论附赠式有奖销售的法律规制

第一篇：论附赠式有奖销售的法律规制

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论附赠式有奖销售的法律规制

作者：陈信勇 董忠波

来源：《浙江大学学报(人文社会科学版)》2005年第04期

[摘 要]附赠式有奖销售是一种有效的营销手段，但其消极作用也日益突显。为了维护消费者权益，维护和促进效率竞争，增强现行法律的协同效应，应当对附赠式有奖销售进行有效的法律规制。借鉴国外先进立法例，我国宜选择一般性限制附赠的立法政策，采用混合式立法模式，并将限制附赠行为的“实质标准”和“形式标准”相结合。

[关键词]附赠；有奖销售；法律规制

[中图分类号]D922．294 [文献标志码]A

第二篇：浅析附赠式有奖销售的法律规制课件资料

浅析附赠式有奖销售的法律规制

黄洁①

参加青年优秀论文评奖

摘要：附赠式有奖销售是一种常见的营销手段，对市场的繁荣和发展起到一定的积极作用，但我国相关立法对附赠式有奖销售规制过于简单，无法解决此种营销手段所带来的消极作用。因此需要对附赠式有奖销售进行界定，以此区别于商业贿赂、搭售等违法行为；并对赠品的价值、总量以及赠品种类作出限定，以维护公平的市场竞争秩序，保障市场经济健康发展。

关键词：附赠式有奖销售；商业贿赂；搭售

附赠式有奖销售是营销手段之一，这种销售方式为商品生产者和经营者创造了有利的销售条件，促进了商品的销售，而与此同时，附赠也可能影响正常的市场竞争秩序，诱发经营者之间的恶性竞争，因此，我国《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《禁止有奖销售中不当行为规定》），确认并规范了附赠式有奖销售行为。但是，随着市场经济的发展，市场营销手段的变化，现行法律法规在解决附赠式有奖销售中出现的问题已力有不逮。

一、现行法律法规对附赠式有奖销售规制的不足

（一）附赠式有奖销售界定不准确 1.无法涵盖附赠式有奖销售的所有形式

我国立法并未明确定义附赠式有奖销售，仅在《禁止有奖销售中不当行为规定》第2条第1款中规定：“本规定所称有奖销售……包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”但现实中还存在其他形式的有奖销售，例如“满一百赠八十”，这种有奖销售方式是附赠式有奖销售还是抽奖式有奖销售呢？其并非奖励所有购买者，仅奖励部分购买者，所以，依本款规定，这不是附赠式有奖销售行为；但购买者只要符合某种条件即可中奖，中奖不是偶然的，不是射性行为，因此，也不是抽奖式有奖销售。可见，有必要为

① 黄洁（1978年－），女，福建长汀人，厦门大学嘉庚学院法学院讲师，研究方向：经济法学。

附赠式有奖销售下定义，方便规范有奖销售的行为。

2.不能与商业贿赂区别

工商行政管理总局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”。此规定与《反不正当竞争法》及《禁止有奖销售中不当行为规定》中的规定存在着矛盾和冲突，在相关规定中，附赠是被允许的，这必然导致执法实践的混乱。因此，附赠式有奖销售需要与商业贿赂相区别，以便划分合法与非法的界限。

3.难与搭售行为区分

搭售是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位，违反购买者的意愿搭配销售或者提供购买者不需要的另一种商品或者服务的行为。[1]附赠式有奖销售的购买者亦可在一次购买的过程中获得两种或两种以上的商品或服务，这在某种程度上与搭售行为发生交叉，经营者有可能借附赠之名行搭售之实。因此，如何区分附赠式有奖销售与搭售行为，以指导执法实践也是迫切需要解决的问题。

可见，在规范市场行为，维护市场竞争秩序的过程中，界定附赠式有奖销售的内涵和外延，明确合法行为与违法行为的界限，是执法实践的前提和基础。

（二）附赠式有奖销售之赠品的规制过于简单

我国相关立法对附赠式有奖销售之赠品的规制相当简单，且适用范围窄，仅对家电销售时的赠品质量①以及零售商促销活动中赠品质量②有所规定，禁止将不质量不合格物品做为奖品、赠品。即使扩大解释《反不正当竞争法》第13条第2项中不得“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”中“商品”的范围，使其包括“商品及赠品”，适用于所有附赠式有奖销售，但立法规制的重点仍局限于赠品质量，对赠品其他方面并无限制。

1.缺少赠品价值的限制

关于有奖销售奖品的价值，我国《反不正当竞争法》仅仅对抽奖式有奖销售

① 商务部市场建设司《家电专业店经营规范》6.2.3：“家电专业店开展促销活动，不得降低促销商品的质量和售后服务水平，不得将质量不合格物品作为奖赠品” ② 《零售商促销行为管理办法》第12条:“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品”

规定最高额不得高于5000元①，而对于附赠式有奖销售的赠品却并未提及，因此市场上出现附赠高价值赠品以吸引购买者的营销手段，甚至于赠品价值超过主商品本身，但却无法得到法律的规制。2001年格兰仕展开的促销活动——消费者只要购买一台价值2680元格兰仕的空调便赠送一只市场价2880元的精美钻表就是一例，此营销手段一出即引发各方争议，各界对本行为是否合法观点不一，但除却厦门②，其他地区的活动均无法通过法律手段来解决。这种设“巨奖”的销售手段，对于相关产品市场中其他中小企业来说是无法承受的，因此有可能导致中小企业丧失原本市场份额。这一行为得不到规制，那些能提供“大奖”的商家就能借此不断吸引消费者，而处于弱势的中小微型商家便只能受限于其经济实力的不足，而在竞争中倍受排挤。同时，巨额赠品会影响消费者理性选择商品，使其购买不需要的商品，扭曲市场的供需规律，损害消费者的合法利益，最终影响市场的健康发展，因此有必要对附赠式有奖销售的赠品价值做出一定的限制。

2.没有赠品总量的限制

若仅对单个赠品的价值做出限制，而不对一段时间内赠品的总量做出规定，同样无法达到规范市场、维护公平竞争的目的，经营者仍有可能凭借其强大的经济实力在销售中长期通过赠送商品，刺激购买者购买其品牌，而损害其他经营者的竞争力，因此对一段时间内附赠式有奖销售的总量做出限制，也是保障市场竞争秩序必然的要求。

3.欠缺赠品种类的限制

我国立法未对附赠式有奖销售的赠品种类做出限制，因此任何质量合格商品均可做为赠品，但若主商品与赠品非同类商品，则赠品有可能凭借主商品的优势地位而排挤其同类竞争商品。经营者的赠品使从事与赠品相同、类似或者有替代关系的商品的其他经营者遭受到跨商品的联合竞争，这种竞争优势对于其他经营者是极不公平的。因为，强势商品的经营者附赠相对弱势商品时，该弱势商品在附赠所及限度内就丧失了销售的机会，[2]从而破坏了公平的市场竞争秩序。

同时，赠送不同种类的商业赠品，容易产生变相的搭售行为。商家在选择商品作为赠品送给消费者时，有可能将成本计入到主商品成本中去，消费者相当于在一次消费中购买两个商品，如果商家没有正当理由而搭配销售[3]，则商家的行

①② 《反不正当竞争法》第13条第3项：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元” 《厦门市反不正当竞争条例》第23条规定：“经营者不得从事下列向消费者附带赠送礼品的销售活动：……

（四）赠品价值超过所推销商品价值10％的；……”

为是“搭售”行为，为“商品”披上赠品的外衣，隐蔽地侵犯了消费者的自主选择权。因此在附赠式有奖销售中为了避免商家出现变相搭售行为，需要对赠品的种类进行限定，以确保附赠的合法性。

综上，只有对附赠式有奖销售中赠品的价值、总量和种类做出一定的规定，才能真正切实地保障公平的市场竞争秩序。

二、关于附赠式有奖销售法律完善的思考

附赠式有奖销售的存在有其合理性和必要性，这种销售方式可以丰富市场、搞活企业，也能给消费者带来实惠，但这种促销手段必须以“度”和“量”为前提，否则过犹不及，不但无法发挥其积极作用，反而会突显其消极作用，破坏市场竞争秩序，损害消费者的合法权益。

（一）明确界定附赠式有奖销售 1.附赠式有奖销售的定义

我国立法仅将有奖销售分为附赠式有奖销售及抽奖式有奖销售，但未清晰定义附赠式有奖销售，造成实践中一些有奖促销手段无法纳入有奖销售规制的范围。因此若将附赠式有奖销售定义为 “经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有满足条件的购买者无偿提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”，则既能够涵盖附赠式有奖销售的所有形式，又能够与奖励不特定购买者的抽奖式有奖销售区分开来，方便应对实践中出现的众多类型的有奖销售，避免出现无法可依的情况。

2.界定与商业贿赂的区别

商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。①其与附赠式有奖销售有类似的一面，但二者性质也有本质区别，附赠式有奖销售在我国是法律所允许的行为，而商业贿赂在所有国家都是被法律所禁止的。但由于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中的规定，导致了执法实践中的混乱，因此有必要在立法中划清二者的界限。首先可以通过修改《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条的规定，将“按照商业惯例赠送小额广告品的除外”修改为“经营者依法进行的附赠式有奖销售的除外”，以区分合法行为与非法行为。其次，由于商业贿赂一般都是账外暗中给予对方的，因此，在界定附赠式有奖销售时，应要求经营者明示入账，且记入“销售费用”

① 工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款。

而非“成本”，以避免商家借此逃避应纳税款。

3.明确与搭售的不同

我国反不正当竞争法及其相关规定对附赠式有奖销售与搭售的态度不同，前者认为是合法的行为，受法律保护，而后者则是滥用市场支配地位的行为，为法律所禁止，但二者的表现形式是相同的，在一定条件下性质也会发生转化，因此有必要在一定程度上明确二者的不同。附赠式有奖销售是经营者无偿将赠品赠送给购买者，以吸引购买者购买其商品，而搭售一般情况之下将所搭之物的成本计入购买商品之中，违背购买者意愿强迫其购买不需要的商品，购买者须为此支付费用。因此，可以在立法中规定“附赠式有奖销售商品的价格不得高于无赠品时的价格”，同时，为防止具有市场支配地位的经营者通过免费搭售商品的行为排挤其他经营者，可以补充规定“且不得损害其他经营者的竞争利益”，将举证责任交由声称受害的其他经营者。通过此种方式，既保证经营者的自主经营权，又避免具有市场支配地位的经营者假借附赠损害购买者及其他经营者的合法利益。

（二）补充对附赠式有奖销售之赠品的规制

对赠品进行限制，能够使附赠式有奖销售向规范化发展，并维护正常的市场竞争秩序，避免出现大企业侵害中小企业的利益。

1.限制赠品价值

对赠品价值进行限制时，应结合我国的经济发展水平来确定。并不是越低越好，因为附赠式有奖销售作为一种促销手段，需让消费者感觉这个额外的赠品价值是有足够吸引力的，目的就是为了用足以吸引消费者购买欲望的赠品，影响消费者知觉价值、刺激消费者即兴消费，同时强化品牌印象，加深未来同样消费行为发生的可能性。[4]如果过低则无法达到此目的。当然价值比例也不能过高，过高容易危害中小企业的生存发展。目前我国地方性法规有两种方式对赠品价值进行规定，第一种是江苏省的作法，《江苏省明码实价规定》中第13条第1款①并未明确对赠品价值作出限制，仅规定若赠送价格超过商品价格的1%时，给予消费者选择权，如果消费者不愿意接受赠品，经营者应当在现金结算时减去赠送项目价值或者将相当赠送价值的现金返还消费者；第二种是福建省厦门市的作法，① 《江苏省明码实价规定》第13条第1款：“经营者在促销时开展赠送（包括商品、积分等）活动的，应当标明赠送的商品价值（价格）或者积分值；消费者不愿意接受赠送的，经营者应当按照标示价格减去赠送项目的价值（价格）与消费者结算或者将相当赠送价值的现金返还消费者，但赠送价值（价格）不超过商品价格的1%的除外。

《厦门市反不正当竞争法条例》23条中规定了经营者不得从事赠品超过所推销商品10%的销售活动。这两种方法各有特点，江苏省希望通过直接给消费者选择返现或抵扣的方式，对经营者进行提示和约束，并制止经营者用捆绑的方式推销质次价高的滞销品，而厦门市则采用各国较为常见的做法，即规定一个具体的比例。比较这两种方法，可以看出，江苏省规定虽然给了消费者选择权，但此时经营者通过附赠强化品牌的目的常常无法实现，而转变为商业折扣，因为，与获利相比，通常消费者比较喜欢减少损失[4]，这不利于经营者市场策略的推广；而厦门市规定比例却过于单一，不适于价格歧低或歧高的商品。因此，建议依主商品价格分段规定赠品最高价值：当主商品在1000元以下时，赠品价格不得超过100元，且不得超过主商品价格的1/2；当方商品在1000元至50万元时，赠品价格不得超过10%；当主商品超过50万元时，赠品价格价格不得超过5万元。①这里所指赠品价格应为赠品的市场价格，非成本价。

2.规定赠品总量

促销是一种刺激消费、活跃市场、调节竞争的手段，应在可控范围内去鼓励经营者采取包括附赠式有奖销售在内的各种促销方法，但需规定一段时间内赠品的总量，以此防止大企业利用其经济优势通过附赠排挤竞争对手。我国台湾地区的“三段法”值得借鉴：上一会计总销售额2.5亿新台币以下的，赠品总额不超过5000万新台币；上一会计销售额10亿新台币以上的，赠品总额不得超过2亿元；而上一总销售额为2.5亿至10亿新台币的，则赠品总额不得超过销售金额的1/5。建议我国在制定赠品总额标准时，也可依基本国情来具体划分：上一会计总销售额１亿元以下的，赠品总额不超过1000万元；上一会计销售额10亿元以上的，赠品总额不得超过１亿元；而上一总销售额为１亿至10亿元的，则赠品总额不得超过销售金额的1/10。

3.规范赠品种类

规范限制赠品种类，可以避免经营者随意利用主商品的市场支配地位，在赠品的相关市场中排挤其他竞争对手，维护赠品市场的竞争秩序。因此，在附赠式有奖销售中，可要求赠品应当与主商品在用途上具有关联性，例如买饮料送纸巾、买奶茶冲剂送精美奶茶杯等。主商品与赠品在用途上的关联性，具体包括辅助主商品、改善主商品的功能、与主商品配套使用等。但对于具有市场支配地位的经

① 此处借鉴了日本的相关比例。

营者，要求应更严格一些，赠品与主商品需为同一种类，因为不同于一般普通经营者，具有市场支配地位的经营者更容易利用市场支配地位谋取竞争优势，这种优势足以使其在市场中变相低价销售，排挤竞争对手。规范赠品种类，也能够较为明确地将附赠式有奖销售同搭售区分开来，避免在实践中出现的混淆，更好的规范市场竞争秩序。

三、结论

附赠式有奖销售的多样性与复杂性，使得其在实践中易与商业贿赂、搭售等违法行为相混淆，只有明确了附赠式有奖销售的合法界限才能够将此合法行为与其他的违法行为区分开来。附赠式有奖销售作为促销手段的一种，应当是一种在消费低迷时，刺激消费让市场恢复正常发展；或者是在长期消费出现瓶颈后的一种积极性的再创新高，它应该是一种市场的监管范围内不影响其他的产品市场发展的“欣欣向荣”，或者是一种由自身发展带来“百家争鸣”良性策略，绝对不是一旦出现造成了相关产品市场受打压或是将自身价格哄抬至“虚高”，对市场造成影响。

Abstract: Premium sale is a common marketing strategy, which has played a certain positive role on the prosperity and development of the market.However, premium sale is just a two-edged sword: its negative consequences cannot be settled by the relevant legislation in our country on the premium sales regulation.Therefore, we need to define the premium sales, to distinguish them from commercial bribery and tying.At the same time, we need to restrict the value of gifts, the total amount of gifts, and the gifts category, in order to ensure the fair market competition order.Key words: Premium sale;commercial bribery;tying

参考文献

[1] 尚明.反垄断法理论与中外案例评析[Ｍ].北京：北京大学出版社；2008.230.[2] 汪传才.附赠式有奖销售的法律思考[J].政法论坛，1999，（6）：16－20.[3] 漆多俊,冯果.经济法学[M].湖北：武汉大学出版社，2011：138.[4] 李剑霞.赠品促销效果分析[J].商业现代化，2007（1）：221.[5]王鹏祥，邵丹云.附赠式有奖销售的法律思考[J].特区经济，2011(1):260-262.[6]陈信勇，董忠波.论附赠式有奖销售的法律规制[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2005(7):37-43.[7]甘国超.附赠式有奖销售立法问题的法律思考[D].广西：广西大学，2013.[8]董智斌.论我国有奖销售行为的法律规制[D].重庆：重庆大学，2011.[9]郝秀枝.商业赠品若干法律问题研究[D].黑龙江：黑龙江大学，2011.[10]刘畅.附赠式有奖销售行为的法律规制研究[D].湖南：中南大学，2010.[11]汪亚军.附赠式有奖销售的法律规制[D].重庆：西南政法大学，2010.[12]吴艳丽.关于有奖销售的案例分析[D].甘肃：兰州大学，2010.

第三篇：论虚假广告的法律规制

论虚假广告的法律规制

［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。

［关键词］：虚假广告；规制；治理

广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安

全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。

一、虚假广告的概念及社会危害

明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。

（一）虚假广告的概念

按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”

综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。

（二）虚假广告的社会危害

虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。

1、侵害了消费者的合法权益

《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。

2、阻碍了广告业的良性发展

虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告

业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。

3、扰乱了正常的市场秩序

虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题

（一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。

1、虚假广告界定标准模糊

目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受

服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其

一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。

2、虚假广告规制范围狭窄

《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全

面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。

3、责任主体处罚无据

《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。

（二）事前审查不力

广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。

1、审查主体不全

《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。

最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查

2、审查力度不够

审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。

3、审查范围不广

根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是

药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。

（三）执法力度和监督力度不足

虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。

（四）处罚力度不足，违法成本低

我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营

者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。

对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。

三、加强对虚假广告治理的建议

综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。

（一）完善立法

1、扩大虚假广告范畴

《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边

缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。

2、明确虚假广告行为主体的法律责任

从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。

3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系

明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告

结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。

（二）严格执法

1、机构设置

我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。

2、制度建设

一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责

对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。

（三）强化监督

1、专业的监督团体

建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。

2、广泛的社会监督

加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔

款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度

3、加强广告行业自律

建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。

4、提高消费者素质和维权意识

消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。

（四）处罚有力

1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）

我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。

2、及时有效

在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。

3、罚则重、而后警

当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十

万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。

四、结结语

虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。

注释与参考文献

3． 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责？》，《人民日报》2006年7月19日第13版

第四篇：银行卡法律规制

近年来，我国银行卡业务取得了

快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位

日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受

理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得

了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。

为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。

在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银

行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。

第二，保障持卡人的合法权益。

实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。

第三，尊重中国实际，借鉴国际

惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时

我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银

行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：

（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。

（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对

持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的

同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。

一是规范信用卡发卡业务。信用

卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。

二是信用卡信贷风险控制。据初

步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和

信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。

四是银行卡定价机制。关于商业

银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。

第五篇：论电视购物广告的法律规制（本站推荐）

论电视购物广告的法律规制

摘要：

随着经济的不断发展也刺激了电视购物行业蓬勃发展，由于人们生活节奏的加快，消费者没有更多的时间去商场购买商品，电视购物的出现刚好迎合现代人的生活方式。然而，电视购物行业也出现了许多的问题，如虚假宣传、缺乏监管和责任承担不明确等等。

关键词：

构成要件 法律责任 引言：

电视购物广告就是商家利用电视传播速度快和覆盖面广的作用直接传达产品信息给消费者的一种营销手段.这种营销的手段在沟通商家与消费者,促进产品的现场销售方面发挥了重大作用。“据调查,49.32%的消费者看到电视购物就换台认为电视购物可信度较高的观众仅占17.65%。这说明电视购物的公信力是非常低”，○2这有碍于我国发展社会主义市场经济、极力提高人民生活水平的基本国策。

同时我们应该看到,中国电视购物广告存在着一系列的问题，些不道德的商家利用电视这一平台,散布一些不真实的信息,诱使消费者上当受骗利益遭受损害,并且出现维权难、督管理不力、法律缺失等问题? 电视购物广告的核心问题是虚假广告。

一、导论

（一）、问题研究的原因 目前，我国电视购物行业正处于蓬勃发展的阶段，电视购物作为一种新的营销方式, 其方便、快捷、时尚的特点受到越来越多消费者的青睐, 产业规模迅速扩大，但由于准入门槛低、监管不严、利润空间大等原因，随之而来的是商家、电视台和代言人为盈利，不顾自身的形象、名誉和诚信，大肆的作虚假广告，使消费者受到侵害等问题日益严重。

（二）、问题研究的意义

根据上述的内容，我们将从虚假广告这个小视角入手，从虚假广告的原因、违法构成、责任承担等方面探究，如何对电视购物虚假广告进行规制，进而保护消费者的合法权益，这个笔者认为，一方面有利于电视购物行业的整体发展，另一方面也有利于对现在存在的问题提出一点建议，真正做到以消费者为中心。

二、电视虚假广告的相关概念

（一）、电视虚假广告特征

“广告是一种高度开放的大众传播行为，在信息时代扮演着极为重要的角色，是社会经济活动中不可缺少的要素。” ○虚假广告作为广告的的一种非法形式，于合法广告具有本质上的区别，我认为一般广告具有真实性、特定性、广泛性、传播载体多样性等，但虚假广告不仅具有这些特征，他还有内容的欺骗性、行为的违法性和后果的消极性等特征。

（二）、电视虚假广告成因

1.电视台片面追求收益，无视产品质量验证有别于传统渠道的销售模式，电视购物前期需要大量的资金铺路，以累计足够的品牌知名度。但这如同银行的预支贷款业务，其风险也比传统商业模式高出很多。

○2 陈鸥.电视广告监管中存在的问题及策略[J]，商业文化，2010年，第4期 ：167页.1 杨忠军.中国电视购物广告现状及对策研究[J]，中国商贸，2010年，第七期：13页.○

2.法制不完善，管理部门执法不严，做虚假广告的企业有暴利可图我国在法律上对虚假广告的认定不够完善，于1995年施行的《广告法》关于虚假广告的规定较为原则和简略。

3、电视台对广告审查制度存在严重的不足，在我国由于电视购物是新起的行业，对于在这方面的监管是比较缺失和不足的，基本上对广告不进行审查。

4.成本低、高利润是虚假广告的根本动力。对虚假广告的实施主体惩罚力度太小，违法成本较低。虽然我国出台了一些规范广告宣传的法律法规，国家也三令五申要求对虚假宣传行为进行严厉处罚。但工商部门即使按照法律规定处以广告费用的五倍罚款，但与其违法所得相比也仅仅是九牛一毛，不能伤其根本。

（三）、当前电视虚假购物广告违法构成要件

我国《广告法》没有对虚假广告进行正面直接的界定，而只是对广告真实性作出规定。如广告法3、4、5条，应当根据现行的立法对电视虚假广告进行合法、合理的解释。在此，我们从认定电视虚假广告的构成要件进行分析，“第一,主体要件,包括广告主和广告经营者。此处广告主和广告经营者应采纳《广告法》第2 条之规定。第二,主观方面,行为主体必须具有故意,即在明知或应当知道其所从事的是虚假广告行为的情形下,仍作出该行为。第三,客观方面,行为主体通过电视媒介对商品或服务作出了虚伪不实、引人误解的宣传。第四,虚假广告可能损害消费者或其他经营者的合法利益,而不论它是否已经造成消费者受骗的事实”。○1

（四）、电视虚假购物广告，怎样明确法律责任

1.经营者，我国费者权益保护法 第39条明确规定, 消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务, 其合法权益受到损害的, 可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的, 消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的, 应当承担赔偿责任。第49条规定, 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

2.电视台，作为媒体应当进行审查，在明知其广告具有虚假性、误导性而并未采取什么措施，当消费者受到在本频道受到的侵权时承担一部分的责任。

3.产品代言人，代言是电视购物广告中使用非常普遍的策略。产品代言可以分为明星代言、专家代言、消费者代言等。在民事责任上，把代言人、和生产者、销售者列为连带责任人，方便消费者在受到侵权时能够得到受偿

1.邵冠鸣李亮辉.电视虚假广告及其法律规制.江汉石油职工大学学报2007年05 月.第○20卷.第三期.三、规制虚假电视虚假购物广告中的建议

（一）、明确对虚假广告的认定

根据上述违法构成要件认定，在这里不多做叙述

（二）、完善电视虚假广告规制

如立电视法，在法规层面完善电视购物的审查。“在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。”①

（三）、完善广告审查制度

笔者认为，在审查上必须经过，经过两个程序： 1.电视购物广告必须经过行政机关的严格审查；

2.电视台也要自己的审查机制，如果在审查上，电视台不严格执行造成消费者的权益受到损害应当承担相应的赔偿责任。

（四）、加大处罚力度，商家、电视台和代言人

1.对商家而言，将其违法所得全部收归国有，如发现其产品跟广告所描述的产品根本不就不符，消费者提起诉讼的，由商家进行举证，如果不能证明其没有虚假行为的，以其商品售出时的价格5倍进行赔偿。如果对消费者照成损害的，根据上述的内容赔偿并承担所有的医疗费用和承担刑事责任。

2.对电视台而言，如电视台未经严格的审查或明知是虚假广告依然进行播放、宣传的，消费者有权也有权向电视提起诉讼，如果电视台不能举证证明自己已经严格审查的，电视台承担补充连带责任并对相应的负责人进行相应的处罚，严重者可以追究刑事责任。3.对于代言人而言，代言人在明知其代言的广告是虚假广告的，消费者在提起诉讼时依然由代言人举证，如举证不能的，代言人承担也连带责任。(五)、加强广告行业的自律

“涉及电视购物的行业主要有电视台、电视购物公司、生产厂家等在维护消费者权益方面每个主体首先必须规范自身。”①第一、电视台主动对电视购物实施监测,对监测不当的电视台施加法律责任：第二、电视购公司应当坚守诚信,不虚报价格、公平交易：第三、生产厂家生产的产品应当符合国家的检测标准和行业标准。

①.赵英男.矫立刚.电视购物消费者的维权探究.社会与法制.2009.3（中）.经济与法

（六）、行政机关加强执法力度

1.行政机关应当设立关于电视购物公司的准入门槛，设定其资质并进行审查。2.对发现由虚假行为的电视购物公司进行行政处罚，依法取缔其经营许可证，并对其相关责任人进行行政处罚，严重者可以追究其刑事责任 3.建立虚假电视购物举报平台并且进行不定期的检查等

（七）、在诉讼中相关方的责任承担

1.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

2.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

3.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

（八）、增强消费者自我保护意识

1.当消费者选择电视购物时，应该先详细阅读该该电视购物平台的资料，查看该平台是否具有合法的经营资格

2.不要轻易相信与现实商品严重不符的夸大性语言，如一颗钻石紧要998这类的宣传词

3.如消费者发现有虚假、夸大的宣传，向工商部门举报

4.如果在电视购物受到损害可以想消协举报或向法院提起诉讼，主动维护自己的合法权益

四、结语

综上所述，我国的电视需要全方面的进行改进，监督机关、电视台、经营者都应该承担起社会责任，消费者应该起到监督的责任，让我们共同齐抓并举，为规范电视购物行业经营管理、促进该行业的发展共同努力。

①.赵英男.矫立刚.电视购物消费者的维权探究.社会与法制.2009.3（中）.经济与法