第一篇：网贷平台的法律规制
论P2P网贷平台的法律规制
摘要：P2P网贷平台是伴随着互联网金融的产生而出现的，它是一种新型的融资平台。P2P网贷行业近年来在我国取得了快速发展，目前我国已经有2000多家P2P网贷企业。相较于传统借贷，借助于信息网络技术P2P网贷平台具有着诸多优势，发展前景一直被看好。然而，自2015年以来的P2P网贷平台的发展出现了大幅度的动荡，出现的关停、抽逃资金、被利用来非法集资等非法行为又将这个行业置于风口浪尖，社会对其资质审核、法律监管、运行监督提出了一系列质疑。本文以P2P网贷平台实务法律风险和运行缺陷为切入点，综合分析P2P网贷平台运作中存在的资质界定、信息披露、资金存管、债权转让等问题进行了分析探讨，从而提出完善P2P网贷相关立法、明确网络贷款与非法集资的界限、引入监管机制、开设网络借贷资金第三方存管业务等方面的针对性建议，以期P2P网贷规范化健康发展。
关键词：网贷平台；法律风险；融资；借贷
Abstract:P2P loan platform is accompanied by the emergence of Internet banking, it is a new financing platform.P2P loan industry in recent years has made rapid development in China, there are already more than 2 thousand P2P loan companies in china.Compared to traditional lending, with the help of information network technology P2P loan platform has many advantages, the development prospects have been optimistic.However, the development of P2P loan platform since 2015 showed a dramatic upheaval, the shutting down and withdrawing capital, be used to illegal behavior such as illegal fund-raising which made it into the storm, to query the qualification review, legal supervision and supervision.In this paper, P2P loan platform to practice law risks and operation defects as the starting point, there is a comprehensive analysis of P2P loan platform operation qualification definition, information disclosure, the depository of funds, transfer of creditor's rights and other issues are discussed, so as to improve the P2P net loan related legislation, clear boundaries, and the introduction of illegal fund-raising network loan the supervision mechanism, set up the network lending funds to the third party depository business and other aspects of the suggestions, in order to standardize the healthy development of P2P loan.Key words:P2P;Legal risk;Financing;Loan
一、引言
（一）问题的提出、研究目的及意义 1.问题提出
网贷平台自2006年进入中国之后取得了较大的发展，目前在互联网金融中P2P网贷发挥着重要的作用，同时其引发的问题也是层出不穷的，比如网络借贷案件的“跑路潮、倒闭潮”，使借款人的权益蒙受巨大损失，也存在着诸多的资金安全，投资风险把控，资金链的断裂等问题。越来越多的受到社会的关注，其合法性地位、运营管理模式等等方面也都遭受到了质疑。2015年底全国正常运营平台数量有2595家，而截至2016年6月底，正常运营平台数量已经下降至2349家，半年时间减少了共246家正常运营1平台。网贷平台数量的更迭其中正是暗藏着许多上述风险所致，如此庞大的网贷平台数目隐藏的资金问题有可能给我国经济的发展带来不小的冲击，如何早期进行防范，并进行合理的治理成为研究的一个重要课题。2.研究目的及意义
本文以P2P网贷平台存在的诸多法律风险为切入点，探究其中的问题，剖析和寻找各种问题背后的根源，进而提出具有可行性和可操作性的意见和建议。以求能够为P2P网贷平台存在的法律问题能够得到合理的解决，以推动网贷行业的健康发展，以期可以有助于保障我国经济的平稳推进。
（二）研究背景和研究现状 1.研究背景
2016年8月，四部委2联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，确定了P2P网贷只能做为第三方借贷平台，这就意味着从法律上确认了网贷机构的身份。12参见网贷之家：《2016年中国网贷行业半年报》，http:// 即中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等四个部委。新政策的出台虽然解决了网贷平台法律属性的争议和网贷平台的运作模式等问题，但尚有一系列问题待解决，如：非法吸取公众存款与网络借贷的界限模糊，监管的具体实施细则与资金存管问题不明确等。2016年上半年我国正常运作的P2P网贷平台依然保持在2300多家，同比去年减少了一些数目，但是这仍然是一个巨大的网络金融平台，仍需要我们给予更多的关注。2.研究现状
目前有关P2P网贷平台法律风险的研究文献主要有彭志雄《我国P2P网络借贷的发展现状与监管建议》，蔡莺依《P2P网络借贷风险的法律防范》，马强、王军《我国P2P网络借贷行业的现状、困境和未来》，彭宁《P2P网络借贷平台担保问题研究》，刘思平《个人征信与P2P网贷发展》等，其中内容主要集中在两个方面，一方面是P2P网贷平台运营过程中存在法律问题，这主要表现在网贷平台的资质问题、网贷平台的资金风险保障和管理、网贷平台纠纷的处理问题等等；另一方面是P2P网贷平台如何规避法律风险，解决面临的问题，进而健康发展的问题，不少学者提出了一些比较好的举措，包括政府有关立法的完善，企业自身要加强管理和监控，引入征信系统等等，上述研究基本涵盖了网贷平台的主要法律风险以及处理对策，但是仍有不足，有待进一步进行整合和剖析。
（三）研究方法和内容 1.研究方法
比较研究法。本文将P2P网贷平台与传统借贷的商业银行之间和国内外有关P2P网贷发展状况进行比较分析，找出相同点和不同点，剖析优劣和利弊，为我国P2P网贷平台的健康发展提供经验成果借鉴。
文献研究法。阅读和分析最新的国内文献研究成果和国外研究成果，对P2P网贷平台的性质和特征以及适用条件进行探究，并进行提炼升华，总结出适合我国的一套制度体系设计。2.研究内容
本文主要要就内容包括概述P2P网贷平台的内涵、特点和表现等以及可能存在的问题进行剖析，然后综合分析我国P2P网贷平台的有关立法和行业自身发展的各种现状，最终提出完善修改意见。
二、P2P网贷平台的概念和特点
（一）P2P网贷平台的概念
P2P是英文“Peer-to-Peer”或者“Person-to-Person”的缩写，一般翻译为“个人对个人”，专门用以表示个人与个人之见的网络借款贷款模式。P2P网贷平台是指为借贷双方提供互联网平台支持的公司，它的服务内容主要是为金融资双方提供信息互通交
3流、评定信息价值和其他促使交易完成的服务工作的互联网平台。借贷双方在P2P网贷平台上完成借款与贷款手续，这是一种随着互联网技术发展，将民间借贷转移至网上运营的一种新兴金融模式。
（二）P2P网贷平台的特点
P2P网贷平台的特点需要通过与传统借贷的比较予以剖析，P2P网贷与传统借贷服务的联系表现为，前者是在后者的基础上发展而来的，可以说传统贷款服务在网络技术发展之后，借助于网络搭建的平台进行服务就构成了P2P网贷模式，因此二者在实质上都是联系借贷双方以达成借贷的服务的，本质上二者没有区别，只是在具体的运作模式上存在差异而已。4传统借贷服务的提供主体是商业银行，这与P2P存在较大的差别；首先在适用条件上，P2P网贷提供的贷款无须抵押，借款人在P2P网贷平台上发布借款信息，这些信息按照用途分为购置房屋、购买车辆、购置原材料等，按照金额分为不同的金额等次，按照地域分为不同的省市区，投资人根据项目情况和投资偏好进行选择。其次在主体的法律属性上，P2P网贷平台是纯粹的中间媒介，不设“资金池”，也不像商业银行那样赚取资金差价，而是收取中介服务费用。最后在准入门槛和营利利率等方面上，P2P网贷投资门槛很低，有的甚至只需要1000元投资门槛，无论是企业主、白领，或是工薪阶层都可以参与。P2P网贷的利率也有很大差别，收益与风险相匹配，可以适应不同投资需求。总之，P2P网贷平台具有融资高效、操作灵活便捷、安全性能较高等特点。
三、我国P2P网贷平台的现状
为了加强对网络借贷信息中介机构业务活动的监督管理，促进网络借贷行业健康发展，2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台（下简称《暂行办法》）。《暂行办法》的规定取得四个方面内容的突破：第一，要求P2P网贷平台在取得工商执照后经过金融监管部门备案，取得电信业务经营许可证，并规定数据安全认证及第三方 34黄震、何璇.P2P网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化,2013(2).彭宁.P2P网络借贷平台担保问题研究[J].法制与社会,2016(9).数字认证。第二，明确不能网络借贷企业不能从事的13项事务，包括从事或接受委托从事为自身或变相为自身融资等。第三，规定借贷以小额为主，以分散防范风险。这一法律的出台从一定程度上规范了P2P网贷平台的一些运作，立法上解决了一些法律风险问题，但是在互联网金融环境下，P2P网贷平台仍然存在着几个重要的问题。
（一）网贷平台规定与非法集资罪规定的冲突问题
实际上，我国法律对非法吸收公众存款和正常民间借贷并没有清晰的区分界限，这导致近年来全国许多非法集资犯罪案件中，法院在定罪量刑上产生了困惑。《暂行办法》为了防范P2P网贷造成大量非法集资，在第17条中对借款金额进行了小额化的规定。这样规定的原因是前几年最高人民法院发布的《司法解释》里明确规定，如果面向公众募集的资金，个人募集达到20万元以上，或者机构向公众募集资金达到100万元以上，就可能构成《刑法》中规定的非法吸收公众存款罪。《暂行办法》有关金额的规定必须要在上述解释的范围之内，以小额借贷的规定来防范非法吸收公众存款的风险。但是这一举措，这还不足以完全堵住非法吸收公众存款的漏洞，因为2011年最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款将个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，以及单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，也纳入了追究刑事责任的范畴。那么《暂行办法》没限定借款人数的内容，因为互联网金融本来就是广泛对公众开放的，如果限制借贷人数就失去了P2P网贷平台的意义。综上所述，《暂行办法》并没有很好地解决P2P网贷平台人数上的问题，就与非法吸收公众存款罪存在了可能性。5
（二）网贷平台信息披露的问题
《暂行办法》第5章对网络借贷的信息披露进行了专章规定，第30条规定网贷机构应当充分披露借款人信息，第31条规定网贷机构应当及时披露撮合借贷项目经营管理信息，第32条规定网贷机构的董监高人员的信息披露义务。这些规定都针对网贷平台对借款人、项目等信息的披露提出明确要求，却没有对P2P网贷宣传自身融资的内容进行规定。6这是因为《暂行办法》第10条规定，网贷机构不得从事为自身或变相为自身融资等活动，关于信息披露的法律条文也是沿着这个逻辑思路，从网贷机构并不从事为自身的融资活动来予以规定的。但实际上，一些P2P网贷平台大力宣传为自身融资或变相为自身融资的项目，在官方网站和通过其他渠道进行大肆宣传，存在着虚假信息披 56艾金娣.P2P网络借贷平台风险防范[J].中国金融,2012(14).杨新求.我国P2P网络借贷运营模式简析[J].知识经济,2012(5).露的行为，对这一行为《暂行办法》并没有作出规定，不得不说是立法技术上的一个失误。
（三）资金存管问题
《暂行办法》第17条第2款规定，同一自然人在不同网络贷款信息中介机构平台借款总余额不得超过100万元，同一法人或其他组织在上述平台的借款总余额不得超过500万元。然而，同一自然人或法人和其他组织为了规避这一规定，完全可以与P2P网贷平台达成协议，以他人名义贷款，这样借款人借到了资金，P2P网贷平台也收取了相关费用。另外，全国P2P网贷平台并没有实现联网，借款人账户也没有打通对接，实际上无法查明自然人或法人和其他组织在各个网络贷款平台的借款情况，特别是当借款人跨省异地借款时，更难以完全掌握借款人的各项借款情况。7虽然《暂行办法》规定对客户资金和网贷机构自身资金实行分账管理，由银行业金融机构对客户资金实行第三方存管，对客户资金进行管理和监督，资金存管机构与网贷机构应明确约定各方责任边界，便于做好风险识别和风险控制。但实际上，全国各地银行业金融机构并未实现信息共享，对用户资金存管数额无法进行互联互通，相信这项工作还需要一定的时间来推进。
（四）债权转让问题
债权转让是网贷平台主流的资产来源渠道之一，主要为解决大额借贷需求的供需匹配和时效性问题，在行业发展之初发挥了重要作用，但也带来了期限错配、资金池、债权转让有效性、虚假债权、资金杠杆等一系列潜在风险和问题。《暂行办法》第10条第8款规定，网络借贷信息中介机构不得开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。这一条规定比2015年底的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》更为严厉，将征求意见稿中的“未经批准不得从事债权转让业务”，转变为正式文件中的“不得从事债权转让行为”，彻底封闭了P2P网贷债权转让的道路。在该条规定中“等”字为今后不同形式的债权转让预留了空白，都可以纳入P2P网贷不能从事的债权转让范畴，使得P2P网贷无法通过债权转让的方式进行资产买卖，不利于行业的进一步发展。8
四、网贷平台法律风险规制建议
（一）完善有关规制法律
78马强、王军.我国P2P网络借贷行业的现状、困境和未来[J].财经科学,2016(8).彭志雄.我国P2P网络借贷的发展现状与监管建议[J].商,2016(34).由于P2P网贷在我国运行时间补偿，因此关于P2P网贷的立法还不完善。同时，我国目前关于非法集资犯罪的标准认定还不统一，应当从立法上对非法集资本身进行准确定位，完善P2P网贷相关立法，避免非法集资用P2P网贷这种合法形式掩饰非法目的，从而扰乱P2P网贷市场秩序。通过进一步完善《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》来规范P2P网贷行业的发展，除了对借款人的借款金额进行规定外，还应当对P2P网贷的借款利率和资金回报率进行规范，对过高的资金回报加以限制。另外，应当规定P2P网贷机构对资金的取得方式、资金总额、资金流向和收益产生方式进行公示，通过动态性公示，避免P2P网贷平台暗箱操作，将众多投资者的资金归于自身帐户，形成巨大的资金池，增加非法集资犯罪发生的风险。由于法律具有滞后性，落后于实际的经济发展，无法事先预见经济社会的所有现实状况而加以规制。因此，在P2P网贷的法律规制上，可以稍微严格一些，避免因为法律缺少规定，或规则尺度不严而造成P2P网贷平台卷款而逃，投资者无法收回成本而带来的社会不稳定现象发生。
（二）政府做好引导和监管 1.引入第三方担保平台
第三方担保模式是通过担保机构，对投资者的本金和收益提供全额担保或部分担保9的模式。P2P网贷引入第三方担保模式，这种模式更大程度的保证了投资人的资金安全，吸引更多有投资P2P网贷平台意向的客户。而对于P2P网贷平台，引入第三方担保公司，虽然收益有所减少，但同时也降低了一定的风险。投资者要区分第三方担保和平台自保，平台自保是指P2P平台建立一个资金账户，当借贷出现逾期或违约时，网贷平台会用资金账户里的资金来归还投资人的资金，以此来保护投资人利益。这种模式的问题在于，一些P2P网贷的平台资金与风险准备金没有实现根本上的分离，风险准备金极有可能被挪用。同时，投资者还需要了解第三方担保机构的担保资质，担保公司的担保额度上限由注册资本金来决定，通常是注册资本金的10倍，防止担保公司是没有融资性牌照的空壳，担保能力缺少监管考核。10 2.开设网络借贷第三方存管业务
P2P网贷机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为第三方资金存款机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金和网贷机构自身资金分账管理。[10]实行客户资金第三方存款制度将有效防范P2P网贷机构设立资金池，以及欺诈、侵占、挪用客户资 910彭宁.P2P网络借贷平台担保问题研究[J].法制与社会,2016(9).张叶霞.保险与P2P网贷迎来合作良机[J].金融世界,2015(9).金的风险，有利于资金的安全与隔离，对于规范P2P网贷行业发展具有重要意义。银行业金融机构应当按照合同约定，履行交易资金划付、资金核算和监督等职责，将网贷机构的资金与客户的资金进行分开存放、分账管理，保证资金的流向符合投资人的真实意愿，从而有效防范风险。目前，我国银监会也将制定网络贷款客户资金第三方存管具体办法，明确银行业金融机构对网络借贷资金监管职责，以及存管银行的条件，更好地满足当前P2P网贷行业资金存管的市场需求。
（三）网贷企业做好自身风险防范
P2P网贷平台是由一些有着相当实力的金融机构运营的，处理好法律风险不仅是相应运营机构的争取生存的必要条件，更是他们的义务。“打铁还需身子硬”，如果自身存在了问题仅仅只依靠政府或者法律来寻求帮助，也不做提前的法律风险防范等前期的举措，甚至不配合行政部门的工作，游走在法律规制的边缘，那么后果是不堪设想的。因此作为P2P网贷平台的所有者和运营者必须要提高法律风险防范意识，并且及时的采取有效的举措进行积极地管理和控制，积极的响应国家政府有关部门的举措，切实的履行好自己的义务，那么就可以在很大程度上化解一些法律风险的。
（四）建立网贷信用监督体系
通过引入征信系统，努力培育和树立P2P网贷平台守法诚信经营，民众依法投资理财的浓厚氛围，清除非法集资犯罪行为产生的社会因素。[9]笔者建议，推行诚信企业和个人黑名单制度，正确引导P2P网贷平台不参与集资诈骗等非法活动，消灭非法集资犯罪行为发生的土壤。目前，中国人民银行征信中心具有企业和个人的完整征信系统，借助这套系统来辅助各地P2P网贷平台登记工作，能够进一步规范征信体系的规范发展，能够较好地避免资信状况不良者向社会公众发起融资。人们在直接投资的过程中，通过综合比较融资者的财务状况、项目情况、征信记录、投资回报，作出准确的投资判断，防止由于征信记录缺失造成的信息不对称，影响投资者的投资决策。结语
2015年底开始，P2P网贷平台陷入集体“跑路潮”，网贷平台发展进入瓶颈期，一些投资者担心资金的安全性，纷纷要求提前赎回，让本就压力重重的年末资金链，面临更大的考验。P2P网贷产生的巨大风险引发了人们的戒备心理，网贷平台的发展如何破解当前危局，转危为安，健康发展呢？笔者认为首先，在法律规范上应该加强风险防控，建立各项有效机制防止P2P网贷转化为非法集资等违法行为。其次，应当加大对当前P2P网贷实际情况的调查研究力度，从已经发生的P2P网贷非法机制案例上汲取教训，对《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的内容设计予以补充完善，呼吁早日健全优化相关政策法规，破解P2P网贷平台非法集资之殇，为和谐稳定的经济秩序创建贡献绵薄之力。最后，相关的P2P网贷平台应该提高风险防范意识，提高自身的运营能力，创新经营模式兼顾效益和资金安全保障，增加用户的信任度。
参考文献
[1]黄震、何璇.P2P网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化,2013(2).[2]彭志雄.我国P2P网络借贷的发展现状与监管建议[J].商,2016(34).[3]杨新求.我国P2P网络借贷运营模式简析[J].知识经济,2012(5).[4]蔡莺依.P2P网络借贷风险的法律防范[J].法制博览,2016(27).[5]马强、王军.我国P2P网络借贷行业的现状、困境和未来[J].财经科学,2016(8).[6]艾金娣.P2P网络借贷平台风险防范[J].中国金融,2012(14).[7]彭宁.P2P网络借贷平台担保问题研究[J].法制与社会,2016(9).[8]张叶霞.保险与P2P网贷迎来合作良机[J].金融世界,2015(9).[9]刘思平.个人征信与P2P网贷发展[J].金融博览,2015(3).[10]莫开伟.P2P资金存管关键在哪[J].金融经济：市场版,2015(12).致谢
逝者如斯夫，不舍昼夜。时间如流水般匆匆流过，伴随着毕业论文的完稿，大学的学习生涯即将告一段落。人生即将迎来新的征程，即将离别之际，我要特别感谢我的指导老师**，他/她对我的论文选题、论文结构和具体内容的悉心指导，使得论文有了质的提高；另外，**老师、**老师在我论文写作过程中帮助我分析有关问题，指出其中的不足，并且给予修改意见，论文写作至成稿期间多次与同学交流，也得到了很多好的意见，感谢他们的付出，我会一直铭记在心中的。四年大学生活是我人生中最为重要的阶段，无论是知识水平，还是个人能力素质都取得了较大的提升，这与与各位老师、同学以及朋友的关心、支持和鼓励是密不可分的。能与各位良师益友相识、相知、相交是我人生的大幸，未来我会带着所学开创我的一片天地，最终要感谢父母多年的养育之恩，辛苦的付出。
第二篇：银行卡法律规制
近年来，我国银行卡业务取得了
快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位
日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受
理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得
了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。
为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。
在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银
行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。
第二，保障持卡人的合法权益。
实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。
第三，尊重中国实际，借鉴国际
惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时
我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银
行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：
（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。
（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对
持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的
同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。
一是规范信用卡发卡业务。信用
卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。
二是信用卡信贷风险控制。据初
步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和
信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。
四是银行卡定价机制。关于商业
银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。
第三篇：上市公司财务欺诈及其法律规制
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上市公司财务欺诈及其法律规制
【摘要】上市公司财务欺诈严重影响了证券市场的健康发展，给国家和投资者带来了重大的损失。本文对上市公司财务欺诈产生的原因进行了分析，并对如何从法律制度层面规制我国上市公司财务欺诈进行了探讨。【关键词】财务欺诈；公司治理；上市公司 【正文】
一、上市公司财务欺诈的形式及其危害
（一）上市公司财务欺诈的表现形式
1.虚拟资产，隐藏债务，以虚增所有者权益
利用虚拟资产，不及时确认、少摊销已发生的费用和损失。虚拟资产的主要手段有：虚增库存存货，不良增产长期挂帐。隐藏债务的手段多种，最常见的是到期应付费用不予确认。其结果是虚增了本期利润，少记负债虚增了所有者权益。
2.掩饰重大交易或事实
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掩饰重大交易或事实有两种做法，一是利用报表项目进行掩饰，在会计报表项目中，以“其他应收款”和“其他应付款”作为调节器。二是在表外披露中掩饰，通常是对重大事项如诉讼、担保事项等隐藏或不及时披露。
3.虚构交易事项
虚构交易事项是最简单也是最常见的一种造假手段，包括虚构交易事项和制造经济业务两种类型。其主要手段：一是签订销售合同，物权尚未转移时确认收入；二是将库存商品确认为主营业务收入，同时增加应收款项，使主营业务收入虚增，形成白条利润，又通过应收款虚增了资产。这类造假不仅违反了会计法规而且也违反了合同法、税法等重要经济法规。
4.运用不恰当的会计政策
会计政策是公司编制财务报告时所采用的具体原则、基础、惯例、规则和实务，不同的会计政策能够产生不同的经营成果和财务状况。由于采用不同的会计政策对公司的财务报告有很大的影响，从而为管理层操纵公司的财务状况和经营业绩提供了机会。公司往往借助多种多样的会计政策选择来实现对自己有利的经济后果。
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5.利用时间差异
主要方式有：将应由本期补偿的已销产品成本推迟到以后期间结转；将应由本期负担的已发生费用列作待摊；将应计入本期但以后支付的费用不予计提，以虚增本期利润和资产；将以后期间的收入提前确认或者虚开发票，次年再以质量不合格为由冲回；借助签订“买断”收益权的协议，提前确认收入。
（二）上市公司财务欺诈的危害
上市公司的财务欺诈手法多种多样，防不胜防，屡禁不止，使境外投资者对中国上市公司的投资价值“打折处理”，投资B股市场的兴趣近年来“有减无增”。同样是被“假账”所害，国内证券市场上不仅投资者信心受挫，而且巨额流通市值蒸发。例如，仅银广夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的损失多达70多亿元。可见，财务欺诈给我国经济生活造成的损失有多大。
二、上市公司财务欺诈产生的原因
（一）独立董事不能保持真正独立并勤勉尽责
公司治理结构不完善是上市公司财务欺诈不能有效防范的内部原
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赢了网s.yingle.com 因。我国上市公司治理结构不完善主要表现在独立董事、监事会等公司内部控制机构不能有效地发挥作用。目前上市公司独立董事存在不少问题，较为突出的有：（1）独立董事“不独立”，现行独立董事主要是由政府主管部门、董事会或董事长聘任，独立董事的任免权掌握在公司高层管理人员手中，从而造成独立董事不独立的现象；（2）有些独立董事“不懂事”，很多公司聘请独立董事时过分看中其名望与社会地位，实际上是陷入“名人误区”，而不管该名人是否有时间和精力“光顾”公司；（3）对独立董事没有明确的约束机制，如谁来监督独立董事的工作即不明确。
（二）上市公司内部审计部门职责划分不明确
与上市公司内部审计有关的部门除了《公司法》规定的监事会外，还包括中国证监会和国家经贸委在2002年1月7日联合发布的《上市公司治理准则》要求设立的机构——审计委员会，及公司内部本来就有的审计部，共三个部门。这三个部门之间的职责范围划分不够明确，影响了它们功能的发挥，没有起到应有的防范上市公司财务欺诈的效果。
（三）外部审计机构缺乏独立性
会计师事务所作为上市公司的外部审计机构，如果能对上市公司的财务进行独立的审计，就能从外部构起一道防止上市公司财务欺诈的屏
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赢了网s.yingle.com 障。而事实上，会计师事务所是很难独立的。这主要是因为一些上市公司治理机构不完善，公司董事长实际上集公司决策权、管理权、监督权于一身，股东大会形同虚设，经营者由被审计人变成了审计委托人，并决定着审计机构的聘用、续聘、收费等事项，完全成了会计师事务所的“衣食父母”，因此，一些会计师事务所便丧失了应有的职业道德，与之“共谋”作假。
（四）违法成本低廉
只要造假的预期成本大大低于造假行为可能获取的不义之财，就会有人怀着侥幸的心理铤而走险，干起财务欺诈的勾当。何况我国目前财务欺诈的违法成本本来就很低廉。
三、法律规制
上市公司财务欺诈的屡次发生，对证券市场的健康发展产生了极为消极的影响，它不仅使广大投资者蒙受巨大损失，严重地挫伤了广大投资者的投资积极性，而且也动摇了发展社会主义市场经济的基础——诚信的要求，必须从法律制度层面加以规制。笔者认为，可以从上市公司财务欺诈产生的原因入手，对症下药，主要有以下一些措施：
（一）完善公司内部约束法律制度
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1.确保独立董事真正地独立并勤勉尽责
使独立董事真正地独立并勤勉尽责，等于从公司内部构筑起了防范上市公司财务欺诈的第一道防线。为了构筑起这条防线，美国国会于2002年7月通过了《公众公司会计改革和投资者保护法》[1]，为了更好地实施该法律，加强对上市公司财务欺诈的监控，美国两家最大的证券交易市场——纽约证券交易所和纳斯达克证券市场经美国证券交易委员会批准颁布了《上市公司治理新规则》，对《公众公司会计改革和投资者保护法》的内容做了细化，两者对上市公司独立董事提出了如下要求：（1）在证券交易所上市的所有上市公司的董事会中独立董事必须占多数；（2）独立董事不能受雇于其担任独立董事的公司，其家属也不能在该公司管理层任职，独立董事本人及其直系亲属都不能接受该公司超过10万美元的直接酬劳；（3）独立董事也不能担任同其任独立董事的上市公司关系密切的另一家公司管理层的职务。
两者还明确规定，独立董事享有公司治理、公司审计、董事提名和薪酬制定等方面的监督权。这一新的制度安排使董事会成为公司内部监管及控制最为关键的机构。董事会不仅仅是重大事务的决策机构，而且必须将上市公司的日常监管功能摆
在首要位置。
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为了加强公司内部约束机制，我国也引进了英美法上的独立董事制度，证监会在2001年8月出台的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下文简称“指导意见”）规定，独立董事的独立性，是指董事独立于控股股东，独立于经理层，独立于公司主要的业务关系。证监会和国家经贸委在2002年1月联合出台的《上市公司治理准则》要求上市公司按照股东大会的有关决议设立审计、薪酬和提名委员会，并规定在这些委员会中独立董事应占多数并担任责任人。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。但我国有关独立董事法律制度还有很多不完善的地方。如作为公司法律制度根本法的我国《公司法》只规定上市公司设独立董事，但对如何保证独立董事独立地行使职权（即独立性）未做规定。又如，扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所却未能像美国两家最大的证券交易所那样出台上市公司治理规则，它们能做的仅仅是根据“指导意见”对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核。
从以上分析可知，我国有关独立董事独立性的立法层次不高，仅限于证监会的部门规章，而部门规章的规定也只涉及到独立董事本人，未涉及其家属，强调更多的是人格上的独立，经济上的独立强调不够。为了使我国独立董事在人格上和经济利益上真正地独立并勤勉尽责，有必要借鉴美国的作法，提高立法层次，在《公司法》中增加关于独立董事独立性的具体内容。
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此外，扮演一线监管角色的上海、深圳证券交易所在上市公司治理方面也应该大有作为。笔者建议，在将来修改《证券法》时赋予证券交易所权力或者通过证监会授权制定《上市公司治理准则》，以使证券交易所能更好地协助证监会监督上市公司，保证独立董事真正地独立并勤勉尽责，防范上市公司财务欺诈。
2.确保审计委员会独立地行使职权
从法律制度上确保审计委员会委员的独立性，并赋予其选聘或改聘外部审计机构——注册会计师事务所的权力，对防范上市公司财务欺诈具有十分重要的意义。美国《公众公司会计改革和投资者保护法》赋予审计委员会更大的监督权力的同时，又对审计委员会委员提出很高的要求，以保证它能独立地行使这些权力。依据该法的规定，审计委员必须全部由独立董事组成，其中至少要有一名财务专家，其中每位委员都必须具有独立性。审计委员会负责选择和监督会计师事务所，并决定会计师事务所的付费标准，所聘任的会计师事务所必须直接向审计委员会报告工作。审计师只有在事先获得审计委员会的许可后才能给公司提出审计业务和非审计业务。委员会有权监督公司的会计及财务报告过程及公
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为了确保审计委员会独立地行使上述职权，该法规定了如下一些内容：（1）审计委员会的成员除了职务收入外，不得收受来自上市公司及其子公司的顾问、咨询或者其它报酬；（2）委员会成员不得担任上市公司及其子公司的任何职务；（3）委员会隶属董事会，全部由独立董事组成，有权独立聘请或解聘审计机构，不受高级管理人员的干预。如果上市公司不能确保审计委员会独立地行使上述职权，美国证券交易委员会有权命令全国的证券交易所及全国证券协会禁止该公司上市。
与美国相比较，我国在这方面的规定还有待完善。我国《上市公司治理准则》第52条只规定审计委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士，而没有对审计委员会委员的独立性问题作出规定。为了确保审计委员会独立地行使财务监督职权，也有必要借鉴美国的作法，在《公司法》中完善相关规定。
另外，还应赋予审计委员会选聘或改聘注册会计师的职权。我国《上市公司治理准则》第54条只规定由审计委员会提议聘请或更换外部审
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3.明确内部审计各部门间的关系
我国上市公司中涉及内部审计的部门有监事会、公司内部审计部及上市公司按照证监会的要求设立的审计委员会。[2]这三者之间的关系需要明确。
美国《公众公司会计改革和投资者保护法》将审计委员会与内部审计部之间的关系界定为：公司内部审计部门应向审计委员会负责，由其直接向审计委员会报告工作，并且由审计委员会处理公司的财务投诉问
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赢了网s.yingle.com 题。我国深圳证券交易所在2006年1月出台的《中小企业板投资者权益保护指引》也作出了类似的规定。该指引第34条规定，上市公司设立内部审计部门，对公司财务管理、内控制度建立和执行情况进行内部审计监督。内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作。内部审计部门的负责人必须专职，由审计委员会提名，董事会任免。笔者认为，公司内部审计部门应向审计委员会负责，并直接向审计委员会报告工作。明确审计委员会与内部审计部门之间的关系，能防止内部审计部门被公司管理层操纵，有利于防范财务欺诈。划清审计委员会与监事会在监督方面的职责。笔者认为，应划分审计委员会与监事会在财务信息监督方面的职责，审计委员会财务信息监控职能应定位于事前监督，即审核公司的财务信息及其披露。监事会对财务信息的监控应是一种事后监控，包括监督公司管理层执行股东大会和董事会决议的情况、执行公司章程的情况、有无违法行为、有无侵犯小股东利益的行为等，两者要形成相互制约、相互监督的关系。
需要指出的是，良好的法律制度设计如果没有一定的法律责任制度作保障，是难以实现其预期效果的。按照美国《公众公司会计改革和投资者保护法》，如果上市公司不能保证独立董事和审计委员会独立地行使职权，美国证券交易委员会有权命令全国的证券交易所及全国证券协会禁止该公司上市。纽约证券交易所除了按照《上市公司治理新规则》的规定对之进行摘牌处罚外，还可对其进行公开申诉或向法院起诉。而我国《公司法》、《上市公司治理准则》、《关于上市公司建立独立董事制
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赢了网s.yingle.com 度的指导意见》及深圳和上海证券交易所都没有作这样的规定。因此，我们有
必要借鉴美国的做法，除了对个人进行纪律处分和行政处罚外，还应加大对上市公司的处罚，规定：凡不符合有关独立董事独立性和审计委员会独立性要求的企业，证券交易所将不允许其上市发行股票。已经上市的公司，证券交易所有权限期改正，否则，证券交易所有权暂停其股票上市。
（二）加强外部审计机构的独立性
加强外部审计的独立性，使其能够对上市公司的财务进行独立的审计，能有效地防范财务欺诈的发生。为此，我们可以借鉴美国的作法，实行强制执行审计师定期轮换制度。依据美国《公众公司会计改革和投资者保护法》的规定，审计事务所主要合伙人和初审合伙人担任该公司的外部审计师的时间不得超过5年；如果公司首席执行官、财务总监、首席会计官等高级管理者在前一年内曾在会计师事务所任职，该事务所则被禁止为这家公司提供法定审计服务。我国也可以规定，一个审计项目的负责人，主审会计师每5年要换一次。会计师事务所内部的对某一公司的审计小组需要定期轮岗，单个小组不能建立与客户过于熟悉的关系。此外原则上还可以要求公司相邻的审计报告不能由同一事务所出具，或要求两家以上的事务所共同出具同一的审计报告。
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另外，建立由审计委员会直接负责聘用和监督独立审计师，决定独立审计师的报酬，并由独立审计师直接向审计委员会负责并报告工作这样的法律机制，使审计委员会成为外部审计和管理层之间的隔离带，也有助于维护独立审计师的独立性。
（三）加大财务欺诈责任者的违法成本
1.修改《公司法》、《会计法》和《刑法》，加大对财务欺诈违法者的处罚力度，提高其违法成本针对安然、世通等公司的财务欺诈事件，美国国会出台的《公众公司会计改革和投资者保护法》加重了对财务欺诈违规行为的处罚力度，规定：
（1）故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25 年入狱。对犯有欺诈罪的个人和公司的罚金最高分别可达500万美元和2500万美元。
（2）故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响联邦调查的行为将视为严重犯罪，将处以罚款或判处20年入狱，或予以并罚。
（3）执行证券发行的会计师事务所的审计和复核工作底稿至少应保存5 年。任何故意违反此项规定的行为，将予以罚款或判处20年入狱，或予以并罚。
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（4）公司首席执行官和财务总监必须对报送给SEC的财务报告的合法性和公允表达进行保证。违反此项规定，将处以50万美元以下的罚款，或判处入狱5年。
（5）起诉证券欺诈犯罪的诉讼时效由原来从违法行为发生起3年和被发现起1年分别延长为5年和2年。
（6）对检举公司财务欺诈的公司员工实施保护措施，并补偿其特别损失和律师费。
而我国的法律法规对财务欺诈的处罚力度偏低，违法成本低廉，使一些个人和公司胆大妄为。为了遏制财务欺诈，我国也有必要借鉴美国的作法，加大对财务欺诈者的处罚力度。
2.完善财务欺诈民事责任和民事诉讼法律制度，使财务欺诈者及时受到法律制裁
目前，我国有关注册会计师法律责任的争议主要集中在民事责任领域，而1994年实施的《注册会计师法》侧重于行政责任和刑事责任，对注册会计师民事责任的规定相对薄弱，缺少关键的过错推定原则和因果关系要件。民事责任法律制度的不完善，使受害人很难通过民事诉讼
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赢了网s.yingle.com 途径获取救济，也难于让财务欺诈责任者承担民事赔偿责任，增加其违法成本。另外，由于现行《注册会计师法》制定的时间较早，其关于会计责任的规定与《证券法》存在不衔接的地方，后者实行的是过错推定责任制度。因此，有必要修改《注册会计师法》，明确规定在会计师事务所作虚假陈述时，基于信任虚假陈述而从事证券交易的投资者有权要求会计师和会计师事务所承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。这就是说，会计师事务所等证券服务机构为上市公司出具的审计等报告中有财务欺诈的成份时，应推定会计师事务所等证券服务机构主观上存在过错，让其与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，除非会计师事务所等证券服务机构能证明自己没有过错。由计师事务所等证券服务机构承担举证责任，而不是由作为原告的投资者承担承担举证责任，这有助于减轻投资者的诉讼负担，加大计师事务所等证券服务机构的诉讼成本。
《证券法》和《注册会计师法》上规定的民事赔偿法律制度要真正变为当事人实实在在的权利，还需要与之配套的民事诉讼法律制度。事实上，我国最高人民法院在全国推行的证券民事诉讼行政前置程序制度，虽然能防止滥讼，提高司法效力，但其弊端也是很明显的，它加大了受害人提起民事损害赔偿诉讼的难度，增加了受害人向上市公司财务欺诈者索赔的困难，客观上起到了减少上市公司财务欺诈成本的作用。所以，笔者建议，改变人民法院的现行作法，废除证券民事诉讼有关前置程序的要求，以方便受害人提起财务欺诈民事损害赔偿诉讼，使受害人的损
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赢了网s.yingle.com 失能得到及时的补救。【注释】
[1]该法由美国众议院金融服务委员会主席奥克斯利和参议院银行委员会主席萨班斯联合提出，又被称作《萨班斯——奥克斯利法》（简称萨班斯法）。该法对美国《1933年证券法》、《1934年证券交易法》做了不少修订，在会计职业监管、公司治理、证券市场监管等方面作出了许多新的规定。
[2] 2002年1月，中国证监会和国家经贸委联合出台的《上市公司治理准则》要求上市公司的董事会设立审计委员会。
民法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求免费法律咨询的帮助。
来源：（上市公司财务欺诈及其法律规制http://s.yingle.com/w/mf/223998.html）
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第四篇：恶意民事诉讼的法律规制
议恶意民事诉讼的法律规制
随着社会的持续发展，公众的法律意识也不断增强，越来越多的人理所应当地选择人民法院当做解决纠纷的重要途径。无可否认，诉讼是人民维护合法权益和解决争议的最重要手段，其价值与作用在我们的社会生活中得到了相当的体现。但近些年司法实践中民事恶意诉讼行为有日益增多的趋势，国内司法界对恶意民事诉讼现象关注度也逐渐提高，十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中也初次规定了恶意诉讼的惩罚措施，例如：第一百一十一条，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十二条，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十四条，“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。……”这一规定为遏制民事恶意诉讼的蔓延态势起到了非常重要的作用，但是从实践中看恶意民事诉讼行为不仅仅是这些，理论界和实务界对恶意民事诉讼的界定还有待统一，并且民事打击还很单一。本文主要根据现行的法律规定以及《民事诉讼法（草案）》对恶意民事诉讼作论述，希望能对民事诉讼法的完善以及以后相关法律的健全起到绵薄之力。
一、恶意民事诉讼的内涵界定
我国民法界杨立新教授和汤维建教授对其进行了不同的定义，杨立新教授认为“明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产上的损害，故意向人民法院提起民事诉讼的这种侵权行为就是恶意民事诉讼。汤维建教授认为“所谓恶意民事诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己牟取不正当利益的诉讼行为。”并列举了诈欺性诉讼、骚扰性诉讼、盲目性诉讼、多余型诉讼、重复性诉讼和琐碎性诉讼六种形式，虽然这些定义都有说出了恶意民事诉讼的含义但都-
不够全面，缺少针对性，不够具体。
通过借鉴其他的学术概念以及两位学者的定义，可以将其总结为：所谓恶意民事诉讼就是指在明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据，仍利用法律赋予的诉讼权利损害被告或者第三人的利益，以达到非法目的的行为。
二、恶意民事诉讼的构成要件
1、必须有恶意民事诉讼行为的存在
加害人是无事实根据和正当理由，即没有事实上的诉权和程序上的诉权，为无诉权而提起民事诉讼，此种行为应是积极作为而不是消极的不作为。并且需要法院已经立案受理，若当事人提起了诉讼，但其诉讼尚未被法院受理，不能认定为恶意诉讼。
2、必须有特别的损害事实发生
必须要有特别损害事实发生。受害人在这一诉讼程序中受到损害，主要是财产利益上的损害，同时也包括人身损害、精神损害、名誉损害等方面。
3、恶意民事诉讼行为与损害事实之间有因果关系
恶意诉讼相对人的受损结果是由恶意诉讼者滥用诉讼权利，无中生有制造诉讼状态造成的，而且这种关系必须是直接因果关系。
4、行为人主观上必须是故意
加害人必须是故意所为，过失甚至是重大过失都不能构成，因此错告不是恶意诉讼行为。限于我国的法律环境和法律基础，对于当事人的要求不易过严，不利于人们正当诉讼行为的进行及合法利益的保护。只有在明知自己无事实根据和正当理由的情况下仍通过虚构法律关系或主要证据等方式故意提起诉讼，才是损害对方合法权益的侵权行为。
三、我国恶意民事诉讼规制的现状
1、成文法固有的缺陷
成文法本身具有完整、逻辑严密等优点，但成文法也存在条文不清楚，立法环境与现实不一样的缺点。任何一部成文法都不可能包罗万象，涵盖一切法律关系，所以随着近几年出现的越来越多的恶意民事诉讼，由于其本身的滞后性和不周延性使恶意民事诉讼不能得到有效的解决。-
从现有的法律端倪来看，《民事诉讼法（草案）》中初步规定了恶意民事诉讼的处罚措施，但这只是冰山的一角，仅仅规定了众多恶意诉讼的几种行为，更多的法律规定还有待完善。
2、我国立法工作的滞后性
目前我国刑法上还没有具体规定恶意民事诉讼追究的罪名和方式，根据罪刑法定原则，刑法尚不能有效地制裁的恶意民事诉讼行为人的犯罪活动，使得恶意民事诉讼的行为人不能得到相应的惩罚。我国相关立法对恶意民事诉讼缺乏直接明确的规定，导致恶意民事诉讼行为人在恶意民事诉讼中能够获得非法利益，较之法律风险与代价严重失衡，基于民事诉讼具有私法性，其中设立的一系列原则和制度在保护当事人的同时缺少公权力的制约和监督，在我国当前推行的当事人主义的民事诉讼模式下使在没有查清事实的情况下，法院没有必要依职权禁止，这也使得恶意民事诉讼行为人有钻法律漏洞的机会。
3、案外人的司法救济制度不完善
虽然《民事诉讼法（草案）》规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是恶意诉讼往往严重侵害了第三方的利益，草案并没有赋予被恶意民事诉讼行为侵害的第三人参加诉讼和申请再审的权利。笔者建议，草案在上述的后面再增加一条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，如果侵犯了第三人的合法权益，人民法院可以通知第三人参加诉讼。”
4、恶意民事诉讼侵权损害赔偿力度一再加大
现行的民事诉讼法在原来的基础上加大了对妨碍民事诉讼的处罚力度，个人罚款的最高限额由从1000元提升到了10000元，单位的罚款限额由原来的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社会的逐步发展，人民的收入越来越高，一般恶意民事诉讼中所涉及的标的额比较大，紧靠这些罚款是不足以使当事人却步，所以草-
案中再一次提高了罚款数额，个人罚款的最高限额由现行的10000元提高了100000元，单位罚款限额提高到50000元以上1000000元以下。这使我们看到了立法机关规制恶意民事诉讼的力度和决心，我们也相信新的规定实施后会更有利于打击恶意民事诉讼。到了民事诉讼法虽然规定了民事诉讼过程中的一些违法行为，可以追究刑事责任。
四、恶意民事诉讼的法律规制完善
（一）实体法上的规制完善
1、在民法上，应设立恶意民事诉讼的损害赔偿制度
现行《民事诉讼法》第50条第三款规定了当事人必须依法行使诉讼权利，这就是要求当事人不能滥用诉讼权利进行恶意民事诉讼，那么实体法也应该规定进行恶意民事诉讼的法律后果，就目前看，恶意民事诉讼完全符合一般侵权行为的特征，恶意起诉的行为人主观上具有侵权的故意；行为人实施了恶意起诉的行为，受害人遭受了经济上和精神上的损失。受害人遭受的损失与行为人恶意民事诉讼这一行为有着直接的因果关系。因此，运用一般侵权责任原理来设立恶意起诉之侵权损害责任制度是完全可行的。
在恶意民事诉讼中，行为人利用诉讼而获得的利益要远远大于其所承担的诉讼费用，这对于惩处恶意诉讼当事人和警告广大公民是远远不够的，因此有必要设立罚金制度，罚金通常情况下是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，罚款的执行机关是人民法院，将刑法中的罚款概念引入民事诉讼中针对某些不合法的诉讼行为而建构的罚金制度具有重要的意义。由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能，一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑，与侵权损害赔偿制度不同。其主张主体是法院，依据是法院享有的审判权。让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因而，上述两种规制方法应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。
2、刑法上，应设立刑事责任追究制度
我国在刑事实体法方面，没有具体规定恶意诉讼追究的罪名和方式。现行的《民事诉讼法》的一百零二条，包括新的《民事诉讼法（草案）》也是原则性地规定了诉讼过程中的一些违法行为，可以追究行为人的刑事责任，但是依据我国《刑法》的罪刑法定原则，刑法在面对追究恶意诉讼行为人的刑事责任时，显得十分无力，不能有效的制裁恶意诉讼行为人的犯罪活动。目前我国刑法谈得上能够规制恶意民事诉讼的只有第三百零七条妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。妨害作证罪要求行为人以暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人作证或者指使他人作为证。帮助毁灭、伪造证据罪是指与当事人共谋或者受当事人指使从事此行为。但是，司法实践中恶意民事诉讼多半是当事人自己作伪证，而且即使当事人指使他人作伪证也未必采取暴力、威胁、贿赂手段。而我国的伪证罪，只适用于刑事诉讼，不适用于民事诉讼。综上，笔者认为我国应根据恶意民事诉讼的行为特点在下一次的《刑法》修正案
（九）中修改刑法第三百零五条，扩大伪证罪的适用范围，对刑法中的伪证罪进行修正，现行刑法中的规定的伪证罪仅指形式诉讼中的伪证行为，而不包括民事诉讼中作伪证、后果严重的行为，应当将后面这种行为纳入进去。
（二）程序法上的规制
1、完善审前准备程序，预防恶意诉讼的发生
民事诉讼审前准备程序是指诉讼系属以后至法院正式审理之前的法院，当事人以及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动所应遵循的诉讼程序。在审判准备过程中，应建立相对独立的程序，其中包括三个方面，即整理和固定争点、为开庭审理做好证据方面以及减少庭审案件的数量。保证当事人充分交换证据和诉讼主张以确定争点，将恶意诉讼扼杀在摇篮中，在被告认为原告起诉纯属恶意并且掌握足够反驳证据的情况下，应赋予其享有申请审前证据交换或提出异议的权利，从而对恶意诉讼起到有效过滤和预防作用，减少诉讼成本。关于证据，现行《民事诉讼法》第六十三条仅仅规定证据的形式要件，而没有规定证据的本质属性。恶意诉讼当事人为达到欺骗法律的目的，伪造的证据往往形式上符合法定条件，被告对证据也均无异议。从现行证据规则来看，这些证据完全可-
以认定，这表明我们习以为常的“对双方无异议的证据应予以认定”的规则存在漏洞，司法实践中，民间借贷案件中出现恶意诉讼的频率最高，当事人通过伪造借条编造债务已达到转移财产的目的。实际上，在该规则作为原则的基础上应有例外，即对双方串通伪造，可能损害国家、集体、公民合法权益的证据例外。
2、规范撤诉制度，禁止恶意民事诉讼人撤回起诉
在通常情况下，当事人提起诉讼之后又撤销意味着纠纷的自我化解，不需要再经过诉讼程序，这样不仅减少了当事人的诉讼成本，而且解决司法资源，在这个意义上我们应该倡导和鼓励当事人撤诉。但是在恶意诉讼中，原告大多是看到庭审中对方答辩应诉和提供的证据致使其面临可能败诉的局面时，才选择以撤诉方式终结诉讼，但是起诉行为已经在原被告同处得环境中造成了一定的影响，如果准许其撤诉，案件没有实体结论，很可能使被告收到这一起诉行为的不良影响，笔者认为，对诉权进行必要的限制亦可以防止恶意诉讼的发生。现行《民事诉讼法》第一百三十一条规定：“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第一百二十九条规定“原告经传票传唤，五无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理。”这是民诉中关于撤诉的规定。仅仅针对这两条规范原告的撤诉显然有着巨大的漏洞。原告可以根据自身的处境优劣决定撤诉与否，从而使自身的利益损害程度减小到最小。在现有的撤诉规定之下，针对规制恶意民事诉讼，在草案中应该根据以下意见斟酌相关规定：首先，应赋予被告在一定情形下对原告撤诉的否决权，克服我国民事诉讼法单一许可制度的弊端，保障被告的程序利益。虽然被告没有撤销诉讼的权利，但是撤诉与被告的利益关系十分密切，为保护被告的利益，实现双方当事人地位的平等，我们应该赋予被告对原告撤诉的否决权，在原告提出撤诉时，应该征得被告的同意。这样在恶意诉讼中，如果被告发现原告是借助诉讼对自己的权益造成损害，其可以借助撤诉的具体条件。当事人撤诉必须是自愿，不得被强制和胁迫为撤诉之行为，且不损害他人之合法权益，不得违反法律法规和公序良俗原则。
3、建立受害人保护机制
建立受害人的申请再审制度，现行民诉法第一百七十八条和一百八十二条规定了案件当事人在符合一定条件下，对已经生效的判决、裁定和调解书有申请再审的权利，但并未赋予受害人申请再审的权利。虽然《最高法关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》规定了受害人可以向法院提出再审的申请，这确实给受害人维护自己的合法权益提供了一条救济途径。但该意见是否可以进行法律设立尚待探讨，且该意见适用的地域范围优先，给受害人的救济造成困难。因此，建议在《民事诉讼法（草案）》或者相关司法解释中明确规定受害人的申请再审制度。
五、结语
综上，恶意民事诉讼的危害是显而易见的，也是当前困扰我国理论界与司法实务界急于解决的课题，由于我国法律规定的却是和我国司法的特点，在司法实践中往往出现对恶意民事诉讼束手无策的现象。《民事诉讼法（草案）》中关于恶意民事诉讼的修订也一度成为热门话题。《民事诉讼法》是法院在民事审判中适用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中规制恶意民事诉讼无疑立法的一大进步和完善。但是仅靠程序法的规制还远远不够，以保护公民起诉权为前提对恶意民事诉讼进行规制只有从实体法和程序法上建立周密的制度才能有效弥补受害人损失，防止恶意民事诉讼的发生。我们应当用现代法治理念重新认识和审视恶意诉讼，完善《民事诉讼法（草案）》及相关法律制度，规制恶意民事诉讼，对恶意诉讼者进行有力的惩戒，同时也对那些意图提起恶意诉讼这起到警戒作用，只有这样才能周全的保护恶意诉讼受害人的合法权益，进而在人们心目中架起一道法律的防线，维护良好的法律秩序和稳定的社会秩序，保证司法公正及其效力的最大发挥。
第五篇：浅谈虚假广告及其法律规制
浅谈虚假广告及其法律规制
近年来，随着我国社会主义市场经济的飞速发展和商业竞争的日益激烈，身为连接消费者和经营者渠道的广告已经成为当今社会经济发展不可或缺的重要因素。而如今欺骗和误导消费者的虚假广告大量存在，不仅挫伤了人们对广告的信任，同时也损害了商品生产经营者之间正当的竞争关系，扰乱了社会市场经济秩序，阻碍了我国社会主义市场经济的健康、快速发展。工商行政管理部门作为广告的监管部门，对于虚假广告的含义及特征、表现及危害、泛滥的原因，现有的法律规制、治理对策等方面应该有一个系统的、全面性的认识。
一、虚假广告的表现和危害
（一）虚假广告的现实表现
虚假广告在现实中主要表现为：
1、夸大失实的广告：一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量、规模、技术标准、价格等资料进行夸大，无中生有的与事实情况不符的宣传。
2、令人误解的广告：此类广告内容或许有一定程度或一定部分的真实性，但是经营者措词的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。
3、不公正的广告：是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告，此类广告的经营者不但违反了我国《广告法》，而且还违反了我国《反不正当竞争法》。
4、消息虚假的广告：是指为骗取钱财而宣传根本不存在的商品或服务的广告，其虚假性具体表现为：消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假等。
（二）虚假广告的社会危害性
虚假广告作为一种广告业中的违法行为，由于背离了自治自律的现代商业文明精神，从而严重危害着人们的生产和生活。这主要包括对消费者权益的侵害和对其他经营者合法权益的侵害两个方面。
具体而言，虚假广告对消费者权益的侵害主要有：
1、侵害了消费者的安全权。我国《消费者权益保护法》第七条第一款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。”虚假广告诱使消费者做出错误的消费决策，而当消费者使用某种商品或接受某种服务后，经常不但财产权利受侵害，而且生命健康无保障。
2、侵害了消费者的知情权。我国《消费者权益保护法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”而消费者在被虚假广告诱使下进行的交易中，是无法真正了解其购买的商品或接受的服务的。
3、侵害了消费者的公平交易权。我国《消费者权益保护法》第十条第一款规定：“消费者享有公平交易的权利。”但虚假广告违背了诚实信用原则，损害了消费者的公平交易权，扰乱了正常的交易秩序。
二、虚假广告泛滥的原因
虚假广告泛滥成灾的根源在于经济利益的驱动。现在，广告在
一是管理混乱。由于不同内容和形式的广告划归不同部门审查和管理，导致管理权限分散。我国广告监督管理机关是县级以上工商行政管理部门，而广告行政审查机关则包括卫生行政部门、食品药品监督部门、农业行政部门、教育行政部门等。
二是处罚过轻。我国《广告法》第三十七条至第四十四条规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响、处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；广告主提供虚假证明文件的，由广告监管机关处以一万元以上十万元以下的罚款；伪造、变造或者转让广告审查文件的，由广告监管机关没收违法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款。可以看出，广告费一至五倍的罚款对于虚假广告受益人来说是低得惊人的违法成本。如此低廉的违法成本，必然会导致违法行为人一而再，再而三的实施违法行为。
3、受经济利益的驱动，一些广告主、广告经营者、广告发布者唯利是图，见利忘义。一是在竞争日趋激烈的市场中，一些广告主在利益驱动下为扩大市场占有率，以违法广告进行宣传，骗取消费者的信任，争夺市场。二是一些广告经营者、广告发布者受利益的驱使，使得在刊登播放广告时，对广告审查把关不严，擅自降低审核标准，为各类虚假违法广告提供了生存空间。三是从整个广告行业看，现今的广告经营者、广告发布者还未形成制度规范、竞争有序和行之有效的行业规范与监督自律机制。
4、广告监管部门监测能力和水平落后。由于广告监管的大部分任务在市、县两级工商管理部门，而这两级的监管部门，特别是县级工商部门存在着监管人员数量不足，广告监测设备、监测手段落
停止其广告业务。”
2、民事责任。我国《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”
3、刑事责任。我国《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
除法律法规的直接规定以外，国家工商总局等11个部委也连年组织开展虚假违法广告专项整治工作，对把关不严、违法违规现象突出的广告主、广告经营者，降低信用等级；对发布虚假违法广告造成恶劣社会影响的广告主，在一定时期内暂停其发布广告；对负有责任的广告公司，限制直至取消其广告经营资格；对负有责任的媒体单位，暂停其部分类别商品或者服务广告的发布业务，直至取消其广告经营资格。
四、虚假广告治理对策的进一步思考
我国的法律规制体系以及国家整治虚假广告的新举措在实践中面临许多困难，还不能完全有效地打击虚假广告。这就迫使我们不得不从以下诸多方面进一步进行思考，以使我们的虚假广告整治更
分片管理，责任到人，采取定期或不定期检查等方式，发现问题，及时处理；三是对社会各界关注的特殊商品和服务广告或过多过滥、违法率高的广告实施专项治理；四是定期或不定期召开工作联席会，明确责任，统一行动，实施综合执法。
（三）建立完善广告管理制度
一是积极推进广告审查员一票否决制，把好广告出口关；二是要求广告经营者、广告发布者建立完善的广告审查制度、登记制度、档案管理等各项制度，把好广告审查和验证关；三是建立完善广告监测制度，保证广告监管工作及时、准确；四是建立违法广告定期通报制度，实施行政告诫措施，增强透明度；五是建立违法广告公开曝光制度，发挥舆论监督；六是实行部分广告暂停发布制度，防止、杜绝违法广告漫延或产生。
（四）加强行业自律
广告行业自律，也就是广告各方当事人在有关组织或自己的自我管理、自我约束制度下，实现广告的管理。但这种自律绝非纯粹的自觉自愿。在市场经济环境中，把买卖双方连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心和私人利益。而广告各方当事人作为商人，以追求利益最大化为目的，其利己心比自然人更有过之而无不及。因此，无论是个人自律还是行业自律，一般不是纯粹出于自觉自愿，而是由严密的法律制度、国家和社会的监督管理制度作为外部保障的。
（五）加强部门间的协调，形成有机合力
广告牵涉到社会、经济、文化、卫生等生活的各个方面，因此单靠工商部门来管理有很大的局限性，也存在很大的监管难度。要
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