地方政府违规举债融资法律规制[五篇模版]

第一篇：地方政府违规举债融资法律规制

地方政府违规举债融资的法律规制

疫情影响下经济下行进一步加剧，地方政府基建投资随之加码，举债融资方式也是“各显神通”。同时，全国财政厅（局）长座谈会会议明确，要始终树立债务风险意识，不因疫情及财政困难而放松地方政府债务管理，强化违法违规举债责任追究。为此，本文从法律角度对地方政府违规举债融资问题进行简要分析。

01.地方政府违规举债融资的原因分析 抛开中央与地方在财政事权与支出责任划分等宏观体制原因外，地方政府违规举债融资原因大体如下：

（一）地方政府举债融资观念问题

1.举债融资方式合规性意识不足，本着法不责众的观念利用平台公司或其他违规模式融资。

2.举债融资预算约束意识不足，重项目举债建设，轻债务管理偿还，形成了企业借债、政府使用、偿债资金无法落实的局面，债务偿还主要依靠土地收入和借新还旧，或者寄希望于下届政府或者上级政府救助，“上任点菜，下任买单”的投机观念普遍。

（二）一些金融机构推波助澜

地方基建融资因有政府信用背书、融资风险小，融资规模大、利于业绩提升等特点为金融机构所青睐。基于此，一些金融机构绑架地方政府和地方国企，以政府信用代替商业化评估，放松合规性风险管控要求，帮助地方政府违规举

债融资，以致于政府购买“金融”服务、利用平台公司作公益项目业主融资等违规方式泛滥不止。

（三）现有合规的举债融资方式无法完全满足实际需要

PPP 模式和政府债券模式是《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43 号）明确提出的举债融资方式，也是政府举债融资仅有的两种合规方式，但两种方式无法完全满足地方政府基于政绩冲动的基建融资需要。

02.地方政府主要举债融资模式简述 （一）PPP 模式

PPP 模式要求地方政府遵守程序、考虑财力上项目，避免违规及过度举债。受制于财承空间、持续合规监管等因素，对一些地方政府而言，PPP 模式制度价值仅限于合规，即使有财承空间，也不作为首选融资模式。主要原因如下：

1.项目落地难。项目落地周期长，合规性要求高，政策变动频繁，项目库管理具有一定主观性，项目实施可预期性差、不可控，制度实施成本高。

2.项目融资难。政府方配套难，如无法解决项目用地、用地手续或股权出资等；投资人资本金出资难，过度依赖资金“杠杆”，股权融资受限；项目融资难，合规性审核严，融资成本高。

3.新上项目难。新上项目受财承 5%、10%的限制等，一些缺乏收益的公益性学校、市政及普通公路等项目无法实施；一些项目为满足使用者付费比例不低于 10%的要求而过度“包装”，或入库闯关失败，或带病前行。

4.合规性风险高。在招商引资或合同谈判中，强势投资人要求地方政府（含出资代表、地方国企）提供担保、兜底融资、建设、运营风险（如运维费用实报实销、使用者付费差额补足等）等，逼迫地方政府违规作出承诺，让政府方觉得无奈、风险大。

5.政府方对项目整体“驾驭感”差。PPP 项目的过程管理主要依赖于投资人，项目进展顺利与否，很大程序上取决于是不是找到了一个“靠谱”、有实力的投资人。然而，一般的市、县一级政府很难吸引优秀的有实力的投资人，项目进展很大程度上靠运气，增加了地方政府选择 PPP 模式的顾虑。

（二）专项债模式

专项债模式属新《预算法》规定的政府举债融资方式，要求债券与项目资产、收益相对应，即项目应具有明显的经济效益，项目收益覆盖债券本息，实现封闭运作，该模式无法适用于缺乏收益或者经济效益不足的项目。

1.专项债模式如火如荼，其优势在于：

（1）受疫情影响，专项债也在加速发行使用，项目周期短。

（2）发行流程相对简单，银行主导，中介配合，交易机制简单。

（3）资金成本低，债券期限逐步与项目期限相匹配，资金下达时间快，甚至提前下达。

（4）不改变原有的管理体制，对政府而言，更简便、更熟悉、更易控制。

2.专项债模式相当程度上挤压了 PPP 模式的空间，但同时也存在隐忧：

（1）资金闲置或挪用，未能形成或及早形成实务工作量。

（2）过度包装，虚构或虚增项目预期收益。

（3）虚假配套，地方政府承诺的财政配套资金难以兑现。

（三）BT（建设-移交）模式

即由地方政府（含所属机关事业单位、社会团体等）委托单位建设非经营性基础设施建设项目，地方政府对工程价款逐年予以支付（即“回购”）。

除采用 PPP 模式外，按照《预算法》的要求，公共项目建设应“先有预算后有支出”，《政府投资条例》要求政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金，且政府投资项目不得由施工单位垫资建设，现行法规政策下，BT 模式已无合规空间。但不少政府投资项目仍穿着“EPC”的“马甲”运作，如：

1.借施工招标的外衣，行垫资施工之实，在施工合同中详细约定政府逾期付款的违约责任，以违约责任的形式解决垫资的融资成本问题。

2.采取“F+EPC”模式，实为违规举债、垫资建设。但“F+EPC”模式适用于PPP 模式的投资人，EPC 模式可适用于政府投资项目，按照法规政策要求，规范实施本身并不违规。

（四）政府购买“服务”

即工程建设项目被包装成政府购买的“服务”，由地方政府或平台公司通过委托代建、融资租赁、信托理财等方式购买融资服务。

《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87 号）列明了购买服务负面清单，明确禁止将基础设施建设、金融机构和非金融机构的融资行为纳入政府购买服务范围。《政府购买服务管理办法》（财政部令第 102 号）也明确了不得将融资行为纳入政府购买服务范围。

因一些金融机构在融资业绩冲动下曲解或误导，地方政府也通过制定本级政府购买服务目录的权力将工程建设或融资纳入服务目录，扩大服务范围、超越购买服务期限，该模式曾一度泛滥。然而，政府购买服务仍受《预算法》、《政府采购法》“先有预算后有支出”的约束，而非先有服务再追加预算，该模式本质是违规的，因而也被政策规制。

（五）ABO（授权—建设—运营）模式

即地方政府授权企业作为项目业主，由其提供投融资、建设及运营服务，地方政府给予一定财政支持。不同于 PPP、BT 或委托代建，ABO 模式主要特点为：授权方式为竞争授权或协议指定，授权对象为地方国企，授权项目多为资源整合类、边界条件可能不清晰，授权期限无限制等。

ABO 模式项目实践始于北京，江苏省出台了《推进政府投资工程集中组织建设的指导意见》（苏建建管〔2018〕23 号），但国家层面并无明确规定，不属于合规的举债融资模式。ABO 项目性质为政府投资项目，财政资金作为项目重要付费来源，实质仍为政府采购。但在预算安排、实施主体选择和竞价指标等方面，违反《预算法》和《政府采购法》等，因竞争性程序缺失等，合同可能面临无效。

（六）平台公司模式

即由地方政府指定平台公司作为公益性项目的业主或代建单位，代地方政府举债融资，建设政府投资项目。该模式实质为企业举债、政府使用，政府通过企业举债，混淆了政府与企业的职能和责任，属违规举债。

在举债方式上，由于资产注入困难（公益性资产禁止注入、土地出让实行收支两条线、财政注资难等），平台公司往往要求合作单位具有垫资能力或融资能力；在债务偿还上，政府无法出具担保函、承诺函或者将企业债务纳入政府预算，主要由企业先行偿还，政府通过无偿注入或者低价出售资产予以弥补。

03.政府举债融资的违规识别与法律风险 （一）举债融资方式的违规识别

1.PPP 模式和专项债模式，系国发〔2014〕43 号文等相关法规政策文件明确推行的合规举债融资模式，但项目实施时，仍需要关注项目违规举债的风险。

（1）根据《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10 号）等，存在政府兜底的，将被认定为政府隐性债务，项目直接退库，提请问责；存在其他不规范运作问题的，限期整改，否则，也将启动退库问责程序。

（2）根据《地方政府专项债务预算管理办法》（财预〔2016〕155 号）等，违规严重的，相关地区专项债券发行资格将被暂停，相关人员将被依法追责。

2.其他举债融资模式大量存在，但几乎都是不同程度地违反了《预算法》等相关规定，可结合以下规定识别：

（1）是否违反《预算法》和《政府采购法》等“先有预算后有支出”及相关的招标采购程序的要求。

（2）是否违反《政府投资条例》“国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金”以及“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”的要求。

（3）是否违反国发〔2014〕43 号文“分清责任。明确政府和企业的责任，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政府偿还，切实做到谁借谁还、风险自担”的要求。

（4）是否违反《财政部 发展改革委 司法部等关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50 号）“地方政府及其所属部门不得以文件、会议纪要、领导批示等任何形式，要求或决定企业为政府举债或变相为政府举债”的要求等。

（二）违规举债融资的法律风险

违规举债融资一旦被认定，地方政府往往会协商、协调解除相关合同、撤销政府所出决议或担保函，并通过退还、延期支付、借新还旧、债务置换等方式进行整改。但债务整改并不会因此而淡化或规避违规举债融资的法律风险。

1.政府债务风险

地方政府债务管理实行严控增量，终身问责、倒查责任，债务管理作为硬指标被纳入政绩考核。如发生债务风险：

（1）地方政府将面临着整改、违约失信、营商环境恶化、被列入投融资“黑名单”等风险。

（2）相关责任单位将面临行政问责风险，相关责任人将面临党纪处分、行政问责以及玩忽职守、滥用职权等刑事风险。

（3）金融机构及其相关负责人和授信审批人员将被依法依规追责，金融机构将自行承担相应损失或被下调评价等级等。

（4）中介机构、法律服务机构违法违规为融资平台公司出具相关报告、法律意见书等的，单位及相关从业人员将被依法依规追责。

2.合同效力风险

（1）违规举债融资所涉合同

政府违规举债融资所涉合同的效力，需结合《预算法》、《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例、《合同法》、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17 号）等进行具体判断。

如存在应招未招、未招先定、串标、泄密等情形的，属法定无效；如不属于法定无效情形，而仅仅违反《预算法》第三十五条禁止违规举债的规定，笔者认为该规定系规范政府收支行为的行政管理性强制规定，非效力性强制规定，不能因此认定合同无效。

（2）政府担保

政府通过安慰函、承诺函或会议纪要等方式提供担保，为法律明确禁止，担保合同无效，但担保人仍应根据其过错程度承担相应的民事责任。

第二篇：建立健全地方政府举债机制

目录

一、地方融资平台发展现状、问题及其原因

（一）地方融资平台发展现状及问题

1、适度宽松的货币政策与四万亿投资推动了地方融资平台数量与规模的超常规增长

2、融资规模的急速扩大与偿还来源的不确定性加大了地方财政风险

3、商业银行对融资缺乏有效的信息识别能力导致大量不健康贷款产生

（二）地方融资平台问题产生的原因

1、地方政府财权与事权不统一，存在融资需求

2、我国政治体制及官员升迁机制导致地方政府存在内在的高负债的倾向。

3、融资平台缺少股权制衡机制，市场力量难以进入融资平台

二、界定和明确地方政府与融资平台利益边界

（一）融资平台与政府间的基本关系——企业和股东

（二）政府在融资平台中的利益边界

1、按照其出资比例，享有资产收益权和表决权

2、按照其出资额承担有限责任，不包括担保责任

3、作为董事会成员，提名高级管理人员。

4、作为基础设施及公益项目的招标人

5、按照公共品补贴原则对纯公益性项目提供财政转移支付

6、根据融资平台特点设定相应的税收减免等优惠政策以吸引民间资金进入

三、完善融资平台的治理结构

（一）促进投资主体多元化，改善平台公司股权结构

1、通过税收减免等政策引入战略投资者参股融资平台

2、引入战略投资者过程中，应注重其经营行业的多元性。

（二）聘用非政府人员进行管理，实现所有权与经营权分离

（三）降低政府对于融资平台的“绝对控股”，引入股权制衡机制，（四）建立健全地方融资平台内控机制，提高财务披露与透明度

四、整合融资平台之间、融资平台与政府主管部门之间的同类业务

（一）理顺各类平台业务内在关系，清理无效交叉，按照业务特性整合资源，提高融资平台内部业务协同效应

1、理顺各平台业务内在关系，清理平台间业务无效交叉

2、熟谙各类业务间关系，依其特性对平台公司进行整合，提高融资平台内部业务协同效应

3、清理整合部分政府主管部门交叉职能，将可下放部分下放融资平台

（二）清理合并规模较小的融资平台，保证融资平台资源协作运用空间充分

1、县乡级融资平台的激增导致风险急剧上升

2、县乡融资平台的设立不符合融资平台经营所具有的规模经济的特点，3、清理县乡区级融资平台，以地市为统筹进行平台建设

（三）建立金融控股公司统筹融资平台，严控风险，为地方政府建座“防火墙”

1、建立金控公司统筹融资平台，协调资源运作

2、严控风险，为政府建座“防火墙”

五、加强融资平台公司的外部监管

（一）建立健全相关法律制度

（二）完善融资平台审计制度及信息披露制度

（三）建立健全地方融资平台风险预警机制

（四）建立融资平台评级机制

1、评级机制有助于融资平台引入市场资金

2、评级机制有助于对融资平台经营产生约束作用

（五）加强融资平台的日常经营监管

1、加强项目的立案审核监控

2、加强项目进行中风险监控

3、加强对于平台公司的跟踪审计工作

4、加强融资平台日常KPI汇报管理

（六）完善融资平台的惩戒激励机制

1、激励机制应赏罚分明，形式多样。

2、建立平台公司退出机制。专题三：规范地方融资平台行为 降低地方政府债务风险

09年以来，地方融资平台飞速的发展，无可讳言，其为地方基础设施的建设与公共事业的发展带来巨大的助力。然而，长期缺乏规范性的发展，使得部分地方融资平台累积的大量的风险。如何规范地方融资平台的行为，使其能够合法、合规、合理、健康、良性的运作与发展，对于地方融资平台这一创新性实践更好的扮演经济社会的发展的助推器，为地方经济的发展带来“活水”而言，至关重要。

一、地方融资平台发展现状、问题及其原因

（一）地方融资平台发展现状及问题

1、适度宽松的货币政策与四万亿投资推动了地方融资平台数量与规模的超常规增长 地方政府融资平台自1994年分税制改革起步，到2009年开始进入快速扩张时期。2008年末，为应对国际金融危机的冲击，中国开始实施积极的财政政策和适度宽松的货币政策以刺激经济。在相关部委指导意见的鼓舞下，地方政府进一步集中资源，全面展开融资平台的设立，继续强化国资公司、城投公司、开发投资公司等融资平台的功能，做大其资本金规模，将部分财政资金、划拨土地、国有股权乃至学校、公用地等都纳入融资平台的资本金中1。

2008年初, 全国各级地方政府的投融资平台的负债总计1万多亿元, 而据中国人民行2009年第四季度披露的数据显示, 全国地方融资机构已达8000多家, 其中县级融资平台占70%以上。各级融资平台管理的总资产约为8万亿元, 总负债已达5万亿到6万亿元的水平,平均负债率高达60% 以上。2

2、融资规模的急速扩大与偿还来源的不确定性加大了地方财政风险

伴随着各类融资平台的不断发展，地方政府高负债倾向所产生的巨额融资规模已远远超过其还本付息能力，高达60%的融资平台平均负债率，极大的加深了地方政府的财政债务风险。此外，巨额的贷款余额偿还来源的不确定性以及其担保本身的法律无效性，也为金融系统的稳定带来了极大的风险。

3、商业银行对融资缺乏有效的信息识别能力导致大量不健康贷款产生

商业银行在这一时期开始大面积涌入地方融资平台业务。但大多数商业银行对政府支持的融资平台并不具备必要的信用信息分析和识别能力，导致无序竞争，严重破坏了金融生态环境，对融资平台的贷款审核频频违规，地方政府为融资平台违规担保的现象也十分普遍。12唐洋军，财政分权与地方政府融资平台的发展：国外模式与中国之道，2011 杨燕英，刘栓虎，规范地方政府融资平台的路径探讨，2011

（二）地方融资平台问题产生的原因

融资平台快速发展所引起的诸多问题，究其原因，主要还是由于其内在机制的不健全。综合起来，主要包括以下几个因素。

1、地方政府财权与事权不统一，存在融资需求

税收制度与相关法律使得地方政府财权与事权不统一，存在资金缺口。分税制改革后，地方财政收入急剧下降。然而，随着经济的发展，地方政府既要支持地方经济的发展，又要履行相当的事权。而这些事权大多刚性较强，所需支出的基数大，增长也快，地方财政出现了缺口。地方政府财权与事权的不统一，使得地方政府存在融资需求。而我国《预算法》规定，地方政府不得举债，使得该部分需求无法通过正常的债务手段进行化解。地方政府“捉襟见肘”的财政局面使得其内在即具有融资的刚性需求。

2、我国政治体制及官员升迁机制导致地方政府存在内在的高负债的倾向

我国现行的“淘汰式”的地方官员激励机制，使得官员在进行社会管理和市场交易的过程中同样扮演着“经济人”的角色。处于“政治锦标赛”中的官员其决策行为主要按照其任期政绩最大化进行。而“资源密集型”工程或基础设施建设，是在其决策中最有效率的部分，一方面，公共基础设施的建设可改善城市面貌和人民生活质量，其可获得良好的口碑；另一方面，其本身亦可获得较强的政绩信号。因此，我国政治制度下官员本身即对高基础建设投资具有强偏好。而官员的任期制度与相关金融产品期限的不匹配，也在一定程度上使得官员在进行融资时权利义务的高度不匹配，从而越发强化了其极为进行政绩工程而衍生的负债需求。

3、融资平台缺少股权制衡机制，市场力量难以进入融资平台

地方融资平台大多经营公共产品，其本身的低效率所导致的低收益特征使得市场力量不愿亦不能进入。市场力量的难以进入，使得融资平台大多股权单一，而很多融资平台管理人员由政府公务人员担任，更使得其经营完全无独立性可言，其经营大多地方政府“一言堂”。股权的高度集中，治理结构的不完整使得融资平台缺少经营独立性。而某些地方政府所提供的显性或隐形担保更模糊了融资平台的利益边界，使得其融资决策时缺乏理性的对其还款能力的考量，融资行为明显过于激进而缺乏风险意识，这也在另一方面刺激了融资平台贷款余额的非理性快速增长。

二、界定和明确地方政府与融资平台利益边界

现代企业理论认为,企业是一系列契约(合同)的组合,是不同的利益主体(理性的经济人)在追求其自身利益的过程中,为降低交易成本、节约交易费用而采取的一种相互之间交易财 产的方式。企业的这一本质特征实际上意味着以下三点:(1)企业契约作为不同利益主体相互交易财产权的方式,其参与者必然是对投入企业的资产(包括非人力资本和人力资本)享有财产权的权利主体。(2)企业契约是不同的利益主体基于对自身利益的追求而签订的。这就决定了企业的深层运行动机就是为了追求经济利益的最大化。(3)企业是由不同的权利主体组成的,他们各有其独立的经济利益,有基于其财产权而获取收益的权利。这就内在地要求参与企业的利益、权利主体必须明确界定各自的主体地位与权利边界,以便合理地分享企业组合资产(包括各企业参与人投入企业的各类非人力资本和人力资本)在运营过程中所带来的“不确定的最大化利益”。

(一)融资平台与政府间的基本关系——企业和股东

我们认为，对于地方融资平台而言，其本质是一种企业，作为独立承担民事责任的市场主体，独立的进行经营决策，维持企业的良性运转，对股东负责。现阶段利益边界的模糊以及治理结构的缺失使得地方政府融资平台失去了其作为企业的基本经营独立权，转而成为地方政府变相借债的手段和工具。

而地方政府在融资平台的经营管理中，所能扮演的角色只能是“股东”——以财政资金或者土地储备等方式对融资平台注资，按照其出资为限承担其有限责任。而作为股东，在现行法律框架内，政府不应也不能对融资平台的债务进行任何形式的担保和承诺行为。

（二）政府在融资平台中的利益边界

现阶段地方融资平台发展所出现的诸多问题，主要在于政府对于自身所应扮演的角色定位不明，管了太多不该管，管的太多，管的太宽。界定政府和融资平台的利益边界，主要在限定地方政府可参与的范围，可扮演的角色。综合来说，包括以下几个方面：

1、按照其出资比例，享有资产收益权和表决权

政府作为融资平台出资人，按照其出资比例，享有资产收益、分红的权利。同时，政府可根据其出资份额，对融资平台重大经营事项，行使表决权。

2、按照其出资额承担有限责任，不包括担保责任

政府作为融资平台股东，按照其出资额，承担有限责任。政府不应对融资平台融资行为进行任何形式的担保。

3、作为董事会成员，提名高级管理人员。

政府可作为董事会成员，提名高级管理人员。通过董事会投票决议高级管理人员任免工作。其中，为避免寻租行为，融资平台各层级经营管理人员均不应为政府公务人员

4、作为基础设施及公益项目的招标人

政府作为基础设施及公益项目的招标人，选择有资质、有实力的融资平台作为项目投、承标人对项目进行运作。项目运作过程中，政府实行预防监管的职能，不直接参与项目运作具体细节的决定及执行。

5、按照公共品补贴原则对纯公益性项目提供财政转移支付

对于纯公益性公共物品，政府应承担主要提供职能，由财政提供。对于其委托融资平台投建部分，政府按照公共品补贴原则对承建平台提供足额财政转移支付。

6、根据融资平台特点设定相应的税收减免等优惠政策以吸引民间资金进入

对于融资平台，政府可根据其特点制定相应的税收减免等优惠政策，以此促进民间资金的进入，优化融资平台股权结构。融资平台则作为企业，在规则内依法纳税。

三、完善融资平台的治理结构

完善融资平台的治理结构，作为一种现代企业管理的有效手段，能够在引入多元化股权制衡机制的情况下，有效抑制地方政府的过度融资行为。

（一）促进投资主体多元化，改善平台公司股权结构

1、通过税收减免等政策引入战略投资者参股融资平台

由于公共物品提供本身所具有的低收益的特点，对于市场投资者而言欠缺吸引里，在引入战略投资者的过程中，应通过税收优惠等方式对其补贴吸引其购买融资平台股权。例如，可对参股企业进行部分收益所得税的减免。

2、引入战略投资者过程中，应注重其经营行业的多元性。

在引入战略投资者过程中，平台应特别注重其经营行业的多元性。一方面，在选择投资者时，应选择不同实体的公司。不同行业的公司，能够减小风险的行业集中度、改善融资平台的股权结构。另一方面，部分融资平台亦可邀请所建涉及领域的上下游企业参股平台，以此形成产业链条，提高平台运作效率。

（二）聘用非政府人员及专业人员进行管理，实现所有权与经营权分离

在聘用平台公司高级管理人员时，应尽量规避政府人员，实现所有权与经营权的分离。在高管的聘用中，应注重其专业性，选择专业、有经济金融管理经验的人员进行管理，以保证平台公司的良性运作。高级管理人员应由董事会进行选择、任免。

另外，在融资平台经营过程中，应注意各项目负责人专业水平的选择、培养，一支懂经济、会管理的管理团队，是融资平台持续健康发展的基本保证。

（三）降低政府对于融资平台的“绝对控股”，引入股权制衡机制

应积极改善融资平台股权结构，降低其股权集中度，降低政府对于融资平台的“绝对控 股”，积极引入股权制衡机制，从公司内部抑制政府的高负债偏好。

通过内部牵制，使得政府无法单独控制的决策，从而达到股东相互监督的股权安排模式，既能保留股权相对集中的优势，又能有效抑制股东对公司利益的侵害。股权制衡程度越高，外部股东相对于政府的制衡能力就越强，相应地外部股东监督的意愿和能力也就越强，从而股权制衡对维护企业价值的积极作用的效果就越好。

（四）提高融资平台财务披露与财务透明度，建立健全地方融资平台内审内控机制 为确保投资者利益，财务信息披露和高度透明是必要的。完善的财务信息披露制度与透明度能够对公司管理者产生内在的约束机制，从而达到优化公司治理，降低经营风险，改善经营绩效的目的。

与此同时，健全融资平台的内部审计制度，从内部控制风险，保证公司的长效、健康经营。建立内部控制应遵循以下基本原则：

①有效性原则。建立的内部控制必须具有有效性，即各种内部控制制度包括最高决策层所制定的业务规章和发布的指令，必须符合国家和监管部门的规章．必须具有高度的权威性，成为所有员工严格遵守的行动指南。

②审慎性原则。建立内部控制必须以审慎经营为出发点，要充分考虑到业务过程中各个环节可能存在的风险，设立适当的操作程序和控制步骤来防范各种风险，并且设定在风险发生时要采取哪些措施来进行补救。

③全面性原则。建立的内部控制必须渗透到公司的各项业务过程和各个操作环节，覆盖所有的部门和岗位。

④及时性原则。建立的内部控制必须要跟上业务和形势发展的需要，树立“内控先行”的思想，不能因为法律没有规定或监管当局没有要求而不采取必要的控制措施。⑥独立性原则。内部控制的检查、评价部门必须独立于内部控制的建立和执行部门，直接的操作人员和直接的控制人员必须适当分开，并向不同的管理人员报告工作；在存在管理人员职责交叉的情况下，要为负责控制的人员提供可以直接向最高管理层报告的渠道。

四、整合融资平台之间、融资平台与政府主管部门之间的同类业务

2008年金融危机爆发后，我国地方政府融资平台出现了爆发式的增长，其中尤其以县级“府投平台”增长最为迅速，它们在为地方经济发展做出贡献的同时也出现了很多的问题，如加重了政府债务负担，造成了地方资源的浪费，因此需要对现存的“府投平台”进行整合。

2010年8月，《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》要求地方 各级政府要对融资平台公司债务进行一次全面清理，并按照分类管理、区别对待的原则，妥善处理债务偿还和在建项目后续融资问题。债务经清理核实后按以下原则分类：（1）融资平台公司因承担公益性项目建设举借、主要依靠财政性资金偿还的债务；（2）融资平台公司因承担公益性项目建设举借、项目本身有稳定经营性收入并主要依靠自身收益偿还的债务；（3）融资平台公司因承担非公益性项目建设举借的债务。

从理论上讲，我们认为对“府投平台”的整合应从两个方面入手。一是旨在理顺各平台业务特性，清理无效交叉，按照业务特性对进行资源整合，以期提高平台内部业务协同效应所进行的横向业务整合；二是为扩大融资平台经营规模效率、减小其风险成本所进行的纵向业务整合。

（一）理顺各类平台业务内在关系，清理无效交叉，按照业务特性整合资源，提高融资平台内部业务协同效应

1、理顺各平台业务内在关系，清理平台间业务无效交叉

目前各级地方政府融资平台的业务主要涉及交通运输、公共设施管理、水利、环境保护、租赁和商务服务业、公共管理和社会组织、电力、燃气及自来水的生产和供应业等，这些业务中有的业务能给融资平台公司带来收益，属于可经营性公益项目，如交通运输、租赁和商务服务业、电力、燃气及自来水的生产和供应业；有的则是主要依靠地方政府财政收入支持，不能带来收益的，属于纯公益性经营项目，如公共设施管理、水利、环境保护、公共管理和社会组织。而各级地方政府尤其是地市级和县级政府往往组建了多家政府融资平台公司，一方面，各融资平台公司往往从事以上提到的多项业务，精力分散业务杂。另一方面，一个种类的业务往往有多个公司同时参与，业务交叉现象突出。平台间的业务交叉与重复产生严重内耗，大大降低了融资平台的经营效率。因此，有必要根据各融资平台业务的内在关系，清理平台间的无效交叉，让每个融资平台都能显现其比较优势，集中优势力量做擅长的事。

2、熟谙各类业务间关系，依其特性对平台公司进行整合，提高融资平台内部业务协同效应

对于各融资平台的横向整合，首先要熟悉各类业务间的关系，知道哪些业务能够产生协同效应，深谙其内在机理。而后依照其特性对各类平台公司进行整合，同类业务的相关企业或者不同类业务但是存在内在联系的相关业务均可进行整合。

受到普遍追捧的“重庆八大投”模式，在一点上做的尤为突出。比如，重庆城市交通开发投资（集团）有限公司（简称开投）的成立，即是整合了同类业务的相关企业公司，其由重庆开发投资公司（此开投可视为老开投）、公交集团、站场集团三大国企合并重组而成。主要负责城市交通基础设施的投融资及建设，侧重于铁路、轻轨、公交、站场、民航等方面的建设营运。其整合资源，理顺了体制，提高了效率。整合前，有时一件很简单的事也要分别听取3个企业的意见，程序复杂。整合后，对于城市交通如何发展，直接在公司董事会上讨论解决，什么地方建公交线、什么地方铺轻轨、什么地方建站场，统一协调安排。

另外，重庆高等级公路建设投资有限公司（简称高投）到交旅的华丽转身，则是将不同类但是存在内在联系的相关业务进行整合的经典案例。2006年，重庆市将高投改名交旅集团。这是重庆市政府对高投的战略转型。其中包含了重庆市政府对于旅游产业相对交通设施依存度的精准认识，充分发挥了高投修路的优势，使交通与旅游两相互动，共同促进。由高投华丽转身过来的交旅集团很快提出了“旅游管理一体化”的概念，并相继成立“长江三峡”、“都市旅游”、“乌江画廊”三个子公司，用最快的速度对重庆各景区实施整合和打造。

可以看到，谙熟各类业务间的内在联系，根据其特性进行平台整合，方能有效提升融资平台内部业务的协同效应，提高融资平台经营效率。

3、清理整合部分政府主管部门交叉职能，将可下放部分下放融资平台

在现实中，地方政府的农业管理部门、交通运输管理部门、食品监管部门、文化管理部门、水务管理部门、环境保护治理部门等政府部门职能交叉非常普遍。一项整体性职能往往分割给多个部门行使，造成不同部门在行使相同或类似职能的现象。如食品监管部门涉及到从“田头到餐桌”的多个部门，如农业、动检、质检、工商、卫生、食品监督等，每个部门各管一段；水务管理分散在水利、环保、建设以及公用事业等多个部门；交通管理中的路政与运政、公交与轨道及出租车客运分离等等。由此可见，现阶段我国地方政府存在机构设置过细、职能交叉、职责不清、权责脱节的弊端，造成行政系统部门分割、政出多门、多头管理、协调困难、内耗严重，难以形成合力，影响政府决策的科学性和执行力3。

针对此种情况，应该将政府职能部门的权利下放，将其合并到地方投融资平台中去，由融资平台集中办理原应由政府职能部门负责的事务，政府职能部门仅发挥其引导、协调、监督的作用，两部形成合力，集中力量办大事。

（二）清理合并规模较小的融资平台，保证融资平台资源协作运用空间充分

1、县乡级融资平台的激增导致风险急剧上升

2009年末全国有3800多家地方融资机构，大约8000家政府投融资平台公司，管理总资产8万亿元，地方政府的负债已达5万亿元，负债规模急剧扩大。除了规模的爆炸式扩张，融资平台结构亦发生了巨大的变化，出现了一大批县级融资平台，截至2009年末。县乡级 3王玉明，优化政府组织机构,构建地方大部门制，2008，（08）融资平台共4907 家，占全部平台数量的60%，贷款余额约1.85 万亿，占全部平台贷款余额的25%。在一年半时间内，县乡级平台数量迅速扩张了3倍，占融资平台的一般以上。

县乡级“融资平台”的功能与省市级相同，而由于其财力有限再加上其管辖地域相对狭小，可供利用资源相对贫乏，这就注定了县乡级“融资平台”的资金来源主要是依靠银行贷款。县乡级“融资平台”不仅使得原本紧缺的银行资金呈分散化，不利于集中财力办大事，还造成了县乡级政府的债务风险及银行信贷风险的急剧上升。

2、县乡融资平台的设立不符合融资平台经营所具有的规模经济的特点

融资平台具有规模经济的特点，和单个项目相比，其抗风险能力大很多。一是单个项目有盈有亏，而融资平台可以用盈利弥补亏损；二是部分行业收益比较稳定，但有些基础设施行业具有公益性质而没有财务收益，融资平台通过行业整合，能够以丰补歉，使两者都能顺利融资；三是同一个行业的项目周期不同，有的项目已经还完贷款，还在收费；有的刚开始筹建，可能缺少资本金而难以立项，其至于同一平台进行整合，融资就成为可能4。因此，一定规模的整合“空间”，是融资平台良性运作的基本保证。

而县乡级融资平台，其过小的规模明显不符合融资平台规模经济的特点，在经济学角度，其存在明显效率地下。

3、清理县乡区级融资平台，以地市为统筹进行平台建设

在进行行业梳理整合的同时，对于某些规模较小的融资平台应进行纵向的梳理合并，取消小平台，合并后的融资平台应拥有充分的资源协调运作空间。

因此，存在上述问题的各地方应首先学习石家庄的“四资整合法”，将其国有“四资”（资源、资产、资金、资本）进行有效整合，将县乡级“府投平台”逐步合并到省级或地市级，或将区县的政府基础设施融资平台重组为县域投资发展公司的子公司，市县两级通过母子公司形式实施县级基础设施投融资项目，以此改变国有资源浪费、资产低效、资金分散、资本缺位的状况，为城市及乡镇基础设施建设和重大公益类项目建设构建一个开放式大规模的投融资平台，发挥其规模经济优势。

（三）建立金融控股公司统筹融资平台，严控风险，为地方政府建座“防火墙” 金融控制股份公司简称（金控），以控制其他公司的股份作为主要业务。根据控股关系形成一种母子公司关系。母公司除控股子公司外，本身还有特定业务的控股公司为事业型控股公司。本身没有特定业务，专门以控股子公司为公司业务的控股公司称作纯粹型控股公司。4周慧兰、曹理达（2009）

1、建立金控公司统筹融资平台，协调资源运作

建立金控公司，通过控股关系统筹各行业融资平台，归口国资委管理，有利于从宏观上协调资源，进行资本运作。各融资平台作为独立的经营主体，由金控公司控股形成一种母子公司关系。金控公司主要负责对其子公司进行战略指引。于此同时，作为国有资产的代表，金控公司还可参与处置不良资产、储备土地、参股国企等方面运作。

2、严控风险，为政府建座“防火墙”

金控公司作为归口国资委管理的国有企业，其存在防止了地方政府直接插手融资平台经营，缓冲、降低了地方政府风险，其存在无疑为地方政府建了一座“防火墙”。

在金控公司的建立上，重庆渝富资产经营管理公司（简称渝富）的运作为其设立提供了成功范本。重庆渝富成立于2004年，注册资本金10亿元，归口国资委管理。是重庆市的地方金控集团,负责处置不良资产、金融控股、土地储备、参股国企；在“九大投”中,渝富作为金融类的投资集团而别于另外八大建设类投资集团。渝富运作模式主要有3个。分别是不良资产处置、资本运作与储备地产。这三个模式中，重庆渝富娴熟地变换着角色。其发动大量现金资本直接进行投资已成为常态；在不良资产面前，它以资产管理公司身份出现；对金融资本领域大举进入，又现回金控面目；坐拥大量土地储备，则近似一家地产集团；其“善变”的协调各方关系，充当着重庆国资委统筹融资平台的有力工具。

重庆模式结构

五、加强融资平台公司的外部监管

现阶段我国融资平台公司还处于发展的初期阶段，各种监管制度措施还相对不完善。建立健全监管法律制度及体系，加强其外部监管，有利于规范融资平台经营行为，减小相关风险，对于我国融资平台的健康发展有着重要的现实意义。全面外部监管包括对与融资平台经营过程中事前规则建立、事中风险管控以及事后惩戒机制三个方面内容，具体来说，应从以下几个方面完善其监管体系。

（一）建立健全融资平台相关法律制度

地方政府融资平台在设立和运行中存在诸多法律问题，主要表现在以下几个方面：第一，在政府融资平台领域，一些《公司法》的基本原则难以落实，融资平台公司不能独立承担民事责任。第二，非货币财产出资很难处置变现。在不少政府融资平台公司的财产构成中，货币出资部分一般较少，大部分的出资均为非货币性资产，甚至有些出资资产是城市的基础设施或者行政部门的办公设备等，处置变现极为困难。第三，公司法人治理不够健全，经营管理难以完全按照市场化方式操作。第四，项目建设手续完整性较差。一是项目法律手续不全，在申请贷款时，部分大项目的合法性手续往往不完全齐备。存在未取得有效批文或有效批文不完全，一边建设、一边报批等的现象。第五，相关担保缺乏法律依据。

针对上述法律问题，我们认为，应从以下几个方面健全相关法律法规，防范法律风险的出现。

1、推动立法或出台司法解释，完善权利质押制度。除了要求相关政府部门尽快制定规范融资平台的措施外，还要积极通过立法或出台司法解释对相关的事项做出新的有效的规定以从根本上防范此类质押的法律风险。

2、严格约束出资人资格，强化地方融资平台自身的建设，督促平台公司尽快健全法人治理结构，增强其市场运作和资本运作，加强平台公司自身造血功能，确保稳健运行。

3、建立健全地方政府融资责任制度，约束地方政府行为。

4、由于我国《预算法》尚未将政府债务纳入到预算管理范围内是造成地方政府融资平台债务规模庞大的主要原因，融资平台增加的是政府隐性赤字，导致政府隐性风险大，《预算法》应明确指明将政府融资平台债务收支纳入预算管理范围，从而从源头上遏制政府隐性债务的扩张

（二）完善融资平台审计制度及信息披露制度

审计制度在保障经济和社会健康运行中有着重要的免疫系统功能。审计制度强调宏观性、建设性、预防性、主动性和时效性，以此在促进经济社会和企业又好又快发展中发挥更大作用。建立完善的审计制度，有助于协助投资者和社会各界了解企业的真实运营状况。同时，也在一定程度上对融资平台的经营管理行为起到了约束作用。审计署应根据《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》尽快制定出地方政府融资平台审计实施细则，明确各类融资平台的审计目标、审计方式、审计内容、审计公告等，使审计机关在调查过程

杨正荣 地方政府融资平台设立和运行中的法律问题探析[J] 甘肃金融 2010（12）中有章可循、有法可依，促进审计工作顺利开展。

其次，我国地方政府融资平台公司在会计政策的使用上随意性较强，信息披露制度形同虚设，比如存在资产虚增，财务报表“事业化”，计量基础使用不规范，或有事项披露不足等的现象，因此有必要完善融资平台公司的信息披露机制，提升企业的透明度。作为法人公司，平台公司要严格执行新的企业会计准则，履行信息披露制度，特别是在科目使用、合理计量、资源评估、财务确认、关联交易披露、风险揭示等方面，应严格执行相关规定。并且从人员匹配，制度保证等方面，确保其财务状况简洁明了，合理可信。

（三）建立健全地方融资平台风险预警机制

风险预警机制的构建是防范风险发生和控制风险程度的有效手段，是融资平台风险管理的核心。地方政府投融资平台风险的形成有一个逐步显现的过程，因此，需要建立投融资平台的风险预警机制，对投融资平台的运行过程进行跟踪、监控，及早地发现风险信号，预测面临的风险，从而使有关部门能够在投融资平台风险的萌芽阶段就能采取有效措施加以防范，把地方政府投融资风险控制在安全可靠的范围之内，使地方政府的投融资平台能够健康发展。

（四）建立融资平台评级机制

外部评级一般采用国际上比较先进的评级技术和方法，拥有专门的研发部门和专业的技术人员，更重视对评级对象偿债能力、意愿的评价，尤其关注行业间风险的比较，能够给出相对准确的评级结果。同时外部评级机构外部评级机构一般拥有更多的渠道搜集企业相关信息，尤其是企业相关的负面信息，因此对公司进行评级时一般较为客观公正。更重要的是，外部评级机构是以独立的第三方的身份开展信用评级业务，不易受委托方和评级对象间利益的左右，其评级结果为市场所接受。

1、评级机制引入有助于融资平台引入市场资金

完善的外部评级机制，一方面能够帮助投资者了解融资平台运营状况，实现市场的价值发现功能，也向市场提供了融资平台的价值信号，为融资平台引入民间资金提供了有效信息。

2、评级机制引入有助于对融资平台经营产生约束

外部评级制度在一方面向提供了融资平台的价值信号，另一方面亦对融资平台经营产生约束作用。其存在能偶帮助融资平台公司发现存在的问题，完善公司的内部控制机制，为公司的管理层决策提供参考，抑制其非理性过度融资行为。

（五）加强融资平台的日常经营监管

1、加强项目的立案审核监控 根据《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》，融资平台公司的融资项目必须符合国家宏观调控政策、发展规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划等要求，按照国家有关规定履行项目审批、核准或备案手续。

2、加强项目进行中风险监控

加强融资平台贷款跟踪管理，及时掌控资金运用。贷款发放以后，金融机构应当对贷款合同的履行情况加强跟踪管理，及时全面搜集融资平台公司已经完全履行主合同项下义务的有关证据，督促其及时将质押物产生的收入转入特定账户。在主债务到期未获清偿的情况下，应尽快与融资平台公司、地方政府协商，尽早采取措施收回贷款，防范可能的风险。

3、加强对于平台公司的跟踪审计工作

审计机关在开展地方政府融资平台的审计工作时，应制定短期和中长期两个层次的审计目标。利用跟踪审计，全程监督公共投资建设项目。审计部门应“因项而异”，对不同性质的投资项目采用不同的跟踪方式。对于完全依靠政府财政支持的融资平台，审计应重点跟踪其项目在融资过程中是否合规、公开和透明，并在项目建设完成之后持续跟踪监督，关注其是否按规定不再承担融资责任，不再保留融资平台的职能；而对于有稳定现金流入具有一定的偿债能力的融资平台，审计应重点跟踪信贷资金投向是否合理，项目建设是否有力、有序和有效。审计在对项目建设进行全程跟踪审计时，应联合工程建设，资源环保等行业的专家，通过对投资项目前期规划、论证进行评估,所监督的项目是否存在搞盲目投资、重复建设以及面子工程的现象；通过对投资项目设计、施工、竣工验收全过程的动态跟踪，关注项目建设是否尽力而为、量力而行，管理制度是否健全、内控制度是否有效、项目进度是否合理有序，进而评价建设项目的经济性、效率性；通过对建设项目投入运营使用情况进行后续跟进，评判建设项目的经济效益，是否产生稳定经营收入，是否具备长期还款能力，评判建设项目的社会效益，是否顺应民意、适应国民经济可持续发展的要求。跟踪审计通过对项目建设全过程的监督，适时揭示项目建设存在的倾向性、苗头性问题和重大风险关键点，进一步防范财政风险的扩大及向金融风险转化的趋势。

4、加强融资平台日常KPI汇报管理

KPI指标作为一种可量化的指标体系，其运用具有简洁、高效、低成本的特点。由于当前中国地方政府融资平台公司的普遍特点是管理基础不成熟，发展战略不清晰，因此在此阶段监管部门选取企业的一些KPI指标要求其定期汇报来了解和监管融资平台的发展程度和方向，能够节约大量的人力物力。6陈珊 地方政府融资平台审计研究[J] 审计月刊2010(08)第24-25页 在指标的选取方面，可以选择三类中国公司常见的指标：（1）发展性指标：基于公司战略发展的关键绩效指标。发展性指标的作用在于，以更为清晰和量化的标准，阐述企业的战略意图，指明企业经营的方向与重点。（2）改善性指标：基于公司经营改善的关键绩效指标。具体选取改善性指标时，可以从指标的波动性程度切入，通过与外部标杆企业数据进行对照分析，发现那些波动性大、差距也大的指标。（3）监控性指标：基于企业经营保障的关键绩效指标。

（六）完善融资平台的激励机制。

建立健全信用激励机制，对于违规行为进行相应的惩罚规范，也能够对于违规意愿产生威慑作用，减少其发生。

1、激励机制应赏罚分明，形式多样。

对不守信的融资平台公司可采取社会、行政、组织、经济、法律等综合惩治措施，如对违规行为进行警告或者罚款，降低其信用评级等。而对于资信较佳的融资平台公司可以颁发信用卡，纳入区委、区政府重点扶持企业范畴，在信贷、工商注册、税务等方面给予相应优惠。

2、建立平台公司退出机制。

应建立融资平台公司的推出机制，对于长期资信水平恶劣的融资平台，应建立相应的退出机制，同时追究其公司管理人员管理责任。

第三篇：我国制止地方政府违法违规融资行为

我国制止地方政府违法违规融资行为

中国财政部、国家发展改革委、人民币银行、银监会联合下发通知，对呈抬头之势的地方政府违法违规融资予以制止。

针对地方政府性债务规模迅速膨胀的势头，国务院于2010年下发《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》，通知下发后，地方各级政府加强融资平台公司管理，取得了阶段性成效。

最近有些地方政府违法违规融资有抬头之势，如违规采用集资、回购等方式举债建设公益性项目，违规向融资平台公司注资或提供担保，通过财务公司、信托公司、金融租赁公司等违规举借政府性债务等。

此次下发的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》指出，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体未经有关监管部门依法批准，不得直接或间接吸收公众资金进行公益性项目建设，不得对机关事业单位职工及其他个人进行摊派集资或组织购买理财、信托产品，不得公开宣传、引导社会公众参与融资平台公司项目融资。

第四篇：基金股票质押融资的法律规制

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基金股票质押融资的法律规制

随着股权分置改革的不断推进，全流通的预期给证券市场造成了很大的扩容压力。而目前市场资金来源有限，平准基金也暂时无望入市。在这种情况下，为了推动证券市场稳定发展，保证股权分置改革的顺利推进，证监会已经会同国务院有关部门拟定了一系列的利好政策，其中在壮大机构投资者和进一步发展证券投资基金方面，将“允许基金公司用股票质押融资”。因为，根据我国目前的法律，基金管理公司自有资金可以投资于银行存款、国债和证券投资基金，但不可以投资于股票。所以，所谓“允许基金公司用股票质押融资”，并不是指基金公司以自己持有的股票作为质押向其他金融机构融资的行为，而是指基金股票质押融资的行为，即基金对外融资，并以基金财产中的股票资产进行质押的行为。

股票质押融资在我国属于金融创新业务。这方面的法律规则在我国仍处于空白状态。监管部门若想推行此项制度，必须从无到有，建立相关的法律规则。本文即将从法律制度的层面对基金融资制度进行初步的构建，指出基金股票质押融资须坚持的一些基本的法律规则。

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一、限制基金过度的长期融资

1、基金长期融资的两面性

基金股票质押融资可区分为长期融资和短期融资，两者应适用不同的法律规则。基金的长期融资和信用交易、衍生金融工具交易等构成了基金资产的杠杆运用。明确基金资产杠杆运用的性质，对基金长期融资具有指导意义。理论上一致认为，基金资产的杠杆运用具有两面性：一方面，适度的杠杆运用对于基金资产和投资者来说可以增加投资资金，调整资产结构，从而起到保值增值的效果;另一方面，过度的杠杆运用也会在很大程度上放大基金的风险，从而背离基金投资固有的分散风险、稳健经营的优势，如果股市长期低迷或者基金的投资策略出现失误，那可能会给基金带来更大的损失。尤有甚者，资本结构过度的杠杆利用，可能也会导致控制公司资金者，采取极度投机之投资政策，盖在此极高度之杠杆利用之资本结构下，这些人可能在认为投机之投资策略一旦成功，则获利可观，若不幸失败，而自己所投入亦不多的考虑下，铤而走险。以上对基金资产杠杆运用的分析，完全适用于基金的长期融资。

有鉴于此，各国对基金长期融资的规制，采取了兴利除弊的方式。一方面允许基金在合理范围内的长期融资，另一方面又限制基金获得过度的长期融资。例如，美国投资公司法第1节(b)(7)就规定，投资

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公司由于举债过多，或发行过量的优先股，导致其发行的普通股带有过高的投机性，才被认为是对国家公共利益和投资者利益造成不良影响的行为。而对投资公司在合法范围内的举债、适当范围内的发行优先股则明确承认其正当性和合法性。因此，本文阐述的限制基金的过度长期融资也同样包含两项内容。

2、允许基金在合理范围内的长期融资

允许基金在合理范围内的长期融资是许多国家的共同做法。按照美国投资公司法的规定，其封闭式公司，只要其发行债券后之“资产担保率”(asset coverage)不低于300%之范围内，则可发行债券;至于开放式公司，由于股东得随时要求以净资产回赎其持股，所以一般禁止发行债券或高级证券(senior securities)，但是，如果符合下列条件，即如果一家已注册的开放式公司获准从银行借款，在借款之后，资产担保率不得低于300%，并且如果资产担保率降到300%以下，这家公司将在此后的3天之内或在委员会规定的更长的时间内减少其借款数额，直到借款的资产担保率回升到300%时为止，开放式公司则被允许向银行借款。

我国香港地区《单位信托与互惠基金守则》也允许基金在必要的时候向银行借款。其第七章“核心规定”是关于非杠杆基金的规定：就非杠杆基金而言，资本市场基金的借款不得超过资产的10%，其他

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基金的借款不得超过资产的25%，就融券而言，由此所生的债务不得超过净资产的10%。国内有不少学者径直以上述规定作为香港基金融资比例的限制。事实上，这是个误解，是不了解香港区分杠杆基金和非杠杆基金立法模式的结果。《单位信托与互惠基金守则》除第七章对基金融资有规定外，第八章“杠杆基金”还规定，如果计划(基金)的借贷能力或其他形式的杠杆比率超过本守则第七章所批准的，计划可根据本章的规定，获认可为杠杆基金。也就是说，在香港获准认可的杠杆基金在融资比率和规模上可以突破上述规定的限制。另外，有的国家如日本，虽然原则上禁止基金的长期融资，但是，日本对基金资产投资于金融衍生产品的限制则相对宽松，这实际上达到了与允许基金长期融资相同的效果。

我国《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第34条规定，禁止动用银行信贷资金从事基金投资;禁止基金从事证券信用交易。这一规定在制度上封杀了基金资产杠杆运用的可能性，从长远来看，不能满足基金市场发展的需求。新颁行的《基金法》虽然没有明文允许基金融资，但也没有禁止。《基金法》第59条虽然规定，基金财产不得用于向他人贷款或者提供担保。但是该规定仅指基金财产不得用作第三人的债务担保，并不禁止基金为自己的债务提供担保。因此，该规定并不构成对基金融资的法律障碍。这样，《基金法》就为基金的长期融资和其他形式的杠杆运用创造了可能，监管部门就有可能在严格限制条件的情况下，另行颁布规定，允许基金资

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产的杠杆运用，包括基金资产向银行质押融资，基金资产的信用交易和基金资产投资于衍生金融产品。鉴于我国目前《证券法》明文禁止证券信用交易;我国的金融衍生产品也不发达，因此，启动基金股票质押融资，在一定程度上发挥基金资产的杠杆作用，有助于基金的资产结构调整，也有助于基金的保值增值。

3、限制基金过度的长期融资

对基金长期融资进行严格的限制，防止基金资产的过度投机，这也是各国的通例。同时，由于其他形式的杠杆运用，在效果上与基金的长期融资相同，各国对其他形式的杠杆运用也一并予以限制。以美国为例，除前文述及的对投资公司发行高级证券和银行贷款进行严格的限制外，限制资产过度杠杆运用之规定，也适用于下列种类之交易：“保证金交易”(margin)、买空交易(short sales)、选择权交易等标的上。日本法规定，基金一般不得融资，只有在下述特定情况下才允许办理：股东名义转换中的股票、转换公司债转换手续中的股票、分割手续中的股票等状况。香港《单位信托与互惠基金守则》第8章规定，杠杆基金，应视乎计划(基金)的性质，适用额外的准则(包括获批准的最高杠杆比率);申请人应就个别情况所适用的特定原则，征询监察委员会的意见。其他国家也都对基金资产发行债券、银行贷款、信用交易以及衍生金融产品交易等进行了比较严格的限制。各国对基金资产的杠杆运用进行严格限制，目的无他，惟防范风险耳。

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我国在实践中多次发生基金管理人为获取高额利润，大量运用银行信贷资金从事投机性交易的情况。例如在2001年12月6日，深高速事件中，多数基金就运用大量银行信贷资金申购深高速股票，由此引发了“基金巨额申购”事件，使基金资产暴露于巨大的风险之中。该事件发生后，中国证监会于2002年3月12日发布《关于证券投资基金参与股票发行申购有关问题的通知》，规定基金管理公司应当运用基金资产参与股票发行申购，且单只基金所申报的金额不得超过该基金的总资产。中国证监会的基本思路是正确的，即在于防止基金资产的过度杠杆利用，避免基金资产的过度投机。近来，中国证监会有意启动基金股票质押融资，也应该继续遵循限制基金资产过度杠杆运用的原则，对基金资产的融资比率进行严格的限制。笔者认为，参照其他国家的经验，结合我国基金市场的发展情况，将基金资产融资比率限制在基金资产总额的30%之内。这样，一方面可为我国证券市场提供一笔不少的资金，另一方面也不至于过分地放大基金业的风险，是一个比较合适的选择。

二、保障开放式基金短期融资的权利

1、我国开放式基金短期融资的争论

开放式基金在运作过程中，当出现巨额赎回，基金资产又难以立

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即变现或立即变现会给基金资产造成重大损失的时候，基金管理人就会对临时性资金产生一定的需求。这时候，国际上通行的做法由托管银行向基金提供短期信贷，属于所谓“过桥贷款”(bridge loan)性质。可见，开放式基金进行短期融资是正常的投资行为，也是各国的通例。我国《基金法(草案)》一审稿和二审稿第54条均规定：“根据开放式基金运营的需要，基金管理人可以按照中国人民银行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资。”但是，在审议过程中发生重大分歧，最后立法采取了搁置的办法，暂时不作规定。

为什么国际上的通例，在我国却发生如此大的争议?主要是受限于分业经营的大环境以及可能引发的风险。反对的观点认为，我国对证券业、银行业实行分业经营、分业监管。如果允许基金管理人为基金申请短期融资，将可能会导致银行资金违规入市，从而带来金融风险。另外，对于可能出现的赎回压力，基金管理公司作为专家理财的公司，理应有充分的财务准备和应对措施。如果基金连支付赎回的能力都没有了，说明经营情况已经非常糟糕，这时候通过银行融资来支撑，对银行来说风险非常大。所以，不应当允许为开放式基金申请短期融资。

而支持基金短期融资的观点则认为，当开放式基金遭遇赎回时，允许其申请短期融资可以弥补基金的短期头寸不足，解决基金管理人的燃眉之急，有利于证券市场的稳定。而且只要对融资的额度、期限、法律咨询s.yingle.com

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用途等作出严格限制，是可以避免银行资金进入证券市场的，也不会对银行资金造成过大的风险。如果是因为短期融资会给银行带来风险而禁止基金短期融资的话，那么禁止短期融资所造成的风险也许更大。

此次，中国证监会如果允许基金资产的杠杆运用，准许基金用股票质押来长期融资，那么按照举重明轻的原理，明确规定开放式基金的短期融资权利应该是必然的选择。而且按照基金业发展的规律来看，允许开放式基金短期融资也是势所必然。其理由除了上文所述外，至少可以再加上以下二点：一是，根据外国混业经营的现状，短期融资是开放式基金最起码的权利，我国现行金融立法虽然采分业模式，但是我国金融行业正在或已经由严格的分业经营时代发展到“交叉经营”时代，混业经营已是大势所趋。如果我们再固守传统的严格的金融分业模式，多少有点不合时宜，也会使得我国基金业立法丧失前瞻性。其二，虽然法律规定开放式基金须在基金资产中保持了一定比例的现金和政府债券，以应付持有人的赎回。但是如果不允许基金短期融资，则基金留存资金的比率就相对会较高，这不仅影响基金收益，而且还可能导致基金的运作和其投资目标违背，特别是对于指数基金来说，由于不能高比例投资成分股，会导致它追踪目标指数时出现较大偏差。但是如果允许基金的短期融资，基金的赎回压力就会相对减轻，这样就有利于基金实施自己的投资策略。

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中国资本市场正处在最艰难的时候，市场信心不足，人气不旺，实践中也已经发生过比较集中的申请赎回现象，因此由中国证监会和其他金融主管部门在这个时候明确开放式基金的短期融资权利是非常必要的，也是非常有现实意义的。

2、开放式基金短期融资制度的构建

开放式基金的短期融资不同于前述基金资产的长期融资。但是，短期融资也会导致基金业和银行业的风险，因此，对开放式基金的短期融资有必要进行特别的法律规制。美国《投资公司法》是这样规定的，“在第18节中，如果上述银行或其他人士提供的贷款只是临时性的且金额不超过发行人当时资产总值的5%，那么上述本票或其他债务票据也不包括在优先证券的范围之内。必须在60天之内偿还并且不能展期的贷款被推定为临时性贷款，这种推定可以用证据来反驳。” 借鉴美国法的规定，参考国家惯例，笔者以为，我国开放式基金短期融资法律制度应该从以下几个方面进行规定：第一，对融资的目的进行限定，明确规定短期融资的目的仅限于支付营运费用和应付赎回请求，基金不得单纯为投资而申请短期融资。第二，明确规定短期融资的比率，比如不得超过基金净值的5%或10%，总之具体比率的规定必须与短期融资的目的相符。第三，对短期融资的最长期限作出明确的规定，比如2个月或3个月。第四，基金的托管人须对短期融资使用的合法性进行监督，未经监督责任的，应该向证监会承担行

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政法律责任，造成投资者损失的，还需对基金持有人承担损害赔偿责任。

三、基金股票质押融资的决定权

1、长期融资的决定权

虽然，由于基金的治理结构上的原因，与公司股东相比，基金份额持有人更习惯于“用脚投票”。但是，基金份额持有人是基金财产的出资人和受益人，是基金的剩余索取权人，自然应该享有对基金运行中重要事项的决定权。其行使权利的机构是基金份额持有人大会。实际上，各国基金法一般都明确规定，基金持有人大会对基金运行中的重大事项享有决策权。在我国，无论是《基金法》、《证券投资基金运作管理办法》还是《基金合同》，均对基金份额持有人大会做了详细的规定，在发生对基金份额持有人权利义务产生重大影响的事项时，均需召开基金持有人大会。

基金长期融资具有两面性：一方面，基金的适度融资对于基金资产和投资者来说可以增加投资资金、调整资产结构，从而起到保值增值的效果;另一方面，过度融资也会在很大程度上放大基金的风险。所以，基金长期融资在很大程度上改变了基金的风险与收益特征，增加了投资者的风险，是投资者选择投资对象时的重要指标，因此属于

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对投资决策有重大影响的事项，属于基金份额持有人大会的决策事项。这一点上应该不会有大的争议。

但问题在于，《基金法》颁布实施前，管辖基金的是《暂行办法》。《暂行办法》第34条规定，禁止动用银行信贷资金从事基金投资;禁止将基金资产用于抵押、担保、或者贷款;禁止从事证券信用交易。而《暂行办法》有效实施阶段的基金合同(即当时的“基金契约”)在“基金投资”部分也采用了《暂行办法》中的上述规定。现在《暂行办法》废止了，但那个阶段的基金合同在“基金投资”部分中的限制性规定并没有随之变更。在此情形下，该类基金如要进行融资并以股票资产做质押，原则上必须召开基金份额持有人大会，修改基金合同中的相关条款。当然，大会就基金股票质押融资作出，只须获得参加大会的基金份额持有人所持表决权的50%以上通过即可。但是，由于《基金法》颁布实施前，基金合同中禁止融资的条款非常普遍，如果每只基金都必须召开持有人大会，运作成本会比较高，容易形成事实上的障碍。为克服这种障碍，在法律技术上可以采取“默示同意”的方式，即由基金管理人发布基金股票质押融资的公告，持有人如有异议的，须在一个合理的期限内(比如30天)提出，如果异议人数达到一定的比例(比如10%)，则必须通过召开持有人大会进行决议;否则的话，基金持有人的沉默，就视为默认。

2、短期融资的决定权

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基金短期融资的决定权，笔者认为应该赋予基金管理人，而不是基金持有人大会。因为，基金的短期融资权利，属于基金运作中的一般事务。在风云变幻的资本市场中，这对基金来说是非常必要的、也是非常有益的。而且只要监管部门对基金管理人进行适当的监管，基金的短期融资一般不会对基金持有人造成损害。所以基金的短期融资，无需惊扰基金持有人大会。而且，作为一种节省成本的法律技术，监管部门可以规定，《基金法》颁布之前基金合同中的“禁止资金拆借”条款自此失去法律效力。

四、信息披露原则

信息披露原则是各国证券法律制度的基石，也是各国基金法的共同原则。基金信息的公开披露，不仅可以提示投资者基金的投资风险，引导投资者作出正确的投资决策，而且也有助于缓解基金治理中的信息不对称，降低代理成本问题，同时也便于监管部门更好对基金管理人实施监管。因此，各国的基金治理结构或许有着很大不同，但在强调信息披露上则是共同的。各国都希望藉信息披露制度，提高信息的透明度，从而保护投资者利益。而且，实践也表明，规范的信息披露制度也是基金业发展壮大的必要条件。

为了保证信息披露的真实、准确、完整，我国证券监管部门编制

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了统一的《证券投资基金信息披露内容与格式准则》。但是，为了防止披露时遗漏重要内容，又特别规定，“凡对投资人作出投资决策有重大影响或有助于其作出决策的信息，无论本准则是否有规定，均应予以披露。” 基金融资，不论是长期融资还是短期融资，在很大程度上都改变基金的风险与收益特征，增加了投资者的风险，是投资者选择投资对象时的重要指标，因此属于对投资决策有重大影响的事项，应该予以披露。比较法上，美国投资公司法规定，“该公司对借款的政策;该公司是否会发行优先证券” 属于法定的应该登记的内容。我国如果允许基金股票质押融资，证监会应该规定基金管理人如果有融资计划的，必须在《招募说明书》、《基金合同》中明确基金预定的融资计划、融资比例、融资的时机以及融资后的资金使用方向等;同时，基金管理人还必须在《基金报告》 中披露基金实际的融资金额、所融资金的投资方向等。基金管理人未尽披露义务的，应该承担相应的法律责任，造成投资者损失的，还须承担民事损害赔偿责任。

本文从防范基金业风险的角度，对基金股票质押融资涉及的几个原则性问题进行了初步的探讨。但是，基金股票质押融资，既涉及基金业的风险，也涉及银行业的风险。因此，构建完善的基金股票质押融资法制，既要考虑基金业风险的防范，还要注重银行业风险的防范，此点不可不察。关于防范银行业风险的法律制度，《证券公司股票质

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押贷款管理办法》已经提供了比较成功的范例，在制定基金股票质押融资的法律规则时，可以借鉴，本文不再赘述。

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第五篇：银行卡法律规制

近年来，我国银行卡业务取得了

快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位

日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受

理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得

了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。

为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。

在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银

行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。

第二，保障持卡人的合法权益。

实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。

第三，尊重中国实际，借鉴国际

惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时

我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银

行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：

（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。

（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对

持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的

同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。

一是规范信用卡发卡业务。信用

卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。

二是信用卡信贷风险控制。据初

步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和

信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。

四是银行卡定价机制。关于商业

银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。