商标圈地运动的法律规制

第一篇：商标圈地运动的法律规制

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商标圈地运动的法律规制 邓宏光 西南政法大学 副教授

关键词: 商标注册/商标圈地运动/商标使用/商标救济

内容提要: 我国掀起了一股商标圈地运动的不良风气：以申请商标注册的方式圈占大量有市场潜力的商标，以达到高价出售或阻碍他人使用的目的。商标圈地运动违背了保护商标权的机理，浪费了社会资源，阻碍了正常的经济秩序，是我国商标注册实践中的一个恶性肿瘤。商标圈地运动的制度根源，在于我国现行商标制度中对商标注册的偏好和对商标使用行为的忽视。为了防范商标圈地运动，我国应当在维持注册是取得商标权基本方式的基础上，强调商标的使用，并重构我国商标注册条件和商标使用要件，更新商标救济理念。

15世纪末期至19世纪，西欧新兴资产阶级和新封建贵族为了追求利润最大化，使用篱笆、栅栏、壕沟把强占的农民份地以及公有地圈占起来，变成私有的大牧场、大农场，该运动被称之为羊吃人的“圈地运动”。我国商标注册实践中也普遍存在类似的“圈地运动”：为了高价出售商标或者阻碍他人使用，将处于社会公有领域的词汇或者他人已经使用的商标，通过申请商标注册的方式据为己有。由于商标

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“圈地”行为，其目的不是为了自己使用，而是将它作为财产储存起来，待价而沽或用于阻碍他人使用，它违背了商标法理论，严重地阻碍了社会经济的发展，成为我国商标注册实践中的一个恶性肿瘤，必须采取有效措施加以防范。正值我国筹备第三次修订《商标法》之际，本文试就商标圈地运动的成因和防范对策作初浅分析，并以此就教于各位同仁。

一、商标圈地运动的表现及其危害

从世界各国的规定来看，商标注册已成为取得商标权的主要方式甚至是唯一方式。[1]商标圈地行为和正当的商标注册行为，都具有注册并取得商标权的表象，但两者的注册目的存在本质差别：一般的商标权人自己使用该注册商标，并通过商标注册而防止自己的商誉被不正当地侵害;而商标圈地行为则将商标注册作为抢占他人或社会公共资源的有效手段，商标注册的目的不在于自己使用，而是为了高价出售该商标或阻碍他人使用该商标。商标圈地运动主要表现为以下情形：

第一，为高价转让而抢注他人使用的未注册商标。这种情形非常普遍，例如20世纪90年代初，彭山县祝威集团一下子注册了几百件商标，1995年杭州泰龙贸易公司自己不生产产品，却申请注册了其他企业的81件商标，1998年中国(深圳)对外贸易中心有限公司在不

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同类别商品上抢注其他企业的200多件商标。我国商标，尤其是驰名商标，在境外被抢注的情形非常多，据《法制早报》报道，中国商标每年在海外遭抢注的案件超过一百起，其中绝大多数为中国知名商标，尤其是中华老字号商标。例如，加拿大多伦多有一家“中华老字号抢注公司”，将“王致和”、“狗不理”、“少林寺”、“桂发祥”、“冠生园”、“六必居”、“陈麻婆”、“赖汤圆”、“露露”、“洽洽”等抢注为商标。德国欧凯公司在德国抢注了“老干妈”、“洽洽”、“王致和”等驰名商标。[2]2006年，媒体又报道有128个内地知名商标在香港被某公司抢注。[3]这种有组织、有计划的大规模抢注行为纯粹是为了“敛财”，抢注者往往不是为了自己使用而注册这些商标，而是抢注他人未注册商标后再将该商标“转卖”给被抢注者，通过这种“注册商标-转让商标”的方式获取利益。[4]

第二，为高价转让而注册具有市场潜力的商标。在产品上使用一个好商标，犹如一个人拥有一张漂亮的脸，让人爽心悦目而倍感亲切。然而具有亲和力的商标数量有限，当然其市场价值也就较高。如果通过注册而圈占这种商标，它被转让出去的可能性较大且价格较高，因此，抢先注册具有市场潜力的商标成为商标圈地运动的重要方面。中央电视台“财富故事”栏目曾报道了浙商章鹏飞成功圈占“现代”商标的传奇故事。章鹏飞意识到“现代”商标所具有的市场潜力，在20世纪90年代将“现代”注册在了几乎所有的商品类别上，以至于

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韩国现代集团在2002年成立北京现代汽车公司时，以现代汽车在浙江省的总经销权为代价才换回“现代”汽车商标，而仅仅这一个商标就给章鹏飞每年带来几千万的收入。[5]“现代”商标的传奇故事反映了将抢注商标作为发家致富捷径的现实写照，近些年来，商标抢注已经越演越烈，甚至成为一种新型职业――“职业注标人”或“商标炒家”。他们精心选择商标，注册后不是为了让自己使用，而是待价而沽，等待合适的买家。据统计，2004年深圳成功注册的1.3万件商标中，有3成是自然人注册的商标，成都则达到了50%。[6]在诸多商标炒家中有不乏成功人士，如郑州的王建强先生在近7年的时间内注册商标200多个，其中“老鼠爱大米”商标标价3000万，“我能”标价1000万。[7]商标储存现象的繁荣催生了一种新型的市场――“商标超市”，由它们将这些只注册而不使用的商标在市场上集中销售。“商标超市”从2004年开始出现，到2007年5月全国至少不少于2000家这种“超市”，在Google上用“商标交易网”关键词进行搜索，竟然得到近400万个结果。

第三，为了阻碍他人使用相同或近似的商标，注册联合商标或防御商标。联合商标是在相同的商品或服务上注册的相似商标，防御商标是在类似的商品或服务上注册相同的商标。虽然联合商标和防御商标逐渐被废止，[8]但在商标注册实践中，几乎都会注册防御商标。例如，即使某企业只想在药酒上使用某商标，它在注册该商标时，肯

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定会将该商标指定在医用化学药品、中成药等十项商品上，因为它们都属同一类别(第5类)，注册时只需办理一份手续、缴纳一份基本费用即可，在没有增加任何成本的情况下，商标申请人当然会尽量扩大商标权的使用范围，即便这种扩大申请的商品自己肯定不会生产或经营。

商标圈地运动的兴起，极大地提高了我国的商标申请量，表面上繁荣了我国的商标事业，但实质上却违背了保护商标权的机理，浪费了社会资源，阻碍了正常的经济秩序，成为我国商标注册实践中的一个恶性肿瘤。

从商标法理论上来说，商标是消费者用来区别不同经营者提供的商品或服务之识别性标志，消费者之所以挑选特定品牌的商品，其重要原因在于该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标权人商业信誉的象征，“商标是他(商标权人)最可信的图章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声”，“名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”，[9]禁止他人使用商标标识就在于防止他人侵占商标权人的商誉，“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”。[10]因此，保护商标不是为了禁止他人使用该标志，而在于保护该标志所代表的商标权人的商誉和名声，商标注册行为并不会赋予商标以商业信誉。商标圈地行

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为仅仅采取了申请注册这种圈占行为，没有通过使用而赋予商标以商誉，这种注册商标只具有获得商标注册之商标权“外形”，而不具有商标代表特定商誉之商标权“精神”，从理论理论上来说根本不值得保护。

商标圈地行为不仅不值得保护，而且还严重地危及到了社会正常的经济秩序：首先，商标圈地行为造成了资源的闲置与浪费。商标标识是一种有限的社会资源，商标圈地行为并不实际使用该商标标识，且阻碍他人对该标识的使用，浪费了社会资源。据调查，“所有在日本注册的商标(大约130万件)中，有31.8%的商标从来就没有被使用过，而且在将来也不会被使用。” [11]我国没有进行相应的调查，但没有理由相信我国的情况会比日本好。其次，商标圈地行为无谓地增加了商标审查成本。商标注册需要经过形式审查和实质性审查，还可能涉及到商标异议和撤销等程序，需要耗费相当的审查成本。商标圈地运动耗费了审查成本却不产生社会效益，造成社会资源的浪费。[12]如果能够采取措施尽量限制商标圈地运动，将大大减少商标审查总成本，缩短商标审查周期。最后，商标圈地行为不必要地增加了他人商标侵权的风险。商标抢注行为往往以他人已经使用而未注册的商标为目标，商标注册的目的在于高价转让。他们在取得注册商标后，先与对方联系和谈判，谈判不成则凭借着商标权高举打“假”的大旗，向对方索取高额的“侵权损害赔偿费”，迫使对方签订城下之盟。

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虽然我国2001年修订《商标法》时在第31条中增加了对未注册商标的保护条款，然而道高一尺，魔高一丈，他们不抢注与他人未注册商标相同的商标，而是抢注与他人未注册商标相似的商标，一旦拿到商标注册证，便根据《商标法》第52条的规定，向工商部门举报对方侵权，基本上一告一个准。[13]

商标圈地运动违背了保护商标的初衷，浪费了社会资源，阻碍了他人对商标的正当利用，而且呈恶性发展的趋势。如果不采取有效措施加以制止，商标圈地运动将会愈演愈烈，甚至不排除出现这种情形的可能：获准注册的商标中大多数都是用作储存的商标，而真正需要使用商标的人却因为“商标丛林”而申请不了，而且使用任何商标都可能“侵害”他人圈占的注册商标。

二、商标圈地运动滥觞的制度根源

我国商标圈地运动呈愈演愈烈之势，其制度根源在于我国商标权授权模式和商标权保护模式中，过于强调商标注册行为而忽视了商标使用行为。

根据我国《商标法》的规定，注册是取得商标权的唯一方式，而且商标注册不需要以商标的实际使用为前提，这种商标注册模式为商标圈地行为留下了可乘之机。社会上精明的人选取具有较高市场潜在价值的标志申请注册为商标，取得商标权后再等待时机高价出售或许

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可他人使用，他们将商标注册视为投资，以少量的商标注册申请费换取高额的商标转让费和许可使用费，从而获得非生产性利润。

商标圈地行为之所以盛行，最重要的原因在于这种通过商标注册圈占的商标能得到法律保护。根据我国《商标法》的规定，只要是注册商标，不管它是否被实际使用，都应当受到保护，而且损害赔偿和停止侵害等商标侵权责任都不需要以商标的实际使用为前提。例如在 “家家”商标侵权案中，原告取得“家家”注册商标后从未使用过，被告使用“家家酒”名称上市。法院认为：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护”，判定被告侵犯商标权，除停止侵权外，还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元利润。[14]2005年9月12日，广东佛山市中院作出一审判决，判定云南红河光明股份有限公司以“红河红”作为其啤酒商标，侵害了山东省济南红河饮料制剂经营部的“红河”商标，赔偿原告1000万元，而原告实际上从未生产过啤酒，更未在啤酒上使用“红河”商标。有些法院甚至还认为，即使连续三年停止使用而应被撤销的注册商标，在被行政机关撤销之前还应当获得保护。[15]学界也有观点认为这种未使用的注册商标仅仅是形式意义上的商标，原告就其注册商标所享有的权利为形式意义上的商标权，但形式意义上的商标在未经法定程序撤销之前仍为有效注册商标，应当受到法律保护，文章来源：中顾法律网

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商标权人仍然享有侵害排除请求权、侵害防止请求权、以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权、不当得利请求权。[16]

商标圈地行为者，就是利用我国商标注册和商标保护都不需要以商标的实际使用为前提条件，以非常便宜的注册成本，大量储备注册商标，并将储存的注册商标作为“敲诈”或阻碍其他诚实经营者的工具。这种行为一方面危及到了其他诚实经营者的权益，另一方面也危害了消费者的利益。商标的实际使用是让商标成为消费者识别商品或服务来源之工具的唯一方法，[17]商标在注册后不使用就不可能让消费者将该商标标识与该商标注册人相联系，而商标注册人禁止其他诚实经营者对该标识的使用，使得该经营者丧失了利用该标识推销自己产品的工具，消费者也不能再利用该商标来选购商品，只好重新比较各类商品以确定购买对象，增加了消费者搜索成本，从而危及到了消费者的利益。因此，这种不被实际使用的注册商标是一具仅具有商标躯壳的僵尸，人民法院在处理这种商标纠纷时，应当抓住问题要害，去伪存真，杀伐决断，直接宣判这种商标的死刑，这样既节约行政资源，又节约司法资源;既提高了效率，又有效地保护了无辜经营者的合法权益，何乐而不为?!社会实践需要人民法院运用民事立法的体系化机制，综合人类各方面智慧成果，调动全部法律体系的功能，统驾司法活动，以便使法律能动地服务于社会生活。[18]

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可惜的是，我国司法实践中在保护商标权时，只考虑是否获得注册而不关心是否被实际使用。李琛博士将这种保护根本不具有信誉的注册商标称为“符号崇拜”，指出我国的商标保护已蜕变为“符号保护”。[19]我国这种商标权保护模式无形中暗示那些商标圈地者：“你们可放心大胆地多申请商标注册，即使注册后不使用我们也给予充分地保护，只要逮住一条大鱼，就足可享用一辈子”，这无异于变相地鼓励了商标圈地运动。反过来，如果被储存的商标由于未被使用而不能获得保护，或者获得很小的保护力度，圈占商标成为赔本生意，不法人士就不再对商标圈占趋之若骛，从而极大地提高注册商标的效用，缩短商标审查周期，节约了社会资源。

三、商标圈地运动的防范对策

商标圈地运动是商标注册制度下的一个恶性肿瘤，许多国家和地区都采取了各种措施以防止该现象。既然商标圈地运动的制度根源在于我国现行商标制度中对商标注册的偏好和对商标使用行为的忽视，那么防范商标圈占行为就应当适当强调商标使用行为的意义。在这方面，美国《兰哈姆法》的规定值得借鉴。

美国在1988年修订《兰哈姆法》时，增加了“意图使用”之规定，实现了从使用取得模式向注册取得模式的转化。为了避免“意图

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使用”被滥用，防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标，它们对商标注册作了严格地限制：

首先，申请注册未实际使用的商标时，须基于善意的使用意图，并提交使用的声明。《兰哈姆法》第1条第(b)款规定：“有真诚的意图在商业上使用一商标的人，在表明其诚意的情况下，可依本法申请在本法建立的主注册簿上注册其商标：(1)向专利商标局提交――(A)一份申请书，按照局长规定的格式，经由申请人或申请单位的官员签署作证，写明申请人的住址和公民身份、申请人拟在商业中使用该商标的真诚意图、申请人真诚意图使用该商标的有关商品和使用方式，并包括作证人的声明，证明确信其本人或其所代表的公司或机构有权在商业中使用该商标，并且据其所知和相信，无他人有权在商业中使用与该商标相同或相似的商标，以致该他人在所述有关商品上的使用可能引起混淆、误认或欺骗的情况;然而，除按照第44条提交的申请外，在申请人满足本条下述(d)款的规定前，商标不会予以注册。”

其次，经过审查、公告和异议等程序后，专利商标局颁发“准许通知书”(a notice of allowance)，而非注册证书，申请人须于特定期限内举证证明已被实际使用，才可注册并颁发注册证。《兰哈姆法》第1条第(d)款规定：“(1)在依照本法第13条(b)(2)款规定对本条(b)款规定的申请人发出关于其商标的准许通知书之日起6个月

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内，该申请人应向专利商标局提交局长所要求的一定份数的该正在商业中使用的商标的样品或精确复制品以及应交的费用，同时提交一份经证实的关于该商标在商业中使用的声明，说明申请人第一次在商业中使用该商标的日期、该准许通知书中所制定的在商业中使用该商标的有关商品或服务、以及在所述有关商品或服务上使用该商标的方式方法。该使用声明须经审查接受后，该商标才得以在专利商标局注册，按照该使用声明中所列该商标有权注册的商品或服务发予注册证，并在专利商标局的官方公报中发布注册公告。”考虑到在实际生活中，6个月的期限可能太短，《兰哈姆法》还规定了延期程序，申请人最多可以在获得“准许通知书”后36个月时间内向专利商标局提出真实使用的声明。如果申请人没有按规定期限提交经证实的使用声明，该申请将以放弃告终，如果申请人提交的使用声明不被认可，则驳回申请。

最后，在实际使用之前，申请中的商标不得移转。《兰哈姆法》第10条规定：“一件已经注册或已经申请注册的商标可以连同使用该标志的商业信誉，或连同与使用该标志有关的并由该标志所象征的商业信誉部分一并转让。然而，按照第1条(b)款提交的商标注册申请在按第1条(d)款规定提交的经证实的使用声明之前不得转让，除非转让给该商标所属申请人商号的继承人，或该商号一部分的继承人，如果该商标所属商号仍在营业和存在。„„”

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按照《兰哈姆法》的规定，商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件，却是取得商标注册和转让商标的前提条件。美国的这种立法商标权取得模式，既吸收了注册取得商标权模式的优点，又兼顾了使用取得商标权的长处：有关使用意图的规定，使得商标重复的可能性降到了最小;商标注册要求(最终的)使用，消除了商标圈占的可能性，保证了注册商标的实用性。[20]

从我国目前情况来看，商标圈地运动的危害及其防范还未得到应有的重视。笔者建议我国在第三次修改《商标法》时，在坚持商标权注册取得的基本前提下，加强商标使用之规定，以防止商标圈地运动：

第一，重塑我国商标注册程序。建议借鉴美国的做法，未实际使用的商标可以申请注册，但在实际使用之前不能获准注册，且处于申请过程中的商标，在被实际使用前不得转移。这种商标注册模式坚持了商标权可以通过注册取得，又可以最大限度地避免了商标圈地运动。

第二，应重构商标使用要件。根据我国《商标法实施条例》第3条的规定，只要将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，就构成商标使用行为，从而可构成商标侵权，或避免注册商标因连续三年停止使用而被撤销。这种规定的合理性值得推敲，从世界主流的商标法

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立法例和商标法理论来看，将商标侵权之商标使用行为与维持商标权之商标使用行为区别对待，已成为通行做法。商标侵权的使用行为，是在商业上将特定标识作为识别商品或服务来源的标识使用;维持商标权之商标使用行为，则需构成商业上的真诚使用。对此，美国《兰哈姆法》第45条规定“在商业上使用”是指在普通贸易过程中对一个商标的真诚使用，而不是仅仅为保留商标权而使用。如果仅仅是象征性的使用，如少量地、秘密地使用，不足以确立商标所有权。例如，在Paramount Pictures Corp.v.White案中，法院判定将商标附着于由三页纸构成的游戏中，并为宣传乐队的目的而散发，不构成在普通贸易过程中的真诚使用。[21]《欧共体商标条例》第15条和《欧共体商标指令》第10条也规定，商标注册人有将商标真正使用于注册的商品或服务上的义务，欧盟法院认为只有达到让该商标实现其本质功能(例如识别功能)的程度，才能称之为商标使用。如果商标的使用行为不公开，或不是出于揭示该商标所标识商品或服务的商业来源之特殊目的，就不构成商标使用行为。[22]仅仅在商标权人的工厂内使用(例如，仅仅将该商标粘贴在商品上和储藏这些商品，而没有将这些它们投放市场的后续行为)，不能视为真正的商标使用行为。[23]对于维持商标权之使用行为，笔者赞同曾陈明汝教授的观点，应从严解释，以免投机取巧，徒增商标申请案而妨碍商标制度之正规运作。[24]

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第三，应更新商标救济理念。侵害未实际使用的注册商标之行为，只需停止侵害，勿需赔偿损失，因为对未实际使用的商标注册人而言，他人的使用行为不但没有造成商标注册人商誉损失，反而将该商标上积累的商誉全部无偿的转移给了商标注册人。对于连续三年停止使用的注册商标，司法机关应当直接判定不构成侵权。注册商标因为未使用而被撤销，这是各国商标法的共识。注册商标连续三年停止使用，意味着该注册商标已经死亡，对注册商标的宣告，不像专利一样涉及专业技术问题，自然可由法院直接宣告，这是美国和欧盟司法实践的一贯做法，值得我国借鉴。

注释:

[1] 德国商标法中规定，除注册外，使用和驰名都是取得商标权的方式之一;我国商标法规定，注册是取得商标权的唯一方式。

[2]王烨捷.海外商标抢注：国内企业说不出的痛[N].中国青年报,2007-2-16.[3]王小莉.128个知名商标在香港被抢注[J].中华商标,2006(3).[4]张玉敏.商标保护法律实务[M].北京:中国检察出版社,2004,218.文章来源：中顾法律网

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[5] 参见中央电视台第二台2005年12月19日“财富故事会”之“现代”商标传奇。

[6]王立嘉.商标暴利催生职业炒家[EB/OL].http://www.xiexiebang.com/GB/paper53/.2006-7-10.[7]游晓鹏.老鼠爱大米被抢注商标，抢注人商标超市价格不菲[N].郑州晚报,2005-2-6.[8]张玉敏.知识产权法[M].北京:法律出版社.2005,360.[9] Yale Electric Corp.v.Robertson, 26 F.2d 972(2d Cir.1928).[10] Hanover Milling Company v.Metcalf, 240 US 403,412-13(1916).[11] Masaya Suzuki.The Trademark Registration System in Japan: A Firsthand Review and Exposition.Marquette Intellectual Property Law Review ,2001(5): 148-149.[12] David Wilkinson.Broad Trade Mark Specifications.E.I.P.R.2002, 24(4): 227-228.[13]周详.商标热的冷思考[J].电子知识产权,2005(3).文章来源：中顾法律网

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[14] “山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司”案一审判决书(山西吕梁地区中院(2002)吕民二初字第17号民事判决书).[15]北京中农科技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司商标侵权案((2004)海民初字第8212号民事判决书).[16]汪泽.未使用注册商标的民事救济与限制[J].知识产权,2006(3).[17] Graeme B.Dinwoodie & Mark D.Janis.Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy.New York :Aspen Publishers, 2004.231.[18]刘春田.司法对《反不正当竞争法》的补充和整合[J].法律适用,2005(4).[19]李琛.名教与商标保护[J].电子知识产权,2005(5).[20] [美]威廉•M•兰德斯,查理德•A•波斯纳,金勇军译.知识产权法的经济结构[M].北京:北京大学出版社.2005,234.[21] Paramount Pictures Corp.v.White 31 U.S.P.Q.2d 1768,1772-73(Trademark Tr.& App.Bd.1994).文章来源：中顾法律网

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[22] Federica Santonocito.Italy: Trade Marks – Non Use.E.I.P.R.2004, 26(9), 154.[23] Riccardo Fruscalzo.Italy: Trade Marks –Revocation for Non Use.E.I.P.R.2006, 28(1), 6-7.[24]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社.2003,349.出处:《甘肃社会科学》2008年第1期

第二篇：银行卡法律规制

近年来，我国银行卡业务取得了

快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位

日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受

理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得

了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。

为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。

在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银

行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。

第二，保障持卡人的合法权益。

实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。

第三，尊重中国实际，借鉴国际

惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时

我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银

行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：

（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。

（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对

持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的

同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。

一是规范信用卡发卡业务。信用

卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。

二是信用卡信贷风险控制。据初

步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和

信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。

四是银行卡定价机制。关于商业

银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。

第三篇：城乡一体化非“圈地运动”

城乡一体化非“圈地运动”

（2004-09-24）

------9月16日至18日，由浙江省嘉兴市政府、中国小城镇发展研究院、上海市未来研究会和人民日报华东分社等单位主办的首届“长三角城乡一体化论坛”在嘉兴召开。两天讨论中，来自北京、上海、江苏、浙江、福建、江西、香港、台湾等地的100多位与会者，就城乡一体化的内涵和评价体系、小城镇发展与城乡一体化的关系等问题，畅所欲言。与会专家、学者认为，在推进城乡一体化过程中，不能为了片面追求城镇规模而搞“圈地运动”

创造平等统一的新型城乡关系

中国小城镇发展研究院院长庄金锋教授：有些人认为城乡一体化就是要完全消灭城乡差别，最终达到城乡的完全融合。这在理论上和实践上都是行不通的。城市和农村是两个不同的空间区域，必然有不同的特点和各自的优势。城乡一体化强调消灭城乡之间的对立、分割状况，而非完全消灭城乡差别。城乡一体化不是农村都变为城市，更不是城市变为农村，而是在保留城乡各自特点的基础上，创造平等统一的新型城乡关系，营造城乡经济社会协调发展的环境。

嘉兴市体改办助理调研员杜守嘉：只有城市的发展才能吸引农民进城就业。在发展大中城市的同时，积极发展小城镇，是中国式的城市化道路。嘉兴市目前有5个全国小城镇综合改革试点镇。起步于1997年初的嘉兴市小城镇综合改革试点，为推动嘉兴市城乡一体化作出了贡献。同时，发展中仍遇到许多体制性问题制约发展，比如土地、资金问题。

小城镇规划和建设必须“以人为本”

上海财经大学潘洪萱教授：发展好小城镇对于缩小城乡差距，提高农民收入，改变农村落后的面貌有着举足轻重的作用。但是，小城镇的建设不是一朝一夕的事情，需要做长期规划，克服短期性、片面性。在小城镇的建设中，存在不同程度的盲目性，表现出总体规划的不合理。多数是按行政区域建立的，不是按经济合理性要求从省、市、县等更大的范围来划分，更不是从城市格局来考虑，纷纷建立工业园区。各镇各自为政，在同一市场上争资源，基础设施重复建设不能形成规模，难以发挥城镇的集聚和辐射效用。再就是浪费耕地，用地粗放，在城镇内部土地使用上，增加道路等基础设施的建设，占用大量耕地。各类用地混杂，一方面造成耕地减少，另一方面土地利用率不高，造成很多低效利用和闲置的土地。

同济大学经济与管理学院金光华教授：必须坚持“以人为本”，制定城乡一体化规划。我认为，我国不宜参照发达国家把大量人口集中到少数大城市的做法，而应当是适当地有控制地将集中和分散建设相结合，并以分散建设为主。应严格控制

城市人口，特别是东部沿海地区的大城市和特大城市的占地规模和人口总数。其次，不能把小城镇建设和城乡一体化搞成像以前到处乱建开发区、科技园区，以及违反教育规律、劳民伤财的“大学城”那样的新“圈地运动”。那些非法强占农田和经济效益不佳的开发区、科技园区重复建设应当停下来。

第四篇：21世纪的圈地运动

21世纪的圈地运动(房地产)

19世纪的工业革命英国通过圈地运动率先进行了工业革命,完成了工业化进程,成了日不落帝国.同时圈地运到也成了农民血泪史,农民被迫离开自己赖以生存的土地,到城市出卖自己的廉价的劳动力,来到工厂求职谋生存,英国的圈地运到不单单是羊吃人那样简单,而是为英国工业革命提供了廉价而稳定的产业工人,为大英帝国成为日不落帝国奠定了基础.21世纪中国也在进行圈地运到,政府利用手中的权利,强行征用农民的土地,农民只能无奈的看着自己的家园被政府强拆,那种无可奈何,真是难受,可谁又能抵抗,只能说是政府的强制搀杂着人民的血泪.有人说政府给农民一大笔补偿金,农民出让自己的土地是对过家建设的支持.可你想下,失去土地的农民你要他们做什么呢?他们没技术,没知识.在城里根本就找不到工作,那点补偿费不就一下子用玩了,更何况找不到工作的农民,整天无事可做,不就天天打麻匠,最近几年麻将馆兴起很可能和这个有关,那点补偿费不出几年就用完了.原先有土地农民还好,至少粮食蔬菜不用买,平常到外面做点零工,赚点钱,做为自家日常开支,虽然不是富裕,但日子还是过得去.如果家里赚钱不够用,就少消费点.可现在好了,没了地,什么都要买了,没了稳定收入来源的农民生活一下子陷入绝境,这以后必然成为了社会不和谐因素.更让人心寒的是政府用农民的土地不是用来工业化,发展中国的现代的工业,而是用来发展房地产,这种圈地运动对中国国力丝毫无用,中国的现代科学技术只能是越来越落后于发达国家,老百姓的生活必然是越来越贫困,这对于国家说是场灾难.这场圈地运动带动起来的房地产必将直接将中国人民推入深渊.房地产过度的发展不仅大大破坏了自然环境,而且给中国的粮食安全埋下重大隐患.当前中国自然灾害频繁肯定跟房地产过度发展有重大关系,大规模的城市化建设对地表植被,地表水系,给地表地下生态以毁灭性的破坏,这种不要命的发展到时是要付出代价的,而付出代价必然是中国人民.从现代工业来说,早就不是英国那个时候情况了,由于那时生产技术极低,工厂需要大量廉价素质不高劳动力,而现在不同了,现代工业由于自动化程度高根本不需要多少劳动力,反而需要素质高技术过硬有专业知识的劳动力.工厂吸纳劳动力的人数大大降低,更糟糕的是房地产的发展对促进就业没有丝毫用处,这些失去土地农民很可能直接成为流民,同时圈地运动极大的增加了待业人口的数量,他们为了生存很可能会抢盗,社会随时都会有动荡的可能,如果自然灾害过于严重,随时都有可能发生粮慌,粮慌严重性谁都清楚,很多专家说中国的情况太好了,根本不会出现,现在的人喜欢危言耸听.俗话说不怕一万就怕万一,要是出现了怎么办,不要说不可能,历史上的农民起义,基本上都跟粮食饥荒有关.孙子兵法云是故智者必杂于利害,杂于利者,务可信,杂于患者祸可除,如果不防患于未然,等事情发生了,恐怕谁也无力回天了.这是任何一个中国人都不愿意看到的.中国的圈地运动必须马上刹车,即使房地产不出现危机,中国的社会危机,环境危机等危机恐怕谁也应付不了.中国的圈地运动不仅剥夺了农民的土地,掠夺了工人的财富,真是将人民的财富一网打尽.21世纪中国的圈地运动,中国历史最残忍的运动.中国人民必将为这种血腥的运动付出惨重的代价.

第五篇：上市公司财务欺诈及其法律规制

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上市公司财务欺诈及其法律规制

【摘要】上市公司财务欺诈严重影响了证券市场的健康发展，给国家和投资者带来了重大的损失。本文对上市公司财务欺诈产生的原因进行了分析，并对如何从法律制度层面规制我国上市公司财务欺诈进行了探讨。【关键词】财务欺诈；公司治理；上市公司 【正文】

一、上市公司财务欺诈的形式及其危害

（一）上市公司财务欺诈的表现形式

1.虚拟资产，隐藏债务，以虚增所有者权益

利用虚拟资产，不及时确认、少摊销已发生的费用和损失。虚拟资产的主要手段有：虚增库存存货，不良增产长期挂帐。隐藏债务的手段多种，最常见的是到期应付费用不予确认。其结果是虚增了本期利润，少记负债虚增了所有者权益。

2.掩饰重大交易或事实

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掩饰重大交易或事实有两种做法，一是利用报表项目进行掩饰，在会计报表项目中，以“其他应收款”和“其他应付款”作为调节器。二是在表外披露中掩饰，通常是对重大事项如诉讼、担保事项等隐藏或不及时披露。

3.虚构交易事项

虚构交易事项是最简单也是最常见的一种造假手段，包括虚构交易事项和制造经济业务两种类型。其主要手段：一是签订销售合同，物权尚未转移时确认收入；二是将库存商品确认为主营业务收入，同时增加应收款项，使主营业务收入虚增，形成白条利润，又通过应收款虚增了资产。这类造假不仅违反了会计法规而且也违反了合同法、税法等重要经济法规。

4.运用不恰当的会计政策

会计政策是公司编制财务报告时所采用的具体原则、基础、惯例、规则和实务，不同的会计政策能够产生不同的经营成果和财务状况。由于采用不同的会计政策对公司的财务报告有很大的影响，从而为管理层操纵公司的财务状况和经营业绩提供了机会。公司往往借助多种多样的会计政策选择来实现对自己有利的经济后果。

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5.利用时间差异

主要方式有：将应由本期补偿的已销产品成本推迟到以后期间结转；将应由本期负担的已发生费用列作待摊；将应计入本期但以后支付的费用不予计提，以虚增本期利润和资产；将以后期间的收入提前确认或者虚开发票，次年再以质量不合格为由冲回；借助签订“买断”收益权的协议，提前确认收入。

（二）上市公司财务欺诈的危害

上市公司的财务欺诈手法多种多样，防不胜防，屡禁不止，使境外投资者对中国上市公司的投资价值“打折处理”，投资B股市场的兴趣近年来“有减无增”。同样是被“假账”所害，国内证券市场上不仅投资者信心受挫，而且巨额流通市值蒸发。例如，仅银广夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的损失多达70多亿元。可见，财务欺诈给我国经济生活造成的损失有多大。

二、上市公司财务欺诈产生的原因

（一）独立董事不能保持真正独立并勤勉尽责

公司治理结构不完善是上市公司财务欺诈不能有效防范的内部原

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赢了网s.yingle.com 因。我国上市公司治理结构不完善主要表现在独立董事、监事会等公司内部控制机构不能有效地发挥作用。目前上市公司独立董事存在不少问题，较为突出的有：（1）独立董事“不独立”，现行独立董事主要是由政府主管部门、董事会或董事长聘任，独立董事的任免权掌握在公司高层管理人员手中，从而造成独立董事不独立的现象；（2）有些独立董事“不懂事”，很多公司聘请独立董事时过分看中其名望与社会地位，实际上是陷入“名人误区”，而不管该名人是否有时间和精力“光顾”公司；（3）对独立董事没有明确的约束机制，如谁来监督独立董事的工作即不明确。

（二）上市公司内部审计部门职责划分不明确

与上市公司内部审计有关的部门除了《公司法》规定的监事会外，还包括中国证监会和国家经贸委在2002年1月7日联合发布的《上市公司治理准则》要求设立的机构——审计委员会，及公司内部本来就有的审计部，共三个部门。这三个部门之间的职责范围划分不够明确，影响了它们功能的发挥，没有起到应有的防范上市公司财务欺诈的效果。

（三）外部审计机构缺乏独立性

会计师事务所作为上市公司的外部审计机构，如果能对上市公司的财务进行独立的审计，就能从外部构起一道防止上市公司财务欺诈的屏

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赢了网s.yingle.com 障。而事实上，会计师事务所是很难独立的。这主要是因为一些上市公司治理机构不完善，公司董事长实际上集公司决策权、管理权、监督权于一身，股东大会形同虚设，经营者由被审计人变成了审计委托人，并决定着审计机构的聘用、续聘、收费等事项，完全成了会计师事务所的“衣食父母”，因此，一些会计师事务所便丧失了应有的职业道德，与之“共谋”作假。

（四）违法成本低廉

只要造假的预期成本大大低于造假行为可能获取的不义之财，就会有人怀着侥幸的心理铤而走险，干起财务欺诈的勾当。何况我国目前财务欺诈的违法成本本来就很低廉。

三、法律规制

上市公司财务欺诈的屡次发生，对证券市场的健康发展产生了极为消极的影响，它不仅使广大投资者蒙受巨大损失，严重地挫伤了广大投资者的投资积极性，而且也动摇了发展社会主义市场经济的基础——诚信的要求，必须从法律制度层面加以规制。笔者认为，可以从上市公司财务欺诈产生的原因入手，对症下药，主要有以下一些措施：

（一）完善公司内部约束法律制度

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1.确保独立董事真正地独立并勤勉尽责

使独立董事真正地独立并勤勉尽责，等于从公司内部构筑起了防范上市公司财务欺诈的第一道防线。为了构筑起这条防线，美国国会于2002年7月通过了《公众公司会计改革和投资者保护法》[1]，为了更好地实施该法律，加强对上市公司财务欺诈的监控，美国两家最大的证券交易市场——纽约证券交易所和纳斯达克证券市场经美国证券交易委员会批准颁布了《上市公司治理新规则》，对《公众公司会计改革和投资者保护法》的内容做了细化，两者对上市公司独立董事提出了如下要求：（1）在证券交易所上市的所有上市公司的董事会中独立董事必须占多数；（2）独立董事不能受雇于其担任独立董事的公司，其家属也不能在该公司管理层任职，独立董事本人及其直系亲属都不能接受该公司超过10万美元的直接酬劳；（3）独立董事也不能担任同其任独立董事的上市公司关系密切的另一家公司管理层的职务。

两者还明确规定，独立董事享有公司治理、公司审计、董事提名和薪酬制定等方面的监督权。这一新的制度安排使董事会成为公司内部监管及控制最为关键的机构。董事会不仅仅是重大事务的决策机构，而且必须将上市公司的日常监管功能摆

在首要位置。

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为了加强公司内部约束机制，我国也引进了英美法上的独立董事制度，证监会在2001年8月出台的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下文简称“指导意见”）规定，独立董事的独立性，是指董事独立于控股股东，独立于经理层，独立于公司主要的业务关系。证监会和国家经贸委在2002年1月联合出台的《上市公司治理准则》要求上市公司按照股东大会的有关决议设立审计、薪酬和提名委员会，并规定在这些委员会中独立董事应占多数并担任责任人。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。但我国有关独立董事法律制度还有很多不完善的地方。如作为公司法律制度根本法的我国《公司法》只规定上市公司设独立董事，但对如何保证独立董事独立地行使职权（即独立性）未做规定。又如，扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所却未能像美国两家最大的证券交易所那样出台上市公司治理规则，它们能做的仅仅是根据“指导意见”对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核。

从以上分析可知，我国有关独立董事独立性的立法层次不高，仅限于证监会的部门规章，而部门规章的规定也只涉及到独立董事本人，未涉及其家属，强调更多的是人格上的独立，经济上的独立强调不够。为了使我国独立董事在人格上和经济利益上真正地独立并勤勉尽责，有必要借鉴美国的作法，提高立法层次，在《公司法》中增加关于独立董事独立性的具体内容。

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此外，扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所在上市公司治理方面也应该大有作为。笔者建议，在将来修改《证券法》时赋予证券交易所权力或者通过证监会授权制定《上市公司治理准则》，以使证券交易所能更好地协助证监会监督上市公司，保证独立董事真正地独立并勤勉尽责，防范上市公司财务欺诈。

2.确保审计委员会独立地行使职权

从法律制度上确保审计委员会委员的独立性，并赋予其选聘或改聘外部审计机构——注册会计师事务所的权力，对防范上市公司财务欺诈具有十分重要的意义。美国《公众公司会计改革和投资者保护法》赋予审计委员会更大的监督权力的同时，又对审计委员会委员提出很高的要求，以保证它能独立地行使这些权力。依据该法的规定，审计委员必须全部由独立董事组成，其中至少要有一名财务专家，其中每位委员都必须具有独立性。审计委员会负责选择和监督会计师事务所，并决定会计师事务所的付费标准，所聘任的会计师事务所必须直接向审计委员会报告工作。审计师只有在事先获得审计委员会的许可后才能给公司提出审计业务和非审计业务。委员会有权监督公司的会计及财务报告过程及公

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赢了网s.yingle.com 司财务报表的审计。审计委员会有权在执行任务所需要的范围内聘请独立咨询顾问和其它顾问，审计委员会也有权任用和解雇会计师。上市公司必须提供审计委员会合适的财务和资金，以保证审计委员会能完成工作。

为了确保审计委员会独立地行使上述职权，该法规定了如下一些内容：（1）审计委员会的成员除了职务收入外，不得收受来自上市公司及其子公司的顾问、咨询或者其它报酬；（2）委员会成员不得担任上市公司及其子公司的任何职务；（3）委员会隶属董事会，全部由独立董事组成，有权独立聘请或解聘审计机构，不受高级管理人员的干预。如果上市公司不能确保审计委员会独立地行使上述职权，美国证券交易委员会有权命令全国的证券交易所及全国证券协会禁止该公司上市。

与美国相比较，我国在这方面的规定还有待完善。我国《上市公司治理准则》第52条只规定审计委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士，而没有对审计委员会委员的独立性问题作出规定。为了确保审计委员会独立地行使财务监督职权，也有必要借鉴美国的作法，在《公司法》中完善相关规定。

另外，还应赋予审计委员会选聘或改聘注册会计师的职权。我国《上市公司治理准则》第54条只规定由审计委员会提议聘请或更换外部审

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赢了网s.yingle.com 计机构，还没有赋予它选聘或改聘注册会计师的职权。《上市公司章程指引》将选聘或改聘注册会计师的职权赋予股东大会。这项规定对于公司治理结构完善的上市公司而言是一项设立良好的制度。但事实上由于我国上市公司内部治理结构不够完善，特别是由国有企业改制而来的上市公司这种现象更加突出，例如以公有制为主体的股份在股权结构中一股独大及国有股股东在董事会中实质上的缺位，导致公司被内部人控制，证监会有关选聘或改聘会计师事务所的现行规定实施的必然结果是，公司聘任会计师事务所的权利完全掌握在管理层手中，被审计者变成了审计委托人，这无异于为管理层“购买”注册会计师的审计意见创造了条件。如何避免这种现象，笔者认为除了进一步完善上市公司治理机构外，也有必要借鉴美国的作法，直接赋予审计委员会任用和解雇会计师事务所的权利，这对遏制上市公司内部人控制现象将发挥重大作用。

3.明确内部审计各部门间的关系

我国上市公司中涉及内部审计的部门有监事会、公司内部审计部及上市公司按照证监会的要求设立的审计委员会。[2]这三者之间的关系需要明确。

美国《公众公司会计改革和投资者保护法》将审计委员会与内部审计部之间的关系界定为：公司内部审计部门应向审计委员会负责，由其直接向审计委员会报告工作，并且由审计委员会处理公司的财务投诉问

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赢了网s.yingle.com 题。我国深圳证券交易所在2006年1月出台的《中小企业板投资者权益保护指引》也作出了类似的规定。该指引第34条规定，上市公司设立内部审计部门，对公司财务管理、内控制度建立和执行情况进行内部审计监督。内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作。内部审计部门的负责人必须专职，由审计委员会提名，董事会任免。笔者认为，公司内部审计部门应向审计委员会负责，并直接向审计委员会报告工作。明确审计委员会与内部审计部门之间的关系，能防止内部审计部门被公司管理层操纵，有利于防范财务欺诈。划清审计委员会与监事会在监督方面的职责。笔者认为，应划分审计委员会与监事会在财务信息监督方面的职责，审计委员会财务信息监控职能应定位于事前监督，即审核公司的财务信息及其披露。监事会对财务信息的监控应是一种事后监控，包括监督公司管理层执行股东大会和董事会决议的情况、执行公司章程的情况、有无违法行为、有无侵犯小股东利益的行为等，两者要形成相互制约、相互监督的关系。

需要指出的是，良好的法律制度设计如果没有一定的法律责任制度作保障，是难以实现其预期效果的。按照美国《公众公司会计改革和投资者保护法》，如果上市公司不能保证独立董事和审计委员会独立地行使职权，美国证券交易委员会有权命令全国的证券交易所及全国证券协会禁止该公司上市。纽约证券交易所除了按照《上市公司治理新规则》的规定对之进行摘牌处罚外，还可对其进行公开申诉或向法院起诉。而我国《公司法》、《上市公司治理准则》、《关于上市公司建立独立董事制

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赢了网s.yingle.com 度的指导意见》及深圳和上海证券交易所都没有作这样的规定。因此，我们有

必要借鉴美国的做法，除了对个人进行纪律处分和行政处罚外，还应加大对上市公司的处罚，规定：凡不符合有关独立董事独立性和审计委员会独立性要求的企业，证券交易所将不允许其上市发行股票。已经上市的公司，证券交易所有权限期改正，否则，证券交易所有权暂停其股票上市。

（二）加强外部审计机构的独立性

加强外部审计的独立性，使其能够对上市公司的财务进行独立的审计，能有效地防范财务欺诈的发生。为此，我们可以借鉴美国的作法，实行强制执行审计师定期轮换制度。依据美国《公众公司会计改革和投资者保护法》的规定，审计事务所主要合伙人和初审合伙人担任该公司的外部审计师的时间不得超过5年；如果公司首席执行官、财务总监、首席会计官等高级管理者在前一年内曾在会计师事务所任职，该事务所则被禁止为这家公司提供法定审计服务。我国也可以规定，一个审计项目的负责人，主审会计师每5年要换一次。会计师事务所内部的对某一公司的审计小组需要定期轮岗，单个小组不能建立与客户过于熟悉的关系。此外原则上还可以要求公司相邻的审计报告不能由同一事务所出具，或要求两家以上的事务所共同出具同一的审计报告。

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另外，建立由审计委员会直接负责聘用和监督独立审计师，决定独立审计师的报酬，并由独立审计师直接向审计委员会负责并报告工作这样的法律机制，使审计委员会成为外部审计和管理层之间的隔离带，也有助于维护独立审计师的独立性。

（三）加大财务欺诈责任者的违法成本

1.修改《公司法》、《会计法》和《刑法》，加大对财务欺诈违法者的处罚力度，提高其违法成本针对安然、世通等公司的财务欺诈事件，美国国会出台的《公众公司会计改革和投资者保护法》加重了对财务欺诈违规行为的处罚力度，规定：

（1）故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25 年入狱。对犯有欺诈罪的个人和公司的罚金最高分别可达500万美元和2500万美元。

（2）故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响联邦调查的行为将视为严重犯罪，将处以罚款或判处20年入狱，或予以并罚。

（3）执行证券发行的会计师事务所的审计和复核工作底稿至少应保存5 年。任何故意违反此项规定的行为，将予以罚款或判处20年入狱，或予以并罚。

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（4）公司首席执行官和财务总监必须对报送给SEC的财务报告的合法性和公允表达进行保证。违反此项规定，将处以50万美元以下的罚款，或判处入狱5年。

（5）起诉证券欺诈犯罪的诉讼时效由原来从违法行为发生起3年和被发现起1年分别延长为5年和2年。

（6）对检举公司财务欺诈的公司员工实施保护措施，并补偿其特别损失和律师费。

而我国的法律法规对财务欺诈的处罚力度偏低，违法成本低廉，使一些个人和公司胆大妄为。为了遏制财务欺诈，我国也有必要借鉴美国的作法，加大对财务欺诈者的处罚力度。

2.完善财务欺诈民事责任和民事诉讼法律制度，使财务欺诈者及时受到法律制裁

目前，我国有关注册会计师法律责任的争议主要集中在民事责任领域，而1994年实施的《注册会计师法》侧重于行政责任和刑事责任，对注册会计师民事责任的规定相对薄弱，缺少关键的过错推定原则和因果关系要件。民事责任法律制度的不完善，使受害人很难通过民事诉讼

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赢了网s.yingle.com 途径获取救济，也难于让财务欺诈责任者承担民事赔偿责任，增加其违法成本。另外，由于现行《注册会计师法》制定的时间较早，其关于会计责任的规定与《证券法》存在不衔接的地方，后者实行的是过错推定责任制度。因此，有必要修改《注册会计师法》，明确规定在会计师事务所作虚假陈述时，基于信任虚假陈述而从事证券交易的投资者有权要求会计师和会计师事务所承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。这就是说，会计师事务所等证券服务机构为上市公司出具的审计等报告中有财务欺诈的成份时，应推定会计师事务所等证券服务机构主观上存在过错，让其与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，除非会计师事务所等证券服务机构能证明自己没有过错。由计师事务所等证券服务机构承担举证责任，而不是由作为原告的投资者承担承担举证责任，这有助于减轻投资者的诉讼负担，加大计师事务所等证券服务机构的诉讼成本。

《证券法》和《注册会计师法》上规定的民事赔偿法律制度要真正变为当事人实实在在的权利，还需要与之配套的民事诉讼法律制度。事实上，我国最高人民法院在全国推行的证券民事诉讼行政前置程序制度，虽然能防止滥讼，提高司法效力，但其弊端也是很明显的，它加大了受害人提起民事损害赔偿诉讼的难度，增加了受害人向上市公司财务欺诈者索赔的困难，客观上起到了减少上市公司财务欺诈成本的作用。所以，笔者建议，改变人民法院的现行作法，废除证券民事诉讼有关前置程序的要求，以方便受害人提起财务欺诈民事损害赔偿诉讼，使受害人的损

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赢了网s.yingle.com 失能得到及时的补救。【注释】

[1]该法由美国众议院金融服务委员会主席奥克斯利和参议院银行委员会主席萨班斯联合提出，又被称作《萨班斯——奥克斯利法》（简称萨班斯法）。该法对美国《1933年证券法》、《1934年证券交易法》做了不少修订，在会计职业监管、公司治理、证券市场监管等方面作出了许多新的规定。

[2] 2002年1月，中国证监会和国家经贸委联合出台的《上市公司治理准则》要求上市公司的董事会设立审计委员会。

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来源：（上市公司财务欺诈及其法律规制http://s.yingle.com/w/mf/223998.html）

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