试论烟草专卖行业限制竞争行为的法律规制

第一篇：试论烟草专卖行业限制竞争行为的法律规制

论文摘要：烟草专卖行业中的限制竞争行为不容忽视。经济职能和行政职能之间的职能交错和功能侵蚀，是强制配售、强制搭售等限制竞争行为得以产生的原因。应当通过制定反垄断法并建立健全经济公益诉讼制度进行法律规制。

论文关键词：烟草专卖；限制竞争；职能分离；反垄断法；经济公益诉讼

一、问题：烟草专卖行业的限制竞争行为不容忽视

中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的计划管理。在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革。撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承担所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产企业和各级保留的烟草公司承担，初步实现了其改革的目标——行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的。但是，从许多媒体的报道以及笔者的实地调查来看，当前烟草专卖行业中的强制配售(所谓“配售”，是指由于行政主管机关以固定的计划实现产品流通，各个烟草公司就将按计划购进的各种卷烟以一定的比例搭配后强行出售给卷烟零售户．后者没有选择权)和强制搭售(所谓搭售，是指烟草专卖公司向卷烟零售户批发卷烟时强行要求其购买酒、礼品等其他商品)现象非常普遍，十分严重。本文研究的问题就是，这些限制竞争行为为什么得以发生?如何规制?

二、分析：烟草专卖行业限制竞争行为的根源

国有企业性质上是与其它市场主体地位平等的经济实体，由于这种经济属性，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转机时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显。经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。

烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体，与各个卷烟零售户之间应该是平等的买卖双方，应该按照市场机制公平交易。但是，由于烟草行业实行专卖专营，烟草公司具有了市场支配地位，各种限竞争行为也就有了滋生的场所。按照计划确定的销售任务与按照供求确定的市场状况之间发生激烈的碰撞，最后的结果是强制搭售这种限制竞争行为的出现。不仅不合理的产烟计划(按计划而不是市场确定卷烟生产)继续横行，而且各种“寻租”行为不断滋生。如果说，“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟计划下的一个附属物，那么“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性。作为独立经营和自负盈亏的经济实体，这种行为是追求自身效益最大化的必然，但是作为具有垄断性的国有企业，作为以保证资源的有效配置和维护消费者的利益为重要目标的准行政部门，这种行为十足是一种腐败。

烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中，其经济职能在于按照市场机制经营各种批发业务。但很明显，这两种职能在现行烟草专卖制度的实际运行中发生了交错，而这种职能交错的后果，就是它们两者的功能发生相互侵蚀。行政职能领域发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，平等的交易环境遭到破坏，各种“关系交易”、“门户交易”取而代之。行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为产生的制度性原由。而这种交错和侵蚀的根源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接。以烟草专卖行业为例，建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等，都体现了建立“现代企业制度，分离经济职能和行政职能”的市场理念。体制转换许多年以后，烟草行业一度盛行的私烟、假烟、无证生产销售等不法现象已经基本绝迹了，烟草企业的效益得到了巩固和提高，烟草的质量得到了加强和保证，烟草专卖取得了相当大的成效。但是在许多微观领域诸如由批发到零售的销售领域，许多制度对接的问题却迟迟未能解决，从而导致各种限制竞争行为的频繁发生。[!--empirenews.page--] 微观领域的制度缺位，为各种限制竞争行为的发生创造了条件，也成为部分烟草公司从事这些行为的动因。但这些形形色色的限制竞争行为的背后，还有着深刻而广泛的社会背景。从烟草专卖行业本身来说，以行政计划为主导的产烟方式在源头上造成了畅销烟和滞销烟的并存，客观上给烟草公司的强制配售行为创造了条件；烟草公司的购销计划、仓储烟量等应当公开的信息却未予公开，使得外界对其难以实施有效的监督。从卷烟消费市场来看，广大的卷烟零售户对自身的权益缺乏合法的保护意识(之所以要强调“合法”，是因为下文将指出，在现实情况中．很多卷烟零售户都采用了一种非法的或至少是不应提倡的方法与这种限制竞争行为“对抗”)，也是造成烟草公司限制竞争行为得以大行其道的重要原因。

有人可能会问，依据现有法律法规的规定，可以立刻找到解决方案。比如针对搭售行为，《中华人民共和国烟草专卖法》(下文简称《烟草专卖法》)第四十三条规定：“烟草专卖的主管部门和烟草公司的工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的，给予行政处分，情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《中华人民共和国反不正当竞争法》(下文简称《反不正当竞争法》)第六条也规定：“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得指定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”，该法对出现上述行为的法律责任也作了严格规定。不仅如此，现行法律法规对执行上述法律的国家机关以及相关主体都有详细的规定，并且积极鼓励市场主体的社会监督，许多基层烟草公司、烟草专卖局、工商行政管理机关都设有热线监督电话。但事实上，这种规制体制对限制竞争行为的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一页 一方面，根据现行的法律法规，目前的烟草专卖实行的是以行政主管机关监督为主的监督规制体制，烟草专卖局和工商行政管理局是法定的监督者。但是规制“搭售行为”并非他们的主要职责，他们的主要职责是打击假烟、私烟，打击无证生产销售，保证烟草专卖专营的国家垄断。换言之，他们在制度设置上并没有足够的人力、物力和财力去及时、有力地规制各种限制竞争行为。另一方面，在现实生活中，面对上述这种限制竞争行为，熟谙卷烟销售内幕的零售户完全不是把举报投诉作为首要选择，而是千方百计的“寻租”。一般情况下，有一定经营实力的销售大户会在“关键时刻”帮访员的忙——替其销售滞销烟，而访销员投桃报李，当然会在畅销烟的配送上对其多加照顾。而一些“弱势群体”，则会利用举报投诉的手段作为一种类似于威胁的砝码，要求“分得一杯羹”。而访销员为了完成销售任务，只能采取这样的方法配合“寻租”，并且可以附带赚取一种“嫁接”的垄断利润(比如红包、好处费等等)。

这样的分析并不是要完全否定现行的烟草专卖监管制度，而只是指出其在规制限制竞争行为时存在的种种不足。换言之，这种监管体制是针对烟草专卖初期假烟、私烟现象猖獗而设立的，事实证明对这些行为也是行之有效的。但是限制竞争行为的发生，其根源却在于烟草专卖制度本身，在于国家对烟草专卖实行的垄断行为本身存在着诸多缺陷。从而真正切实有效地规制这些限制竞争行为，就必须从法律制度的完善和重构人手。[!--empirenews.page--]

三、对策：反垄断法的制订与经济公益诉讼制度的建设

(一)反垄断法的制定

我国目前尚无专门的反垄断立法，极少数的规定散见于《反不当竞争法》等法律法规之中，对于这种立法严重滞后的情况，许多学者都呼吁尽快制订“反垄断法”。笔者认为，按照法理解释，法既包括形式意义上的法，也包括实质意义上的法。具体到反垄断法而言，除了作为经济法基本法的“反垄断法”，《烟草专卖法》中具体的反垄断或反限制竞争的内容也属于广义的反垄断法体系的范畴。循此思路，《烟草专卖法》应当作如下修改：首先，应当明确规定卷烟生产以市场为导向。这里需要澄清一个问题，烟草行业由国家垄断经营，目的是为了促使资源的有效配置和保证提供的产品符合消费者的利益。但这并不意味着烟草专卖行业经营的各项业务都具有国家垄断性，即使具有国家垄断性的业务也并不意味着必须采取行政计划的方式安排生产。如同上文分析中所指出的，搭售卷烟的根源在于客观上畅销烟与滞销烟并存而且滞销烟的销售任务必须按计划完成，这种并存的根源又在于卷烟的生产是以计划为根据而不是以市场为导向。卷烟生产领域内的计划主导对市场的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再赘述，在此重点分析其对卷烟专卖行业本身产生的恶劣影响。由于卷烟生产以计划指令为主导，卷烟生产企业就不需要考虑生产与销售的对接，这样其内部也就失去了改进卷烟生产、提高质量、开拓市场之类的诸多动力，造成这些企业生产效率低下，进而从源头上造成了烟草专卖行业的效率难以持续、大幅度提高。卷烟生产应该以市场为导向，行政主管部门对卷烟生产履行的应该是这样一种职责：加强打击假烟私烟以及无证生产的力度；督促卷烟生产企业提高产烟技术、降低焦油含量等等，为卷烟生产企业创造一个良好的服务环境。

其次，明确禁止卷烟流通领域的地方保护主义行为，并规定相应的法律责任。在国家垄断性行业中，极易出现地方保护主义行为。以烟草专卖行业为例，各个省际之间的地方保护主义十分严重，跨省的卷烟流动困难重重，各种地税壁垒和行政壁垒在全国的烟草市场上竖起了一道又一道“铜墙铁壁”，进而严重阻碍了卷烟产品的合理流通。地方保护主义还庇护了本地方内的卷烟生产，使那些质量差、标准低、价格高的卷烟和卷烟厂大行其道，严重破坏了自由公平的市场竞争。从一定程度上说，地方保护主义行为也是滋生烟草公司搭售现象以及私开营业部现象的一个根源。国家垄断使垄断性国有企业具有了市场支配地位，但这决不等于使这些企业滥用其支配地位从事限制竞争行为也具有了正当性。中国各行各业正处于由计划向市场全面转轨的时期，多年的计划经济在各个行业中都“劣迹斑斑”，特别是在垄断性国有企业中，行政职能和经济职能的纠缠不清，“剪不断，理还乱”的现象，地方保护主义难辞其咎。有鉴于此，在卷烟流通领域，必须加强对地方保护主义的强力规制，尽快实现全国卷烟流通市场的真正、全面的统一。第三，在卷烟批发销售领域，明确规定实行“模拟竞争”，即在每一级烟草专卖的销售领域，设置多家烟草公司经营批发业务，改变目前“一级一设”的格局，从而在卷烟批发内部实现模拟的市场竞争，同时必须明文禁止从事批发业务的烟草公司从事零售业务。在卷烟销售领域引入市场竞争机制，是规制烟草公司限制竞争行为的最直接措施，也是用市场机制、竞争机制弱化烟草专卖行业过于强大的行政职能的一种有效途径。这种“模拟竞争”实质上是一种“激励性的管制机制”，它使经营卷烟批发业务的烟草公司彼此之间展开竞争，从而提高服务质量，改善服务环境，为卷烟零售户以及广大消费者创造一个公平健康的市场环境。这种“模拟竞争”机制在中国民航业的改革过程中取得了巨大成功，实践和理论都已证明，这种“模拟竞争”是切实可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3]下一页(二)经济公益诉讼制度的建设

但是，为了切实有效地对这些限制竞争行为进行规制，仅仅在实体法上罗列相关的法律责任是远远不够的，还必须建设相应的诉讼制度。对于这种限制竞争行为，虽然我们可以从《反不正当竞争法》和《烟草专卖法》以及其他相关法律法规中寻找到处罚的依据，但是却缺乏与其相配套的诉讼程序。因为无论是民事、行政还是刑事诉讼，其调整对象都与这种限制竞争行为引发的诉讼有很大区别。类似的情况还出现在其他扰乱社会主义市场经济秩序的案件、侵犯国有及集体所有资产案件和妨害国家宏观经济管理秩序的案件中，这些案件所形成的法律关系都迫切需要建立新的诉讼制度加以调整。这种新型的诉讼被大多数学者称为“经济公益诉讼”，下面就其在烟草公司限制竞争行为中的具体应用作一些简单的探讨：

1．关于经济公益诉讼主体的问题。经济公益诉

讼法律关系的主体包括法院、当事人和其他诉讼参与人。其中又以当事人最为重要，特别是原告的资格问题。经济公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，“经济公益诉讼的原告未必要求必须是与本案有直接利害关系的人”，“原告可以自己的名义提起诉讼，也可以国家的名义提起诉讼。”同时，共同诉讼、集团诉讼等诉讼形式也可以广泛应用到经济公益诉讼中来。具体到烟草专卖的个案中，各个卷烟零售户可以通过个别或联合方式对实施限制竞争行为的烟草公司提起诉讼，可将不同级别的烟草公司作为共同被告。对于提起诉讼的卷烟零售户，无须要求其一定受到了特定的利益损害，只要存在烟草公司的限制竞争行为即可。

2．关于经济公益诉讼中的举证责任问题。任何诉讼都必须涉及到举证责任问题。在经济公益诉讼中，由于通常情况下原告和被告力量悬殊，传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求，无法达到实质上的公平。所以应该适当加强引进“举证责任倒置”原则，即只要原告指明加害行为和损害事实即可，而由实施抗辩的被告承担相应的举证责任。具体到烟草公司的个案中，只要卷烟零售户指明了烟草公司的搭售行为和私设营业部行为的存在以及这些行为给他们造成的实际损害，烟草公司若不能对自己的行为作出合法的举证，法院即应当依法追究有关烟草公司的法律责任。

最后需要指出的是，任何一种制度的建立都必须有相应的基础。“公益诉讼源于罗马法，是指一定的机关或公民为了维护公共利益，依法对违反法律法规，给国家、社会公益造成损害的行为提起诉讼，追究其法律责任的诉讼活动”。所以，经济公益诉讼虽然与民事诉讼有着很大的区别，但是，对于经济公益诉讼制度的构建，在一些方面是可以借鉴民事诉讼程序的，在程序机制建设许多方面，两者并不必然排斥。比如一些基本原则和制度、主管和管辖、诉讼程序等方面，都有许多相似之处。当然，经济公益诉讼的法制化建设有待进一步探索，包括相应审判庭的重新设置问题，当另文研究。

第二篇：论行政性限制竞争行为的法律规制

【关键词】垄断；行政性限制竞争行为；规制

酝酿了近20年的《反垄断法》，目前 终于看到一线希望。2006年6月16日全国人大常委会对《中华人民共和国反垄断法（草案）》进行了一审。其中关于行政性限制竞争行为的规定仍和以往一样备受关注和争议。可喜的是，因争议较大在国务院审议稿中曾被整体删除的“滥用行政权力排除、限制竞争”一章又重新出现在草案中，表明了国家反对行政垄断的决心。可悲的是，草案的规定基本延续了现行《反不正当竞争法》的思路，仍然坚持了行政机关内部处理机制。本文想就行政性限制竞争行为的 法律 规制 问题 作一些粗浅的探讨。

一、行政性限制竞争行为的概念 正确界定行政性限制竞争行为的概念是深入进行相关探讨的逻辑起点。法学界关于行政性限制竞争行为概念的观点颇多，但通说一般认为行政性限制竞争行为是指行政主体滥用行政权力进行的限制竞争行为，本文也采此说。详细而言，行政性限制竞争行为应具备以下要件： 第一，从主体要件看，行政性限制竞争行为的实施主体是行政主体。行政主体指“依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”具体而言，行政性限制竞争行为的可能实施者不仅包括各级地方政府、各级政府职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管理职权的行政机关的派出机构以及行政性公司和事业单位，等等。根据我国国情，中央政府不是行政性限制竞争行为的实施主体。第二，从主观要件看，行政性限制竞争行为的实施主体一般存在故意和重大过失，表现为行政权力的滥用。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政性限制竞争行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。行政性限制竞争行为的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是 社会 主义市场 经济 发展 所必须的，是不能加以反对的。第三，从客观要件看，行政性限制竞争行为的客观表现为严重阻碍和限制竞争。从形式看，行政性限制竞争行为的方式主要有：（1）地区封锁。是指某一地区的政府或部门为了保护本地 企业 的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为，是我国行政性限制竞争行为的一种典型的表现形式；（2）部门分割。政府主管部门和具有行政管理职能的行业协会等单位利用隶属关系限制本部门、本行业的经营者与其他部门、行业的交易，以达到有效排挤其他经营者的目的。（3）限定交易。行政机关滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。（4）强制联合。行政机关强制本地区、部门、行业的经营者实施联合行动（如组建集团、联合定价等），以达到限制竞争的目的。（5）其他行为。主要表现为各级地方政府和各级政府部门对本应同等对待的市场主体实施不合理的歧视性待遇，典型者如对国资企业和民营企业在市场准入方面的歧视性做法等。第四，从客体要件来看，行政性限制竞争行为一方面破坏了全国统一、公平自由、规范有序的市场体系，另一方面也破坏了国家行政管理秩序。在把握行政性限制竞争行为四个构成要件的同时，有必要再从以下几方面进一步认识行政性限制竞争行为： 第一，行政性限制竞争行为的本质是对行政权力的滥用。行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济性限制竞争行为源于滥用经济实力的优势，而行政性限制竞争行为所滥用的优势是行政权力，即所谓超经济的力量。这是行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为根本区别所在。比如，我国不少企业和行业协会具有行业管理职能，这些企业或行业协会的限制竞争行为可能是行政性限制竞争行为，也可能是经济性限制竞争行为，关键就是看其滥用的优势是行政权力还是经济优势。第二，行政权力是否滥用的衡量标准应该是《反垄断法》、法律和行政法规，而不是地 方法 规、政府规章、部门规章等。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场 规律 和政府理性目标。第三，行政性限制竞争行为正如它本身所标示的那样是一种行为，而不包括状态。行政性限制竞争行为常常会产生垄断企业、形成市场垄断状态，人们常称这种市场垄断状态为行政垄断。因行政性限制竞争行为而获益的企业，如果滥用其垄断地位限制竞争，其本质也是经济性限制竞争行为，或者说是经济性垄断。同理，依法具有独占地位的公用企业实施的限制竞争行为也属经济性垄断。第四，行政性限制竞争行为是违法行政行为。首先，行政性限制竞争行为是一种行政行为，大多数情况下是一种抽象行政行为，少数为具体行政行为。其次，行政性限制竞争行为是违法的行政行为。最后，行政性限制竞争行为以行政权力为后盾，具有行政强制性，正因如此，行政性限制竞争行为是一种制度性的比经济性限制竞争行为危害更严重、更持久的限制竞争行为，它直接 影响 到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

二、行政性限制竞争行为规制立法现状 鉴于行政性限制竞争行为的严重危害，我国从改革开发之初就开始对行政性限制竞争行为进行规制，并陆续颁布了一系列法律法规。最早在1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”此后，国务院又多次发布了包含禁止行政性限制竞争行为 内容 的有关决定。最重要的立法是1993年制定实施的《反不正当竞争法》和2001年制定实施的国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。《反不正当竞争法》规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。” 国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，对各种违反法律、行政法规和国务院规定的地区封锁行为及其纠正措施做了详细的规定。其他一些法律法规也对行政性限制竞争行为做了部分规定。如2001年生效的《招标投标法》规定:“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”2003年生效的《政府采购法》也规定:“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”同时，大部分享有立法权的地方也都制定了地方法规和政府规章对行政性限制竞争行为做出了禁止性规定。应该说上述法律法规对规制行政性限制竞争行为起到了积极和重要的作用，尤其是《反不正当竞争法》和国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》居功至伟。但是，相对于形势的迫切需要而言，现行法律法规还存在着严重的缺陷。第一，行为种类不全面。现行法律对地区封锁规定的最为全面，对部门分割和限定交易有概括性规定，对拉郎配等强制联合行为、歧视行为等没有规定。

第三篇：滥用行政权力排除限制竞争行为规制初探

摘要：滥用行政权力排除、限制竞争行为是当前中国经济生活中经常被社会各界所诟病的一种现象。虽然其形成有着各方面复杂原因，但其危害性大，从根本上扭曲了竞争的本质，直接影响到政府部门的公信力和社会公众对公平正义的追求。因此，有效规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的必要性和紧迫性日益突出。随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，这些滥用行为仍然以多样化的方式出现在社会生活中。为此，曾有各个层面的法律、规定等出台，但起到的作用还有一定局限性。以前工商部门主要依据《反不正当竞争法》在反限制竞争的执法实践中进行了不断探索，《反垄断法》的出台使这一难题的解决有了更加有力的法律武器。但是，面对与《反不正当竞争法》等现行法律、行政法规中相关规定的衔接和差异等问题，执法人员在理论上依然有争议，在实践中依然有困惑。本文针对这样的现状，主要从实务角度出发，试图释疑解惑，推动实际执法工作的展开。

关键词：滥用行政权力

排除、限制竞争难点

法律规制

一、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为所面临的形势和立法背景

(一)有效规制滥用行政权力排除、限制竞争的必要性和紧迫性日益突出

滥用行政权力排除、限制竞争行为是当前中国经济社会生活中被社会各界所诟病的一大现象。实际上，不管在中国还是外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，滥用行政权力排除、限制竞争给我国经济和社会发展带来的消极影响比经济垄断造成的危害更广泛、更持久、更严重。其中，地区封锁、地方保护等行为成为目前影响全国统一、开放、竞争、有序市场经济体系建立的重要障碍，也一定程度上影响到政府部门的公信力，影响到公众对公平正义的追求。

(二)《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器

多年来，人们寄希望于通过反垄断执法工作来解决这一难题。1993年开始实施的《反不正当竞争法》中对此也有相关规定，自该部法律施行以来，为了打破垄断坚冰，国家采取了许多切实有效的措施，包括实行体制改革、引入竞争机制、强化监督检查等，取得了显著的成效。作为这部法律的主要执法机关，工商部门在十几年来的反限制竞争执法实践中，已对该项工作进行了有益的探索，积累了经验，锻炼了队伍。但《反不正当竞争法》在内容涵盖面、执法手段有效性、罚则完整性等方面显示出一定的滞后和不足，影响到实际执法工作的深度和力度。从近年来的情况看，一些地方政府，一些政府部门从地区和部门的利益出发，利用行政手段限制市场竞争或者说制造不公平竞争的问题日益严重。为此，国务院曾专门发布《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等文件，明确禁止地方封锁和限制商品正常流通。

从2008年8月1日起，《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器。其实，在《反垄断法》长达十几年的立法进程中，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争问题如何规制，一直存在分歧。虽然从理论上和国际通行做法看，这种行为在实质上属于行政权力的不当行使，主要不是依靠反垄断法能够解决的问题，反垄断法也很难从根本上解决这个问题。比如欧盟竞争法(德国)，没有单独规定行政垄断，原因是德国把政府也看作企业。日本邮政局印制明信片存在垄断行为的案例中，日本公平交易委员会认定日本邮政局从事印制明信片业务，应认定是企业行为，出现垄断，就意味着破坏了市场竞争，应由竞争法来进行规制。而俄罗斯等东欧转型国家则非常重视行政垄断问题，1992年乌克兰相关法律中也有类似条款。从我国国情和实际出发，考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，以及其客观存在的长期性，反垄断法作为保护竞争的专门性、基础性法律，最终在立法时选择将政府及所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为纳入了其中并制定措施进行规制。成为中国反垄断法的一个特色。这既表明了国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又对进一步防止和制止行政性限制竞争工作的推进具有重要意义。

二、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关法律规定

自从1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出反垄断特别是反行政垄断的任务以来，有关部门通过制定相关法律、法规来制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的工作和努力从未间断。1990年11月国务院发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月颁布的《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，都明确了坚决制止和纠正地区封锁的错误做法的态度。从立法层面上，1993年颁布实施的《反不正当竞争法》和2000年9月实施的《产品质量法》也作出了原则性的禁止规定。此外，在党中央、国务院有关文件和政府工作报告中，数次重申要打破地区封锁、地方保护，建立全国统一、竞争有序的社会主义市场体系。

(一)《反不正当竞争法》相关规定发挥作用但仍有局限性

《反不正当竞争法》第七条针对以权经商这一被学者称为超经济强制交易和地区封锁的行为作出了明确的禁止性规定。同时，第三十条还对政府及其所属部门以及被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的行为规定了相应的处理办法和罚则。

(二)《反垄断法》进一步明确了对行政性限制竞争坚决说不的主观态度和客观措施

相比较而言，《反垄断法》在主体确认、行为列举等方面的规定更加细化和完整，除了在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的同时(第八条)，还专设一章禁止实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争行为，包括滥用行政权力限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间的自由流通；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分

机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争的规定(第五章)，并规定了相应的法律责任(第五十一条)，进一步明确了对行政性限制竞争坚决说不的主观态度和客观措施。

第四篇：论垄断性国有企业限制竞争行为的经济法规制——以烟草专卖行业为个案的分析

内容提要：本文首先对烟草专卖行业中存在的限制竞争行为进行解析；其次指出这种行为源于垄断性国有企业中经济职能和行政职能的职能交错和功能侵蚀，深层次根源在于改革过程中宏观领域和微观领域的制度之间未能对接；最后立足于经济法的视角，从实体和程序两个层面，结合个案分析，提出为了切实有效地规制垄断性国有企业的限制竞争行为，应当制定反垄断法和建设经济公益诉讼制度。

关键词：限制竞争职能分离制度对接反垄断立法经济公益诉讼

一个案介绍与问题的提出

本文的论述以个案为切入点，在介绍个案之前，有必要对它们的发生背景作一些简单介绍。首先，这些个案都发生于当代中国的基层。当代中国整体上处于一个大变革、大转型的时代，“制度化”进程轰轰烈烈[1]，但文本制度与社会现实之间的错综复杂的关系，往往在基层有着更为直接、生动、鲜明的反映和体现[2]，故而对这些个案的分析便具有一定的“正当性”；其次，这些个案来源于江苏省北部地区3县共8个乡镇的实际调查，具有一定的真实性和代表性，因此对它们的分析也就具有了一定的“合法性”[3].个案一：基层烟草公司按照各层计划买进香烟后，将销售任务分配给各个访销员，访销员的任务就是按照上级指定的售烟计划将卷烟配售（所谓“配售”，是指主要按照行政主管机关制定的计划实现产品的流通，各个烟草公司和卷烟零售户只有很少的选择权）给卷烟零售户。由于各个地区的市场供求状况有差异，各种卷烟也被消费者的市场需求客观地分为畅销烟和滞销烟两种。完成畅销烟的配售任务易如反掌，但滞销烟的销售任务就比较困难。一开始，访销员的工资与其销烟量挂钩，后来取消工资挂钩制，但仍规定完不成配售任务就扣发工资、奖金以及福利。访销员便私自将畅销烟与滞销烟搭配成组，卷烟零售户只能购买成组的畅销烟和滞销烟的“复合体”。有时这种方法还是无法完成滞销烟的销售任务，访销员只好求助于某些“卷烟零售大户”，拜托其帮忙，这些“大户”帮忙之后，访销员在畅销烟特别是紧缺烟的配送上会对其优先照顾。

个案二：基层烟草公司在逢年过节、酒类市场旺盛的时候，会私自购进一些酒，也是按计划分配给各个访销员，虽不作为硬性指标，但也是考察其“业务能力”的一个重要标准。访销员为了完成这些售酒任务，便采取将酒与一些畅销烟搭售的做法配售给卷烟零售户，由于此时烟草公司配售的畅销烟都是节日市场上的“抢手货”，许多卷烟零售户只能连酒带烟一起购买。（据笔者的调查，烟草公司搭售的酒质量都还不错，但价格过于昂贵，在基层往往处于滞销状态，购买这种酒容易造成资金的积压，所以卷烟零售户都不愿意购买。）

个案三：基层烟草公司一般设有自己的营业部门，与普通卷烟零售户一样经营卷烟零售业务。（按照《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，各级烟草公司为经营卷烟批发业务的企业，但未明确禁止其从事零售业务。）这些营业部门自负盈亏，独立核算，往往以“#215;#215;烟草公司第#215;营业部、批发部或零售部”的牌子出现，其老板都是烟草公司内部的领导或职工。按照规定，卷烟销售价有批发价、中价和零售价（由低到高）三种。按照烟草公司内部规定，配售给卷烟零售户的必须是批发价，烟草公司自己的营业部对外销售原则上是中价或零售价。由于这些部门的老板是烟草公司的内部职工，他们在卷烟的品种、数量上便具有绝对的优势，普通的卷烟零售户唯一可以与之竞争的就是价格。但是所谓的批发价、中价和零售价的规定在实际情况中并不是死的，无法切实保证所有的营业部都以高于批发价的价格对外出售卷烟。于是许多“有关系”的卷烟零售户便通过烟草公司的营业部低价购买畅销烟。

中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的计划管理。在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革。撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承担所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产企业和各级保留的烟草公司承担，初步实现了其改革的目标-行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的。[4]但是，从上面介绍的这三个真实的个案来看，我们却发现，在基层社会即微观层面，这种改革似乎偏离了轨道甚至发生了严重的变形。这是为什么？事实证明，对这些普遍存在的限制竞争行为，现行的各项法律法规并不能妥善解决，那么如何才能切实有效地从法律上进行规制？下面就对这些问题展开分析。

二理论框架的设定与个案分析的展开

“各种规范或者行为的一般规则总是被解释为现实的行为，这个过程终究是被个人在特定的条件下，为了实现特定的目的而操作的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人的行动层次上去。”[5]为了具体分析这些限制竞争行为的发生根源和实质，我们需要设定这样一个理论框架：这些行为的主体本身有何特殊的属性？主体从事这些行为的动因是什么？哪些因素对行为的发生产生了影响或者说行为的社会背景是什么？特别应该说明的是，为何现行的规制制度无法有效抑制这种行为的发生？下面展开分析对这个问题框架进行解答。

国有企业性质上是与其它市场主体地位平等的经济实体，由于这种经济属性，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转机时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”[6]这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显。经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。[7]

烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体，与各个卷烟零售户之间应该是平等的买卖双方，应该按照市场机制公平交易。但是，由于烟草行业实行专卖专营，烟草公司具有了市场支配地位，各种限竞争行为也就有了滋生的场所。按照计划确定的销售任务与按照供求确定的市场状况之间发生了激烈的碰撞，最后的结果是行政搭售这种限制竞争行为的出现。这种搭售行为对于行政计划而言，恐怕是无甚妨害，超经济强制使计划得以强制推行，但它对自由平等的市场体系所产生的弊害却十分深远。在个案一中我们可以很清楚地发现这一点，不仅不合理的产烟计划（按计划而不是市场确定卷烟生产）继续横行，而且各种“寻租”行为不断滋生。如果说，个案一中的“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟计划下的一个附属物，那么个案二中的“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性。作为独立经营和自负盈亏的经济实体，这种行为是追求自身效益最大化的必然，但是作为具有垄断性的国有企业，作为以保证资源的有效配置和维护消费者的利益为重要目标的准行政部门，这种行为十足是一种腐败。在第三个案例中，两种职能的交错表现得更为突出。法律法规明文规定烟草公司为卷烟批发经营单位（只可惜没有明文禁止其从事零售业务），就是要维护一个公正平等的卷烟零售市场。而烟草公司的这种行为很明显将普通的卷烟零售户推向了一个不平等的深坑。烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中，其经济职能在于按照市场机制经营各种批发业务。但很明显，在以上三个案例中，我们看到了这两种职能的交错，而这种职能交错的后果，就是它们两者的功能发生相互侵蚀。行政职能领域发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，平等的交易环境遭到破坏，各种“关系交易”、“门户交易”取而代之。

行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为产生的制度性根源。[8]而这种交错和侵蚀的根源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接。以烟草专卖行业为例，建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等，都体现了建立“现代企业制度，分离经济职能和行政职能”的市场理念。体制转换许多年以后，烟草行业一度盛行的私烟、假烟、无证生产销售等不法现象已经基本绝迹了，烟草企业的效益得到了巩固和提高，烟草的质量得到了加强和保证，烟草专卖取得了相当大的成效。但是在许多微观领域诸如由批发到零售的销售领域，许多制度对接的问题却迟迟未能解决，从而导致各种限制竞争行为的频繁发生。

微观领域的制度缺位，为各种限制竞争行为的发生创造了条件，也成为部分烟草公司从事这些行为的动因。但这些形形色色的限制竞争行为的背后，还有着深刻而广泛的社会背景。从烟草专卖行业本身来说，以行政计划为主导的产烟方式在源头上造成了畅销烟和滞销烟的并存，客观上给烟草公司的搭售行为创造了条件；烟草公司的购销计划、仓储烟量等应当公开的信息却未予公开，使得外界对其难以实施有效的监督。从卷烟消费市场来看，广大的卷烟零售户对自身的权益缺乏合法的保护意识（之所以要强调“合法”，是因为下文将指出，在现实情况中，很多卷烟零售户都采用了一种非法的或至少是不应提倡的方法与这种限制竞争行为“对抗”），也是造成烟草公司限制竞争行为得以大行其道的重要原因。

这样的分析并不是要完全否定现行的烟草专卖监管制度，而只是指出其在规制限制竞争行为时存在的种种不足。换言之，这种监管体制是针对烟草专卖初期假烟、私烟现象猖獗而设立的，事实证明对这些行为也是行之有效的。但是限制竞争行为的发生，其根源却在于烟草专卖制度本身，在于国家对烟草专卖实行的垄断行为本身存在着诸多缺陷。从而真正切实有效地规制这些限制竞争行为，就必须从法律制度的完善和重构入手。

三反垄断法的制订与经济公益诉讼制度的建设

根据《烟草专卖法》第一条，“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。”由此可以认为烟草行业实行的是国家垄断。对于这种国家垄断的合理性在此存而不论，但就上述限制竞争行为而言，显然是与该法精神相违背，从而必须进行规制的。从经济法的角度来看，垄断及其他限制竞争行为侵害的是“社会利益”，[9]具体来说，烟草公司的限制竞争行为对于整个平等竞争的卷烟零售市场造成了侵害。而“禁止竞争限制行为，从来就是构成垄断禁止法中心的规制手段，是禁止这些制约竞争行动的行为”，[10]从而制订反垄断法，从经济法的层面对这些限制竞争行为进行规制，是迫在眉睫之举。

我国目前尚无专门的反垄断立法，极少数的规定散见于《反不当竞争法》等法律法规之中，对于这种立法严重滞后的情况，许多学者都呼吁尽快制订“反垄断法”。[11]下面从《烟草专卖法》与“反垄断法”的关系角度入手对此问题作一番探讨。有些日本学者认为：“如果把垄断禁止法作为经济法的基本法和一般法，那么，就应把规制事业法作为与此相对的特别法和例外法来把握，并作为达到必要的政策目的而修正垄断禁止法原理的规则来理解。”[12]我们基本赞同这种主张，同时认为，按照法理解释，“法既包括形式意义上的法，也包括实质意义上的法。”[13]具体到反垄断法而言，除了作为经济法基本法的“反垄断法”，《烟草专卖法》中具体的反垄断或反限制竞争的内容也属于广义的反垄断法体系的范畴。循此思路，《烟草专卖法》应当作如下修改：

首先，应当明确规定卷烟生产以市场为导向。这里需要澄清一个问题，烟草行业由国家垄断经营，目的是为了促使资源的有效配置和保证提供的产品符合消费者的利益。但这并不意味着烟草专卖行业经营的各项业务都具有国家垄断性，即使具有国家垄断性的业务也并不意味着必须采取行政计划的方式安排生产。[14]如同上文分析中所指出的，搭售卷烟的根源在于客观上畅销烟与滞销烟并存而且滞销烟的销售任务必须按计划完成，这种并存的根源又在于卷烟的生产是以计划为根据而不是以市场为导向。卷烟生产领域内的计划主导对市场的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再赘述，在此重点分析其对卷烟专卖行业本身产生的恶劣影响。由于卷烟生产以计划指令为主导，卷烟生产企业就不需要考虑生产与销售的对接，这样其内部也就失去了改进卷烟生产、提高质量、开拓市场之类的诸多动力，造成这些企业生产效率低下，进而从源头上造成了烟草专卖行业的效率难以持续、大幅度提高。卷烟生产应该以市场为导向，行政主管部门对卷烟生产履行的应该是这样一种职责：加强打击假烟私烟以及无证生产的力度；督促卷烟生产企业提高产烟技术、降低焦油含量等等，为卷烟生产企业创造一个良好的服务环境。

其次，明确禁止卷烟流通领域的地方保护主义行为，并规定相应的法律责任。在国家垄断性行业中，极易出现地方保护主义行为。以烟草专卖行业为例，各个省际之间的地方保护主义十分严重，跨省的卷烟流动困难重重，各种地税壁垒和行政壁垒在全国的烟草市场上竖起了一道又一道“铜墙铁壁”，进而严重阻碍了卷烟产品的合理流通。地方保护主义还庇护了本地方内的卷烟生产，使那些质量差、标准低、价格高的卷烟和卷烟厂大行其道，严重破坏了自由公平的市场竞争。从一定程度上说，地方保护主义行为也是滋生烟草公司搭售现象以及私开营业部现象的一个根源。国家垄断使垄断性国有企业具有了市场支配地位，但这决不等于使这些企业滥用其支配地位从事限制竞争行为也具有了正当性。中国各行各业正处于由计划向市场全面转轨的时期，多年的计划经济在各个行业中都“劣迹斑斑”，特别是在垄断性国有企业中，行政职能和经济职能的纠缠不清，“剪不断，理还乱”的现象，地方保护主义难辞其咎。有鉴于此，在卷烟流通领域，必须加强对地方保护主义的进一步规制，尽快实现全国卷烟流通市场的真正全面的统一。[15]

第三，在卷烟批发销售领域，明确规定实行“模拟竞争”，即在每一级烟草专卖的销售领域，设置多家烟草公司经营批发业务，改变目前“一级一设”的格局，从而在卷烟批发内部实现模拟的市场竞争，同时必须明文禁止从事批发业务的烟草公司从事零售业务。在卷烟销售领域引入市场竞争机制，是规制烟草公司限制竞争行为的最直接措施，也是用市场机制、竞争机制弱化烟草专卖行业过于强大的行政职能的一种有效途径。这种“模拟竞争”实质上是一种“激励性的管制机制”，它使经营卷烟批发业务的烟草公司彼此之间展开竞争，从而提高服务质量，改善服务环境，为卷烟零售户以及广大消费者创造一个公平健康的市场环境。这种“模拟竞争”机制在中国民航业的改革过程中取得了巨大成功，实践和理论都已证明，这种“模拟竞争”是切实可行并且行之有效的。[16]

但是，为了切实有效地对这些限制竞争行为进行规制，仅仅在实体法上罗列相关的法律责任是远远不够的，还必须建设相应的诉讼制度。“程序法是实体法的手段和方法，没有程序法，实体法就无从实现；程序法是实体法发展的重要基础，实体法的充实和发展依赖于程序法；程序法是法治的核心，程序法的完备程度标志着一个国家法治化的实现程度。”[17]对于这种限制竞争行为，虽然我们可以从《反不正当竞争法》和《烟草专卖法》以及其他相关法律法规中寻找到处罚的依据，但是却缺乏与其相配套的诉讼程序。因为无论是民事、行政还是刑事诉讼，其调整对象都与这种限制竞争行为引发的诉讼有很大区别。[18]类似的情况还出现在其他扰乱社会主义市场经济秩序的案件、侵犯国有及集体所有资产案件和妨害国家宏观经济管理秩序的案件中，这些案件所形成的法律关系都迫切需要建立新的诉讼制度加以调整。这种新型的诉讼被大多数学者称为“经济公益诉讼”，对这种新型诉讼的研究已经成为现代经济法学和诉讼法学研究的前沿课题。限于篇幅，对这一问题的基本理论不作系统阐述，下面只就其在烟草公司限制竞争行为中的具体应用作一些简单的探讨：

1、关于经济公益诉讼主体的问题。经济公益诉讼法律关系的主体包括法院、当事人和其他诉讼参与人。其中又以当事人最为重要，特别是原告的资格问题。经济公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，“经济公益诉讼的原告未必要求必须是与本案有直接利害关系的人”，“原告可以自己的名义提起诉讼，也可以国家的名义提起诉讼。”[19]同时，共同诉讼、集团诉讼等诉讼形式也可以广泛应用到经济公益诉讼中来。具体到烟草专卖的个案中，各个卷烟零售户可以通过个别或联合方式对实施限制竞争行为的烟草公司提起诉讼，可将不同级别的烟草公司作为共同被告。对于提起诉讼的卷烟零售户，无须要求其一定受到了特定的利益损害，只要存在烟草公司的限制竞争行为即可。

2、关于经济公益诉讼中的举证责任问题。任何诉讼都必须涉及到举证责任问题。在经济公益诉讼中，由于通常情况下原告和被告力量悬殊，传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求，无法达到实质上的公平。所以应该适当加强引进“举证责任倒置”原则，即只要原告指明加害行为和损害事实即可，而由实施抗辩的被告承担相应的举证责任。具体到烟草公司的个案中，只要卷烟零售户指明了烟草公司的搭售行为和私设营业部行为的存在以及这些行为给他们造成的实际损害，烟草公司若不能对自己的行为作出合法的举证，法院即应当依法追究有关烟草公司的法律责任。

最后需要指出的是，任何一种制度的建立都必须有相应的基础。公益诉讼源于罗马法，是指一定的机关或公民为了维护公共利益，依法对违反法律法规，给国家、社会公益造成损害的行为提起诉讼，追究其法律责任的诉讼活动。[20]所以，经济公益诉讼虽然与民事诉讼有着很大的区别，但是，对于经济公益诉讼制度的构建，在一些方面是可以借鉴民事诉讼程序的，在程序机制建设许多方面，两者并不必然排斥。比如一些基本原则和制度、主管和管辖、诉讼程序等方面，都有许多相似之处。当然，经济公益诉讼的法制化建设有待进一步探索，包括相应审判庭的重新设置问题，需要另行研究，在此不作论述。

注释：

[1]“21世纪经济报道”，2002年12月26日，第8版。

[2]苏力著：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第10页。

[3]这里的“正当性”、“合法性”都是针对理论研究而言，分别指研究的必要程度和科学程度。参见梁志平编：《法律的文化解释》（增订本），生活？读书？新知三联书店1998年第2版，第5页。

[4]资料来源：国家烟草专卖局主编：《中国烟草年鉴》（1998－1999版），经济日报出版社1999年出版，第38页。

[5]J.VanVelsen，“ExtendedCaseMethodandSituationalAnalysis”，inA.L.Epstein（ed.），TheCraftsofAnthropology（Tavistock，1968）pp.131，136.转引自[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年出版，第5页。

[6]姜明安编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年联合出版，第113页。

[7]蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年出版，第111页—115页。

[8]王全兴著：《经济法基础理论若干专题研究》，中国检察出版社2002年出版，第483页—485页。

[9][日]金泽良雄著《经济法概论[1][2]下一页

第五篇：试析公用企业限制竞争行为的危害、成因及规制

文章标题：试析公用企业限制竞争行为的危害、成因及规制

近几年来，一些公用企业的限制竞争行为严重影响了公平竞争的市场秩序，损害了广大人民群众和消费者的合法权益。本文试就公用企业限制竞争行为的表现、危害及成因进行分析，并结合工商行政管理职能探讨对其进行规制。

一、公用企业限制竞争行为的表现形式

根据国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的界定，所谓公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者。这些行业面向全社会，服务于各行各业和千家万户。因此，其经营状况如何，能否提供安全和价格合理的产品与服务，直接关系到人民生活水平的提高和国民经济的健康发展。例如，人人都要用水，处于现代社会的普通人也应当能够用得起电灯、电话、煤气，坐得起火车。从保障人民基本生活的需求出发，这些产品或者服务与人民的日常生活结合得越紧密，企业的赢利性就应当越低，这些企业从而被称为公用企业或者公益企业。由于公用企业所提供的产品和服务的必要性以及投资的巨额性、沉淀性，一般采用国有国营的方式，而且在价格、服务质量、市场准入等方面受到国家的特别管制，形成了自然垄断，在市场上处于独占的地位。但是，随着国家赋予企业一定的经营自主权，企业有了赢利的动机，他们会利用市场独占地位和手中的行政权力，谋取不正当的利益。因此，我们的社会和消费者在获得越来越多的产品和服务的同时也付出了相应的代价，那就是公平竞争的市场秩序被打乱，消费者合法权益被损害。

在实践中，公用企业滥用优势地位限制竞争的行为主要表现在以下几个方面：

（一）强制交易。公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买其指定经营者的商品，目的是为了排挤竞争对手或加强其市场支配地位。如电力公司强制用户购买其提供的电表、电线、配电箱、变压器等用电设备而不得购买其他符合国家标准的用电设备等。

（二）滥收费用。公用企业凭借市场独占地位，向用户收取不该缴纳的费用或与其生产成本相比不合理的高价，攫取高额垄断利润。如热力公司向用户收取暖气集资费以及管网建设费等。

（三）歧视行为。公用企业在生产经营活动中给予具有相同条件的相对人在价格、付款方式、运输方式或其他条件上的差别待遇。如有的航空公司按照其自定的标准，将机票代理商区分等级，在机票种类和促销奖励等方面给予差别待遇，特别是对销售外航机票的代理商采用屏蔽航班信息也就是“黑屏”的方式给予所谓的制裁。

（四）拒绝交易。公用企业提供的产品或服务与国计民生息息相关，为了保障企业正常生产经营活动和人民群众正常生活，公用企业不应当也不允许凭借垄断地位抵制或拒绝交易，但在现实生活中，一些公用企业“官气”十足，霸道横行，稍不如意，拉闸断电、关阀停水等现象就时有发生。

（五）搭售行为。公用企业违背民事活动中的自愿原则，在用户购买商品或服务时，搭售无关的商品或服务。如邮政部门强制搭售明信片、集邮册等消费者不需要的商品；煤气公司在提供燃气服务时强行搭售灭火器等。

二、公用企业限制竞争行为的危害和成因

（一）公用企业限制竞争的危害

１、阻碍了我国经济发展和技术进步。由于公用企业与政府和行业主管部门有着千丝万缕的联系，你中有我，我中有你，所以地方政府和行业主管部门愿意保护公用企业。这些企业也乐得躺在政府的怀抱享受优惠待遇，致使效益差的企业不能被淘汰出市场，效益好的企业不能扩大生产规模，这势必严重损害企业的竞争力，使社会资源得不到优化配置。同时，由于取得了垄断地位的公用企业没有市场竞争的压力，从而丧失技术创新能力，不思进取，得过且过，其结果必然阻碍经济发展和技术的进步，最终使消费者受到损失。

２、引发腐败，损害了政府形象。在我国由计划经济向市场经济转变过程中，公用企业限制竞争行为带有很强的行政色彩。公用企业通过行业垄断和地方保护，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争，可以获取超额垄断利润通过“寻租”使“权力经商”得以实现。同时，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了温床，在一定程度上引发了腐败，损害了党和政府在人民群众中的公正廉洁的形象。

３、损害了消费者权益。一方面，公用企业所遵循的规章一般都是由行业行政主管部门制定而这些规章的制定过程大多没有公开或举行消费者听证，缺乏透明度，公用企业独掌“信息权”，在信息分享上消费者无法与之抗衡；另一方面我国的公用企业（铁路运输和民航除外）基本上是按行政区域来设置的，面对公用企业提供的产品和服务，消费者没有选择权。另外，在消费者的权益

受到损害时，由于公用企业居独占地位，利用格式合同限制消费者，造成消费者举证困难，无法获得法律救济。因此，在很多情况下，消费者应拥有的国际上公认的五项权利——安全权、知情权、选择权、建议权与索赔权在我国的公用企业面前很难实现。

４、有碍社会公平。我国铁路、电力、邮政、电信等行业存在着收费过乱、服务质量差、生产效率低下

等问题但是这些公用企业通过限制竞争却可以获得垄断利润，因而职工年平均工资收入却很高。如金融、电力、邮政、电信、煤气、水等行业职工收入是其他行业的两倍多，近两年差距仍在拉大，造成社会财富分配不公。特别是这些企业长期缺乏监督，缺乏真正意义上的成本核算，自身管理成本居高不下，致使每年国家财政还要对这些行业给予巨额补贴而这些财政补贴无疑增加了每个纳税人的负担。

（二）公用企业限制竞争行为的成因

１、政府体制改革滞后，行政权力参与公用企业的管理。在我国二十多年的改革开放过程中，在经济体制改革不断推进的同时，其他领域特别是行政领域的改革比较滞后，公用企业还是行政机关的附属物，这为行政权力介入公用企业提供了条件。公用企业的产品或服务的价格只能由行政主管部门说了算，市场机制“失灵”无法起到“定价”作用。公用企业通过游说、疏通主管部门以获得优惠或差别待遇的“寻租”活动形成了与行业行政主管部门的“权钱交易”。另外，公用企业一般都是当地的利税大户，地方政府愿意保护，对这些行业的一些行为给予默许或支持。

２、产权单一，政企不分。从产权制度上看，我国大部分公用企业有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国有独资经营，不许其他资本进入。公用企业的投资由行业行政主管部门代表国家进行由此行业行政主管部门在实际上获得了投资者与管理者、监督者的“三位一体”角色。行业行政主管部门既是政府的职能部门又是该行业国有资产的出资人代表；既是管理者，又是受益者。例如，信息产业部既是电信行业的行政主管部门又是该行业的资产管理者和受益者，形成了“政企同盟”。既是行业主管部门，又是行业的监督者就好比在足球场比赛，既是裁判员，又是运动员，不可能站在中立的立场上平等对待所有的市场参与者。这种“政企同盟”一旦形成行业立法会为部门利益设置有利条件，从而忽视消费者的利益，为公用企业限制竞争提供依据。

３、法律制度不健全。我国现行的《反不正当竞争法》及相关法规对公用企业限制竞争行为的规定过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性不强。由于在当时的立法背景下，市场经济体制刚刚开始建立，垄断行为的表现还不充分，对垄断的认识存在较大的分歧，因此，《反不正当竞争法》中涉及公用企业限制竞争行为的规定只有一条。而随着市场经济的发展，对市场中出现的一些新型的限制竞争的行为难以规制，缺乏调控力。另外现有的有关法律、法规、规章之间缺乏统一性，存在一定的冲突，缺乏可操作性。如行业行政主管部门以部门规章监管本行业公用企业限制竞争行为不是很有效，主要原因是行业行政主管部门与被监管的公用企业常常有着相同的经济利益，它只注重保护本行业企业的利益，而忽视保护其他企业以及消费者的利益。

三、公用企业限制竞争行为的规制

（一）转变政府职能，实现政企分开。加快我国公用企业改革，明确政府“掌舵”，企业“划船”的角色分工。割断政府与公用企业之间在产权、人事权等方面的纽带，确立政府与公用企业之间的供需合同关系，谁违约就制裁谁。政府要进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国有独资和拥有股份的公用企业行使监督职能，不再直接干预公用企业正常的生产经营活动。另一方面，要将独立的财产权、生产经营权交由公用企业自己来行使，使其真正成为权责明确、自主经营、自负盈亏、自担风险的市场主体，自觉遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则，以平等市场主体的身份参与市场竞争。同时改革公用企业产权制度，允许民间资本、国外资本等进入公用行业，实现投资主体的多元化，尽快打破国有资本一统天下的局面。

（二）规范公用企业的格式合同。格式合同作为当事人一方与不特定多数人订立而预先拟定的，且不允许相对人对其内容做变更的合同，被公用企业大量采用。格式合同最主要的特征就是其条款的不可协商性，当事人只能对之表示全部接受或者全部不接受，即所谓的“要么接受，要么走开”。格式合同的产生最主要的原因是要约人在经济上的优势地位，如铁路、邮政、电力、通信等行业的企业。在现实生活中，我国公用企业大都以格式合同来制约其他企业和消费者，以达到限制竞争的目的。因此，应当在我国《合同法》对格式合同调整的基础上，通过立法立规，加大对格式合同的行政规制。一是由合同行政监管机关制定或合同行政监管机关与行业行政主管部门共同制定合同示范文本，引导公用企业使用；二是将公用企业欲使用的格式合同文本报合同行政监管机关和行业行政主管部门审查批准，有效地控制格式合同的非正义性和显示公平性。

（三）尽快出台统一的《反垄断法》。《反垄断法》应当体现出“经济宪法”的地位，反对垄断和限制竞争，反对滥用市场优势地位，排除进入市场的障碍，统领整个市场反垄断和限制竞争行为的全局，遵循行业立法符合专门立法的精神，摒弃反垄断法律适用上的“除外条款”。现行的电信条例、铁路法、邮政法等应当根据即将出台的《反垄断法》有关规定进行修改。我国现行的《反不正当竞争法》用以维护市场的公平竞争和反对不正当竞争行为，再制定我国的《反垄断法》——一部比较完备的综合性的反垄断法律，用以保证市场上有足够的竞争者和消费者有足够的选择权，两相配套，我国关于市场竞争的法律就较完备了。

（四）明确工商部门反垄断执法机构地位。在反垄断立法十多年的过程中，理论界关于我国反垄断执法机关有不同的建议和观点，包括所谓的工商部门说、人民法院＋人民检察院说、独立专门机关说等。从我国的实际出发，笔者认为应当确定国家工商总局反垄断执法机关的地位。一是工商机关的性质和职能定位适合反垄断执法。工商机关作为主管市场监督管理和行政执法的专门机关，没有自身的行业利益，具有先天的反垄断执法优势。工商部门的大多数职能都与反垄断和反不正当竞争有关，是广义上的竞争执法机关。由工商部门作为反垄断的执法机关能够体现独立性和权威性，防止既当“运动员”，又当“裁判员”的局面出现。二是工商系统体制改革实行省以下垂直管理，有利于克服地方保护独立执法办案，同时它拥有一支强大的执法队伍，省、市、县工商局和工商所四级联动，可以监管市场的各个角落，有利于开展市场垄断调查，降低行政执法成本。三是工商机关有查处垄断和不正当竞争案件的工作经验。反不正当竞争法实施十多年来，作为主要的执法机关，各级工商行政管理机关查处了大量的不正当竞争和限制竞争的案件，取得了积极的社会效益。这些成绩也证明了工商部门查处反垄断行为的能力和水平。

（五）加强反垄断法律宣传，营造良好的社会氛围。结合我国竞争法律的立法起步较晚的实际，加大反垄断法律知识的宣传力度，让广大消费者和企业了解市场经济的竞争规则，知道垄断、限制竞争行为的危害，自觉抵制和监督垄断和限制竞争行为，提高自我保护能力。建立由消费者、其他企业、相关行业和专家学者等相关利益群体的意见构成的信息系统，决策层在制定和施行公用企业竞争政策时，应当积极主动听取他们的意见。实行公开透明的价格听政制度，由消费者、专家学者、其他企业和行业行政主管部门、公用企业和行业行政主管部门共同商讨公用企业产品或服务的价格，提高公用企业定价的科学性和合理性，使广大消费者和企业分享改革的成果，为构建和谐社会做贡献。

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