论虚假广告的法律规制

第一篇：论虚假广告的法律规制

论虚假广告的法律规制

［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。

［关键词］：虚假广告；规制；治理

广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安

全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。

一、虚假广告的概念及社会危害

明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。

（一）虚假广告的概念

按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”

综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。

（二）虚假广告的社会危害

虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。

1、侵害了消费者的合法权益

《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。

2、阻碍了广告业的良性发展

虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告

业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。

3、扰乱了正常的市场秩序

虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题

（一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。

1、虚假广告界定标准模糊

目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受

服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其

一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。

2、虚假广告规制范围狭窄

《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全

面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。

3、责任主体处罚无据

《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。

（二）事前审查不力

广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。

1、审查主体不全

《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。

最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查

2、审查力度不够

审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。

3、审查范围不广

根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是

药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。

（三）执法力度和监督力度不足

虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。

（四）处罚力度不足，违法成本低

我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营

者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。

对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。

三、加强对虚假广告治理的建议

综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。

（一）完善立法

1、扩大虚假广告范畴

《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边

缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。

2、明确虚假广告行为主体的法律责任

从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。

3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系

明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告

结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。

（二）严格执法

1、机构设置

我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。

2、制度建设

一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责

对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。

（三）强化监督

1、专业的监督团体

建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。

2、广泛的社会监督

加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔

款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度

3、加强广告行业自律

建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。

4、提高消费者素质和维权意识

消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。

（四）处罚有力

1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）

我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。

2、及时有效

在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。

3、罚则重、而后警

当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十

万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。

四、结结语

虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。

注释与参考文献

3． 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责？》，《人民日报》2006年7月19日第13版

第二篇：浅谈虚假广告及其法律规制

浅谈虚假广告及其法律规制

近年来，随着我国社会主义市场经济的飞速发展和商业竞争的日益激烈，身为连接消费者和经营者渠道的广告已经成为当今社会经济发展不可或缺的重要因素。而如今欺骗和误导消费者的虚假广告大量存在，不仅挫伤了人们对广告的信任，同时也损害了商品生产经营者之间正当的竞争关系，扰乱了社会市场经济秩序，阻碍了我国社会主义市场经济的健康、快速发展。工商行政管理部门作为广告的监管部门，对于虚假广告的含义及特征、表现及危害、泛滥的原因，现有的法律规制、治理对策等方面应该有一个系统的、全面性的认识。

一、虚假广告的表现和危害

（一）虚假广告的现实表现

虚假广告在现实中主要表现为：

1、夸大失实的广告：一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量、规模、技术标准、价格等资料进行夸大，无中生有的与事实情况不符的宣传。

2、令人误解的广告：此类广告内容或许有一定程度或一定部分的真实性，但是经营者措词的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。

3、不公正的广告：是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告，此类广告的经营者不但违反了我国《广告法》，而且还违反了我国《反不正当竞争法》。

4、消息虚假的广告：是指为骗取钱财而宣传根本不存在的商品或服务的广告，其虚假性具体表现为：消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假等。

（二）虚假广告的社会危害性

虚假广告作为一种广告业中的违法行为，由于背离了自治自律的现代商业文明精神，从而严重危害着人们的生产和生活。这主要包括对消费者权益的侵害和对其他经营者合法权益的侵害两个方面。

具体而言，虚假广告对消费者权益的侵害主要有：

1、侵害了消费者的安全权。我国《消费者权益保护法》第七条第一款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。”虚假广告诱使消费者做出错误的消费决策，而当消费者使用某种商品或接受某种服务后，经常不但财产权利受侵害，而且生命健康无保障。

2、侵害了消费者的知情权。我国《消费者权益保护法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”而消费者在被虚假广告诱使下进行的交易中，是无法真正了解其购买的商品或接受的服务的。

3、侵害了消费者的公平交易权。我国《消费者权益保护法》第十条第一款规定：“消费者享有公平交易的权利。”但虚假广告违背了诚实信用原则，损害了消费者的公平交易权，扰乱了正常的交易秩序。

二、虚假广告泛滥的原因

虚假广告泛滥成灾的根源在于经济利益的驱动。现在，广告在

一是管理混乱。由于不同内容和形式的广告划归不同部门审查和管理，导致管理权限分散。我国广告监督管理机关是县级以上工商行政管理部门，而广告行政审查机关则包括卫生行政部门、食品药品监督部门、农业行政部门、教育行政部门等。

二是处罚过轻。我国《广告法》第三十七条至第四十四条规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响、处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；广告主提供虚假证明文件的，由广告监管机关处以一万元以上十万元以下的罚款；伪造、变造或者转让广告审查文件的，由广告监管机关没收违法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款。可以看出，广告费一至五倍的罚款对于虚假广告受益人来说是低得惊人的违法成本。如此低廉的违法成本，必然会导致违法行为人一而再，再而三的实施违法行为。

3、受经济利益的驱动，一些广告主、广告经营者、广告发布者唯利是图，见利忘义。一是在竞争日趋激烈的市场中，一些广告主在利益驱动下为扩大市场占有率，以违法广告进行宣传，骗取消费者的信任，争夺市场。二是一些广告经营者、广告发布者受利益的驱使，使得在刊登播放广告时，对广告审查把关不严，擅自降低审核标准，为各类虚假违法广告提供了生存空间。三是从整个广告行业看，现今的广告经营者、广告发布者还未形成制度规范、竞争有序和行之有效的行业规范与监督自律机制。

4、广告监管部门监测能力和水平落后。由于广告监管的大部分任务在市、县两级工商管理部门，而这两级的监管部门，特别是县级工商部门存在着监管人员数量不足，广告监测设备、监测手段落

停止其广告业务。”

2、民事责任。我国《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”

3、刑事责任。我国《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

除法律法规的直接规定以外，国家工商总局等11个部委也连年组织开展虚假违法广告专项整治工作，对把关不严、违法违规现象突出的广告主、广告经营者，降低信用等级；对发布虚假违法广告造成恶劣社会影响的广告主，在一定时期内暂停其发布广告；对负有责任的广告公司，限制直至取消其广告经营资格；对负有责任的媒体单位，暂停其部分类别商品或者服务广告的发布业务，直至取消其广告经营资格。

四、虚假广告治理对策的进一步思考

我国的法律规制体系以及国家整治虚假广告的新举措在实践中面临许多困难，还不能完全有效地打击虚假广告。这就迫使我们不得不从以下诸多方面进一步进行思考，以使我们的虚假广告整治更

分片管理，责任到人，采取定期或不定期检查等方式，发现问题，及时处理；三是对社会各界关注的特殊商品和服务广告或过多过滥、违法率高的广告实施专项治理；四是定期或不定期召开工作联席会，明确责任，统一行动，实施综合执法。

（三）建立完善广告管理制度

一是积极推进广告审查员一票否决制，把好广告出口关；二是要求广告经营者、广告发布者建立完善的广告审查制度、登记制度、档案管理等各项制度，把好广告审查和验证关；三是建立完善广告监测制度，保证广告监管工作及时、准确；四是建立违法广告定期通报制度，实施行政告诫措施，增强透明度；五是建立违法广告公开曝光制度，发挥舆论监督；六是实行部分广告暂停发布制度，防止、杜绝违法广告漫延或产生。

（四）加强行业自律

广告行业自律，也就是广告各方当事人在有关组织或自己的自我管理、自我约束制度下，实现广告的管理。但这种自律绝非纯粹的自觉自愿。在市场经济环境中，把买卖双方连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心和私人利益。而广告各方当事人作为商人，以追求利益最大化为目的，其利己心比自然人更有过之而无不及。因此，无论是个人自律还是行业自律，一般不是纯粹出于自觉自愿，而是由严密的法律制度、国家和社会的监督管理制度作为外部保障的。

（五）加强部门间的协调，形成有机合力

广告牵涉到社会、经济、文化、卫生等生活的各个方面，因此单靠工商部门来管理有很大的局限性，也存在很大的监管难度。要

第三篇：经济法论文-名人代言虚假广告的法律规制

题目：班级：学号：姓名：武艳红

名人代言虚假广告的法律规制09级法学2班 20090301250

名人代言虚假广告的法律规制

【摘要】：从早几年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。

关键词: 名人代言 虚假广告 法律规制及完善

法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。

总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。

近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。

一、明确相关概念

1、虚假广告

我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。[1]根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。[2]根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。

尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。[3]所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。

2、广告代言人

广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。[4]其真实性和可信度以广告代言

3担代价(成本)。尽管《民法通则》第六十七条规定在后一种情况下,代理人“负连带责任”,但消费者作为第三方依然承担了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人这个群体的特质和他们作为公众人物的号召力。由于名人代言能够产生外部性,所以政府部门、相关的产品质量监督机构、广告发布和监管机构以及媒介组织才更应该责无旁贷地担负起各自的监管和干预职能。最根本的来讲，应该从立法上解决这一问题，只有这样才能够使这种外部性内部化,使各方承担起各自应承担的责任。在此前的三鹿奶粉事件中,群众已经提出了法律规制的要求。

2、法律规制的必要性（1）社会分析①

在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对名人在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向名人发出“公开信”，倡导名人作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理名人代言虚假广告，科学规范名人代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的名人身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！

显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对名人代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，名人代言广告中的明确而严格的法律规制显得十分必要。

（2）法理分析

虚假广告中广告代言人承担法律责任其实是有充足的法理依据的。依据如下：

1）名人虚假代言广告行为违反了消费者人权保护原则

法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。②

2）名人虚假代言广告行为违反了权利义务一致性原则

虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。③ 3）名人虚假代言广告行为违反了诚实守信原则

诚信原则是市场经济活动中的“帝王规则”，其内涵是指民事主体在市场活动中应忠诚、守信，在追求自身利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。广告代言人对自身在广告中做出的推荐或保证的言行负有诚实信用义务，这条原则明确了当产品与代言人描述不符时，广告代言人应负相应的民事责任。[11] 4）名人虚假代言广告行为违反了信赖利益保护原则

面对琳琅满目、品种繁多产品或服务，一般消费者凭借自己的认知，往往难以做出最佳选择的。广告主往往利用代言人在人们心目中的知名度对消费者进行诱导。通常许多消费者自己无法作出选择时，往往通过对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖，对其所代言的商品与服务进行虚假宣传，则应当对由此而产生的后果承担法律责任，以保护消费者的信赖利益。[12] 5）名人虚假代言广告行为违反了公序良俗原则

公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。广告代言人因过失代言虚假广告，已经干扰了正常的市场秩序，消费者基于对广告代言人形象的喜爱或信赖，购买产品才造成损失，因此，法律不能回避事实上存在的广告代言人与消费者之间的权责关系。现今社会上对一些名人代言的口诛笔伐，正源于此。④

6）名人虚假代言广告行为符合民事责任承担条件

承担民事责任有四个要件：主观过错、损害行为、损害结果、因果关系。广告代言人主观过失，从事虚假代言，造成消费者损失，消费者购买产品是基于对广告代言人的信赖，因此消费者因购买产品造成的损失与广告代言人的虚假代言有直接的因果关系。“有侵害必有救济。”广告代言人代言虚假广告侵犯了消费者的合法权益，妨碍正常的市场经济秩序，理应受到法律的规制。⑤

四、国内法律规制现状及问题分析

1、我国现行法律对广告代言人的法律规制现状

（1）现行法律法规基本上没有明确规定虚假广告代言人的法律责任

纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》《刑法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章。但是，从这些现行的法律法规来看，并没有对虚假广告代言人的法律责任进行明确的规定。

《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”。其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。

我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗

（4）行政责任与刑事责任实质缺位 1）行政责任缺位

《广告法》仅规定了广告代言人虚假代言的民事责任，未规定其行政责任。尽管《食品安全法》第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，将“虚假代言”采扩大解释的方式勉强可以该款作为追究代言人行政责任的法律依据。然而依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，而《广告法》并未规定代言人虚假代言的行政责任。可见，我国对于广告代言人的行政责任实际上持否定态度。

广告代言人明显应该属于广告行政监管的对象。广告代言人代表的是广告主的利益，在其从事虚假代言侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假广告代言行为的行政责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。此外，现实生活中，越来越多的个人与组织参与到广告代言活动中，对其进行行政监管已具备现实基础。作为专门的广告活动，广告代言需要专门的“代言规范”作指导，这也是追究代言人行政责任的基本依据。2）刑事责任缺位

对于代言虚假广告的刑事责任，我国《广告法》与《刑法》均未规定，而《食品安全法》对此则实现了一定的突破。尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假代言的刑事责任，但依据我国《刑法》的相关规定以及罪刑法定的刑法原则，代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。

从法理上看，社会危害性的大小是界定违法行为法律责任的重要依据。部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。即使实践中代言人可能很少因虚假广告代言被追究刑事责任，但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。因此，我国《刑法》将代言人完全排除在刑事责任的主体范围之外，有违法理要求。

五、对发达国家广告代言人法律规制的考察及借鉴

1、发达国家对于虚假广告中广告代言人的法律责任有着较完善的立法与制度，以下摘录了部分发达国家的规定：（1）美国

美国为应对虚假广告，成立了专门审查监督商业广告的机构——联邦贸易委员会（Federal Trade Commission），该机构发布《关于在广告中使用推荐和证言的指导原则》，对广告中广告代言人的推荐和证言提供了具体标准，并规定广告代言人必须是产品和服务的直接受益者和使用者，若是广告代言人在广告中推荐产品，则视为“证言广告”和“明示担保”，一旦违反该规定，广告代言人将面临极高的赔偿金处罚。（2）英国

《英国广告标准与实践法规》规定，对广播、电视中的证人广告的证词必须属实，不得因此造成误解。尤其是在医药和治疗法广告中，英国规定不可使用证人或证言。《交易表述法》中规定，在产品或服务广告中使用假证言违法，消费者因此受到损害可以根据民法向为该产品做过代言而没有表述凭据的广告代言人索赔。另外，英国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担法律责任。

（2）发达国家设立预先审查制度以及成立独立行业协会进行约束，在我国已存在相对应制度，但由于监管缺失导致制度流于形式。我国市场经济正处于蓬勃发展时期，行业协会也在不断发展成熟，国家应对行业协会进行积极引导与支持，使其在规制虚假广告代言中灵活发挥行业自律的作用。另外，国家的广告预先审查制度应随着政治体制改革的进行尽快完善起来，充分发挥政府的服务监管职能。

六、我国名人代言虚假广告法律规制的完善意见

借鉴发达国家的经验，结合我国的实际国情，围绕前面对我国名人代言虚假广告的法律规制的不足，加上对具体法律实践问题的思考，笔者有以下建议：

1、增加广告法责任主体——加入广告代言人

根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体，以平衡其权利义务。⑦

2、补充完善行政责任和刑事责任（1）行政责任

我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。完善现行法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改《广告法》第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。[15]当然，如果广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平，可以将其主观状态界定为“故意与重大过失”。（2）刑事责任

我国《刑法》规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。建议将广告代言人也归入虚假广告罪的犯罪主体，同时，明确此类犯罪为故意犯罪。

尽管实践中代言人因虚假广告罪而获刑的可能性较小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。

3、增加对名人代言广告注意义务的规定

现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的规定。为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为至少应当包括以下几个方面⑧：

（1）需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实；确认广告内容与相关商品情况相符等等。

（2）履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用。

（3）代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好；在证言广告中，应要求产品或服务是代言人长期使用的。

（4）代言人不能在明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。

4、明确界定虚假广告的内涵

《广告法》中没有明确界定虚假广告的范围，给实践中规制虚假广告带来很多不便。因此，应借鉴其他国家的做法，对什么是虚假广告做明确的定义：只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。

5、确立归责原则与承担责任的方式（1）归责原则——过错推定原则

按照归责原则的不同，可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权，前者适用过错责任原则，后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。我国法律并没有对广告代言人的侵权责任作出明确的特殊规定，从共同侵权理论来看，广告代言人的侵权责任只能是一般侵权。在归责原则上只能采取过错责任原则，在诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的法则。消费者主张追究广告代言人的侵权责任，就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但实际诉讼中，消费者所获得的产品生产者和广告代言人有关产品代言方面的信息极少，对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解，他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。也就是说，在司法实践中运用《民法通则》、《食品安全法》关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任，在具体操作时存在很大障碍。这种障碍很大程度上是由于归责原则的局限性。这使得广告代言人地法律责任只能是徒有其名。

过错责任原则对消费者明显不利，在“谁主张谁举证”的条件下，消费者根本难以证明广告中产品代言人的主观心态。相反的，无过错原则又显得对广告代言人很不利，一味追究广告代言人的责任等于断绝一切产品代言行为。过错推定原则能更好的解决广告代言人与消费者的利益冲突。广告代言人对自身行为负有举证责任，当代言人能够证明已经审慎的履行审查义务后仍不知道所代言广告不真实时，可以免责。否则，广告代言人将承担责任。

（2）承担法律责任的方式——有区分的承担责任⑨

对于虚假广告中广告代言人应承担的法律责任，国内学界主要存在一般责任、连带责任、有限责任三种观点。一般责任要求广告代言人承担广告主、广告经营者、广告发布者赔偿后的补充责任；连带责任要求广告代言人与三者共同承担赔偿责任；有限责任要求广告代言人以其获得的代言收入为限承担赔偿责任。通过对几种责任的分析，结合我国现状，笔者认为，在确定虚假广告中广告代言人的法律责任时，应该分情况而定，现分析如下：(一)故意情况下承担连带责任

在侵权法中，承担连带责任的前提要共同侵权。根据《民法通则》，二人以上故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果时，是共同侵权，共同侵权人应承担连带责任。由此可见，广告代言人如果主观上明知所要代言的广告是虚假广告，不论是否广告主共同策划，由于二者的侵害行为直接结合导致损害结果，都将视为是共同侵权，应承担连带责任。(二)过失情况下承担有限责任

1用，即在名人代言虚假广告恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者权益时不宜适用。

7、广告审查制度的完善——证书性审查 ⑩

广告发布者对广告材料应进行“证书性审查”。但从《中华人民共和国广告法》第二十七条规定可以明确看出，广告发布者在审查相关广告材料时，履行的仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，又似乎显得过于苛刻。

广告发布者在发布公告前可以审核广告经营者是否具备类似“制作合格予以发布的鉴定证书”。一些广告的内容涉及一些特殊行业或专业术语时，广告发布以及广大消费者对此可能都不清楚，为此就应该由国家专门成立的“鉴定机关”或者经国家审核批准设立的社会公益性的广告鉴定事业法人，对广告进行“鉴定”，经审核后出具“予以认可可以广而告之”的证书，经过上述程序后，广告发布者才可将广告予以发布。国家可以依法成立以专业人员组成的专门对广告进行鉴定的鉴定机关，也可以批准设立社会公益性的广告鉴定事业法人，以提高审核监督效率。行政机关在对广告进行审核后，还应该对广告进行后续审查，对公共播放的广告，行政监管机构应建立持续审查，后续监管的一系列模式。只有加大监管力度，才能更好的规范广告市场，防止虚假广告的产生。

七、结语

广告代言是市场经济的产物，对企业的发展、社会经济的促进有着积极的作用。但如今名人代言的虚假广告泛滥，消费者群体受害引起的纠纷不断，然而，当前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之外。为彰显公平正义，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，将广告代言行为纳入法律规制的框架内。这是社会公众的期待，更是时代发展的要求。

从法律上给名人代言广告立下进行严格的规制，终极目的不在于惩罚不当代言的名人，而是通过一系列不厌其烦的“规矩”，描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”，让作为弱势群体的广大消费者合法权益能够得到法律保障。

尽管明星代言存在一些问题，但也无需将问题无限放大，毕竟明星代言确实宣传推广了众多优良产品，引导了消费者对优良产品的消费，也促进了我国民族品牌发展，同时，明星代言市场也是我国经济中不可或缺的组成部分，它所需要的是规范而不是扼杀。只要诸多名人怀揣良心，尽到应尽的审慎审查义务，完全可以放心地继续让名人代言，继续给消费者充当消费向导

注释与参考文献： 注释：

①实证分析部分基本观点借鉴李绍章博客2009年6月10日文章内容。（李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。电子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②观点主要借鉴 吴华升：《虚假广告代言人责任的思考》 ③同注释2 ④观点借鉴 梁超毅：论虚假广告中广告代言人的法律责任 ⑤同注释4 ⑥观点源于国律网中金炜的言论（浙江省杭州市滨江区人民法院）

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第四篇：论述名人代言虚假广告法律规制问题

论述名人代言虚假广告法律规制问题

摘 要：随着社会的不断发展，社会主义市场经济制度的确立，我国的经济发展的越来越迅速，这样就使得企业之间的竞争日益激烈，传统的企业宣传手段就是利用广告宣传，但是由于宣传模式难以满足激烈的市场竞争，于是在广告代言上就催生了利用名人进行广告代言的现象，但是在名人代言广告时存在诸多问题，最严重的情况就是名人代言虚假广告，这样做最直接的受害者莫过于相信广告而去购买的消费者，使得这种现象猖獗的原因主要是相关的法律制度不够完善，名人代言虚假广告不仅使消费者遭受损失还给整个市场带来不公平的竞争，严重影响市场秩序，因此必须完善名人代言广告的法律法规，这是一个非常棘手的问题。

关键词：名人代言;虚假广告;法律规制;解决

一、名人代言虚假广告概述

所谓的名人，就是指著名的人物，换句话来讲就是公众人物，这些名人由于被广泛认知，所以他们的影响力相比较普通人会更加广泛，因此很多商家聘请这些名人对自己的产品或者企业进行代言，以增加影响力，为自己的企业或者产品树立良好的形象，但是就目前来讲，名人代言虚假广告的现象层出不穷，这里的虚假指的是商家为了将自己的产品增加认知度和认可度，聘请名人进行代言活动，但是在代言的过程中夸大其词，描述与实际情况不符，对广大消费者有欺诈嫌疑，这就是所谓的名人代言了虚假广告。这种行为是一种违法行为。

二、我国相关法律对名人代言虚假广告行为的规制

就目前我国的法律，针对名人虚假地代言进行控制的主要有以下两部法律，就是广告法和食品安全法，但是在实际情况中这两部相关法律都存在很多大大小小的缺陷，在我国用于规范广告行为的是广告法，它明确规定，当垂涎问题时，负责人的仅仅是广告的经营者好的广告的发布者，而对于广告的代言者没有任何法律方面的责任，这样就使得名人们在面对虚假广告紧急承担的是道德的责任。还有就是相关的法律规定，当产品出现问题时，相关的团体和社会组织应该承担部分责任，但是它并没有对其民事责任的大小进行详细的规定，以至于当需要进行处理时必须借助民法通则来进行处理，所以，广告法必须与其他法律进行配合使用。

三、名人代言虚假广告行为的法律责任的承担问题

（一）名人代言虚假广告行为的法律责任

对于这种现象，我们将其分为两种情况，首先就是代言人在进行代言之前没有对产品的实际性能和真实的效果进行了解而是根据广告商的要求信口雌黄、夸大其词，或者明知道是虚假广告还为其代言的，这样做就是故意，根据我国法律规定，是要追究法律责任的。另一种情况就是名人对自己代言的产品存在问题不知情的情况，这种情况是否需要承担责任，是需要具体问题具体分析的。

（二）名人侵权责任的免责事由

名人在代言虚假广告的时候，一般情况下是不会存在侵权免责事由的，但是在一些特殊情况下还是存在的，首先就是在名人选择进行代言前，商家向名人提供了有关于所代言产品的一般资料，这样名人在进行代言之前已经做到了对商品了解的情况，所以接受商品代言是合情合法的，再加上如果所代言的产品属于国家免检产品，那么名人在进行代言期间一旦产品出了问题把责任让名人去进行负责是不正确的。还有就是代言的产品在起初进行使用时不存在质量问题经过长时间使用出现了问题，这样就可以根据实际情况对名人的责任予以免责。还有一种情况就是在起初销售时，产品的质量很好，但是在后期商家主观的将产品的质量降低了，这样产品在后期出现了问题，名人可以根据具体情况免责。

四、在虚假广告中，名人法律责任无法落实的原因

名人代言虚假广告的现象屡禁不止，主要就是在这方面的相关的法律法规不健全，立法制度非常不完善，这样再出现问题的时候就很难依法处置，缺少了法律的有效监管，出现问题是非常正常的，再加上虚假广告的代言费用是非常昂贵的，所以面对金钱的诱惑使得很多名人铤而走险。

五、对我国广告代言人规章制度的建议

想要从根本上将名人接受虚假广告代言的现象解决就需要将相关的法律法规健全，虽然在食品安全法上对名人不得代言虚假广告有相关的法律规定，但是广告法并没有将名人在进行代言活动时的主体地位确定，所以在进行立法时有几点需要完善，首先就是在进行立法时要将名人的主体地位加以确认，这样就增加了代言人的责任感;其次对于代言活动应该将代言人的主观意愿了解清楚，如果在进行代言前就知道是虚假广告，这样的惩处力度是非常大的，但是如果不了解则会有相应的处罚，在进行执法时，虽然广告法已经明确规定，但是还是存在很多问题，所以我国应该建立一个严格统一的审核标准，从根本上将虚假广告代言这一现象根除，切实保护消费者的根本利益。

六、结语

综上所述，面对越来越严重的名人代言虚假广告的现象，我们国家应该着重的引起足够的重视，应该将相关的法律制度建立完善，对进行虚假广告代言的名人必须确立主体地位，一旦出现问题必须加大惩处力度，最大限度的将我国的市场净化，切实保护消费者的合法权益。

参考文献：

[1]周运保.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004.[2]周勇.广告法代言人的法律责任[J].中国广告，2008.

第五篇：论电视购物广告的法律规制（本站推荐）

论电视购物广告的法律规制

摘要：

随着经济的不断发展也刺激了电视购物行业蓬勃发展，由于人们生活节奏的加快，消费者没有更多的时间去商场购买商品，电视购物的出现刚好迎合现代人的生活方式。然而，电视购物行业也出现了许多的问题，如虚假宣传、缺乏监管和责任承担不明确等等。

关键词：

构成要件 法律责任 引言：

电视购物广告就是商家利用电视传播速度快和覆盖面广的作用直接传达产品信息给消费者的一种营销手段.这种营销的手段在沟通商家与消费者,促进产品的现场销售方面发挥了重大作用。“据调查,49.32%的消费者看到电视购物就换台认为电视购物可信度较高的观众仅占17.65%。这说明电视购物的公信力是非常低”，○2这有碍于我国发展社会主义市场经济、极力提高人民生活水平的基本国策。

同时我们应该看到,中国电视购物广告存在着一系列的问题，些不道德的商家利用电视这一平台,散布一些不真实的信息,诱使消费者上当受骗利益遭受损害,并且出现维权难、督管理不力、法律缺失等问题? 电视购物广告的核心问题是虚假广告。

一、导论

（一）、问题研究的原因 目前，我国电视购物行业正处于蓬勃发展的阶段，电视购物作为一种新的营销方式, 其方便、快捷、时尚的特点受到越来越多消费者的青睐, 产业规模迅速扩大，但由于准入门槛低、监管不严、利润空间大等原因，随之而来的是商家、电视台和代言人为盈利，不顾自身的形象、名誉和诚信，大肆的作虚假广告，使消费者受到侵害等问题日益严重。

（二）、问题研究的意义

根据上述的内容，我们将从虚假广告这个小视角入手，从虚假广告的原因、违法构成、责任承担等方面探究，如何对电视购物虚假广告进行规制，进而保护消费者的合法权益，这个笔者认为，一方面有利于电视购物行业的整体发展，另一方面也有利于对现在存在的问题提出一点建议，真正做到以消费者为中心。

二、电视虚假广告的相关概念

（一）、电视虚假广告特征

“广告是一种高度开放的大众传播行为，在信息时代扮演着极为重要的角色，是社会经济活动中不可缺少的要素。” ○虚假广告作为广告的的一种非法形式，于合法广告具有本质上的区别，我认为一般广告具有真实性、特定性、广泛性、传播载体多样性等，但虚假广告不仅具有这些特征，他还有内容的欺骗性、行为的违法性和后果的消极性等特征。

（二）、电视虚假广告成因

1.电视台片面追求收益，无视产品质量验证有别于传统渠道的销售模式，电视购物前期需要大量的资金铺路，以累计足够的品牌知名度。但这如同银行的预支贷款业务，其风险也比传统商业模式高出很多。

○2 陈鸥.电视广告监管中存在的问题及策略[J]，商业文化，2010年，第4期 ：167页.1 杨忠军.中国电视购物广告现状及对策研究[J]，中国商贸，2010年，第七期：13页.○

2.法制不完善，管理部门执法不严，做虚假广告的企业有暴利可图我国在法律上对虚假广告的认定不够完善，于1995年施行的《广告法》关于虚假广告的规定较为原则和简略。

3、电视台对广告审查制度存在严重的不足，在我国由于电视购物是新起的行业，对于在这方面的监管是比较缺失和不足的，基本上对广告不进行审查。

4.成本低、高利润是虚假广告的根本动力。对虚假广告的实施主体惩罚力度太小，违法成本较低。虽然我国出台了一些规范广告宣传的法律法规，国家也三令五申要求对虚假宣传行为进行严厉处罚。但工商部门即使按照法律规定处以广告费用的五倍罚款，但与其违法所得相比也仅仅是九牛一毛，不能伤其根本。

（三）、当前电视虚假购物广告违法构成要件

我国《广告法》没有对虚假广告进行正面直接的界定，而只是对广告真实性作出规定。如广告法3、4、5条，应当根据现行的立法对电视虚假广告进行合法、合理的解释。在此，我们从认定电视虚假广告的构成要件进行分析，“第一,主体要件,包括广告主和广告经营者。此处广告主和广告经营者应采纳《广告法》第2 条之规定。第二,主观方面,行为主体必须具有故意,即在明知或应当知道其所从事的是虚假广告行为的情形下,仍作出该行为。第三,客观方面,行为主体通过电视媒介对商品或服务作出了虚伪不实、引人误解的宣传。第四,虚假广告可能损害消费者或其他经营者的合法利益,而不论它是否已经造成消费者受骗的事实”。○1

（四）、电视虚假购物广告，怎样明确法律责任

1.经营者，我国费者权益保护法 第39条明确规定, 消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务, 其合法权益受到损害的, 可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的, 消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的, 应当承担赔偿责任。第49条规定, 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

2.电视台，作为媒体应当进行审查，在明知其广告具有虚假性、误导性而并未采取什么措施，当消费者受到在本频道受到的侵权时承担一部分的责任。

3.产品代言人，代言是电视购物广告中使用非常普遍的策略。产品代言可以分为明星代言、专家代言、消费者代言等。在民事责任上，把代言人、和生产者、销售者列为连带责任人，方便消费者在受到侵权时能够得到受偿

1.邵冠鸣李亮辉.电视虚假广告及其法律规制.江汉石油职工大学学报2007年05 月.第○20卷.第三期.三、规制虚假电视虚假购物广告中的建议

（一）、明确对虚假广告的认定

根据上述违法构成要件认定，在这里不多做叙述

（二）、完善电视虚假广告规制

如立电视法，在法规层面完善电视购物的审查。“在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。”①

（三）、完善广告审查制度

笔者认为，在审查上必须经过，经过两个程序： 1.电视购物广告必须经过行政机关的严格审查；

2.电视台也要自己的审查机制，如果在审查上，电视台不严格执行造成消费者的权益受到损害应当承担相应的赔偿责任。

（四）、加大处罚力度，商家、电视台和代言人

1.对商家而言，将其违法所得全部收归国有，如发现其产品跟广告所描述的产品根本不就不符，消费者提起诉讼的，由商家进行举证，如果不能证明其没有虚假行为的，以其商品售出时的价格5倍进行赔偿。如果对消费者照成损害的，根据上述的内容赔偿并承担所有的医疗费用和承担刑事责任。

2.对电视台而言，如电视台未经严格的审查或明知是虚假广告依然进行播放、宣传的，消费者有权也有权向电视提起诉讼，如果电视台不能举证证明自己已经严格审查的，电视台承担补充连带责任并对相应的负责人进行相应的处罚，严重者可以追究刑事责任。3.对于代言人而言，代言人在明知其代言的广告是虚假广告的，消费者在提起诉讼时依然由代言人举证，如举证不能的，代言人承担也连带责任。(五)、加强广告行业的自律

“涉及电视购物的行业主要有电视台、电视购物公司、生产厂家等在维护消费者权益方面每个主体首先必须规范自身。”①第一、电视台主动对电视购物实施监测,对监测不当的电视台施加法律责任：第二、电视购公司应当坚守诚信,不虚报价格、公平交易：第三、生产厂家生产的产品应当符合国家的检测标准和行业标准。

①.赵英男.矫立刚.电视购物消费者的维权探究.社会与法制.2009.3（中）.经济与法

（六）、行政机关加强执法力度

1.行政机关应当设立关于电视购物公司的准入门槛，设定其资质并进行审查。2.对发现由虚假行为的电视购物公司进行行政处罚，依法取缔其经营许可证，并对其相关责任人进行行政处罚，严重者可以追究其刑事责任 3.建立虚假电视购物举报平台并且进行不定期的检查等

（七）、在诉讼中相关方的责任承担

1.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

2.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

3.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

（八）、增强消费者自我保护意识

1.当消费者选择电视购物时，应该先详细阅读该该电视购物平台的资料，查看该平台是否具有合法的经营资格

2.不要轻易相信与现实商品严重不符的夸大性语言，如一颗钻石紧要998这类的宣传词

3.如消费者发现有虚假、夸大的宣传，向工商部门举报

4.如果在电视购物受到损害可以想消协举报或向法院提起诉讼，主动维护自己的合法权益

四、结语

综上所述，我国的电视需要全方面的进行改进，监督机关、电视台、经营者都应该承担起社会责任，消费者应该起到监督的责任，让我们共同齐抓并举，为规范电视购物行业经营管理、促进该行业的发展共同努力。

①.赵英男.矫立刚.电视购物消费者的维权探究.社会与法制.2009.3（中）.经济与法