《截访行为的法律规制》 行政法论文

第一篇：《截访行为的法律规制》 行政法论文

截访行为的法律规制

——以高淑琴案为例

一、截访现象产生的原因

截访现象似乎从没淡出过公众视野，近年来，随着中南海、天安门闹访事件的增多，“维稳”口号的强调，截访的发生频率越高，故意伤害、“黑监狱”等长期以来的诟病也没有得到缓解，在行政法律诊所接待的上访户中几乎都有被截访经历，多人遭遇截访后曾被打伤和非法拘禁。信访制度源于1951年政务院颁布的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》，最开始的信访多是信件传达，是公民反映问题、提出建议、参与政治的渠道。从1990年代中期开始到2004年前后，信访总量涨得非常快，信访也演变为上访。到了2003、2004年，上访已经成为非常突出的问题。伴随而来的是截访，截访产生的一个直接原因就是地方干部考核的标准里增加了上访指标。1990年代后期之前，地方干部的考核里没有上访，随着后期上访量的增加，上级政府的接待成本、治安成本也随之增加，尤其是随着改革推进，大量的农村、城市集体问题诸如搬迁、土地强征、拆迁等出现，利益受害者也改变策略集体上访抱团取暖，使上访容易演变为上级政府如遇大敌的“群体性事件”，让上级政府不得安宁。于是从一些有上访大户的市县开始实行，在年末考核时的一票否决制度里加上限制上访人数的标准。

除却1上级对下级、中央对地方有维稳的信访考核指标的原因，还涉及到具体的问责问题。为什么地方政府冒那么大的风险去截访？有很大一部分原因就是地方政府做错了，害怕上访人员告状后翻案，令其被追责。尤其是很多地方政府为了面子工程与政绩，推动很多运动式的执法和运动式的政策出台，手段简单粗暴只求结果，而不顾及他人利益，一个小小的举动便使得多少普通居民的生活被毁于一旦，也很容易给下一任或者下下任留下太多的麻烦和问题。以代汉林案为例，2014年5月6日，界首市颍南街道办向代汉林的父亲下达“三边三线”工程清除路边废旧物品通知书，代汉林本人并未收到任何通知。便于2014年12月26日、27日、28日三天时间内，派出街道拆迁办带领城管、派出所、社会闲杂人员200余人来到代汉林厂房，扣押废旧钢铁112车（未过磅），毁坏压块机、剪铁机和厂房建筑。随后，街道办事处对于扣押行为作出回应，下达对代汉林违规路边堆放废物行为的行政处罚的登记保存决定。2015年9月29日，拆迁办在无任何缘由的情况下向代汉林妻子周丽芹的银行卡内打入三万零六百元钱。其后，市政府在并未取得土地所有权人同意的情况下，已在代汉林原厂房的宅基地上开展施工修建住宅。代汉林的妻子周丽芹向合肥信访办、界首市信访局上访，信访回复一致认为街道办行为无违法之处。

2005年出台的新信访条例，把信访责任做了调整，信访部门扩编，从一开始的接待、登记、转办职能，增加到需要督查、催办。虽说增加了权利，但信访部门始终不是职权部门，也无法像检察院、纪委那样直接手握监督的权柄，且不说很多信访部门“多一事不如少一事”的鸵鸟心态，即使信访部门将相关问题向有关部门做出了传达，也无法有力监督有关部门的落实，很多上访人员即使手握信访部门的回执，也无法要求乡间的地头蛇强制执行。

1信访问题：访民、官员与政府文 | 马怀德赵树凯周志兴 很多情况下，并不是信访当事人的诉求不合理不合法，即使访民造访的部门认为其上访有理,也少有哪个机构肯于承担纠正原裁定、原处分的责任。即使多个部门都认识到应当共同分担这一责任，也没有哪个部门愿意第一个站出来承担责任。“打破潜规则者先亡”，似乎已成为政员墨守的定律。就像皮艺军在《信访与足球》一文中所说的比喻：“由于无人射门，比赛不论输赢，于是不需要裁判员，每个队员都可以各行其是，各循其则。没有人对这场球赛中的黑哨！赌球！恶意犯规！有意延误比赛的行为进行监督，信访也就演变为一场没有独立裁判主持的任性游戏。”2

一方面因为地方信访局缺乏实权，另一方面也是因为地方部门的这种鸵鸟心态，使得访民普遍认为在地方上访没有效力，然后就落入了越级上访——截访——闹访——截访的死循环。大量访民涌入北京，在北京南站附近形成了“信访村”，集体前往天安门、中南海等地上访，以图引起重视。地方政府为了截访也无所不用其极，截访公司、“黑监狱”等也没有因为被曝光而消失。

二、截访行为的定性

平等原则是法律正义的基本要求，截访这种明显的违法行为，也不能因其特殊的背景而得以开脱，在处理截访行为时，截访行为的定性却成为争议的焦点，以高淑案为例。

高淑琴上访的起因很简单，由于秦皇岛市抚宁县杜庄村村委会被买通，未经程序将村集体土地售卖，卖地款共一千三百万，却只返还村民五百六十一万，当地村民失了土地又没有获得足够的赔偿，多次寻找上级反应无果，于是走上多年上访之路。在最后一次来北京上访时，抚宁县信访局局长及当地副镇长却带着十几个人来北京截访，直接冲进了旅店将二人带出，押回了抚宁县，以上学习班的明义将二人与其他上访者关在黑监狱里非法拘禁了15天，其中当事人高淑琴的丈夫身患高血压，在被挟持时因情绪激动、受到惊吓，血压升高，被在被关进黑监狱的当晚就昏迷不省人事，后被送往当地医院，只在医院住了一天，便在未脱离危险、未通知家属、未获得医院允许的情况下被截访的工作人员强制出院，导致病人留下严重是高血压脑梗后遗症，瘫痪在床。截访一事不但有多名人证，该工作人员还曾在医院的出院声明上签了字。

高淑琴曾以信访局为被告提起行政诉讼，当地法院以信访行为不是行政行为为由驳回起诉。

截访行为是否是行政行为？如果不是，截访行为是否属于行政复议的范围？ 关于对信访处理行为的理解3:有学者认为信访是一种“特殊的行政救济”，具有行政诉讼和行政复议所不具备的灵活性和实效性，因而认为其地位应当定性为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制。而反对这一“特殊主义”理念的学者则认为这个观点实际上认同了一个法律之外的信访体系，而信访体系不应该为司法体系“兜底”，承认信访体系与司法体系平行会破坏司法权威，且不应强调信访的督查功能，在未来的发展中，应当更趋向由专门监察机构，或者由代议机关直接行使监督权。

就行政复议范围而言，对信访和信访处理活动的属性认识的出发点应当是信访活动是否属于行政活动？是否属于职责内活动？是否属于职责内的具体行政 2信访与足球皮艺军《青少年犯罪问题》2011年第4 期 3信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲程洁江苏大学学报(社会科学版)2011年第6期 行为？如果截访属于行政机关在履行法定职责时针对特定人就特定事项所做的决定或安排，就应当视为合乎复议范围的行政行为。根据《信访条例》第2条，“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”。信访是行政机关的职权行为，那么对信访具体事项的处理结果应当视为具体行政行为。

鉴于此，也有学者认为：4“行政复议是否受理信访处理行为，应当按照职权而非按照形式决定。如果属于职权范围，无论是基于《信访条例》而产生的职权还是基于其他立法产生的部门职权，都应当接受复议的监督。” 然而这样的划分却面临现实的难题：截访多是私下进行，即使是当地政府的要求，也不会留下书面记录。当面对截访行为时，行政机关绝不会承认这是“单位决策”，是“职务内活动”。在高淑琴案中，抚宁县信访局不承认副局长去截访是职责内活动，“这是副局长的私人决定，与单位无关”是万能借口，而截访人员通常也不会将“脏水”泼向其工作单位。

因为上下包庇，截访行为少有追责，即使截访的性质访民心知肚明，但只要明面上不留下书面证据，即使对截访进行追责也难以牵扯到特定的行政机关。将截访纳入行政复议处理范围的条件看似不严苛，实则在现实中几乎不可能达成。

如此一来，截访行为通常情况下只能被定义为个人行为，如果给访民造成了伤害，则以故意伤人和非法拘禁处理。但截访往往发生在外地，访民被从北京强行带走时往往无法报警，其被带回当地后就会以“上学习班”、“居委会特殊照顾孤寡老人”等名义被投入“黑监狱”进行关押，既无法向当地公安报警，也无法向当地公安举证，在很多情况中，甚至当地公安就是截访人员。

据新华社报道,2013年2 月 5 日河南禹州 10 名在京截访人员被判刑。北京市朝阳区法院正式对一起非法拘禁来京上访人员案作出一审判决,王高伟等 10 人因非法拘禁罪获刑 2 年至 6 个月不等,其中三名未成年被告适用缓刑。这条北京首次判决外地截访人员的新闻，在当时被大量媒体转载，有人甚至振臂高呼“希望将截访获刑纳入司法指导判例”，其后却被证明此消息是假新闻。

至此，截访似乎已成为无解的病症，截访人员用事实和行动告诉所有人：暴力与权利依然可以轻易撕掉这个“文明社会”的法制面纱，底层的人穷尽一生，也可能无法获得救济。

三、信访的法律规制手段

如果直接的救济无法得到保障，换一个角度来看，解决信访问题或许才能解决截访的根源。

如何改革信访制度？有学者提出了信访机构功能的转换。现行的信访制度的政治参与功能逐渐萎缩，而权利救济功能扩张过度5。“在我国宪政制度的架构中,司法救济应当是最主要的救济方式,行政救济(行政复议)也是重要的救济方式,信访制度只是一种辅助性和补充性的权利救济方式。”信访机构至今尚未摆脱人治主义的运作模式6 ,虽然其职责权限、主管事项、运作程序等在信访条例中都有相对明确的规定,但实践中信访机构的工作内容及运行仍然带有较大的含糊性、随 45信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲程洁江苏大学学报(社会科学版)2011年第6期 信访制度功能的扭曲与理性回归孙大雄法商研究2011年第4期(总第144期)6信访制度之进退对信访机构功能定位的思考卢学英当代法学第20卷第3期(总第117期)意性和随机性。在信访无解的情况下，将信访人员分流到司法救济和行政救济的系统中，也是一种重要的方式。

马怀德：“我曾经提过一个建议：领导减少批示就能减少信访量。为什么？你批得越多，老百姓觉得解决的效果就越好。我把这称之为不受时间、证据、程序、形式、步骤等一切因素限制的，一步到位直通车式的解决问题办法。”这种直通车式的解决方式其实就是画给访民充饥的大饼，用极小的解决问题的可能性吸引着访民前仆后继，最后却都成了牺牲品。

司法救济也不能解决全部问题，但是将原本可以通过正常救济手段解决的事情还归司法，其解决的可能性也比信访有保障。但访民们不寻求司法途径的一个重要原因就是其举证艰难。一位普通市民，在面对突发情况时，往往是无法保留证据的，尤其当其是与医院、政府、公安、司法机关对抗时，更是几乎不存在取证的可能。在很多所谓违法建筑强拆案中，当事人住的房子在偏远之地，四周没有邻居，一旦当地政府趁当事人外出便拆掉房子，当事人甚至无法拿出，自己的家园被毁掉的证据。虽然现行诉讼法多要求医院、政府等机构在面临诉讼时需承担更重的举证责任分配，但仅是要求这些机构举证责任倒置都不足够，还需要对其所举证据进行严格的审查。

除了还访民于司法，还有学者提出将信访制度与人大制度对接7。于建嵘、童之伟等学者是主张信访制度应回归人民代表大会制度的主要代表人物。于建嵘教授明确提出,信访制度改革的长期的政治治本之策是撤销各级政府职能部门的信访机构,把信访集中到各级人民代表大会,通过人民代表来监督一府两院的工作。赵树凯教授8则认为在基层上访中发挥人大代表的作用。此制度一个是可以改变人大代表的结构，让人大代表真正对选民负责，另外就是让老百姓有相对比较权威的统一的渠道，能够减轻信访的压力或减轻非法定渠道的压力。

如何打破截访的恶性循环？如何减轻信访这一重重压在社会秩序上的包袱？我们或许只能继续向前走才能找到答案。

参考文献：

———————————————————————————————————— 《信访问题：访民、官员与政府》文 | 马怀德赵树凯周志兴

《行政信访法制化途径研究》李臻涵南丽军经济师2015 年第 12 期 《信访与足球》皮艺军《青少年犯罪问题》2011年第4 期

《信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲》程洁江苏大学学报2011年第6期 《信访制度功能的扭曲与理性回归》孙大雄法商研究2011年第4期

《信访制度之进退对信访机构功能定位的思考》卢学英当代法学第20卷第3期 《当代中国农民的维权抗争一湖南衡阳考察》于建嵘 《大河移民上访的故事:从“讨个说法”到“摆平理顺”》应星 《上访体制的根源与出路》张千帆探索与争鸣2012年1月

《论信访权利与信访制度——比较法视角的一种考察》林来梵余净植浙江大学学报(人文社会科学版)第38卷第3期

《进京上访的社会管理——从“黑监狱”现象切入》侯猛关法学2012年第5期

78行政信访法制化途径研究李臻涵南丽军经济师"2015 年第 12 期 信访问题：访民、官员与政府文 | 马怀德赵树凯周志兴

第二篇：浅谈过度医疗行为的法律规制

中共辽宁省委党校

在职研究生毕业论文

题 目： 浅谈过度医疗行为的法律规制

作

者： 年级、专业： 学

号： 班

级： 指导老师：

完成时间：

论文写作承诺书

作为中共辽宁省委党校2012级在职研究生，本人在此郑重承诺，严格按照省委党校研究生部相关规定与要求进行毕业论文写作，保证做到：

1.主动接受指导教师的全过程指导，对毕业论文的写作要求、写作内容、写作格式及印制要求等相关信息有全面、清晰的了解，严格按规范和程序操作。

2.写作过程真实，每一个环节都是自己的劳动成果，不请人代笔。3.对前人和他人的研究成果进行必要利用时，清楚注明出处或来历，不抄袭或剽窃。

如未能履行自己的责任、践行自己的承诺，我愿意承担由此引起的一切后果。

论文作者（签名）：

****年**月**日

前 言

过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。关于对过度医疗行为的法律规制，我国目前尚无系统、完善的法律以为公民维护医疗就诊时自身合法权益提供有力保障。本文旨在通过对过度医疗的一般涵义进行基本阐述，以分析过度医疗在我国产生的原因及其对患者与医生权利、卫生资源、医学学科发展所造成的危害为研究基础，对我国过度医疗行为的法律规制从立法与司法规制、非诉讼规制、医疗管理体制、其它管理等四个方面的完善提出自己的建议或意见。

目 录

一、过度医疗一般涵义..........................................5

（一）过度医疗的定义与分类...................................5 1.过度医疗的定义..........................................5 2.过度医疗的分类..........................................6

（二）过度医疗的构成要件.....................................7 1.加害行为................................................7 2.损害事实................................................8 3.因果关系................................................8 4.过错....................................................9

二、过度医疗的成因及危害.......................................10

(一)过度医疗的成因..........................................10 1.立法与司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）过度医疗的危害........................................13 1.对患者权利与医务人员权利的影响.........................13 2.医疗卫生资源的严重浪费.................................14 3.不利于医学学科的良性发展...............................15

三、过度医疗行为的法律规制.....................................16

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制......................16

（二）过度医疗行为的非诉讼规制..............................17

（三）医疗管理体制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 参考文献.......................................................21

浅谈过度医疗行为的法律规制

改革开放30年来，我国医疗卫生事业发展的成绩是有目共睹：遍及城乡的医疗卫生服务体系逐步建立，居民医疗保障制度不断完善，一批危害人民健康的传染病被控制或消灭，公共卫生服务和保障能力得到提供。成绩的取得令我们欣喜，但同时我们也要看到不足——过度医疗，近些年来它已逐渐成为人们关注的热点、焦点问题，甚至是一个困扰全世界的社会问题。

一、过度医疗一般涵义

（一）过度医疗的定义与分类 1.过度医疗的定义

过度医疗，顾名思义应属于医疗的范畴，它是一种超过了一定限度、范围的医疗，但到目前为止,过度医疗仍无一个被大众共同认可的定义。在这里我们引用马亦龙教授曾在名为《综合治理公立医院的过度医疗》的提案中一段话诠释过度医疗：过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。或者说，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至不道德，脱离患者病情实际而进行的检查、治疗等医疗行为。它是与道德相违背的，是被法律以及相关制度所被禁止的。

过度医疗不仅定义不明确，在现实中它同保护性医疗、防御性医疗行为也是非常难以界定的。因为临床医学的复杂性，每个患者的情况也不尽相同，即使是同一种疾病也会有不同临床表现，同一种疾病的不同时期其治疗方法也会不同。譬如说感冒，如果做CT就是过度医疗，若做常规的血标本检查就不一定是。有时很多相似的临床表现，医生必需依靠检查结果进行鉴别诊断，需要采取全面、有效的检查，其中哪些检查是正确诊断所必需的、哪些是多

余的，则完全由医生根据自己的诊疗水平与临床经验而定。因此，对过度医疗的判断也就无法确定一个具体的量化指标。此外，在不同经济、文化背景下，人们对过度医疗的认识也不尽相同。

2.过度医疗的分类

一是过度用药。目前，过度用药在临床治疗中是种极为普遍的现象，尤其是抗生素的滥用。据WHO调查暗显示住院患者使用抗生素的比例约占30%；而我国的统计数据是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三种抗生素联合使用。临床医师通常凭治疗经验选择抗生素，缺乏病原学诊断。无指征或指征不明显、预防性、大剂量、长时间使用为其特点，宁新勿旧、宁联合勿单一的用药方法已逐渐成为其用药准则。我们把这种不符合临床用药原则、超出患者实际病情需要的用药方式称为过度用药。

二是过度检查。在疾病的诊治中需依靠医生的“望、闻、问、切”进行体格检查，同时还要借助医疗设备辅助检查，旨为明确患者的病因以便选择不同的治疗方案。医学科技发展的日新月异使医疗设备得到大量更新，先进的设备、检查项目层出不穷，有效提高了医生对疾病的诊断水平。但随之而来的是大批高档检查设备的应用，使医务人员对医学检查设备的依赖性与日剧增，过度检查的医疗行为也随之出现。如临床诊疗过程中，医院硬性规定的住院全套常规检查项目；对外院检查结果的不认同；普通设备检查能明确诊断的却必须再使用高档设备进一步佐证，以及重复检查等等，这些行为都属于过度检查。

三是过度手术。随着近代西方医学技术知识的传入，将先进的医学理论、医学技术以及医学教育思想和方法引入中国，许多传统的中医理念、疗法都得到了不同程度的革新。手术治疗作为一种新的疗法，在临床实践中大量的

运用后逐渐被国人所接受。无疑，手术对外伤、脏器急性炎症、骨折、部分心脑血管等许多疾病的早期治疗有其独到疗效，有效减轻了此类疾病的致死率、致残率。但手术只是疾病众多治疗方法中的一种，而且其治疗有非常严格的适用范围与禁忌。举一个简单的例子：产妇分娩是一个非常正常的生理过程。而如今，正常的分娩却被过度医疗化，越来越多的产妇选择剖宫产，以手术的方式结束妊娠。上世纪50～60年代各个国家的剖宫产率都在5%以下，自上世纪70年代以来国外剖宫产率迅速上升，上世纪80年代开始逐步下降，目前在美国及大多数国家的剖宫产率已达15%～20%。而我国的剖宫产率与国外相比有滞后现象。上世纪80年代开始明显上升，上世纪90年代快速上升，且已影响到农村地区。近10年来我国的剖宫产率已由32.7%上升到51.3%，有些医院的剖宫产率甚至高达60%至80%。像这样，没有严格按照手术适应症相关要求，而是出于其他目的，对某些可以采取非手术疗法治疗的病症而采取手术（含微创、介入等）方式治疗，我们称之为过度手术。

（二）过度医疗的构成要件

侵权责任以侵权行为的存在为前提，同时要看行为人实施的具体侵权行为是否符合法律规定的责任条件。当前我国的通说认为，侵权行为应当采取“四要件说”，即侵权行为的构成要包括加害行为、损害事实、因果关系和过错。所以，过度医疗侵权责任行为的构成如下：

1.加害行为

加害行为即存在违法过度医疗行为。过度医疗中的加害行为是对他人合法权益的侵害，只有存在造成他人合法权益被侵害的加害行为的前提下，才可能追究加害行为人的侵权责任。这是过度医疗本质特征，也是该侵权责任构成中的核心要件。如广州5岁女童“误吞弯针”事件，在医院诊治过程中，检查项目多达217项，其中包括艾滋、梅毒、类风湿等。两天后，女孩通过大便自行将弯针排出，但医疗费却高达3366元。在实践中，判断医疗机构及其医务人员是否实施了过度医疗行为，主要在于医疗机构是否提供了超出患者实际需求的医疗服务，医疗行为超出了治疗疾病的基本需要，且对疾病的治疗起不到任何的积极效果。此外，患者必须保留医院开具的药价清单，查看收费项目是否合理。总之，只要医疗机构及其医务人员实施了不必要的检查、手术等医疗诊断行为，就可以认定其存在过度医疗。

2.损害事实

过度医疗行为造成患者明显医疗损害，这是构成过度医疗侵权责任的结果要件。王利明先生给医疗损害作出了明确的定义：医疗损害指的是，医疗机构（含医务人员）在从事其目的的事业（诊疗、护理）行为时，因过错造成的对患者方的损害[1]。损害事实是由两个要素构成的，一是权利被损害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。具体而言，损害事实包括财产损害事实、人身损害事实和精神损害事实。过度医疗行为所造成患者的财产损害方法，包括过度医疗行为所造成的患者的财产损失，分为直接和间接：即患者为此支付的医疗费用超过其疾病治疗实际所需的医疗费用，同时也应包括因患者由此遭受明显人身损害所导致的间接经济损失。过度的诊疗措施势必会对患者生命健康权益造成损害，即患者的人身损害。同时，患者进行了不必要的检查和手术，精神上也受到严重折磨，遭受至精神损害。因此，过度医疗侵权行为造成患者医疗损害应作广义理解，即包括患者的人身损害和财产直接、间接损害以及精神损害。

3.因果关系

台湾王泽鉴先生认为：所谓侵权行为法上的因果关系，是指致害行为或

物体与损害事实之间的客观联系，是归责的客观基础。[2]医疗侵权责任构成中的因果关系是指医疗行为与损害结果之间的客观必然联系。在过度医疗侵权责任构成中则是指过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员实施过度医疗行为造成的。笔者认为，过度医疗侵权责任构成中的因果关系具有明显的“两因一果性”特征：即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员同时实施了过度医疗行为与违法履行告知义务所引起的。因此，在对过度医疗侵权责任因果关系的认定中，只能够证明过度医疗行为存在或者因医师违法履行告知义务造成了患者医疗损害，就应认定两者之间存在因果关系。

4.过错

过错是侵权责任构成的要件之一，表现为故意和过失两种形势，对过错的理解应从主、客观两方面考虑。过错不仅仅是一种主观的心理状态，也是一种客观的行为活动。过错是行为人进行某种活动时自身的心理状态通过其具体的行为表现出来，不是只要具有某种心理状态就可以判定该行为人具有过错。医疗侵权行为中的过错属于过错的一种，它是指医方在为患者提供医疗服务过程中，由于故意或者过失，违反诊疗规范或医学伦理准则，实施了造成患者人身、健康、财产或者精神损害的行为。医疗过错行为人的主观心态为故意或过失，客观上由于医方的行为造成了患方人身、健康、财产或精神上的实际损害。满足主、客观两方面的条件才可认定医方的行为属医疗过错。判定是否属于医疗过错的标准是“医疗水准”来衡量医方有无。医疗水准即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。医方拥有选择诊疗方法的权利，同时也应当肩负避免不利于患者之结果发生的义务。

二、过度医疗的成因及危害(一)过度医疗的成因

世界各国都存在不同程度的过度医疗现象，即使是医疗保险体制较为发达的美国、瑞典等国家也不例外。过度医疗行为由来已久且产生原因尽不同，在我国的成因主要有以下几点。

1.立法与司法因素

我国先后出台、修订了一系列法律、法规，如《执业医师法》、《药品管理法》、《侵权责任法》、《医疗机构管理条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等等，通过这些法律、法规的实施进一步规范了医疗服务行业的执业标准，有效保护了患者就医的合法权益，改善日益紧张的医患关系。但不可否认的是，现有的这些法律与司法解释在实际运用中也存在一些问题，亟待解决与完善。简单举例说：

首先《药品管理法》。2001年修订之时，恰逢药品购销或使用过程中的 “回扣或其他利益”出现的比较频繁，成为了社会关注的焦点，引起立法者的注意。因此，在新修订的《药品管理法》第九章第九十条明确规定“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。按条款规定，我们可看出药品购销或使用过程中出现的“回扣或其他利益”是非

法的，是为法律所否定，对此类违法行为也必将是要追究其法律责任的。此立法原意是可靠的，然而我们也不难发现：工商行政管理部门对药品的生产、经营企业有行政上的管理职能，但是对医疗机构及其医务人员来说工商行政管理部门的管理职能要如何去实现，他的管理力度、限制权限又有多大，这就需要法律进一步的给予完善。

其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与对患者的伤害没有因果关系才能免责。举证责任倒置的确有助于保护患方，患方不具备医疗专业知识，在医生面前对医疗争议处于被动地位，如果由患方举证证明医方过错，是十分困难的。但是，举证责任倒置逼迫医生在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中输官司，开大量检查，为不输掉官司而悉心保留好各种证据，为提高安全系数而不积极施治,把风险留给患者，带来了诸多问题，最明显的就是过度检查。为此，在2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，在对医疗侵权行为进行归责时，立法者确立了以过错责任原则为主的归责体系，力求改变“医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置”的现状。但事实上，仍存在着一定的问题。从立法上说，《侵权责任法》作为全国人大常委会制定的一部法律，其条文不能对早先出台的司法解释直接进行修改或废止，由此《侵权责任法》的颁行并不影响最高人民法院《证据规定》的施行与效力。因此，《证据规定》中第四条关于举证倒置的规定，依然是司法审判实践中法官分配医患双方双方举证责任时所要援引的重要法律依据。那么，患方在医疗诉讼中的举证责任压力未得到缓解，医务人员在工作中为避免被患者诉诸法院势必仍会把自己的举证责任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我国医院是非盈利性机构，“救死扶伤、治病救人”是医者神圣职责。但随着改革开放的逐渐深入，经济结构、社会结构的重组使得原有的医疗卫生体制发生了深刻的变化：计划经济时期，国家强调卫生事业的公益性和福利性，而在改革开放后国家既强调卫生事业的公益性与福利性，又承认卫生机构具有部分企业性质，相对应的国家财政对医疗单位实行的拔款就从全额补贴变成了财政差额补贴。国家对医院财政补贴严重不足［3］，根本无法维持医院的生存，更谈不上支助医院的发展。因此，卫生部曾出台“以药补医”的政策，允许医院对西药加价15%，中药加价30%出售。这本是权宜之计。但因卫生改革的滞后，医疗服务价格却没有体现出其实际价值。“以药补医”逐渐演变成了“以药养医”。在这种政府补贴有限的情况下，医生在医疗过程中，只能是从众多诊断和治疗中去选择为提供相对复杂、利益大的治疗方案，于是产生了过度用药、过度治疗、过度手术等一系列情况，以此来获得额外的收入，弥补国家财政经费的不足。

其次，现行行政法规的相关规定也存在一定不足。迄今为止，因医疗专业自身的特殊性，我国还从未建有系统、规范的医院管理行政法规。1994年国务院颁布的《医疗机构管理条件》是针对医疗机构诊疗工作管理的行政法规；2010年卫生部制订了《全国医院工作制度与人员岗位职责》是对医疗机构和医务人员的日常工作、行为规范有较为详细的规定，等等。可以说，我国当前涉及到医疗行为的法规较多，这些行政法规的出台对医疗行业现状具有较强的适宜性，对过度医疗现象也有较强的针对性，但是不系统、不规范，这也使得患者、医生及司法人员在面对医疗事件，无法清晰、明确地界定合法、非法行为以及侵权行为对应的处罚条款。现实中，同样的医疗纠纷可因

原告所应用的法规不同产生不同的判决结果。这有待我们国家行政法规的逐步完善与统一。

3.其它因素

一是部分医务人员职业道德缺失。不可否认，过度医疗的出现有其体制层面的原因，但部分医务人员职业道德的缺失也是过度医疗现象越演越烈的原因之一。随着我国经济的迅速发展，人们的世界观呈现出多样化的趋势，新的事物诱惑了一部分医务人员不再是以“救死扶伤、治病救人”为己任，而是以追求个人的经济利益为目标，在为患者提供的诊疗工作中偏离了诊疗规范，选择开具大处方、大检查、回扣药，乃至是实施无临床意义的手术治疗，从而加剧了过度医疗现象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，医学专业具有高风险性，无法避免医疗意外的发生，即使意外发生概率只为万分之一，但如若“中标”对个体而言则变成100%；其次，由于医学专业知识的高、精、深，很多理论知识是普通百姓不能熟知、无法掌握，他们缺乏对所患疾病的正确认识，而对治疗期望又高，也乐于通过接受大量、复杂、精确的检查、用药乃至手术以期取得较好的治疗效果；最后，由于一些虚假医药广告肆虐，使不少的民众、患者形成了这样的一些错误的医疗观念：价格越高、越贵的药越是好药；越是先进的医疗技术就越利于疾病的诊断治疗等等［4］。从这些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的实际需要为出发点进行就医选择，逐渐形成有病就要去大医院、看名专家、用高档药的这种大众化的就医心理趋向，由此也导致了过度医疗现象的发生。

（二）过度医疗的危害

1.对患者权利与医务人员权利的影响

首先是对患者权利的影响。在过度医疗过程中，医生对患者提供的医疗服务已经超出其实际的需要，超出了合理的“度”的范围。举例来说，一名心肌梗塞的患者来到医院进行治疗，常规的溶栓药物就可治疗疾病。在此种情况下，如若医生出于别的某些目的无视临床操作规范，或患者为确保自己的医疗安全追逐过度、不适宜但更为安全、快捷的治疗方案——直接冠状动脉介入治疗，这将会给患者的生理机能造成严重损害，侵害了患者的健康权；同时，此种治疗方法的选择，患者要为医生的医疗行为付出更多的资金，使治疗疾病的成本增多，侵害了患者的财产所有权。在此治疗过程中，如若医生未将患者疾病的真实情况全部如实的告知或是有选择性、诱导性地告知，那么，医学专业知识缺乏的患者就无法对自身疾病选择出最合适的治疗方案，患者的知情同意权在不同程度的遭受到侵害的同时，自我决定权也受到侵害。

其次是对医务人员权利的影响。现阶段，医患之间的信任危机造成患者看病要提防着医生，医生面对着频繁的医闹和人身伤害，也要时刻提防患者。如何确保万一发生医疗纠纷时自己有据可依？那就是多开检查。哪怕只是头痛发烧，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、脑炎等，就算概率很小，但有时候不做检查就不能排除，每排查一个都要付出代价。如果患者一点误诊的概率都不能接受，医生只能选择把每一个可能性都进行排查。而且，在治疗时，医生也会选择短期效果更好的医疗措施。一个感染的孩子，如果发烧不退家长就找医生算账，那么医生为保证自己的人身安全就可能选择见效更快的静脉给药，用更广谱、更高级的抗生素。无疑，在这种情况下医生选择合理的诊疗方案的权利被剥夺。

2.医疗卫生资源的严重浪费

国家发展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布说：“2009年我国医疗输

液104亿瓶，相当于13亿人口每人输了8瓶液，远远高于国际上2.5至3.3瓶的水平。”很多患者认为注射药物要比口服药物见效快，因此一感冒发烧就主动要求静脉点滴。其实，在口服、肌肉注射、静脉点滴三种给药途径中，风险最大的就是静脉点滴，过多注射会增加不必要的治疗风险及不良反应。由此可见，不分病情轻重的输液是临床中最常见的过度医疗。这仅是对临床用药一项治疗的调查结果，过度检查、过度手术在实际生活中也是比比皆是。而实际情况却是，我国有13亿人口，占世界人口的22%，卫生总费用仅占世界的2%，卫生资源总体不足是不争的事实。据有关资料显示：医疗机构的过度医疗导致卫生资源浪费达20%～30%。过度医疗使相当一部分卫生资源用于无效的或效益很低的医疗，而使效益较高的公共卫生保健上的卫生资源大大削弱，传染病、流行病等不能得到很好的预防和控制，严重背离了“预防为主”的医疗卫生事业的方针和政策［5］。卫生资源的浪费既消耗了国家有限的物质资源,也增加了政府的负担,未能“物尽其用”。

3.不利于医学学科的良性发展

随着医学技术的进步，医生更多地是依赖各种检查设备，血常规、CT、造影、核磁共振随手就开，患者变成了被各种化验单、检验报告单堆砌而成的“电子患者”，而对疾病诊断所应遵循“望、触、叩、听”逐渐地被医生束之高阁。医生只是通过各类的报告单为患者诊断疾病、治疗疾病，而不是通过“望、触、叩、听”的技术诊断。医学科学是一门实践性较强的学科，医生如果只是一味地借助仪器才能为患者进行诊断治疗，而不是凭借自己的动脑、动手能力为患者诊治，医生自身的临床经验将如何积累，整个社会的医学发展前景又将在何方。医学的发展需要有医疗技术的创新能力，而临床医生的经验积累是医学创新的基础之基础。而过度医疗势必将会削弱部分医生 的创新能力，从一定程序上阻滞了医学学科的良性发展。

三、过度医疗行为的法律规制

审视“潜伏”在医疗领域之中的过度医疗行为，有学者甚至发出“过度医疗猛于虎”之感叹［6］。显然，现阶段我国医疗领域正处于医患矛盾激烈的特殊时期，过度医疗发生的原因极为复杂，对过度医疗的治理也必然是多方位的。在诸多治理方法中，法律规制是重中之重，运用“法律之绳”才能最终束缚住这只被社会诟病为“顽疾”的 “猛虎”

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制

针对医疗领域中出现的侵犯公民合法权益的现实，我国先后修订、出台了一系列法律、法规，旨在缓解日益紧张的医患关系。然而，这些法律法规的出台并未能有效缓解医患关系，反之呈愈演愈烈趋势。近年来，一幕幕医疗暴力恶性事件在全国频频“上演”，成为了全社会共同来关注的一项严峻的课题。社会体制的快速发生，而医疗法律、法规的建立确不能满足社会发展的需要，其固有的相对滞后性缘故，使得过度医疗发生后，至今仍没有完善的法律为公民维护自身合法权益提供有力保障。现行立法规制与司法规制完善。在这里，笔者有如下几点建议。

一是作为一种特殊的侵权类型之一，《侵权责任法》第7章共11个条款对医疗侵权行为和医疗损害责任等问题进行了专门性、原则性规定，这也是迄今我国现行医疗卫生法律体系中对于医疗侵权问题最为集中、位阶最高的立法。其中第63条规定了 “医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这一立法对于过度医疗与防御性医疗进行法律规制无疑具有进步意义。然而，过度医疗的范围不仅仅表现在“实施不必要的检查”一个方面，它还表现在过度治疗、过度用药、过度保健等其他诸多环节，而发生

在医疗过程中这些环节的过度医疗行为，同样会给患者人身、财产权益带来损害进而侵犯患者的合法权益，这无疑也是这一立法的局限所在。医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多方面，甚至可能发生在医疗过程之中。其中，检查仅是医疗行为诸环节中的一个。因此，患者在理解和适用该法条的时候，必须注意该法条的适用范围仅限于“检查”环节，即医疗机构及医务人员在患者入院后对病情进行检验筛查的过程，包括患者从入院到出院诊疗过程中的各种检查项目。如果其他环节存在不必要的诊疗问题，依据《侵权责任法》目前的规定还不能得到救济。由此可见，《侵权责任法》立法上将过度医疗的范围仅局限在“实施不必要的检查”上，对过度检查、过度手术未在法律中得到规制，不足以充分保护患者的合法权益，立法上应进一步做出扩充解释。

二是建立《医事法》。医事法是指在卫生法中主要调整医疗服务法律关系的法律法规的总称。它调整的对象应包括医事组织关系，即国家各级医药卫生行政部门和医药卫生机构之间的组织、领导关系；二是调整医药卫生管理、监督关系；三是调整医药卫生服务关系。《医事法》的制定可使医患双方的权利与义务得以明确的规定，使医疗机构依法执业，使患者的合法权益得到保障，使医患矛盾得到有效缓解，促进社会秩序的和谐、稳定。

（二）过度医疗行为的非诉讼规制

过度医疗侵权的法律救济包括医疗侵权诉讼机制和非医疗侵权诉讼机制两种方式。过度医疗侵权行为的非诉讼规制有两层含义：

一是相对于医疗侵权纠纷诉讼解决机制，所发生的过度医疗侵权纠纷在法律救济中通过非诉讼机制解决。由于非诉讼纠纷解决方式（ADR）具有当事人自主性、实体上的准法律化与程序上的简易性、灵活性、快捷性等诸多优

点，20世纪60年代以来，因其在解决包括医疗侵权纠纷在内的民事纠纷过程中表现出来的特殊价值与魅力，逐步受到人们的重视。当代，运用ADR解决的民事纠纷已经成为各国的普遍趋势。如目前美国85%的医疗纠纷都通过仲裁和调解的方式解决［7］。运用非诉讼纠纷解决机制解决医疗侵权纠纷有诸多积极价值，如运用医疗纠纷非诉讼解决机制解决医疗侵权纠纷，可以为医患双方提供更多的法律救济方式选择，从而可以拓宽医疗侵权纠纷解决渠道。与以“对抗性”为特征的诉讼方式相比，非诉讼纠纷解决机制具有平和性，如由于选择何种方式完全取决于当事人的意志，这为医疗纠纷的“和谐”解决提供了主观基础，同时，非诉讼纠纷解决机制实体上的准法律化，可以为当事人提供较大的空间平衡自己的利益，这也为纠纷的和谐解决提供了实质意义上的可能性。

二是立法者针对医疗侵权纠纷特点，建立和完善非诉讼纠纷解决机制，对医疗侵权纠纷加以进一步规范和调整。我国现行法律所限定的医疗纠纷解决方式仅限于协商、行政调节和诉讼三种，而非诉讼解决方式仅限于协商和行政调节两种途径。鉴于我国医疗纠纷非诉讼解决机制单一以及功能弱化，应在立法上进一步完善我国医疗侵权纠纷的协商、调节机制。尤为重要的是，我国现行《仲裁法》在立法上并未规定医疗纠纷属于可仲裁范围的现状，应加快医事仲裁立法，在立法上对医疗纠纷仲裁条件、仲裁内容、仲裁人员以及仲裁的效力加以明确规定，尽早建立医事仲裁制度，以便对包括过度医疗侵权在内的医疗纠纷进行更加有效的法律规制。

（三）医疗管理体制的完善

首先，在市场经济体制下，医疗机构作为独立的经济实体，必须有足够的收入来源作为其正常运转的有力保障。随着医疗体制改革的实施，医疗机

构以往主要是依靠自给自足，国家在卫生事业上的投入比重呈现减少的趋势。《2013年中国卫生统计年鉴》数据显示，政府卫生支出占财政支出比重1990年为6.07%，2000年为4.47%，2010年为6.38%；政府卫生支出占卫生总费用的比重1990年为25.06%，2000年为15.47%，2010年为28.69%；随着国家综合实力的增强，政府对卫生事业的投入在这个二十年间却并未增多，医院要生存、想发展，只能是从医疗和药品收入上自己找办法，这所有一切的结果最后都是由患者来承担，过度医疗由此产生。因此，国家要加大政府财政对医疗卫生事业的投入，尤其是对公立医院的投入。它包括基本建设的投入、大型仪器设备的投入、离退休人员资金的投入，以及公共卫生事件的政策性亏损的补贴。政府加大对医疗卫生行业的投入可心减轻医疗机构的经济压力，可以缓解人民群众看病难、看病贵的问题。

其次，国家还应理顺医疗机构的价格体系，要使医生的技术劳务价格得到承认，药品和仪器设备价格有所降低，医务人员多劳多得、优劳优得。可实行薪金制 ,切断医生收入与服务提供量的直接关系。在国际上 ,最流行的做法是“医药分家”,切断医生与药品销售量之间的联系。然而 ,这只能是一定程度的有效 ,因为医生的收入可能还和其提供的卫生服务的数量相关。而实行薪金制可切断医生收入与服务提供量的直接关系 ,把供方诱导性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制医生工作的积极性 ,则可把奖励津贴作为其收入的一部分。其获得津贴的等级可由患者、社会中间机构及医院总的管理人员三方按各项工作指标评议定级 ,从而防止医生提供过度医疗或开大处方、人情方等加大费用和浪费资源的行为。

（四）其它方面

一是加强医德教育 ,提高医务人员的职业素养。

作为一名医务人员的职业道德首先就应该树立“救死扶伤、文明行医”的职业风尚，在医疗活动中“患者第一、一切为患者着想”是其必须遵循的基本原则。在市场经济大潮的影响下，一些医疗机构在医疗服务过程中只注重追求经济利益，其代价是损害了患者的经济利益 ,是违背医学道德的。所以，医疗机构应把医德教育和医德医风建设作为目标管理的重要内容，建立医德考核与评价制度，切实加强医务人员职业道德教育，树立忠于职守，尽职尽责，全心全意为人民服务的敬业精神。

二是规范医疗行业的诊疗标准。

为保证医疗行业诊疗的规范性，作为该行业行政主管机关的卫计委先后制定了多项规范标准，如《医院管理办法》、《医疗机构管理条例》、《单病种质量管理》、《临床路径管理》等等，这些规范的施行从一定程度上起到了规范医生执业行为的作用，尤其是依据循证医学发展而来的疾病临床路径管理，它是在保证诊疗效果的基础上以缩短平均住院日，降低患者住院费用为特征，进一步规范诊疗过程所应常规进行的诊疗操作，减少一些不必要、不合理的诊疗行为，降低过度医疗的发生。但并不是所有的患者都适合临床路径管理，这就有待相关部门根据临床实际情况不断梳理、完善诊疗标准的制定。

长期以来，过度医疗问题被认为是医学问题、道德问题。过度医疗行为是医生违背医学规范和伦理准则，脱离病情实际需要，实施不恰当、不规范、不道德的医疗行为。国家积极地修正相关的法律、法规，以保障、维护人民群众的合法权益。但过度医疗是一个复杂的社会问题，并不是出台了部门规章就能解决根本问题，它需要整个社会从多方面共同努力来打造一个规范、安全、和谐的就医环境。

参考文献

[1]王利明.民法典侵权责任法研究[M].北京：人民法院出版社，1993.516.[2]王泽鉴著.侵权行为法，第一册[M].北京：可国政法大学出版社，2001.200.[3]喻观培.探析过度医疗与看病贵［J］.中国卫生质量管理,2007，14（2）：18-20.［4］王德盛，窦科峰，张斌，等.过度医疗的原因及对策［J］.医学理论与实践，2006，19（11）：1368-1369.［5］兰迎春，陈丽.单病种的限价收费：遏制过度医疗的新举措［J］.中国卫生管理事业，2006，22（6）：333-335.［6］白剑峰．过度医疗猛于虎[N]．人民日报,2011-04-14(19).［7］范愉．非诉讼纠纷解决机制研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：250－252

第三篇：赌球行为 赌博 刑法规制论文

赌球行为论文：论赌球行为的刑法规制

【中文摘要】足球比赛追求技术与速度的完美结合,激烈的身体对抗和瞬息万变的比赛形势使之与其他体育项目相比多了一份激情和悬念。然而,正是足球比赛的这些特性以及球迷队伍的庞大,让许多“庄家”看到了利益,小到国内联赛大到世界杯,“假、赌、黑”现象愈演愈烈。在中国,赌球行为亦是屡禁不止,这不仅是对广大球迷的欺骗和伤害,更是对中国足球文化的腐蚀。2009年,公安部痛下决心联合司法等部门进行足坛“扫黑”,上至足协高官,下至俱乐部球员,数十人将因为参与赌球面临刑事处罚。轰轰烈烈的“足坛反赌”行动受到了众多法学家和法律工作者的关注,大部分学者认为我国刑法关于赌博罪的量刑原本就畸轻,如对赌球行为继续沿用这一条文,过低的犯罪成本必定无法遏制或者完全消灭赌球现象。因此,笔者建议将赌球资金达到一定标准以及赌球次数较多的参赌者列为赌博罪的犯罪主体,同时,通过刑法解释的形式在赌博罪刑罚基础上提高赌球行为的自由刑上限,并且规定从重处罚的情形加大财产刑处罚力度。本文分为三部分:第一部分:赌球概述。主要对赌球的概念及其表现形式,以及赌球形成和日渐泛滥的内外因素进行分析,同时对赌球的社会危害性作简要论述。第二部分:我国现有立法对赌球行...【英文摘要】

【关键词】赌球行为 赌博 刑法规制 【英文关键词】

【目录】论赌球行为的刑法规制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 赌球行为的界定9-14第二节 赌球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一节 赌球概述

一、利益诱惑

四、打

一、影响

三、立法漏洞10-11击困难11-12体育精神12罪1

3第三节 赌球的社会危害12-1

4二、败坏社会风气12-1

3三、诱发其他犯

四、流失大量资金13-14第二章 我国现行立法对赌球行为的规制及缺陷14-21刑法规制14-17

第一节 对各类主体参与赌球的二、一、对足协高层涉赌的规制14-1

5三、对球员、教练员涉赌的规制对俱乐部涉赌的规制1515-16

四、对比赛执法裁判涉赌的规制16

五、对聚众赌球者、赌球庄家的规制16-1717

六、对普通参赌人员的规制

一、犯罪主体范第三章 赌球行为定

一、不增第二节 刑法规制存在的缺陷17-

21二、量刑过轻19-21围过窄17-19罪及量刑建议21-28设新罪名21-2

3第一节 罪名方面21-2

5二、扩大赌博罪犯罪主体范围23-2

5一、提高自由刑刑罚上限2

5三、明确财产刑处罚标准

致谢31 第二节 量刑方面25-28

二、规定从重处罚的情形25-2626-28结论28-29

参考文献29-31

第四篇：银行卡法律规制

近年来，我国银行卡业务取得了

快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位

日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受

理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得

了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。

为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。

在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银

行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。

第二，保障持卡人的合法权益。

实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。

第三，尊重中国实际，借鉴国际

惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时

我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银

行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：

（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。

（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对

持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的

同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。

一是规范信用卡发卡业务。信用

卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。

二是信用卡信贷风险控制。据初

步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和

信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。

四是银行卡定价机制。关于商业

银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。

第五篇：特许、行政法与规制工具

特许、行政法与规制工具

胡敏洁

摘要：特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一，其与一般许可具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题，这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时，具有相当的现实意义。

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢?其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢?本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、麻醉药品和精神药品的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为(1)自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域;(2)高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。(3)过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中, 如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份(如城市管网)和没有自然垄断特征的部份(如水厂和造气厂)。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提供产品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务(包括实力等)技术等方面要求而言;而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢?笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求;而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业(电信、电力、天然气、交通等)、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为发布拍卖公告--竞价--确定最终买受人--买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务;给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可;如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：(一)项目名称、内容;(二)特许经营方式、区域、范围、期限;(三)是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;(四)产品或者服务的数量、质量和标准;(五)投融资期限和方式;(六)投资回报方式以及确定、调整机制;(七)特许经营权使用费及其减免......”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被起诉。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例(草案)》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例(草案)》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行;并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼(Jody Freeman)的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。