新农村建设中土地流转问题及法律规制[精选多篇]

第一篇：新农村建设中土地流转问题及法律规制

新农村建设中土地流转问题及法律规制邢爱宾工业设计2010届1班学号：1064122104 内容提要:社会主义新农村建设，是党和政府从我国基本国情和发展阶段出发做出的一项战略安排。随着新农村建设进程的不断推进，土地流转日益成为不可回避的一个重要课题。当前我国农村土地流转过程中尚存在许多问题。为此，应从加强土地流转立法、保障农民享有真正的所有权、建立规范的农村土地市场流转机制、转变政府职能准确定位政府角色等几方面来完善农村土地流转的法律制度。关键词：新农村建设土地流转问题法律规制

社会主义新农村建设，是党和政府从我国基本国情和发展阶段出发做出的一项战略 安排，是持续数十年、惠及八亿农民、全面提升我国现代化整体水平的一项重大而又艰巨 的历史任务。新农村建设涵盖农业生产、农民生活、农村管理、村镇建设、社会事业、国土整治等方方面面，需要一整套完备的土地政策体系作支撑。[1]经过三十年的改革探索，我国已经建立了一系列实践证明是行之有效并需要继续坚持和完善的农村土地政策。而与此 同时，随着农业发展和经济结构的调整，土地流转问题日益成为新农村建设中一个不可回 避的重要课题。

一、土地流转过程中存在的问题

1、产权不明，法制缺陷

从《中华人民共和国农村土地承包法》的规定来看，我国土地承包经营权具有产权结构的使用权、收入享受权和自由转让权三个重要权能。在现实的土地流转过程中，承包者只拥有土地的部分产权，即承包经营权，但这部分产权是否可以构成农民的财产权，目前尚无法律依据，导致土地不能像普通商品一样在市场流动。另外，农村土地流转缺乏可操作的法律规范。在《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》中，对农村土地承包经营权和使用权规定的过于原则和笼统。在《农村土地承包法》中，虽然规定了土地流转的形式、原则、合同形式、违约责任以及法律责任等条款。但是，由于我国农业地区发展不平衡，土地流转的原因、形式和规模等诸多方面千差万别，因此，它不能较全面地指引和规制土地流转，甚至因为缺乏具体的实施细则而对某些利益集团约束乏力。

2、缺乏规范的组织管理

当前，土地流转管理部门没有充分履行职能并根据《土地管理法》和农经管理部门的职能设置。流转登记制度不健全，完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件。农地承包经营权作为一种不动产使用物权，登记的意义极为重要。相对而言，农地承包经营权的登记是普遍不受重视的。土地流转时，既不向农经管理部门申报审批，也不向土地承包合同管理部门登记备案的结果是土地流转的资金收入管理不规范，流转后土地用途有失控之势，流转土地面积无法统计。土地流转涉及土地所有者和土地经营者多方利益，流转必须按规范操作。

3、政府定位不当，损害农民利益

一些乡村组织直接充当土地流转的主体，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转。有的把土地流转作为增加乡村收入的手段和作为突出政绩的形象工程。有的在流转操作中违 背土地政策，强行反租，租金补偿过低，土地租金的收益分配缺乏透明度，极大地损害了农民利益。

4、农村社会保障体制尚不完善

大部分农村地区又因缺乏社会保障制度，农民仍把土地作为安身立命之本和农外就业的最后保障，宁肯种“粗放田”、“应付田”，甚至不惜暂时抛荒，也不愿放弃土地的承包权。没有健全的社会保障制度，就不可能从根本上增强农民离土的安全感和适应市场风险的能力。

二、农村土地流转制度的法律规制的完善

就目前及今后一段时间而言，随着农村经济水平的不断发展和农民收入结构的日益多元化，农村土地流转必然会越加频繁和复杂，流转的范围、方式、程度都将发生翻天覆地的变化，权属变动必然涉及权利、义务的调整，如何在整体规划下规范并促进流转的发生便成为当务之急。我认为，必须尽快依法规范土地流转，建立和完善相应的政策和法律制度。

（一）中国现阶段农村土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性经济组织的村长来行使，这样问题就来了。[2]因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险，因此为农村土地寻租埋下祸根。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念，赋予农村集体土地所有权主体——— 村民委员会和使用权主体——— 承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。

（二）加强和完善土地流转的法律规范以促进土地流转。首先，推进土地流转，要在坚持和完善以农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的基础上，按照“依法、自愿、有偿”的原则，尊重农民土地流转的主体地位，切实保障农民土地权益；其次，制定土地流转格式合同，明确双方当事人的权利和义务。由于各地农业经济发展参差不齐，所以地方立法可以适当超前，可以先行制定地方性的条例或办法之类的，以法律的形式对本地农村土地流转加以规范，使土地流转有序进行，从而达到集约利用、规模经营的目的。对暂不具备立法条件的地方也应借鉴发达地区的经验，完善土地流转的政策，确保土地流转规范、有序的进行；最后，应该建立一个便捷、高效、安全的土地承包经营权变动登记公示、公信制度，这对物权流动制度保持高效运转具有极大的影响力。一方面，如今土地承包经营权的主体不再局限于集体经济组织成员，非集体经济组织成员的单位和个人可以通过租赁、转包和招标、拍卖等方式获得土地的承包经营权。承包经营权人身份的多元化使得借由考察权利人是否具备集体成员身份来判断权属状况的困难系数及风险系数大大增加，无形中提高了交易成本。另一方面，土地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的重复发生率，需要明确的法律登记制度对法律关系各方的权利状态加以公示化，明晰化、确定化[3]。

（三）要依法建立规范的农村土地市场流转机制。市场经济实质就是法制经济。把土地 流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出 率，提高广大农村村民的生活水准，这也是新农村建设的应有之义。如果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力发展要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权

不得出让、转让或出租用于非农业建设，但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地 使用权可依照法律规定发生转移”。从法律层面允许农村土地流转，同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度，也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。

（四）转变政府职能准确定位政府角色。市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后 性的特点，尤其是我国农村的土地市场还很落后。因此，一是政府要对土地流转有宏观上 的调控。在农地流转中，政府既要克服利用土地所有权属强制农民进行土地流转，从中获 取超额利润的“越位”行为，又要克服对违规流转放任自流，缺乏服务规范机制的“缺位” 行为。要坚决从土地流转市场上退出来，变强制为引导，变干预为服务。二是监督农地流转 的程序、流转合同是否规范合法。三是加强宣传力度，增加农民对有关法规和政策的了解，使土地流转由自发逐步转向自觉。土地是农民的命根子，群众是土地流转的主体。因此，要抓好土地流转，必须“以人为本”，千方百计调动广大群众的积极性，真正使农民成为新农村建设的主力军。

（五）建立健全农村社会保障体系。农村的土地一直是我国农村的社会保障形式，正是基于这种社会现实，我国立法上一直对土地承包经营权的自由流转采取保守的态度，恐怕一旦放开就会威胁农民的生存，造成农村经济的不稳定。因此，建立良好的农村社会保障体系越发显得重要。具体的办法是，首先，在落实农村的义务教育的基础上，建立健全农村的医疗保险，使农民走出看病难的困境。其次，建立农村的最低生活保障制度，加大公共财政对农村社会保障制度建设的投入，落实农民的社会保障权利。由此，土地的社会保障作用大大减弱，对待土地承包经营权的流转就不用如此保守了。土地承包经营权能否自由流转，建立良好的农村保障体系是关键。

综上所述，我国应从加强土地流转立法、保障农民享有真正的所有权、建立规范的农村土地市场流转机制、转变政府职能准确定位政府角色和建立健全农村社会保障体系等几方面来完善农村土地流转的法律制度。从而解决新农村建设中土地流转问题，更好地促进社会主义新农村的发展。

参考文献:

[1]陈婉玲.当前农村土地使用权流转基本法律问题的理论思考[J].华侨大学学报（哲学社会科学版），2002，(4).[2]马革非.让农民自己为土地做主[N].南方周末，2001-11-01.[3]许经勇.中国农村经济改革研究[M].北京：中国金融出版社，2000.

第二篇：新农村建设中土地流转问题研究开题报告

新农村建设中土地流转问题研究—以荥阳为例

一、选题的背景、目的、意义

背景：一直以来，“三农”问题始终受到党和政府高度重视。近年来随着我国改革开放的不断深化和市场经济的日趋完善，农业、农民、农村问题十分突出的摆在了社会发展的前沿，“三农”问题已经不仅是一个经济问题，更是一个重大的政治和社会问题。党的十六届五中全会提出，要按照“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的要求，建设社会主义新农村，这是党中央统揽全局、着眼长远、与时俱进作出的重大决策，是一项惠及亿万农民、关系国家长治久安的战略举措，也是我国在当前社会主义现代化建设的关键时期必须担负和完成的一项重要使命。

有关“社会主义新农村建设”问题涉及经济、政治、社会诸多领域，内容十分宽泛，但深入研究后我们不难发现，在建设社会主义新农村的进程中，加快土地流转已成为决定农业现代化和新农村建设的关键因素。土地流转工作是一项巨大的工程，工作政策性强、影响面广，既关系到农村经济的健康持续发展，又关系到农民的切身利益和农村社会稳定，最终也影响到我国的新农村建设的整体进程。在现行土地制度下，土地承载着农民经济收入、满足就业、家庭养老、社会保障等多种功能，是农民赖以生存的基础。长期以来，各级党委政府始终在

为更好地推动农业产业化发展，促进农民增产增收探索有效途径，尤其是自《农村土地承包法》等各项土地承包制度改革和实施以来，农村土地流转面积不断扩大，农业生产结构调整和规模经营的发展，土地资源使用效益的提高，有效地实现了生产要素的合理流动和优化配置。

目的：加快土地流转已成为决定农业现代化和新农村建设的关键因素，当前，在农村土地承包经营权流转中，制度、机制、认识等各方面存在的问题严重阻碍了农村土地的正常流转，在目前新农村建设和深化产业结构高速的大前提下，如何加快推进农村土地流转已成为社会的热门话题，因此笔者试图通过本文分析土地流转中存在的现实问题，探讨解决的途径，加快推进农村土地承包经营权流转。

意义：农村土地流转对于新农村建设、产业结构高速和现代化农业建设都具有十分重要的意义。新农村、农业产业结构高速、农业现代化根本目标就是农村经济的发展和农民的增收致富，农村经济发展决定性因素就是农村土地问题，解决农村土地流转中的问题，加快农村土地的流转，有利于解决农村人地矛盾和耕地抛荒问题, 有效改善土地资源配置效率, 激活农业剩余劳动力的转移,保持农村土地承包关系的长期稳定；有利于提高土地利用率,促进农业生产结构调整和稳定农业生产；有利于进一步推进农业产业化经营,为农业规模化、集约化、高效化经营提供广阔空间，加快农业发展,并促进农民增

收。构建和规范农村集体建设用地的流转机制,可以使农民更充分地参与分享城市化、工业化的成果,显示集体土地资产价值,促进农民获得财产性增收。同时,它规范了集体建设用地市场秩序,隐性交易行为大大减少,政府对集体土地市场的调控和监管得以加强。此外,这一政策还有利于缓解经济建设对国有土地的需求压力,减少建设占用农用地的冲动。土地流转将开启城乡一体化的新路径。一方面通过适当的集中与合理的土地置换,可以避免农村居民点过于分散的住房方式所造成的土地浪费,推进新农村建设并化解耕地红线失守的尴尬；另一方面“宅基地换住房,承包地换社保”,有利于提高农民非农转移的稳定性,从而有利于弱化城乡二元体制并推进城乡一体化进程。此外,当前新农村建设与发展的一个重要瓶颈是农村金融服务严重滞后,而宅基地及其建筑物的流转和抵押,无疑会有力推进农村金融及农村土地的资本化与市场化，融资渠道的扩宽，必然为新农村建设提供资金保障。

从这个角度来说，解决了农村土地流转中的问题，很大程度上来说就是解决了农村经济发展最根本的问题。

二、国内外研究现状

目前国内关于农村土地流转的问题主要从以下几个方面进行研究：一是从国内关于农村土地承包经营权流转的制度、机制和法律政策进行理论；二是就土地流转的发展趋势进行充分的分析论正；三是针对当前农村土地流转中存在的问题，分

析原因，提出解决的对策。学术界普遍认为，当前土地流转中，主观上是思想认识方面的问题，客观上流转制度、机制和市场不完善、农民的得益无法得到最大程度上的保障，解决此问题，多数学者认为应从服务引导入手，进一步完善服务体系，健全农民保障机制，探索创新土地流转模式。

国外关于土地流转方面的研究主要有以下几个方面：一是土地流转与土地利用效率，二是土地可持续利用理念研究；三是土地流转过程中土地产权保护和土地流转过程掠夺的成因及应对措施方面的研究。在具体实践上以法国为例，法国是拥有传统小农经济结构、土地分散、人地矛盾较为突出的国家。为解决这一问题，法国政府主要采取两方面的改革措施：一是改革土地继承制度，以保证土地不再继续细碎化。二是支持中等规模的农场发展，促进小规模农场转移，稳定大农场。法国农地流转主要通过用益权制度来处理土地的租佃关系。法国农地用益权可通过转让、出租、抵押等方式流转。另外，法国还先后颁布《农业指导法》、《农业指导补充法》及成立“土地整治和农村安置公司”来推进农地流转和规模化经营。

我国的土地流转尚处于起步阶段，问题主要存在于流转的基础层面，因此国内的研究主要针对表现出来的浅层问题和具体的应对措施。国外尤其是发达国家关于土地政策的研究和实践，很多方面的经验值得我们借鉴，在保护弱势群体的利益上更应该汲取发达国家土地流转研究的理论经验。

三、选题的学术价值和实践价值

从理论上讲，借鉴世界上现代化农业发达国家的经验，农村土地的流转，对于促进土地资源的合理配置，加快农业现代化进程，推动农村劳动力向城市转移，加快城乡一体化进程都具有举足轻重的作用。但在农村土地流转中表现制度、机制、认识等方面的问题起来越凸显，并且这些问题很难由参与土地流转的农民通过市场自主解决。从实践上讲，解决目前农村土地承包经营权流转中的各种问题，已成为中国各级政府高度关注的问题，也已经成为理论学术界研究的热门课题。探讨本课题，对于解决农村土地流转中的问题具有重要的学术价值和实践价值。

四、论文基本思路、主要观点和研究方法

基本思路：本文遵循提出问题、分析问题、解决问题的思路，把农村土地流转置身于现代农业建设、城市化进程的大环境下，对农村流转形式、途径、作用和意义等现状进行深入分析，在此基础上，深刻剖析农村土地流转过程中出现的问题，针对当下存在的问题，本文提出服务引导、政府管理、制度机制建设、流转市场的完善来解决土地流转中存在的问题。

主要观点：农村土地流转越来越多的被各界所重视，针对当前农村土地流转中的主客观两方面的问题，应着重做到以下几点。第一，各级政府加大宣传引导的力度，破解基层干部群众对土地流转的抵触情绪。第二，各级政府、职能部门、合作

组织应从制度、机制、规范、市场入手，为土地流转提供服务平台。第三，要不断探索新的符合实际的土地流转新模式。

研究方法：(1)文献分析法：根据选题的需要，通过中国知网、维普资讯、万方等数据库，对相关的文献资料进行检索，查阅了大量的书刊、论文、研究报告等资料，经过整理与分析，形成文献综述，并为论文的进一步研究提供了很好的理论基础。(2)访谈法：以荥阳为重点，对荥阳及周边的部分地区进行实地的访谈和调查，了解河南省新农村建设中土地流转的实际状况、主要问题以及各地党委政府的具体措施等，使论文的研究更具实践意义。通过访谈等方式所得的统计资料，对实践中存在的典型问题进行深入思考，以寻求解决的措施。(3)比较分析法：在对土地流转进行研究时，采用横向的世界范围内的比较，参照法国、日本、越南等国家的先进经验和特点进行了横向的比较分析，通过这些比较分析，对相关问题的认识更加深入和全面。(4)实证研究和规范研究相结合：新农村建设中的土地流转问题既是一个理论问题，更是一个实践问题，具有重要的实践意义。因此，其研究离不开对现实的把握和对实践的总结。本文立足于实践，通过实证研究和规范研究相结合的方法，对荥阳市土地流转过程中取得的经验和存在的个性及共性问题进行分析研究，提出相应的对策。

四、论文框架结构 第一章 本论文的相关理论

(一)新农村建设的背景

1、实现全面建设小康社会目标的难点和关键在农村。

2、农民收入的增长速度相对缓慢。

3、城乡差距继续扩大。

4、我国总体上已经进入了以工促农、以城带乡的新的发展阶段，初步具备了工业反哺农业、城市支持农村的经济实力。

5、基于巩固农村改革和发展的成果，提高农业国际竞争力。加快农村改革、促进农村发展，不仅是广大农民的迫切愿望，是全社会的普遍共识，而且是应对社会主义市场经济发展挑战和参与日趋激烈的国际竞争的客观要求。

(二)新农村建设研究的理论基础

1、舒尔茨的传统农业改造理论。实行农村土地制度改革，建立适应市场需求的农业转型体制和制度等理论对我国新农村建设具有重要指导意义。

2、可持续发展理论。20世纪90年代，世界环境与发展委员会提出了可持续发展理论，其核心是发展经济兼顾保护资源和改善环境，以求经济发展和社会发展相协调、自然界和人类社会持续发展。可持续发展理论为我国新农村建设的目标定位起了指导作用。

3、发展经济学理论。发展经济学阶段理论与我国现阶段采取的工业反哺农业、城市支持农村，实现工业与农业、城市与农村协调发展这一策略相符合。

第二章 农村土地流转的历史沿革(一)农村土地流转概念界定(二)农村土地流转历史进程(三)农村土地流转现状

1、流转形式出现新模式

2、流转途径呈现多样化

3、流转效果表现为多重化

第三章 国外农村土地流转的经验做法及启示(一)国外农村土地流转的经验

1、法国农村土地流转的经验做法

2、日本农村土地流转的经验做法

3、越南农村土地流转的经验做法(二)国外农村土地流转的特点

1、重视农地流转与土地规模经营的关系

2、充分发挥政府在农地流转中的引导作用

3、农地流转形式多样化

4、农地流转法律体系比较健全(三)对我国农村土地流转的启示

1、我国农地流转与规模经营需因地制宜、分类指导

2、应加大政府推动和引导的力度

3、建立和完善多种多样的流转方式

4、建立健全农地流转的法律体系

第四章 荥阳及周边地区土地流转情况实证分析(一)荥阳市土地流转实践情况

1、以贾峪五村联建和槐西新村为代表的“引进社会资本参与新农村建设”模式

2、以唐垌中心村为代表的“村企联建”

3、以郑庄中心村为代表的“土地增减挂钩”模式

4、以桃花峪村、霸王城村、刘沟村、二郎庙村等代表的“沿黄生态旅游”模式

5、王村镇西大村“绿色农业”模式(二)新密市土地流转实践情况

1、新密市土地流转的主要做法

2、取得的成效

第五章 农村土地流转过程中存在的问题(一)对农村土地流转的需要性认识有偏差

1、基层干部的重视程度

2、群众的后顾之忧

3、落后的思想意识

(二)农村社会保障制度严重滞后 1．土地流转收益较小。

2、股田制存在风险性。

3、农民缺乏投入资本，农民工的社会保障问题十分突出。(三)农村土地市场不完善，监督机制不健全

1、土地流转缺乏中介服务组织，信息服务滞后。

2、管理监督薄弱。

第六章 加快农村土地流转的对策(一)加强宣传引导(二)明确管理职能(三)健全投资效益机制(四)完善服务体系(五)探索土地流转新模式(六)规范明确土地流转范围 第七章 结论

五、论文的写作计划： 本论文完成的进度：

1、定题及确定研究方向：2010.6.1——2010.8.1

2、文献资料的收集及组织：2010.8.2.——2010.9.10

3、完成开题报告：2010.9.11——2010.11.30

4、撰写论文，完成初稿：2010.12.1——2011.3.10

5、修改定稿：2011.4.1——2011.4.20

六、主要参考资料

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第三篇：关于新农村建设中土地流转问题的探讨

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关于新农村建设中土地流转问题的探讨 作者：王芳

来源：《新农村》2012年第08期

【摘 要】 对新农村建设中的土地流转问题进行了探讨，包括发展现代农业所面临的矛盾、新农村建设中土地经营权流转问题以及影响土地流转的制约因素，提出了创新土地流转机制的对策和建议，旨在为新农村建设过程中土地流转问题的解决提供借鉴、参考。

【关键词】 新农村建设；土地流转；思考

农村土地流转指的是在保持农村土地集体所有制和家庭承包制不变的基础上农用地经营权的转移，其实质是除所有权外的其他产权主体的易位。不同产权主体通过产权调整，优化土地利用结构与农业生产结构，体现农村土地的资产价值，实现土地资源的优化配置。随着社会主义市场经济的发展，家庭经营制度之下的小生产、小流通、分散经营等低市场化程度的经营方式已经成为农民的增收和农村经济发展的瓶颈。在坚持家庭承包经营、统分结合的双层经营体制基础上，发展以标准化、商品化、集约化农业经营模式为特征的现代农业，同时建立健全与之相配套的机制已成为当务之急。

1发展现代农业面临的矛盾

1.1主要矛盾

发展现代农业面临的主要矛盾是小规模分散经营与市场化、产业化、集约化经营（以下简称“三化经营”）之间的矛盾。农业“三化经营”是一套完整的农业生产、加工、销售体系，其以市场为向导，在一定面积的土地上，集中地投入较多的生产资料和活劳动，使用先进的技术和管理方法，以求在较小面积的土地上获得高额产量，同时配之以一套完整的农产品加工、销售产业链，以实现农业的效率化、效益化经营。

1.2矛盾双方的效用分析

1.2.1小规模分散经营。首先，小规模分散经营造成农产品产量低、商品率低，农户产前生产要素的积累、产中新技术的运用、产后产品的加工销售等没有为之提供有效服务的完整、健全的体系或组织机构，形成“小生产面对大市场”的局面，因而产销脱节，常遭受巨大损失。其次，农产品属于生活必需品，需求弹性小，可替代率低。

1.2.2三化经营。只有实行农业市场化、产业化、集约化经营，才能促进农业生产与市场经营的有效对接，使农产品标准化、现代农业技术才能得到更有效的利用，专业化经营与社会化分工才能得以实现，才可以降低农业生产的成本，并规避价格波动风险，逐渐形成生产、加工、销售一体化的农产品产业链，最终实现整个农业生产效率、产出效益质的飞跃。

2新农村建设需要流转土地经营权

社会主义新农村建设的提出是对我国工业反哺农业、城市支持农村以及统筹城乡发展的进一步诠释，其最终目的是解决“三农”问题，实现农业现代化。建设新农村主要围绕3个重点进行。现代农业建设是新农村建设的关键，而与城市化同时推进是新农村建设之本。因为我国解决“三农”问题的出路在于减少农民，而新农村建设也应该是一个农民逐渐减少、城市化水平逐步提高的过程。要真正缩小城乡差距，最重要、最可持续的就是减少农民，将农村大量劳动力转移出来。因此，强化农民工就业、促进农村剩余劳动力向城市转移与推进现代农业建设是新农村建设的当务之急，这两方面是通过土地经营权流转实现联系的。

一是农村土地经营权流转是我国农业现代化的必由之路。人多地少导致小农经济与现代农业不相容。按照古典经济学中农业微观经济模型，小农经济因其规模偏小存在着自身的局限性，如经不起风险、不能吸纳机械技术等现代生产要素、无法实行企业化管理等。小规模经营对实现农业现代化是一种障碍。

二是农村土地经营权流转是农村剩余劳动力向城市转移的推力形成的基础。农村剩余劳动力向城市转移离不开推力和拉力，其大小决定了农村剩余劳动力转移的速度。拉力有赖于农民工就业环境的整治，从事农业生产的机会成本提高，而各种机械的规模生产导致其价格相对下降，使用成本降低，机械化替代劳动成为必然，农村剩余劳动力流向收入更高的城市非农部门，实现资源的优化配置。

3影响土地流转的制约因素

3.1农村土地产权虚位是限制土地流转的根本原因：产权清晰是市场机制正常动作的基本保证。然而，当前农村土地产权关系的权能较混乱，主要表现在：一是承包地的产权主体不明确。二是土地的各种权益模糊，没有明确土地承包经营权的物权属性及土地使用权流转合同的债权属性。三是土地承包权的性质界定是以政策为主，土地权利的规定还没有被完全上升到法律高度。因此，承包土地的各项权能还不能完全受法律保护，权利边界模糊，弹性较大。

3.2农村社会保障制度严重滞后：对于大多数农民来说，土地在为农民提供就业岗位和收入的同时，还承担着重要的社会保障职能。农村社会保障的缺失，在一定程度上限制了土地流转，阻碍了农业、农村产业结构的调整，导致农民收入增长乏力，农业现代化进程也相对缓慢。

3.3农村土地市场不完善，监督机制不健全：一是土地流转缺乏中介服务组织，信息服务滞后。二是管理监督薄弱。农户间的土地流转多为口头协议，根本没有明确双方的权利和义务。农户与业主间的土地租赁合同多数是双方自行草拟，合同具体条款不具体，权利义务等事项设定不规范。部分草签了书面合同没有报告村社集体经济组织，更没有到主管部门备案，合同监督执行不力。

4创新农村土地流转机制的对策和建议

4.1加强国家的宏观调控和管理：通过政策调控对农村土地利用的方向和结构，确保农村的耕地不流失和农村的可持续发展，健全农村土地流转的监督体系，保证非农建设用地流转符合国家的公共利益和不侵害农民的经济利益，充分利用各种舆论媒体开展有针对性的宣传发动工作，大张旗鼓地宣传开展土地流转和规模经营的意义。

4.2法律上进一步明晰土地产权：立法改变土地权的契约性质或债权性质，以具有严格物权法意义的土地使用权取代土地承包权，使农民真正享有占有、使用、收益和处分四权统一的承包经营权。

4.3要建立畅通的土地流转渠道，完善土地流转的市场体系：继续鼓励农村基层组织在土地流转中发挥作用。

第四篇：新农村建设中土地流转的刑法保护分析

新农村建设中土地流转的刑法保护分析

李越1，陈喻伟 2

（1.三峡大学 马克思主义学院，湖北 宜昌 443002；2.湖北诚昌律师事务所，湖北 宜昌443000）

（首次发表于《农村经济》2012年第5期）

摘要：改革开放30年以来，我国广大农村地区经济快速发展，但在我国社会主义新农村建设中暴露出的农村土地问题也同样突出。由于人为破坏土地资源，我国可利用土地持续减少，土地质量急剧下降，生态环境不断恶化，人地矛盾日益尖锐，严重阻滞了经济发展的步伐。党的十七届三中全会提出破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化新格局。在此背景下，应当加大对农村土地流转的刑法保护，为我国社会主义新农村建设提供法制保障。

关键词：土地土地流转刑法保护

一

在我国农村中，土地属于农村集体所有，劳动群众依法集体享有对属于其所有的土地占有、使用、收益和处分的权利。根据《宪法》及《土地管理法》的有关规定，我国农村集体土地的使用权主要有：宅基地使用权、自留地、自留山使用权，乡村企业和公用事业用地的使用权，如村办企业或者乡、村兴建公用设施用地或以土地使用权出资与其他单位或个人联营的情况。

我国是农业大国，但截至2010年底，“我国耕地总数不足18.26亿亩，已接近18亿亩的红线。人均耕地不足0.1公顷，不到世界平均水平的1/

2、发达国家的1/4，只有美国的1/

6、阿根廷的1/

9、加拿大的1/14。”[1]土地资源呈现出十分窘迫的现状。每个国家伴随着经济增长，都曾出现过要求增加城市用地，农用地转为城市用地的过程，而且也都曾遇到土地的供不应求问题。新中国建立以来，从我国经济基础的实际出发，采取了先城镇后农村、先工业后农业的发展方针，在短时间内以牺牲农村利益为工业化的发展完成的原始积累，1954年至1978年，“国家通过工农业产品价格‘剪刀差’从农民手中获取了5100亿元巨额资金。1978年-1991年，‘剪刀差’累计已高达12329.5亿元，相当于同期农业生产总值的22%。”[2]在本世纪初就曾有学者指出：“当前，中国再次进入社会不稳定时期。突出表现为：世界上最大规模的经济结构调整；世界上最大规模的‘下岗洪水’和‘失业洪水’；世界上最显著的城乡差距和地区差距；世界上基尼系数增长最快的国家之一；世界上最严重的腐败及其最大的经济损失；世界最大范围的生态环境破坏。”[3] 表现在土地问题上，“从1980年到2005年，在我国经济快速发展、城市化急剧扩张的时期，经济每增长1%，会占用农地30万亩左右。与日本的快速发展时期相比较，我国GDP每增长1%，对土地的占用量差不多是日本的8倍。”[4]

经济学的帕累托理论指出，在社会变革过程中，应当在不使其他人境况变糟的情况下，而再使另一部分人的处境变好。在社会主义初级阶段，经济结构和各阶层的利益分配方式总是存在着帕累托改进的可能。胡锦涛同志指出 “构建社会主义和谐社会的过程，就是在妥善处理各种矛盾中不断前进的过程，就是消除不和谐因素、不断增加和谐因素的过程。”随着我国经济规模的增长和社会形势的变化，党和国

家对“三农”问题越来越重视，破除城乡二元结构，形成城乡经济社会发展一体化新格局成为改革的必然要求。党的十六大确立了以科学发展观统领经济社会发展全局的新治国方略，把“三农”问题摆在重要位置，连续五年出台关于“三农”问题的一号文件，采取了一系列支农惠农的重大政策。2005年10月，中国共产党十六届五中全会通过《十一五规划纲要建议》，提出要按照“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的要求，扎实推进社会主义新农村建设。2007年国家取消农业税，但是我国长期以业形成的城乡二元结构问题还未从根本上得到解决。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出：“农业是安天下、稳民心的战略产业，没有农业现代化就没有国家现代化，没有农村繁荣稳定就没有全国繁荣稳定，没有农民全面小康就没有全国人民全面小康。我国总体上已进入以工促农、以城带乡的发展阶段，进入加快改造传统农业、走中国特色农业现代化道路的关键时刻，进入着力破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化新格局的重要时期。”

二

新农村建设是我国在总体上进入以工促农、以城带乡的发展新阶段后面临的崭新课题，是时代发展和构建和谐社会的必然要求。土地制度是农村的基础制度。城乡经济社会发展一体化建设尤其应以农村土地制度改革为重点和难点，农村土地制度改革的核心就在于集体土地的流转问题。任何一种土地制度的刑法保护，都是以土地制度为基础的。不同的土地制度，法律保护的范围不同，即使是相同的土地制度，刑法保护的侧重点也有所不同。法国、英国、加拿大等传统资本主义国家，经历了完整的资本主义原始积累和帝国主义阶段，具有大致相同的社会和文化背景，最终都形成了以土地私有和保护土地的使用效能为核心内容的土地保护制度。日本是实行土地私有与公有共存的土地制度，与其他土地私有制的国家如法国与加拿大比较，日本刑法保护土地制度是采用保护土地私有权为主、兼顾公共利益原则，对利用土地采取的是行政法的保护方式。美国是世界上农业最发达的国家，也是世界上最早通过立法来大规模干预农业的国家，它经历了大约200多年的立法历史，目前的立法技术已相对成熟，农业法律保护体系也相当完善。

我国建国以来直到改革开放前期，对建设用地的管理还没有完全脱离计划经济的范畴，利用土地来牟取暴利的情况较少。对土地制度与土地资源的保护主要是民事与行政责任相结合，《刑法》对土地制度的保护没有单独设立罪名，只在《土地管理法》及部分行政规章中规定了追究刑事责任的情形，但也只能按《刑法》已规定的罪名来判处。改革开放后，1988年4月12日全国人大通过《宪法修正案》，其中

第二条将《宪法》第十条第四款，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”的内容，修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”土地流转制度的确立使土地使用权成为了商品，具有了交换价值。随着我国城镇进程的加快，一些地区盲目设立开发区、乱占滥征农民集体土地，导致无地、无业的农民增多，又或者无权或越权占用土地；变相买卖集体土地；私搭乱建、违章建房；个别基层组织人员侵占集体土地所得资金等现象也有出现。1997年《刑法》直接针对土地流转问题规定了非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪、非法批准占用、征

用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪等罪名。根据犯罪主体是否利用公共权利划分，可分为职务土地犯罪和非职务土地犯罪。1998年《土地管理法》根据1997年刑法作了增补，对侵犯土地追究刑事责任的条款增加了3条。非职务土地犯罪包括了非法转让、倒卖土地使用权罪与非法占用农地罪。情节最重的处三年以七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。非法占用农地罪的处罚为处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。职务土地犯罪包括非法批准征用、占用土地罪。最高量刑为处3年以下7年以下有期徒刑。

三

但是，目前我国的土地法律保护体系在立法上还是严重滞后的。“摸着石头过河”的改革开放实际上是在不断进行着制度创新工作，土地立法往往因为政策性、时效性、原则性较强，部门立法的痕迹严重，因而体系上既不统一，又不具有长期的可操作性，已经不能适应近年来大量出现的非法转让土地使用权，破坏市场交易秩序，利用职权来破坏土地管理秩序，非法占用农地破坏环境资源的社会现状。

目前我国开展的城乡统筹发展工作，实际上是在我国改革开放到了一定程度，已经取得了一定的经济社会成就的基础上，在农村和城市二元结构、农民和工人等不同的社会阶层之间重新进行社会财富的再分配。而农村集体建设用地流转将是其中最大的一笔财富重新分配过程，它毫无疑问将给农村带来了新的发展机遇，但如果不能加以规范，一方面，可能引发新一轮的“圈地运动”，导致某些商业利益阶层对农村土地的盲目掠夺，另一方面，职务犯罪行为对正常土地流转的干扰，也可能大大削弱此次农村土地新政的改革效果。当民事、行政手段已不能保护广大人民群众根本利益、不能很好的推动改革开放的进一步发展时，刑法有针对性的介入成为必然。

改革或创新是必须的，改革或创新可以分散和转移风险，但不能以一种改革或创新解决所有问题，创新与监管应当成为一对永恒的主题，如果在改革或创新的过程中监管滞后，必然导致对改革或创新所隐含的巨大风险缺乏强有力的外部约束。如此次全球金融危机就与美国长期放松对金融创新的法律监管有密不可分的关系。因此，在当前农村土地流转政策形式下，应当重视和加强利用刑法手段开展监管的工作。

（一）、加强刑事立法和刑事司法解释工作，为土地管理的民事、行政保护提供刑法保障。

农业法和刑法分属不同的法域，包括土地、“三农”在内的各种农村社会经济内容的实体法律主要由农业法调整，但是对防范和打击破坏农业生产、土地流转等各种犯罪行为，则由刑法予以调整。目前对于农村土地流转民事和行政纠纷，主要依靠1998年《基本农田保护条例》、2003年《农村土地承包法》、2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》进行规范，在2007年生效的《物权法》中也仅仅对土地承包经营权作了原则性规定。刑事审判主要依据《刑法》和最高人民法院于2000年6月16日通过、1999年6月22日起施行的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。近年来，在农村小产权房的流转、农村合作经济

组织经营用地、公益性用地的征收等农村集体土地流转问题上，理论和实务界一直争论较大。现行法律明确规定除家村集体经济组织成员外，禁止农村宅基地买卖，禁止城市居民到农村购置房产，但小产权房的交易在各地已成为公开的秘密，北京市怀柔区人民法院在2008年根据审判实践专门调研后建议允许农村房屋产权流转。可见，当前的民事和行政有关土地和“三农”的立法已不能适应新的农村土地流转形势需要。

（二）、重点打击土地流转过程中的职务犯罪。

社会财富的大规模转移多与行政权力密可不分，农村乡镇、村集体和“七站八所”处于此次土地流转的最前沿，据统计，“今年1至10月份浙江省检察机关共立案查处涉农贪污贿赂犯罪案件412件522人，其中村支书、村委会主任等村干部职务犯罪案件占到涉农贪污贿赂案件的四成左右。”[4]当前，涉农职务犯罪高发的态势，也从一个侧面反映出了经济形势的变化。

在这种形势之下，司法机关一方面应当切实加强与涉农部门的协作与配合，做好土地流转过程中的职务犯罪的预防工作，努力形成惩治与预防涉农职务犯罪的合力，努力从源头上遏制和减少涉农职务犯罪。同时，还应当加强调研，要针对办案中发现的问题，及时和认真总结土地流转过程中职务犯罪的特点和规律，深入剖析原因，研究治理措施。立法机关也应当加强立法调研，为农村土地流转新形式下打击职务犯罪提供刑法保障，推动建立和完善防治新农村建设中职务犯罪的长效机制。

（三）、开展对土地管理渎职犯罪的立法调研活动。

在2005年底，中央就提出：到2010年单位GDP能耗要降低20%。此后，节能降耗已成为社会共识。但是在土地管理方面，许多地方仍然是未批先占、少批多占、以租代征。国土资源部最新公布的数据显示，“2010年全国发现本期发生的违法用地行为5.3万件，涉及土地面积41.8万亩(其中耕地16.4万亩)，与2009年相比分别下降14.3%、上升1.1%。立案查处本期发生的违法用地案件2.8万件，涉及土地面积33.8万亩，与2009年相比分别下降12.1%、上升7.6%。”[6]不少地方和部门一边从农民手中强制低价拿地，一边在建设中大肆挥霍用地。

根据我国《刑法》的规定，渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。上述未批先占、少批多占、以租代征的土地违法行为，符合渎职罪的犯罪构成特征。但是，目前在我国《刑法》规定的37条渎职类犯罪中，涉及土地的罪名仅有第410条的“非法批准征用、占用土地罪”和“非法低价出让国有土地使用权罪”两个罪名，其罪名涵盖的范围过窄，已严重滞后于我国土地管理的严峻形势。因此，完全有必要开展对土地管理渎职犯罪的立法调研活动，根据土地管理工作的需要对《刑法》第410条作出调整。

结语

土地作为自然的产物，其面积有限，具有不可创造的特点。而我国目前的人口总量还在继续增长，预计到2040年左右人口总量达到约16亿。也就是说，在今后大约30年时间里，我国作为世界上人口最多的国家，还面临着人增地减，农业生产规模更小、单位成本更高的问题。胡锦涛总书记《2005年在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》指出：“我们所要建设的社会

主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”而且，综观中外的刑法，对农村土地制度与土地资源的刑法保护措施呈现出从罪名少到罪名多，从刑罚力度小到刑罚力度大的发展趋势。

因此，面对我国严重的人多地少的矛盾，在目前农村土地流转制度初步建立的情况下，我国的刑法应当更加重视对农村土地犯罪的打击。在立法上，应当深入地研究农村土地制度的刑法保护策略，顺应历史发展的潮流，契合中国实际，多角度、多手段地对破坏土地制度与资源的行为予以刑事制裁，对个别的土地犯罪的刑罚配置朝重刑趋势发展，并且刑罚配置应设立档次，为破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化的新格局建立规范有序的土地刑法保护体系。

参考文献：赵旭.唐宋死刑制度流变考论[J].东北师大学报,2005(4)。

[1][4] 李兴文、李松、张兴军、王军伟.我国耕地总数接近18亿亩红线空置面积超1亿亩[J].半月谈，2011（3）.[2] 王惠.“三农”问题的法治研究[M].北京：中央文献出版社，2007.（22）.[3] 王绍光、胡鞍钢、丁元竹.最严重的警告：经济繁荣背后的社会不稳定[J].战略与管理，2003（4）.[5] 赵阳.“村官”成职务犯罪高发人群[N].法制日报，2008-11-27.[6] 阮煜琳.我国去年发现违法用地案5.3万件查处2.8万件[EB].中国新闻网，2011-01-21.作者简介：

1、李越（1976—），女，湖北大学历史文化学院博士研究生，湖北三峡大学马克思主义学院副教授、陕西省西安市人，研究方向为中国近现代史和中国当代政治制度。联系地址：湖北省宜昌市大学路三峡大学马克思主义学院，邮政编码：443002，联系电话:***、0717-6399515，电子邮箱：cyw8619701@126.com。

2、陈喻伟（1972—），男，湖北诚昌律师事务所主任、中国法学会会员、市人大代表、省律师协会常务理事，湖南省龙山县人，华中师范大学法学本科毕业，研究方向为行政法、公司法。联系地址：湖北省宜昌市沿江大道129号11楼诚昌律师事务所，邮政编码： 443000，联系电话：***，传真：0717-6255855，电子邮箱：ly***@126.com。

第五篇：新农村建设中土地流转的现实问题及其对策

新农村建设中土地流转的现实问题及其对策

摘要：新农村建设中的农地流转和土地利用，要尊重农民的权利和意愿，在农地流转中要节制资本，将资本下乡和合作社限定在为农民和农业生产服务的领域内，防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。

2.强行改变土地用途

土地承包经营权的标的是农业土地，主要是耕地和基本农田。土地承包经营权作为设定于农民集体土地所有权上的用益物权是一种他物权，土地承包经营权人只能在特定目的范围内直接支配土地，也就是在农业用地和经营农业的目的范围内支配土地，超越法定目的范围就没有支配权利，其支配不仅是无权支配，而且违反土地用途管制制度的强制性规定，因此，土地承包经营权的流转不得改变土地的农业用途。政府和村委会在主导承包地流转时，往往以经济利益和利润为目的实施改变土地农业用途的违法行为。3.耕地流转非粮化

耕地，特别是作为基本农田的耕地，是国家粮食安全的保证。农地流转不得改变土地的农业用途，不得危害国家的粮食安全。但是，在新农村建设中农地流转的非粮化情况严重，所谓的规模经营，大部分变成了比较效益更高的蔬菜、水果、药材等经济作物或者发展旅游、观光农业，粮食种植面积大幅下滑。4.土地流转资本主义化

所谓土地流转资本主义化，就是土地经过流转成为了私人资本，土地流转的目的就是满足私人资本的盈利，作为土地权利人的农户不能公平享有土地流转带来的利益； 只要有利可图就可以干，土地的其他功能都可以忽略不计。农村的承包地是农民的生存保障，也是国家粮食安全的保障。而在政府和村委会主导的承包地流转中，往往在追求所谓规模效益的理由下，强行将土地流转给公司经营，农民只能收取固定的微薄租金，从而将土地变成为公司的资本，公司将土地投资经营高效农业或者非农产业，其取得的利润与农民无关。只领到租金的农民变为雇佣劳动者或者失业者，土地完全成为私人资本，不再为农民发挥社会保障的功能，从而使土地资本化。其不得不背井离乡去打工，如果打工失业或者年龄偏大无力打工，其生活就会陷入困境。二是以合作社的名义强制农民入股，再由合作社将农民的土地转入公司。如前文提到的吉林省前郭县与甘肃农垦集团签订协议，在王府站镇建立现代化农业示范区。按照规划，王府站镇下辖5 个村的农民要把承包的1500 公顷、合计2 万多亩的基本农田转让给王府站镇农业生产合作社，再由合作社把土地转给甘肃农垦集团经营。青龙山村前任党支部书记助理王义说，全村涉及流转的300 多户农民只有60 多户同意流转土地，80%的村民反对。村民们跟记者算账说： 如果同意流转，每年每公顷土地可以获得7500 元。但是，如果自己种地，每公顷的收益远远超过这个数字。农民庄金祥和孟宪峰都以自己为例算了一笔账。庄金祥说，现在粮食价格好，每公顷可以产两万斤，按照现在玉米市值9 毛钱一斤算，毛收入是一万八千块钱。

一、我国新农村建设中承包地的流转问题与对策

(一)新农村建设中承包地的流转问题

对于农村承包地的流转，我国的政策和法律规定是比较明确的，《农村土地承包法》和《物权法》都明确了土地承包经营权的流转，不存在有人所说的不允许流转土地承包经营权的问题，所谓不允许流转土地导致土地抛荒、限制农民进城

等都是似是而非的说法。如果说对土地承包经营权流转有限制，那也是在《农村土地承包法》第五节对土地承包经营权流转在规范的基础上做了必要的限制。农村土地承包经营权的流转是民事主体之间的民事法律行为，土地流转制度作为民事法律制度是基本完善的。至于权利人是否流转、流转的比例多大这已经不是民事法律制度本身所要解决的问题，是民事生活以自身规律发展的问题。前几年各地关于土地流转的调查报告都普遍指出： 当地土地流转的状况是，流转面积不大、比例不高。所存在的问题： 一是农民观念落后，宁可抛荒土地也不愿意流转； 二是农村社会保障没有建立，不能解除农民流转土地后的后顾之忧； 三是土地流转不够规范，没有建立流转有形市场、合同不够规范、确权发证不到位等。与此相关的对策就是加大宣传力度、规范土地流转市场等。为什么在土地流转比例不高的情况下，各地方政府和党委都要加强土地流转呢？ 其口号就是实现新农村建设的目标，使村民生活富裕。生活富裕就要靠土地生财，在土地承包经营的现状下，认为只有实现规模经营，才能提高效益实现富裕。因此，政府出台各种政策措施，促进土地流转，以实现规模经营。由此，许多地方把本来由承包农户自发流转的民事行为，在新农村建设中变为了政府主导的流转行为。这样的农地流转主要存在以下问题：

1.强制农户流转承包地

在 2006 年刚开始新农村建设时，各地的土地流转主要以农民的自发流转为主，流转面积不大，比例不高。但近年来，大部分的农地流转主要是由县乡政府和村委会主导的农村承包地流转。政府和村委会主导的土地流转往往强制农民流转承包地、操纵土地流转价格、截留流转费用。笔者 2011 年 8 月曾到某县马道口村调研，问村民承包地的经营情况，村民告知承包地由公司经营了，每年给租金每亩800 元。笔者问： 由哪个公司经营，订立合同没有？ 村民回答： 是村委会租出去的，没有与村民协商、没有订合同。笔者问你们同意不？ 村民回答不同意也没有办法。西南大学学生田帅以四川省邛崃市、重庆市荣昌县、北碚区为调研样地，于 2007 年 7 月至 2008 年 1 月对三个研究区共 1072 户农户进行问卷调查，收回有效问卷 970 份，其中参与土地流转的问卷 865 份。通过调查得出的结论之一是： 在政府干预成为土地流转的最大促成因素时，参与流转的农户的土地收益偏低，缺乏劳动力、家庭年龄老化、受教育程度低的农户在土地流转利益分配中是受益劣势群体。循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行承包经营权的流转。第 34 条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转及流转的方式。农村土地的所有权虽然属于集体所有，但农户土地的承包经营权起着限制集体所有权的作用，集体组织不得流转土地承包经营权，农户对非法干涉有权对抗。政府和村委会主导的土地承包经营权流转显然是违反法律规定的。政府和村委会主导以至代替权利人转让土地承包经营权是违法的，但是在尊重农户意愿的前提下，政府和村委会帮助农户进行土地流转，提高土地流转效益则是合法的，是农民所需要的。

土地的资本化经营必然以追求利润为其本质，土地流转于公司后，必然被投向高效的农业甚至非农产业，公司为了利润就不惜与政府和村委会合作强制流转农民的土地，不惜违法改变农地用途。以上提到的典型事例都是由资本的本质决定的。因此，在农地流转领域节制资本，并不是禁止资本进入农村，而是要将资本引向它应当发挥作用的方面，防止公司资本下乡以租赁、入股等形式兼并农民的土地，防止在不经农民同意的情况下通过建立土地股份合作社兼并农民的土地，防止资本在农业生产领域的竞争使大量的小农或中农破产。为此，对带动农业产业化的龙头企业应当限定于农产品深加工和农业社会化服务领域，对土地流转投入粮食生产与高效经济作物应当有合理的布局和比例； 对农业专业合作社的组建和引导，主要应当为农户服务或者把土地合作与劳动合作相结合。各项农业财政支持政策和税收优惠政策，都要以有效调节土地流转于粮食生产和经济作物的合理比例为原则，以龙头企业带动农民生产发展和惠顾农民的效果为奖励和支持的依据，切实防止公司和大户资本直接套取国家的扶农优惠利益。

4.对政府和村委会强制流转农民承包地的行为应当建立严格的责任追究制违法强制流转农民承包地、强占土地的行为，是对农民财产的严重侵害，应当通过行政、刑事和民事责任予以追究。对政府违法流转土地应当建立严格的问责机制，由上级政府、农业主管部门、土地管理和土地督察、行政监察部门严格地联合问责，追究其行政责任，具有问责权的任何一个部门都应当有首问职责，问责滞后与失职的应当追究各个问责部门的责任。

二、新农村建设中集体建设用地的流转问题

新农村建设中的集体建设用地流转主要涉及三个问题： 一是在法律上是否允许集体建设用地进入建设用地市场； 二是城乡建设用地指标挂钩与集体土地权利的保护； 三是是否允许农民宅基地自由转让。这是三个相互联系的问题。(一)新农村建设中集体建设用地的流转问题

1.入市的必要性和可行性

按照《土地管理法》第 43 条的规定，除兴办乡镇企业和农民建住宅使用农民集体所有的土地以外，任何单位和个人进行建设需要使用土地的必须使用国有土地，国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。也就是说，国有土地除存量外，其增量来自对集体土地的征收。但是《宪法》、《土地管理法》、《物权法》都已经明确规定了国家征收农民集体所有的土地限于公共利益目的，非公共利益目的不得征收集体土地。那么，如何解决公共利益目的以外的新增建设用地就成为问题。从道理上，集体所有的土地应可以转为建设用地直接进入建设用地市场。集体建设用地的直接入市就是在符合规划和建设用地指标控制的条件下，把本来由国家征收为国有土地再出让给建设用地人的土地直接由集体出让，省去国家征收这个环节。2001 年以后，许多地方就已经开始了集体建设用地使用权流转的试点。有多个省颁布了关于集体建设用地使用权流转的办法。特别是在新农村建设中，集体建设用地使用权的流转，增加了农村集体和农民的收入，盘活了集体土地资产，为发展农村经济，推进农村工业化、农业产业化和城镇化发挥了重要作用。目前，集体建设用地流转已经普遍存在。2.入市的合法性问题

允许集体建设用地入市流转只是解决了合法性的前提，并不必然意味着集体建设用地入市流转就是合法的。合法性的首要问题是如何解决集体建设用地的发生，也就是通过怎样的法律事实使集体土地才能成为集体建设用地。如果放开集体建设用地市场，采取所有权自主，在农业用地与建设用地存在巨大价值差异的情况下，集体自然会将土地大量转为建设用地。因此，在这个问题上决不可实行所有权自由，对于土地所有权各个国家对其权能都是有所限制的，从来就不存在完全的自由。国家实行严格的耕地保护政策，就是限制耕地转为建设用地。国家对建设用地供应量的控制也是国家宏观经济调控的重要手段。控制的办法就是土地利用总体规划和利用计划以及土地用途变更审批制度。土地利用规划由权力机关通过，具有最高法律效力。政府机关和任何单位、个人违反土地利用规划

应当承担严格的法律责任。土地利用计划是政府实施规划的指标的具体分解。符合规划且有用地指标才能得到农地转用建设用地的审批。研究者对于土地利用规划和审批，基本没有异议，只是强调要加强规划制定的科学性、增强规划的法律权威性和实施的严格性，要通过切实的民主参与和发挥人大的权力，防止政府自行定规划、变规划。而对于建设用地指标制度则有一些观点认为，其属于计划经济的遗留物而且易生腐败应当予以废除，但笔者认为，用地指标的控制仍然是必要的，特别是在允许集体建设用地直接入市的情况下，仅有规划而无指标控制，可能导致建设用地供应的过热和间供应的不平衡，会对宏观经济秩序产生不利影响。资本主义可以有计划、社会主义可以有市场，并不是计划手段可以一概不要。指标控制虽然可能易生腐败，但不能因此就废除它。就像政府工作人员会腐败而不能废除政府一样。因此，一个集体要使本集体所有的土地变为建设用地，应符合建设用地规划和利用计划，经过申请，由政府批准。集体建设用地目前主要限于乡村公益设施用地、乡村企业用地和农民的宅基地。如果集体建设用地入市仅指既有的存量集体建设用地入市，那就没有意义。因为这些用地存量极为有限而且用途又为乡村和农民所必须，根本无法满足公共利益目的以外的建设用地需求。因此，新增集体建设用地是必然的。

集体建设用地使用权变动的法律事实应由法律明确规定，没有依据法律规定的法律事实不能取得集体建设用地使用权。这是判断合法的建设用地和非法建设用地的标准。目前土地违法情况严重，特别是集体建设用地的非法用地

集体建设用地使用权变动的法律事实应由法律明确规定，没有依据法律规定的法律事实不能取得集体建设用地使用权。这是判断合法的建设用地和非法建设用地的标准。目前土地违法情况严重，特别是集体建设用地的非法用地严重。例如，小产权房违法用地在各地普遍存在。一些人认为，只要允许了集体建设用地使用权直接入市，小产权房的问题就可迎刃而解。其实这是一种误导。小产权房是违法的，都是私自将耕地转为商品房开发用地形成的，如果把允许集体建设用地直接入市理解为小产权房合法，就会使人误以为集体可以直接将农地用于商品房开发。因此，对小产权房必须作违法处理，才能建立集体建设用地合法有序的入市制度。至于集体建设用地能否用于房地产开发项目则完全由国家土地利用总体规划决定。

除了集体私自开发小产权房以外，还存在由政府主导的违法把集体土地转为建设用地的问题。例如，2010 年 10 月“环首都经济圈”的提出，无疑利好河北香河县的房地产发展。巨大的商业利益促使县政府和开发商合谋冒险，将万亩耕地非法流转。他们以新农村建设的名义强制与村民签订了承包地流转协议，但现实是，从村委会、镇政府到县国土部门、县政府，他们以高价把耕地卖给了开发商，并非法改变土地性质，建商品房小区或厂房。万科集团、五矿置业与河北建设集团合作，在香河开展“新农村建设”工作，由河北建设集团等当地合作伙伴配合香河政府征占土地，很多其他地产商也以“新农村建设”为名，大搞商业开发。2009 年5 月，安平镇谢屯村村委会与村民签定合同，以每亩租金1150 元的价格租借村民的承包地，但是，五个月之后，这块土地却以每亩 60 万元的价格被一家房地产公司拍得，这个名叫紫藤堡的项目，已经建起了上百套别墅。

在严格限制集体建设用地入市和用于商品房开发的情况下，违法占用集体土地的情况尚且如此严重，允许集体建设用地使用权入市显然更可能诱发未批先占等违法用地问题。因此，允许集体建设用地入市，违法入市问题可能更加严峻，土地管理部门从一开始就应当严格管理，一定要管得住。如果只是简单地放开集体建设用地使用权入市流转，而管不住，就会导致土地市场的混乱，耕地减少，从而危害国家粮食安全。

3.入市的公平性问题

集体所有权主体是以社区为单位分布在全国各地的集体社区。集体土地具有不可移动性，集体社区也是不可移动的。因此，不同区位的集体，其土地的价值和效益就不一样。在允许集体建设用地使用权入市的情况下，各集体必然希望将其所有的土地规划为建设用地。但客观上不可能把所有集体的土地都规划为建设用地。如此之下，其土地被规划为建设用地的集体就会取得巨大的利益，而土地未被规划为建设用地的集体，其土地就只能用于农业，其效益就必然低下。土地规划由此导致不同集体所有者之间的不公平。这就会在法律上产生一个问题： 同是集体所有权为什么允许甲集体的土地作为建设用地入市而不允许乙集体的土地作为建设用地入市呢？ 这不违反所有权平等吗？ 这种似是而非的质疑一直存在于一些学者对国家所有权与集体所有权之间的质疑中——为什么国有土地能够进入建设用地市场而不允许集体所有的土地进入建设用地市场呢？ 实际上，这与不同所有权之间的差异性与平等性没有关系，只是平等性要求我们公平地对待差异。

(二)城乡建设用地增减挂钩与集体土地和农民利益的保护

我国通过土地利用规划和计划控制集体土地流入建设用地市场。随着建设用地需求的不断高涨和耕地保护的日益严重，建设用地规划和计划指标就成为最为紧缺的“资源”。对商人来说，得到规划弄到指标就能发财。地方政府也以此作为招商引资的手段，以增加财政收入。由此，官商勾结的腐败愈演愈烈。在集体建设用地入市的情况下，这种情况可能会更加严重。商人要地，地方基层政府和农村集体组织则争取土地变更为建设用地。因此，为完成对农民利益和耕地保护的任务就更加需要采取切实有效的措施。城乡建设用地增减挂钩试点的现实就充分说明了这个问题。国土资源部于 2008 年 6月 27 日发布的《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》对“城乡建设用地增减挂钩”作了详细规定，其具体内容是： 依据土地利用总体规划，将农村建设用地整理复垦为耕地的地块和拟用于城镇建设的地块等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内耕地和建设用地面积占补平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。此种规定的初衷尽管非常好，但制度在具体执行中被不少地方政府演化为大拆大建、撤并村庄、逼迫农民上楼的村庄城市化运动。正当这种严重损害农民利益的做法在一些学者和媒体的助推下向全国蔓延之时，国务院总理温家宝于 2010 年 11 月 10 日主持召开国务院常务会议，明确严禁以整治为名扩大城镇建设用地规模。会议强调，要充分尊重农民意愿，涉及村庄撤并等方面的土地整治，必须由农村集体经济组织和农户自主决定，不得强拆强建。严禁违法调整、收回和强迫流转农民的承包地。坚决防止违背农民意愿搞大拆大建、盲目建高楼等现象。这种情况虽然在一定程度上被制止，但应当从法律上对此进行反思，采取法律手段切实保护农民的财产权益。