要件看，行政性限制竞争行为的客观表现为严重阻碍和限制竞争。从形式看，行政性限制竞争行为的方式主要有：（1）地区封锁。是指某一地区的政府或部门为了保护本地 企业 的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为，是我国行政性限制竞争行为的一种典型的表现形式；（2）部门分割。政府主管部门和具有行政管理职能的行业协会等单位利用隶属关系限制本部门、本行业的经营者与其他部门、行业的交易，以达到有效排挤其他经营者的目的。（3）限定交易。行政机关滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。（4）强制联合。行政机关强制本地区、部门、行业的经营者实施联合行动（如组建集团、联合定价等），以达到限制竞争的目的。（5）其他行为。主要表现为各级地方政府和各级政府部门对本应同等对待的市场主体实施不合理的歧视性待遇，典型者如对国资企业和民营企业在市场准入方面的歧视性做法等。第四，从客体要件来看，行政性限制竞争行为一方面破坏了全国统一、公平自由、规范有序的市场体系，另一方面也破坏了国家行政管理秩序。在把握行政性限制竞争行为四个构成要件的同时，有必要再从以下几方面进一步认识行政性限制竞争行为： 第一，行政性限制竞争行为的本质是对行政权力的滥用。行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济性限制竞争行为源于滥用经济实力的优势，而行政性限制竞争行为所滥用的优势是行政权力，即所谓超经济的力量。这是行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为根本区别所在。比如，我国不少企业和行业协会具有行业管理职能，这些企业或行业协会的限制竞争行为可能是行政性限制竞争行为，也可能是经济性限制竞争行为，关键就是看其滥用的优势是行政权力还是经济优势。第二，行政权力是否滥用的衡量标准应该是《反垄断法》、法律和行政法规，而不是地 方法 规、政府规章、部门规章等。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场 规律 和政府理性目标。第三，行政性限制竞争行为正如它本身所标示的那样是一种行为，而不包括状态。行政性限制竞争行为常常会产生垄断企业、形成市场垄断状态，人们常称这种市场垄断状态为行政垄断。因行政性限制竞争行为而获益的企业，如果滥用其垄断地位限制竞争，其本质也是经济性限制竞争行为，或者说是经济性垄断。同理，依法具有独占地位的公用企业实施的限制竞争行为也属经济性垄断。第四，行政性限制竞争行为是违法行政行为。首先，行政性限制竞争行为是一种行政行为，大多数情况下是一种抽象行政行为，少数为具体行政行为。其次，行政性限制竞争行为是违法的行政行为。最后，行政性限制竞争行为以行政权力为后盾，具有行政强制性，正因如此，行政性限制竞争行为是一种制度性的比经济性限制竞争行为危害更严重、更持久的限制竞争行为，它直接 影响 到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

二、行政性限制竞争行为规制立法现状 鉴于行政性限制竞争行为的严重危害，我国从改革开发之初就开始对行政性限制竞争行为进行规制，并陆续颁布了一系列法律法规。最早在1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”此后，国务院又多次发布了包含禁止行政性限制竞争行为 内容 的有关决定。最重要的立法是1993年制定实施的《反不正当竞争法》和2001年制定实施的国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。《反不正当竞争法》规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。” 国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对各种违反法律、行政法规和国务院规定的地区封锁行为及其纠正措施做了详细的规定。其他一些法律法规也对行政性限制竞争行为做了部分规定。如2001年生效的《招标投标法》规定:“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”2003年生效的《政府采购法》也规定:“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”同时，大部分享有立法权的地方也都制定了地方法规和政府规章对行政性限制竞争行为做出了禁止性规定。应该说上述法律法规对规制行政性限制竞争行为起到了积极和重要的作用，尤其是《反不正当竞争法》和国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》居功至伟。但是，相对于形势的迫切需要而言，现行法律法规还存在着严重的缺陷。第一，行为种类不全面。现行法律对地区封锁规定的最为全面，对部门分割和限定交易有概括性规定，对拉郎配等强制联合行为、歧视行为等没有规定。