浅谈对格式合同进行的法律规制（本站推荐）

第一篇：浅谈对格式合同进行的法律规制（本站推荐）

浅谈对格式合同进行的法律规制

[ 莫田华 ]——(2013-10-22)/ 已阅54次

随着经济社会的不断发展，人们在经济活动中遇到格式合同的情形大大增多，小到银行开户、手机入网，大到房屋买卖、车辆买卖等，格式合同充斥着我们的生活。格式合同在提供便利、促进经济发展的同时，也带来了不公平、非法推责等问题，侵害了消费者及合同相对方的合法权益。对于广大的农村群众，由于他们法律知识匮乏，法制意识低下，维权能力不足，更容易成为格式合同的受害者，强化对格式合同的法律规制，对维护健康有序的经济秩序，维护消费者的合法权益的极为必要。

而所谓格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。与一般合同相比，格式合同具有单方性、对世性、固定性、强制性以及书面性等特点。在格式合同中，提供格式合同的一方往往是经济或法律上处于较强的地位，因而其可以将预先由其拟定的反映其意志及利益的条款强加于他人，对方只能选择全部接受或者全部不接受，而没有与之协商的余地。也正是由于提供格式合同的一方处于优势地位，因此许多不公平条款、霸王条款等充斥在各种各样的格式合同中，从而引发对格式条款进行必要的法律规制成为不可或缺。

格式合同中的不公平条款主要体现在：直接限制或免除提供合同一方的责任；限制对方权利；限制对方寻求救济手段以及各种违背诚实信用原则的条款。对此，《合同法》从维护公平、保护弱者的目的出发，对格式条款从三个方面予以限制：一是规定提供格式条款一方有提示、说明的义务，即应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按对方的要求予以详细的说明；二是规定那些免除提供合同一方主要义务，排除对方当事人主要权利的条款归为无效；三是规定对格式条款的理解发生争议时，应当作出不利于提供合同一方的解释。另外，《消费者权益保护法》也对格式条款进行了必要的规制，其第二十四条规定经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益而应当承担的民事责任。《合同法》还引导提供格式合同一方应遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务，并采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款，这也是对格式合同进行的一种侧面规制。

虽然相关的法律对格式合同进行了较为完善的规制，但具体到司法实践中，因格式合同而发生的各种纠纷并不因此而有所减少，反而有增多的趋势。尤其是对于农村群众，很多人字都认识不多，根本无法读懂及理解格式合同的意义及存在陷阱，因而常常成为格式合同的受害方。故进一步如何提高乡村人的法制意识、普及法律知识显得尤为急切。

第二篇：浅谈旅游格式合同的法律规制

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浅谈旅游格式合同的法律规制

作者：田丽红

来源：《法制与经济·上旬刊》2012年第06期

[摘 要]旅游格式合同大量运用于境内旅游实务中，其弊端引发了众多的旅游合同纠纷。为了旅游市场健康有序发展，对旅游格式合同的弊端进行法律分析和法律控制非常必要。旅游格式合同的法律控制主要从内容控制和效力控制两方面进行。内容控制可以适当减少“霸王条款”的出现。效力控制则主要从司法实践出发，将“霸王条款”变更，或归于无效。

[关键词]旅游格式合同；内容控制；效力控制

随着境内旅游经济的蓬勃发展，旅游合同当事人根据实际需要创造出了各式各样的行业惯例、规则。大规模旅游活动的展开要求合同订立程序必须快速简捷，境内旅游格式合同便应运而生。采用格式合同方式签订境内旅游合同已经是我国当前旅游业的普遍现状。旅游格式合同的广泛应用能够带来了经济上的滚滚利益，但也引起了众多的旅游合同纠纷。对旅游格式合同弊端的研究日益引起旅游业和法律专家的关注。

一、旅游格式合同弊端分析

旅游格式合同提高了旅游业经营活动的效率，节省了旅游经营者、旅游者双方签约的时间和费用。同时，旅游格式合同可以预测和确定某些潜在的法律责任，一定程度上增进了旅游业交易安全。但是在旅游实务中，却不断发生“霸王条款”损害旅游者权益的事例，旅游格式合同的缺陷暴露出来。旅游、法律各学界对“霸王条款”的探讨开始逐渐深化。

（一）旅游格式合同限制了旅游者的自由意志

契约自由就是合同当事人选择合同相对人的自由和就合同内容、形式协商的自由。旅游格式合同的出现，使旅游者就旅游合同内容、形式进行协商的自由受到了限制。从形式上，旅游者概括接受了经营者提供的格式合同内容，这种接受虽然是自由意志的体现，但旅游者只有概括接受或不接受的权利。对于合同的内容细节没有协商的余地。表面上的合同自由无法掩盖合同制定时旅游经营者的单方强权。这为“霸王条款”出现埋下了隐患。

（二）旅游格式合同经常限制或免除旅游经营者责任

旅游格式合同是旅游经营者单方预先制定的，在制定合同条款时不可避免的要追求自己利益的最大化。旅游经营者可以利用单方制定合同条款的特权，在合同中限制或免除自己的责任。例如，旅游合同时效性特征非常明显，一般是在半个月内履行完毕。合同双方为履行合同都必须做一定的准备工作。在组团旅游合同中，常常有如下规定：本旅游团需有10人以上签订方能成团，如人数未到，旅行社应当在预定发团日前3天通知旅游者解除合同。旅行社退还全部费用，不承担违约责任，或者双方另行签订合同。这是附生效条件的旅游合同，能否生效

由旅行社通知确定。这是旅游经营者在扩大自己权利。并且，旅行社通知即可解除合同，无须承担违约责任。

（三）旅游格式合同的模糊约定往往会侵害旅游者权利

旅游格式合同制定者在合同中规定不利于旅游者的条款，包括加重旅游者责任，或损害旅游者权利等内容。旅游格式合同中的此类条款往往具有一定的隐蔽性，旅游者并不能一眼看出关键所在。为了节约成本，由经营者灵活安排，旅游格式合同常常对旅游过程中的住宿、饮食等条款做模糊约定。比如，“住宿在三星级酒店，午饭为10人一桌，10菜一汤”。这里的三星级酒店是非常笼统的概念。酒店距离景区有多远，距离机场有多远等等都没有具体说明。为降低成本旅游经营者往往选择偏远郊区的酒店，往返路程会耽误较多时间。由于旅游行程安排时间非常紧凑，路途上耗费时间就会减少真正的游览时间。这是对游客权利的侵害。关于午餐的约定条件更是笼统。满桌的白菜、土豆、豆芽、萝卜等情况常常出现。因此，模糊约定对旅游者常常是不利的。

（四）旅游格式合同风险分配不合理

旅游格式合同的制定者通过合同约定不合理分配合同风险。例如，旅游经营者在合同履行过程中常常要和饭店、旅馆等第三方发生交易。旅游经营者在制定合同的时候，更多的将自己与第三方交易的风险转嫁给旅游者。比如，“由于意外原因，旅游经营者有临时更改相同星级食宿地点的权利”。对此种临时更改是否属于旅游经营者可以防范的情况则不加区别。如果属于旅游经营者可以防范但未防范的范畴，旅游经营者不能转嫁风险，应当对旅游者承担违约责任。只有意外原因属于不可抗力时，旅游经营者方可免责。

二、旅游格式合同的内容控制

旅游格式合同制定者即旅游经营者常常利用自己经济优势，在合同中写入不公平条款。而旅游者为了获得旅游服务，一般没有机会寻求对自己更有利的合同条款。因此，对旅游格式合同中进行内容控制非常重要。旅游实务中，旅游管理部门要对“霸王条款”进行法律规制，防止“霸王条款”层出不穷，禁止肆意损害旅游者利益的情况出现。

在旅游格式合同内容控制方面具体要注意以下几点。

（一）旅游格式合同当事人条款

旅游格式合同中首先要明确双方当事人。旅游合同一般涉及三类主体：一是旅游经营者，即旅行社，二是旅游者，三是旅游过程中各种服务的提供者。旅游格式合同主体可以分为两类，一是旅游包价合同，旅游经营者与旅游者签订旅游格式合同，旅游经营者提供的是综合性服务；二是旅游代办合同，旅游经营者提供的是中介旅游服务，与旅游者签订中介服务合同。具体旅游过程中的旅游服务由旅游者直接向旅游服务提供商购买。

旅游经营者是各种从事旅游业务的企业的总称。传统的旅游经营者主要提供中介服务，为游客提供代订机票、代订酒店、代订旅游景点门票等服务。在现代旅游业中旅游经营者不再是简单的中介角色，而是更多的依靠自身中介优势，与汽车公司、酒店公司以及旅游景点公司等签订长期合同，组织不同景点、不同路线和不同期限的旅游项目，直接向旅游者提供综合性旅游服务。这就是现代旅游实务中常见的包价旅游合同。本文主要讨论的即包价旅游格式合同。包价旅游格式合同的当事人是旅游经营者与旅游者。这是界定旅游合同权利义务的前提，也是未来解决旅游合同纠纷的法律基础。在境内旅游实务纠纷中，旅游者主张权利时往往会出现旅行社与旅游服务提供者相互推诿责任，与旅游者扯皮、拖延时间等现象。由于旅游都是具有一定时间限制的，拖延时间不利于旅行者权利保护。

在旅游纠纷中，明确了合同当事人即明确了责任人，在“霸王条款”出现时，很容易确定是谁侵害了旅游者权利。可以迅速确定双方权利义务，寻找快速解决纠纷的方法。

（二）旅游经营者的责任与义务条款

旅游格式合同是由旅游经营者事先拟定的书面协议，旅游者参加旅游经营者提供的旅游服务时签约即可。由于旅游的时效性较强，而且旅游者个人不了解旅游行业规则，也没有专业的法律知识，旅游者对旅游格式合同虽然可以提出一些细节的更改，但是面对旅游格式合同“霸王条款”时，自我保护能力非常有限。因此，旅游格式合同当事人的利益平衡不能依赖旅游者个人能力，而应该由旅游管理部分以及立法者对旅游格式合同内容进行法律规制，尤其是对旅游经营者的责任与义务应当做重点规定。

旅游经营者的责任与义务主要可以总结为以下几点：

1.组织责任

即旅游经营者应当根据具体情况合理安排组织旅游。所谓合理安排组织，就是旅游整体行政安排要符合当次旅游的目的和特点。例如，旅游日程安排紧张或者景点游览时间安排仓促，购物点多且占用时间长等，这都是没有尽到合理安排义务，应当承担一定的经济赔偿责任。在旅游格式合同中，旅游者可以要求增加具体经济赔偿数额的约定，以免出现纠纷时，因损失或损害数额不能确定导致无法得到赔偿的状况出现。

2.增加价金的限制

价格条款在任何合同中都是很重要的，没有双方协商，任何一方不能增加价款。这一规则同样适用于旅游格式合同。但是包价旅游合同是旅游经营者提供综合旅游服务的合同，大部分服务项目并非旅游经营者本人提供。旅游经营者在制定包价旅游格式合同时，必须考虑市场服务费用变化，因此常常将价金变动条款写入格式合同。例如，“在特定情况下，旅游经营者一方有权根据具体情况适当提高旅游价金”。为了保护旅游者的权利，增加价金条款必须有一定的限制。在《布鲁塞尔旅行契约国际公约》中，将旅游经营者一方增加价金的权利限制在10%

以内。即无论何种情况，旅游经营者增加旅游价金，超过原定费用10%的时候，旅游者有权取消合同，且不需要承担任何违约责任。这一规定值得借鉴。

3.损害赔偿责任与违约金条款

根据合同的无因性原则，在旅游合同履行过程中，合同当事人有违约行为就要承担违约责任，违约的原因不影响违约责任的承担。损害赔偿责任是违约责任的一种，也是一种法定责任，赔偿数额以实际损失为限。

在旅游格式合同中，损害赔偿数额的确定具有一定的特殊性。

旅游者给旅游经营者造成的损害一般是物质损害，数额比较容易确定。反之，旅游经营者没有尽到义务给旅游者造成损害的，损失数额往往难以确定。例如，旅游经营者没有合理安排旅游线路，造成旅游日程紧张，旅游成了走马观花。旅游者的损害是实际存在的，但是其数额很难确定。为了保护自身合法权益，旅游者可以要求在合同中增加违约金条款。违约金责任是约定责任，只有约定，才能适用。并且，只要违约行为出现，违约方就应当承担约定的违约金责任。至于具体数额的确定，除旅游经营者向诉讼纠纷管辖人民法院证明违约金数额明显大于实际损害数额外，应当按合同约定数额赔偿。损失具体数额的确定与证明责任都转到了旅游经营者一方，这对受损害且处于格式合同弱势的旅游者非常有利。

（三）旅游者的权利与义务条款

旅游者在旅游合同中有多项权利，主要有以下几点：

1.替代权。旅游者可以将合同权利义务转让给其他符合旅游条件的人，但旅游者要支付旅游经营者因此而增加的费用。

2.合同解除权。旅游者可以随时解除旅游合同，但要赔偿旅游经营者因此而产生的损失。旅游者在旅游格式合同中的主要义务是支付合同约定价金，除此之外，还有一些辅助义务。旅游经营者提供旅游服务需要旅游者配合完成。例如，购买相关车票、门票需要旅游者提供相关信息或证件。旅游者违反义务给旅游经营者造成损失的，要承担违约责任。

（四）旅游格式合同的解除与终止条款

旅游格式合同签订后，双方当事人都要做大量准备工作。旅游经营者为旅游行程联络各协作单位，支付定金等。旅游者则要提前安排好旅游期间的工作，或者请假等。因此，旅游合同的解除往往会酿成纠纷。

1.协议解除

根据合同法规定，合同双方当事人可以协议解除合同。此种协议解除情形，一般是旅游双方当事人事先在合同中约定。若无提前约定，纠纷发生时，双方很难达成解除协议。因此，旅游经营者在制定旅游格式合同条款时，往往以隐晦的方式定下“霸王条款”，在合同解除方面优先照顾自己利益。旅游者对合同协议解除条款一定要慎重对待。

2.不可抗力导致解除

不可抗力发生后，可能会导致旅游合同不能顺利履行，甚至需要解除旅游合同。例如，旅游景点所在地发生台风等恶劣天气，旅游团不得不推迟发团时间。由于旅游合同具有实效性，特定旅游时间对双方当事人来说一般都是重要的。但不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此双方都有权利提出解除合同，而且双方损失各自承担，不能要求对方赔偿。

三、旅游格式合同的效力控制

旅游格式合同的效力控制主要是约束旅游经营者权利的滥用。《合同法》第五十二条、五十三条、五十四条、五十五条是关于合同效力瑕疵的一般规定，这些规定完全适用于旅游格式合同，这里不展开阐述。下面主要探讨的是格式合同“霸王条款”效力的问题。

《合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。旅游经营者在格式合同中免除己方责任、加重旅游者责任、排除旅游者主要权利的条款，我们一般称之为“霸王条款”。符合《合同法》规定情形的旅游格式合同条款当然是无效或有效力瑕疵的。

在旅游格式合同实践中，如何判断提供格式条款一方是在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利呢？

（一）应根据旅游相关法律法规的规定

旅游合同在我国合同法中属于无名合同。因此合同法没有旅游合同的直接规定。2010年，最高人民法院发布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，司法解释对旅游经营者、旅游者之间的权利义务做了较为详细的规定。旅游经营者提供的旅游格式合同与旅游法规、司法解释若有严重违背，则构成旅游经营者免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，此种条款当属无效。例如，最高法的解释规定，旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者可以请求旅游经营者承担相应补充责任。如果旅游格式合同中约定旅游经营者对因酒店原因给旅游者造成的损失不承担任何责任。这种约定即为旅游经营者免除自己责任，应当是无效的。

（二）在旅游相关法律没有明确规定的情况下，可根据公平原则来判断

按一般人的理解，合同条款约定是否造成对一方的不公平，如果造成了不公平，则该条款无效。在旅游实务中，纠纷双方对是否不公平可能有不同观点，最终必须由人民法院居中裁判公平与否，再因之确认该条款效力状态。

综上所述，境内旅游采用格式合同方式，既体现了旅游行业特色，又一定程度上符合了旅游消费者的利益需求。因此，旅游格式合同具有强大的生命力。对旅游格式合同法律规制的目的不是限制旅游经营者的权利，而是要平衡双方当事人的利益。旅游格式合同要体现双方当事人的良性互动，实现双方利益最大化，只有在与时俱进的旅游法律法规保障下，现代旅游市场才能健康有序发展。结合当今旅游立法严重滞后于旅游业发展的现状，现代旅游格式合同法律规制依然任重道远。

参考文献

[1]苏号朋.格式合同条款研究[M].中国人民大学出版社.2004版.[2]刘劲柳.旅游合同[M].法律出版社.2003版.[3]黄恢月.旅游合同纠纷实务解析[M].中国旅游出版社.2004版.[4]孟凡哲 王惠静.旅游法前沿问题研究[M].中国法制出版社.2011版。

[5]杨富斌.旅游法研究：问题与思路[M].法律出版社.2011版.[6]张琰.对旅游格式合同规制问题的探讨[J].旅游学刊.2004年第3期.[7]杜万华 张进先.的理解与适用[J].人民司法·应用.2010.23.田丽红，海南经贸职业技术学院，讲师，研究方向：民商法。

第三篇：银行卡法律规制

近年来，我国银行卡业务取得了

快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位

日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受

理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得

了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。

为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。

在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银

行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。

第二，保障持卡人的合法权益。

实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。

第三，尊重中国实际，借鉴国际

惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时

我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银

行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：

（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。

（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对

持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的

同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。

一是规范信用卡发卡业务。信用

卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。

二是信用卡信贷风险控制。据初

步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和

信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。

四是银行卡定价机制。关于商业

银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。

第四篇：浅谈对第三方支付机构的法律规制

浅谈对第三方支付机构的法律规制

摘要：伴随着电子商务发展而产生的第三方支付机构，近年来取得了突飞猛进的发展。以支付宝为代表的一批支付平台推出各种金融、保险、证券业务，在方便人们日常生活的同时留下了法律风险，如在法律机制、金融犯罪监控与客户权益保障方面存在漏洞。对此，应当对加强有关立法，落实监管主体，强化风控与联动以及维护客户权益保障体系方面进行规制，从而更好地促进电子商务产业的良性发展与社会经济秩序的稳定。

关键词：电子商务；第三方支付；支付宝；法律规制

一、引言

随着经济的高速发展，电子商务产业日益壮大，逐步的渗透到了人们生活的方方面面。其中支付手段成为了电子商务运作中的重要一环。以往上面这一步骤是由传统金融机构即商业银行来实现的，尤其因网络业务上的经验不足与保守的天性而无法为发生在网络中的交易提供既便捷又安全的渠道，这给第三方支付机构的产生及发展提供了空间。随着1998年电子商务工程启动，首都电子商城为网上交易与支付中介的示范平台以及第一家第三方支付机构首信易的出现，使第三方支付机构正式进入试水阶段。2003年阿里巴巴集团推出了支付宝，它具有信用、支付与虚拟账户功能，为第三方支付机构在支付环节的独立奠定了基础。2008年以后，第三方支付机构不再局限于金融中介角色，开始对保险理财、公共事业缴费、航空、出租车领域进军。从这时起，兼具融资特性的第三方支付机构诠释了包罗万象的资金管理前景。可以说第三方支付机构已经成为我国支付服务市场的重要补充力量，它不仅改变了传统的生产模式，同时也改变了传统的支付习惯，成为了我国经济新的增长点。然而，以支付宝为代表的第三方支付机构尚存在着诸多的法律风险，需要有关部门加大监管。以央行主导制定的以《非金融机构支付服务管理办法》《非金融机构支付服务管理办法实施细则》为代表的法律规范不断出台。这些监管法律法规和行业自律规范在实践中已经开始发挥作用。而支付宝平台的飞速发展，各种新情况、新问题亟待解决，这就需要法律层面不断研究对策，从而促进电商行业的有序发展。本文将以支付宝为例探讨第三方支付机构的法律规制问题。

一第三方支付机构存在的问题

近年来国家越来越重视对网络交易的管理，出台了法律法规乃至指导性意见。但是，相较电子商务迅猛发展的势头，有关部门对第三方支付机构的监管法律仍然处于滞后状态，一些法规还无法跟上其发展的脚步。作为我国第三方支付机构之一的支付宝所表现出的法律监管不足反映在以下若干层面。

2.1法律监管机制不成熟

纵观涉及电子商务与第三方支付监管的相关规范性文件，我国对于网络第三方支付的监管立法长期处于摸索和借鉴阶段，一些规范性文件的法律位阶不高，存在较大的不稳定性亦不利于执行。另外，监管主体不清是该机制不成熟的另一个表现。虽然支付宝从事与传统金融机构部分重叠的业务，但有关部门尚没有制定出完善的配套法律促进其发展。国家商务部于2010年出台的《关于促进网络购物健康发展的指导意见》属于政策性指导性文件，不具有法律效力；中国人民银行于2010出台的《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则；中国人民银行于2013年出台的《支付机构客户备付金存管办法》以及国家工商行政管理总局于2014年出台的《网络交易管理办法》。这些规范性法律文件均属于法律体系中的法律、法规、部门规章中的较低等级。法律位阶的不足会对第三方支付机构的监管带来困扰，导致监管不足或完全不受监管的尴尬局面。比如，第三方支付机构在处理交易过程中有责任严控利用其平台进行的违法犯罪活动。与传统商业银行类似，在涉及网络的经济纠纷中，由于信息的碎片化与不对称，一些隐蔽的违法犯罪活动难以依靠第三方支付机构独立的风险系统来杜绝。有效的风险监控需要依靠覆盖广泛的信息收集，将传统金融机构的风控数据与第三方支付机构并轨，是对双方防范金融犯罪与其他风险的趋势所在。这需要有关立法部门提高对第三方支付机构的重视程度，提高相关法律法规的位阶。另一方面，支付宝本身在跨地区支付上就很有优势，常被用以跨行、异地交易。执法、司法部门在跨地域办案过程中，存在事实还未查明的情况下先冻结了客户、商家的第三方支付机构账号，给支付宝、客户、商户带来了严重不便。如果对其立法位阶有效提高，执法、司法部门在处理方式上会有法可依，交易的三方主体会因具有对法律上的预期而更放心地从事交易活动，有利于经济秩序的稳定与健康发展。根据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》的规定，第三方支付机构必须向央行申请办理支付业务许可证，否则不能从事第三方支付业务。该规定将中国人民银行认定为第三方支付机构的监管主体。我国第三方支付机构的准入与退出机制等问题由中国人民银行监管，但是央行监管范围过窄，力度不够，无法对第三方支付机构进行有效监管。如在支付宝与天弘基金于2014年2月合作推出余额宝基金业务之时，因涉嫌违反证监会规定，证监会欲强行叫停其业务，但是由于第三方支付法律制度的不完善，中国证监会无法对其监管，最后只能责令支付宝纠错了事。我国传统金融行业采取一行三会分业监管制度，即由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会对我国金融行业实行分业监督、垂直管理的监管模式。中国人民银行主要负责中央银行的业务，制定和执行货币政策；中国银行业监督管理委员会负责监督管理全国银行、信托投资公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、财务公司及其他非银行金融机构；中国证券监督管理委员会负责管理全国证券期货市场业务；中国保险监督管理委员会负责监督管理全国的保险市场业务。以支付宝为代表的众多第三方支付机构因兼营多种金融市场业务而难以按照传统类型进行划分，使得其从事相关业务时没有明晰的对应监管主体。这也在一定程度上反映了分业监管难以为继，混业经营和监管才能适应未来的发展需求。

2.2金融犯罪防控不力

支付宝作为新型支付平台，其便捷的支付效率容易被金融犯罪所利用，从而扰乱金融秩序，阻碍电子商务的发展。为了逃避法律的制裁，犯罪分子想尽办法，规避金融行业的反洗钱措施。相比于拥有较为成熟的反洗钱经验的传统金融机构，支付宝在这方面表现逊色。支付宝因具备信用中介功能，很容易被犯罪分子所利用。为了追求高效率，缺乏传统风控信息来源的支付宝难以对每笔交易作出严格审查。因此，容易被犯罪分子用作管道，通过支付宝提供的中介服务辅以分散化的资金归集，将不法财产洗白。同时，根据2009年实施的《最高人民法院发布关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，支付宝在被利用来进行虚构交易、虚设债权债务、虚假担保与虚报收入方面为犯罪分子极大地降低了洗钱的操作门槛。在支付宝上获取虚拟账户比较简单(自行创建账户或窃取他人已有账户)，犯罪分子通过将非法资金注入持有的若干虚拟账户后，通过B2C、C2C平台进行真实交易或者关联交易将资金洗白。对于B2C、C2C平台而言，其设计目的是为了促成交易，风控能力更加脆弱。况且它们为了获得更高的利润会有意无意地放松对异常账户的监管，无形中放任了犯罪分子的洗钱行为，危害了社会的经济秩序。

2.3客户权益保障不足

客户是支付宝平台收获利润的首要前提，客户带来的流量不仅能促进广告商以及商户的入驻，还能进一步促进更多客户的加入。广告商的广告投放可以带来利润，商户入驻可以带来利润，商户与客户达成的交易亦可以带来利润。客户选择平台的考虑之一是支付环境的安全或资金安全，因此这应当是平台追求的目标。但有的支付平台的注册协议中却规定了平台在一定条件下可以不经消费者同意就可以直接冻结、划走消费者存于账户中的资金。《支付宝服务协议》规定，支付宝可以在发现异常交易或合理怀疑交易有疑义或有违反法律规定或本协议约定之时，为维护用户资金安全和合法权益，本公司有权不经通知先行暂停或终止您名下全部或部分支付宝账户的使用(包括但不限于对这些账户名下的款项和在途交易采取取消交易、调账等措施)即可冻结客户账户部分或者全部资金和账号。消费者者想要解冻资金，除了要按照支付宝要求提供包括物流凭证、身份证、银行卡、阿里旺旺聊天记录截图等资料外，支付宝自身也有权决定是否予以解冻。支付宝公司依据法律法规及法律文书的规定、有权机关的要求属于依法配合司法行政机关的行为，属法定义务，具有正当性。但依据《支付宝服务协议》约定和支付宝公司单方面判断就可决定冻结存款或账户显然超出了配合司法行政机关行为的范围与合理边界《。支付宝服务协议》还约定本公司有权了解您使用本服务的真实交易背景及目的，您应如实提供本公司所需的真实、全面、准确的信息或资料；如果本公司有合理理由怀疑您提供虚假交易信息的，本公司有权暂时或永久限制您所使用本服务的部分或全部功能。客户递交信息材料的真伪应由权威部门认定，如果只是支付宝公司单方做出认定，那么明显缺乏说服力。支付宝只是一家商业机构，在获得法律授权之前不得随意处理客户的合法财产《。非金融机构支付服务管理办法》规定了第三方支付机构只有在明知或应知客户的支付业务牵涉违法犯罪活动时才可冻结客户的支付业务，支付宝将这一权限扩张到自己可单方面订立冻结资金与账户的标准，显然构成了权力的滥用。按照相关法律规定，必须是有权的司法、行政机关依职权在法定的情形下才能冻结公民财产，并遵循比例原则，冻结存款、汇款的金额应当适当，必须与履行行政决定的金额或者违法行为的情节相适应。关于划拨消费者账户资金问题，支付宝的《争议处理规则》约定本规则未能明确的，交易双方授权本公司自行判断并决定将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。就是说它可按照其依据争议处理程序根据自己判断做出的结论单方面执行，将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。若争议双方选择自行协商或者通过司法途径解决的；在支付宝规定的时间内未协商一致或者执法、司法机关未受理的，支付宝也可以强行将货款退返给买家或打款给卖家。这其中问题在于，支付宝公司没有对其自行处理结果的法律执行力，这种划拨行为与其自身性质不符，侵犯了司法机关解决纠纷的权力。即使《争议处理规则》中约定客户同意将争议交由支付宝公司按照规则确定的程序进行处理，仍不能得出支付宝公司可以强制执行处理结果的结论，因为强制执行力作为国家强制力的组成部分，直接侵害公民的财产权利，只有法定的有关机关才能行使。这就是仲裁机构、公证机构的仲裁裁决、公证文书虽然具有法律效力，但最终的执行仍须要向人民法院提出申请，由人民法院裁决进行强制执行。退一步讲，即便未来支付宝的争议处理程序能够得到法律的认可，可执行部分还是要向人民法院提出申请才行。安全保障义务方面，第三方支付机构以约定在先为由，有推卸责任之嫌《。支付宝服务协议》约定：使用转账服务是基于您对转账对方的充分了解(包括但不限于对方的真实身份及确切的支付宝登录名等)，一旦您选用转账服务进行转账，您应当自行承担因您指示错误(失误)而导致的风险。本公司依照您指示的收款方并根据本协议的约定完成转账后，即完成了当次服务的所有义务，对于收付款双方之间产生的关于当次转账的任何纠纷不承担任何责任，也不提供任何形式的纠纷解决途径，您应当自行处理相关的纠纷。表明看来似乎没什么问题，消费者既然发出了指令，自然应该对指令的后果和可能的风险承担相应的责任。但指示的概念是什么表述不清。事实上，在第三方支付机构交易中，客户所能发出的所有指示都是支付平台预设好的。既然第三方支付机构对指示的发出有参与其中，就应该对其预设的行为后果负责，对可能因为程序设计缺陷导致的风险，支付**当承担相应的责任，而不能仅仅因为指令由客户直接发出就要求其客户承担全部责任。

3对第三方支付机构法律规制的完善

随着我国第三方支付机构数量与业务不断增长以及第三方支付机构在电子商务行业中逐渐成熟，规范第三方支付机构逐渐成为社会共识。为有效促进消费者信心，维护电子商务行业相关业务的有序开展，对当前第三方支付存在的法律风险应当结合我国实际情况与有关外国的立法实践进行控制，从而实现对第三方支付机构法律规制的完善。

第五篇：上市公司财务欺诈及其法律规制

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上市公司财务欺诈及其法律规制

【摘要】上市公司财务欺诈严重影响了证券市场的健康发展，给国家和投资者带来了重大的损失。本文对上市公司财务欺诈产生的原因进行了分析，并对如何从法律制度层面规制我国上市公司财务欺诈进行了探讨。【关键词】财务欺诈；公司治理；上市公司 【正文】

一、上市公司财务欺诈的形式及其危害

（一）上市公司财务欺诈的表现形式

1.虚拟资产，隐藏债务，以虚增所有者权益

利用虚拟资产，不及时确认、少摊销已发生的费用和损失。虚拟资产的主要手段有：虚增库存存货，不良增产长期挂帐。隐藏债务的手段多种，最常见的是到期应付费用不予确认。其结果是虚增了本期利润，少记负债虚增了所有者权益。

2.掩饰重大交易或事实

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掩饰重大交易或事实有两种做法，一是利用报表项目进行掩饰，在会计报表项目中，以“其他应收款”和“其他应付款”作为调节器。二是在表外披露中掩饰，通常是对重大事项如诉讼、担保事项等隐藏或不及时披露。

3.虚构交易事项

虚构交易事项是最简单也是最常见的一种造假手段，包括虚构交易事项和制造经济业务两种类型。其主要手段：一是签订销售合同，物权尚未转移时确认收入；二是将库存商品确认为主营业务收入，同时增加应收款项，使主营业务收入虚增，形成白条利润，又通过应收款虚增了资产。这类造假不仅违反了会计法规而且也违反了合同法、税法等重要经济法规。

4.运用不恰当的会计政策

会计政策是公司编制财务报告时所采用的具体原则、基础、惯例、规则和实务，不同的会计政策能够产生不同的经营成果和财务状况。由于采用不同的会计政策对公司的财务报告有很大的影响，从而为管理层操纵公司的财务状况和经营业绩提供了机会。公司往往借助多种多样的会计政策选择来实现对自己有利的经济后果。

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5.利用时间差异

主要方式有：将应由本期补偿的已销产品成本推迟到以后期间结转；将应由本期负担的已发生费用列作待摊；将应计入本期但以后支付的费用不予计提，以虚增本期利润和资产；将以后期间的收入提前确认或者虚开发票，次年再以质量不合格为由冲回；借助签订“买断”收益权的协议，提前确认收入。

（二）上市公司财务欺诈的危害

上市公司的财务欺诈手法多种多样，防不胜防，屡禁不止，使境外投资者对中国上市公司的投资价值“打折处理”，投资B股市场的兴趣近年来“有减无增”。同样是被“假账”所害，国内证券市场上不仅投资者信心受挫，而且巨额流通市值蒸发。例如，仅银广夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的损失多达70多亿元。可见，财务欺诈给我国经济生活造成的损失有多大。

二、上市公司财务欺诈产生的原因

（一）独立董事不能保持真正独立并勤勉尽责

公司治理结构不完善是上市公司财务欺诈不能有效防范的内部原

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赢了网s.yingle.com 因。我国上市公司治理结构不完善主要表现在独立董事、监事会等公司内部控制机构不能有效地发挥作用。目前上市公司独立董事存在不少问题，较为突出的有：（1）独立董事“不独立”，现行独立董事主要是由政府主管部门、董事会或董事长聘任，独立董事的任免权掌握在公司高层管理人员手中，从而造成独立董事不独立的现象；（2）有些独立董事“不懂事”，很多公司聘请独立董事时过分看中其名望与社会地位，实际上是陷入“名人误区”，而不管该名人是否有时间和精力“光顾”公司；（3）对独立董事没有明确的约束机制，如谁来监督独立董事的工作即不明确。

（二）上市公司内部审计部门职责划分不明确

与上市公司内部审计有关的部门除了《公司法》规定的监事会外，还包括中国证监会和国家经贸委在2002年1月7日联合发布的《上市公司治理准则》要求设立的机构——审计委员会，及公司内部本来就有的审计部，共三个部门。这三个部门之间的职责范围划分不够明确，影响了它们功能的发挥，没有起到应有的防范上市公司财务欺诈的效果。

（三）外部审计机构缺乏独立性

会计师事务所作为上市公司的外部审计机构，如果能对上市公司的财务进行独立的审计，就能从外部构起一道防止上市公司财务欺诈的屏

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赢了网s.yingle.com 障。而事实上，会计师事务所是很难独立的。这主要是因为一些上市公司治理机构不完善，公司董事长实际上集公司决策权、管理权、监督权于一身，股东大会形同虚设，经营者由被审计人变成了审计委托人，并决定着审计机构的聘用、续聘、收费等事项，完全成了会计师事务所的“衣食父母”，因此，一些会计师事务所便丧失了应有的职业道德，与之“共谋”作假。

（四）违法成本低廉

只要造假的预期成本大大低于造假行为可能获取的不义之财，就会有人怀着侥幸的心理铤而走险，干起财务欺诈的勾当。何况我国目前财务欺诈的违法成本本来就很低廉。

三、法律规制

上市公司财务欺诈的屡次发生，对证券市场的健康发展产生了极为消极的影响，它不仅使广大投资者蒙受巨大损失，严重地挫伤了广大投资者的投资积极性，而且也动摇了发展社会主义市场经济的基础——诚信的要求，必须从法律制度层面加以规制。笔者认为，可以从上市公司财务欺诈产生的原因入手，对症下药，主要有以下一些措施：

（一）完善公司内部约束法律制度

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1.确保独立董事真正地独立并勤勉尽责

使独立董事真正地独立并勤勉尽责，等于从公司内部构筑起了防范上市公司财务欺诈的第一道防线。为了构筑起这条防线，美国国会于2002年7月通过了《公众公司会计改革和投资者保护法》[1]，为了更好地实施该法律，加强对上市公司财务欺诈的监控，美国两家最大的证券交易市场——纽约证券交易所和纳斯达克证券市场经美国证券交易委员会批准颁布了《上市公司治理新规则》，对《公众公司会计改革和投资者保护法》的内容做了细化，两者对上市公司独立董事提出了如下要求：（1）在证券交易所上市的所有上市公司的董事会中独立董事必须占多数；（2）独立董事不能受雇于其担任独立董事的公司，其家属也不能在该公司管理层任职，独立董事本人及其直系亲属都不能接受该公司超过10万美元的直接酬劳；（3）独立董事也不能担任同其任独立董事的上市公司关系密切的另一家公司管理层的职务。

两者还明确规定，独立董事享有公司治理、公司审计、董事提名和薪酬制定等方面的监督权。这一新的制度安排使董事会成为公司内部监管及控制最为关键的机构。董事会不仅仅是重大事务的决策机构，而且必须将上市公司的日常监管功能摆

在首要位置。

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为了加强公司内部约束机制，我国也引进了英美法上的独立董事制度，证监会在2001年8月出台的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下文简称“指导意见”）规定，独立董事的独立性，是指董事独立于控股股东，独立于经理层，独立于公司主要的业务关系。证监会和国家经贸委在2002年1月联合出台的《上市公司治理准则》要求上市公司按照股东大会的有关决议设立审计、薪酬和提名委员会，并规定在这些委员会中独立董事应占多数并担任责任人。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。但我国有关独立董事法律制度还有很多不完善的地方。如作为公司法律制度根本法的我国《公司法》只规定上市公司设独立董事，但对如何保证独立董事独立地行使职权（即独立性）未做规定。又如，扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所却未能像美国两家最大的证券交易所那样出台上市公司治理规则，它们能做的仅仅是根据“指导意见”对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核。

从以上分析可知，我国有关独立董事独立性的立法层次不高，仅限于证监会的部门规章，而部门规章的规定也只涉及到独立董事本人，未涉及其家属，强调更多的是人格上的独立，经济上的独立强调不够。为了使我国独立董事在人格上和经济利益上真正地独立并勤勉尽责，有必要借鉴美国的作法，提高立法层次，在《公司法》中增加关于独立董事独立性的具体内容。

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此外，扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所在上市公司治理方面也应该大有作为。笔者建议，在将来修改《证券法》时赋予证券交易所权力或者通过证监会授权制定《上市公司治理准则》，以使证券交易所能更好地协助证监会监督上市公司，保证独立董事真正地独立并勤勉尽责，防范上市公司财务欺诈。

2.确保审计委员会独立地行使职权

从法律制度上确保审计委员会委员的独立性，并赋予其选聘或改聘外部审计机构——注册会计师事务所的权力，对防范上市公司财务欺诈具有十分重要的意义。美国《公众公司会计改革和投资者保护法》赋予审计委员会更大的监督权力的同时，又对审计委员会委员提出很高的要求，以保证它能独立地行使这些权力。依据该法的规定，审计委员必须全部由独立董事组成，其中至少要有一名财务专家，其中每位委员都必须具有独立性。审计委员会负责选择和监督会计师事务所，并决定会计师事务所的付费标准，所聘任的会计师事务所必须直接向审计委员会报告工作。审计师只有在事先获得审计委员会的许可后才能给公司提出审计业务和非审计业务。委员会有权监督公司的会计及财务报告过程及公

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赢了网s.yingle.com 司财务报表的审计。审计委员会有权在执行任务所需要的范围内聘请独立咨询顾问和其它顾问，审计委员会也有权任用和解雇会计师。上市公司必须提供审计委员会合适的财务和资金，以保证审计委员会能完成工作。

为了确保审计委员会独立地行使上述职权，该法规定了如下一些内容：（1）审计委员会的成员除了职务收入外，不得收受来自上市公司及其子公司的顾问、咨询或者其它报酬；（2）委员会成员不得担任上市公司及其子公司的任何职务；（3）委员会隶属董事会，全部由独立董事组成，有权独立聘请或解聘审计机构，不受高级管理人员的干预。如果上市公司不能确保审计委员会独立地行使上述职权，美国证券交易委员会有权命令全国的证券交易所及全国证券协会禁止该公司上市。

与美国相比较，我国在这方面的规定还有待完善。我国《上市公司治理准则》第52条只规定审计委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士，而没有对审计委员会委员的独立性问题作出规定。为了确保审计委员会独立地行使财务监督职权，也有必要借鉴美国的作法，在《公司法》中完善相关规定。

另外，还应赋予审计委员会选聘或改聘注册会计师的职权。我国《上市公司治理准则》第54条只规定由审计委员会提议聘请或更换外部审

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赢了网s.yingle.com 计机构，还没有赋予它选聘或改聘注册会计师的职权。《上市公司章程指引》将选聘或改聘注册会计师的职权赋予股东大会。这项规定对于公司治理结构完善的上市公司而言是一项设立良好的制度。但事实上由于我国上市公司内部治理结构不够完善，特别是由国有企业改制而来的上市公司这种现象更加突出，例如以公有制为主体的股份在股权结构中一股独大及国有股股东在董事会中实质上的缺位，导致公司被内部人控制，证监会有关选聘或改聘会计师事务所的现行规定实施的必然结果是，公司聘任会计师事务所的权利完全掌握在管理层手中，被审计者变成了审计委托人，这无异于为管理层“购买”注册会计师的审计意见创造了条件。如何避免这种现象，笔者认为除了进一步完善上市公司治理机构外，也有必要借鉴美国的作法，直接赋予审计委员会任用和解雇会计师事务所的权利，这对遏制上市公司内部人控制现象将发挥重大作用。

3.明确内部审计各部门间的关系

我国上市公司中涉及内部审计的部门有监事会、公司内部审计部及上市公司按照证监会的要求设立的审计委员会。[2]这三者之间的关系需要明确。

美国《公众公司会计改革和投资者保护法》将审计委员会与内部审计部之间的关系界定为：公司内部审计部门应向审计委员会负责，由其直接向审计委员会报告工作，并且由审计委员会处理公司的财务投诉问

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赢了网s.yingle.com 题。我国深圳证券交易所在2006年1月出台的《中小企业板投资者权益保护指引》也作出了类似的规定。该指引第34条规定，上市公司设立内部审计部门，对公司财务管理、内控制度建立和执行情况进行内部审计监督。内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作。内部审计部门的负责人必须专职，由审计委员会提名，董事会任免。笔者认为，公司内部审计部门应向审计委员会负责，并直接向审计委员会报告工作。明确审计委员会与内部审计部门之间的关系，能防止内部审计部门被公司管理层操纵，有利于防范财务欺诈。划清审计委员会与监事会在监督方面的职责。笔者认为，应划分审计委员会与监事会在财务信息监督方面的职责，审计委员会财务信息监控职能应定位于事前监督，即审核公司的财务信息及其披露。监事会对财务信息的监控应是一种事后监控，包括监督公司管理层执行股东大会和董事会决议的情况、执行公司章程的情况、有无违法行为、有无侵犯小股东利益的行为等，两者要形成相互制约、相互监督的关系。

需要指出的是，良好的法律制度设计如果没有一定的法律责任制度作保障，是难以实现其预期效果的。按照美国《公众公司会计改革和投资者保护法》，如果上市公司不能保证独立董事和审计委员会独立地行使职权，美国证券交易委员会有权命令全国的证券交易所及全国证券协会禁止该公司上市。纽约证券交易所除了按照《上市公司治理新规则》的规定对之进行摘牌处罚外，还可对其进行公开申诉或向法院起诉。而我国《公司法》、《上市公司治理准则》、《关于上市公司建立独立董事制

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赢了网s.yingle.com 度的指导意见》及深圳和上海证券交易所都没有作这样的规定。因此，我们有

必要借鉴美国的做法，除了对个人进行纪律处分和行政处罚外，还应加大对上市公司的处罚，规定：凡不符合有关独立董事独立性和审计委员会独立性要求的企业，证券交易所将不允许其上市发行股票。已经上市的公司，证券交易所有权限期改正，否则，证券交易所有权暂停其股票上市。

（二）加强外部审计机构的独立性

加强外部审计的独立性，使其能够对上市公司的财务进行独立的审计，能有效地防范财务欺诈的发生。为此，我们可以借鉴美国的作法，实行强制执行审计师定期轮换制度。依据美国《公众公司会计改革和投资者保护法》的规定，审计事务所主要合伙人和初审合伙人担任该公司的外部审计师的时间不得超过5年；如果公司首席执行官、财务总监、首席会计官等高级管理者在前一年内曾在会计师事务所任职，该事务所则被禁止为这家公司提供法定审计服务。我国也可以规定，一个审计项目的负责人，主审会计师每5年要换一次。会计师事务所内部的对某一公司的审计小组需要定期轮岗，单个小组不能建立与客户过于熟悉的关系。此外原则上还可以要求公司相邻的审计报告不能由同一事务所出具，或要求两家以上的事务所共同出具同一的审计报告。

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另外，建立由审计委员会直接负责聘用和监督独立审计师，决定独立审计师的报酬，并由独立审计师直接向审计委员会负责并报告工作这样的法律机制，使审计委员会成为外部审计和管理层之间的隔离带，也有助于维护独立审计师的独立性。

（三）加大财务欺诈责任者的违法成本

1.修改《公司法》、《会计法》和《刑法》，加大对财务欺诈违法者的处罚力度，提高其违法成本针对安然、世通等公司的财务欺诈事件，美国国会出台的《公众公司会计改革和投资者保护法》加重了对财务欺诈违规行为的处罚力度，规定：

（1）故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25 年入狱。对犯有欺诈罪的个人和公司的罚金最高分别可达500万美元和2500万美元。

（2）故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响联邦调查的行为将视为严重犯罪，将处以罚款或判处20年入狱，或予以并罚。

（3）执行证券发行的会计师事务所的审计和复核工作底稿至少应保存5 年。任何故意违反此项规定的行为，将予以罚款或判处20年入狱，或予以并罚。

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（4）公司首席执行官和财务总监必须对报送给SEC的财务报告的合法性和公允表达进行保证。违反此项规定，将处以50万美元以下的罚款，或判处入狱5年。

（5）起诉证券欺诈犯罪的诉讼时效由原来从违法行为发生起3年和被发现起1年分别延长为5年和2年。

（6）对检举公司财务欺诈的公司员工实施保护措施，并补偿其特别损失和律师费。

而我国的法律法规对财务欺诈的处罚力度偏低，违法成本低廉，使一些个人和公司胆大妄为。为了遏制财务欺诈，我国也有必要借鉴美国的作法，加大对财务欺诈者的处罚力度。

2.完善财务欺诈民事责任和民事诉讼法律制度，使财务欺诈者及时受到法律制裁

目前，我国有关注册会计师法律责任的争议主要集中在民事责任领域，而1994年实施的《注册会计师法》侧重于行政责任和刑事责任，对注册会计师民事责任的规定相对薄弱，缺少关键的过错推定原则和因果关系要件。民事责任法律制度的不完善，使受害人很难通过民事诉讼

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赢了网s.yingle.com 途径获取救济，也难于让财务欺诈责任者承担民事赔偿责任，增加其违法成本。另外，由于现行《注册会计师法》制定的时间较早，其关于会计责任的规定与《证券法》存在不衔接的地方，后者实行的是过错推定责任制度。因此，有必要修改《注册会计师法》，明确规定在会计师事务所作虚假陈述时，基于信任虚假陈述而从事证券交易的投资者有权要求会计师和会计师事务所承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。这就是说，会计师事务所等证券服务机构为上市公司出具的审计等报告中有财务欺诈的成份时，应推定会计师事务所等证券服务机构主观上存在过错，让其与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，除非会计师事务所等证券服务机构能证明自己没有过错。由计师事务所等证券服务机构承担举证责任，而不是由作为原告的投资者承担承担举证责任，这有助于减轻投资者的诉讼负担，加大计师事务所等证券服务机构的诉讼成本。

《证券法》和《注册会计师法》上规定的民事赔偿法律制度要真正变为当事人实实在在的权利，还需要与之配套的民事诉讼法律制度。事实上，我国最高人民法院在全国推行的证券民事诉讼行政前置程序制度，虽然能防止滥讼，提高司法效力，但其弊端也是很明显的，它加大了受害人提起民事损害赔偿诉讼的难度，增加了受害人向上市公司财务欺诈者索赔的困难，客观上起到了减少上市公司财务欺诈成本的作用。所以，笔者建议，改变人民法院的现行作法，废除证券民事诉讼有关前置程序的要求，以方便受害人提起财务欺诈民事损害赔偿诉讼，使受害人的损

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赢了网s.yingle.com 失能得到及时的补救。【注释】

[1]该法由美国众议院金融服务委员会主席奥克斯利和参议院银行委员会主席萨班斯联合提出，又被称作《萨班斯——奥克斯利法》（简称萨班斯法）。该法对美国《1933年证券法》、《1934年证券交易法》做了不少修订，在会计职业监管、公司治理、证券市场监管等方面作出了许多新的规定。

[2] 2002年1月，中国证监会和国家经贸委联合出台的《上市公司治理准则》要求上市公司的董事会设立审计委员会。

民法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求免费法律咨询的帮助。

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