垄断性行业限制竞争行为的特点、问题和对策

第一篇：垄断性行业限制竞争行为的特点、问题和对策

垄断性行业限制竞争行为的特点、问题和对策

发布时间： 2004-11-22 被阅览数： 1554 次 得票数：0 来源：

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太原市工商局

郝震宇

(2004-10-13)

为维护和建立公平竞争的市场环境和规范有序的市场秩序，2003年省工商局在全省范围开展了反垄断、反封锁专项执法行动。截止年底，全省共立案查处垄断、封锁案件361起，结案319起，案件涉及23个行业400余个单位和16个政府及所属部门，违法总价值达2.1亿元，收缴罚没款1582万元，其查案的数量、质量、力度和影响是近年来没有过的，这对实现工商监管职能到位，进一步规范公用企业及其他依法具有独占地位经营者的经营行为，建立公平有序的市场竞争新机制起到了积极的作用。通过对以上案件的查处实践和对这些案件的调查分析来看，也表现出各行业的限制竞争行为与以往相比，违法行为日益复杂多样，隐蔽性更强，查处难度更大。

一、垄断性行业限制竞争行为的特点

1、限制竞争行为紧紧依附于其自然垄断地位。消费者对垄断行业为其提供的商品或服务的不可或缺和不可选择性是使得公用企业限制竞争、强制交易等违法行为屡屡得逞的主要原因。

2、限制竞争行为往往借助或依托政府部门或其他公用企业的行政权力、特殊地位、行业优势得以实现。公用企业作为被指定的经营者，与实施限制行为的权力者共同分享限制竞争行为所带来的垄断利益。如保险企业往往通过公安、教委、卫生、旅游等部门的力量在车辆、学校、医院、风景区等领域大量推行强制保险。之后，保险企业支付给上述单位高额的代理手续费，各得其所，排斥了其他保险企业的公平竞争，损害了消费者的合法权益。

3、不少限制竞争行为的实施与政府或政府部门的行为密切相关。某些公用企业为达到其限制市场、控制用户选择权并逃避行政执法部门监督的目的，往往对其欲实施的某些限制竞争行为，事先通过当地政府或政府部门，以文件批复甚至市（县）政府直接发文等形式取得“合法”地位，从而进一步巩固和深化其违法行为。

二、执法中遇到的难点和问题

1、地方和部门保护主义干扰严重，执法环境不容乐观。工商机关在公用企业整治中，受到多方面的压力，诸如人情关系的困扰，地方政府的干预，公用企业利用其垄断地位打击报复等。公用企业一部分从政府职能部门转化而来，一部分是当地的利税大户或公用事业的主要出资人，还有一部分与政府部门有着千丝万缕的利益关系，部分限制竞争行为还通过地方政府发文演变为政府行为，工商部门对此类行为进行调查和处理，困难和阻力可想而知。有些案件被迫终止调查，有些案件慑于压力，最终以“责令改正”结案或从轻、减轻处罚。除了客观原因外，不少工商机关主观上对此类行为也存在畏难情绪，害怕因得罪当地政府和有关部门，今后工作得不到支持而难以开展，所以对公用企业的违法行为放松或放弃监管，一般不敢或不愿主动介入。

2、调查取证的难度越来越大。一是手段更隐蔽，方式更多样，情节更复杂。其违法行为不再像前几年那样容易被“一眼识破”，往往具有了“合法性”借口，或做到基本不留痕迹。如保险公司通过政府机关实施强制保险，以前往往采用与政府机关签订协议、联合发文等形式，现在则采用口头约定，如由教委在各个学校负责人会议上口头作出要求；公安部门采取“程序”、“流水线”的形式实施强制。再如烟草企业的搭售行为，以前往往以公示和通知形式明示搭售内容，现在则由推销员直接将卷烟送至购买人处。二是某些公用企业以老大自居，以行业特殊性为由，不予配合，不提供帐目和有关材料。三是群众或受害者迫于公用企业的特殊地位，对其违法行为敢怒而不敢言，工商部门要求其作证时，因害怕打击报复，往往拒绝、退缩或翻供。

3、没有一部系统的反垄断法规，法律滞后。一是执法主体被肢解，反垄断支离破碎不系统，被分散在《反不正当竞争法》、《价格法》、《电信条例》和《招标提标法》等多个法规中，由多个部门分别实施，无法形成制止垄断行为的合力；二是在现有的法规中规定的违法行为较笼统，可操作性不强，且行为只针对行业垄断，未涉及经济垄断；三是行业垄断查处的主体仅限于企业，范围太窄，有相当数量的事业单位，如公办医院、学校、有线电视台等单位存在强制他人购买商品和接受服务的行为，因无法可依而得不到制止和纠正；四是法律赋予执法机关的手段有限，查处力度不够。

三、制止垄断性行业限制竞争行为的对策

垄断性行业限制竞争的行为，损害了消费者的合法权益，限制了其他经营者的公平竞争，助长权钱交易，损害了政府形象。目前，我国正处在体制转轨和建设小康社会的关键时期。制止垄断性行业限制竞争的行为对于促进和保障社会主义市场经济体制的建立，维护国家经济安全，维护市场经济秩序，具有十分重要的意义。

1、深化体制改革，转变政府职能，真正实现政企分开。

地方保护主义的产生有其深刻的政治、经济原因和体制背景。改革开放20多年，但体制改革还没有到位，要彻底破除地方保护主义至少要做到以下两点：⑴要改革和完善财政体制、税收体制和投资体制，解决中央和地方“财政分灶吃饭”体制和地方政府面临的财政、就业等压力，真正处理好中央和地方的经济利益关系，改变过去凭税收看投资的政绩观。使政府的职能和精力转到营造统一、有序、竞争的市场环境上来。⑵通过法律规范政府及其所属部门的行政行为，建立能够防止政府及其所属部门过分参与、干预企业、市场正常生产经营活动的有效机制，从根本上杜绝滥用行政概略限制竞争的现象。

2、加快垄断性行业的体制改革，引入竞争机制，开放市场。⑴垄断性行业必须实现政企分开。政府有关职能部门不能既当“运动员”，又当“裁判员”，改变政府管理基础设施和公用企业的方式，形成政府部门行使行政管理职能，垄断性企业自主经营的体制框架。对烟草、盐业等单位不同程度地存在着专营专卖公司和国家职能局“两块牌子，一套人马”不利于公平竞争的体制，必须改革。

⑵打破垂直一体化的垄断经营，对民航、铁路、电力、电信等垄断性行业衽行业重组和企业公司化改造。⑶开放市场，引入竞争机制，放宽行业准入，吸收其他国有资本、民间资本、外国资本投资、入股、参股垄断性行业企业，形成多家竞争的格局。

3、起草反垄断的专项法规，完善法律体系，规范经营行为。⑴尽快出台《反垄断法》或修改《反不正当竞争法》，制定与之相配套的实施条例或细则，修改铁路、电力、银行、保险等部门法，使《反垄断法》在立法上有系统性、超前性，在管辖范围上涵盖面要全。⑵要设置统一的反垄断执法机构改革。工商部门与其它部门相比，既不是行业主管部门，也不是经济运行的管理部门，而是一个独立超脱的行政执法部门，有利于公正执法。鉴于工商部门有贯彻《反不正当竞争法》，查处垄断行业10多年的经验做法，有至上而下能打善战的执法队伍，有垂直管理的体制优势，国家应在工商部门现有的基础上组建一支专门的执法机构，成为《反垄断法》的执法主体，以便尽快拓展和实施其职能。不管《反垄断法》的执法机构与工商部门的关系如何，工商部门都应立足职能，从市场准入和保护消费者权益等方面加强对垄断企业的监管。⑶法律要赋予执法机关拥有调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权、行政裁决权和规章制定权，使其具有高度的权威性和独立性。

4、依法行政，采取措施，强化市场监管的力度。⑴加强领导，精心组织，确保责任落实。开展反垄断专项执法行动要做为系统上下的一项重点工程来抓，做到有组织、有安排、有责任、有检查、有落实、有考评的运行机制，确保工作取得实效。⑵加强学习，提高素质，夯实执法基础。做到监管到位，执法有力，必须把提高执法人员素质放在各项工作的首位。组织执法培训和执法经验交流，提高运用法律法规和执法手段解决问题的能力，造就一支业务精、技能高、能吃苦、守纪委的执法队伍。⑶加强宣传，营造氛围，寻求执法保障。执法机关采取汇报、报告，利用报刊、电视、座谈会、广播讲座、宣传咨询等形式，对《反垄断法》的立法精神、限制竞争行为的表现形式及危害和应当承担的法律责任等内容进行宣传。一是取得当地党委、政府、人大对整治工作的理解、支持；二是提高垄断性行业的守法经营的意识；三是增强消费者自我维权的意识，并能及时发现和举报垄断行业限制竞争的行为，为执法工作奠定广泛的社会基础。⑷敢于碰硬，善于攻坚，抓好案件查处。统一思想，充分认识反垄断的重要性和紧迫感，树立敢打必胜的信心，是查办案件的前提；掌握知识，提高素质，严格办案质量是推进执法工作顺利开展的保障。对违法行为只有做到查处有力，事实清楚，证据确凿，定性准确，处罚恰当，才能够规范其经营行为，强化执法权威，拓宽监管领域，为建立公平有序的市场竞争机制，为促进经济健康发展服务。

第二篇：跨国公司限制竞争行为及垄断问题思考对策

近三十年来，许多跨国公司通过在中国建立地区总部和设立运营中心而逐步实现集团化，在我国的竞争实力明显增强。跨国公司的大举进驻和对我国的大规模投资，缓解了我国经济建设资金不足的矛盾，使我国工业技术水平得到了迅速提升，促进了我国企业管理水平的提高，将我国经济纳入了国际轨道，对我国经济发展起到了积极作用。但是在回报这些市场开拓者的时

候，我们不能忽视跨国公司所带来的负面效果，某些跨国公司依赖优势地位实施限制竞争行为，遏制我国企业的发展，并在某些行业形成了垄断格局，对我国某些行业及其相关行业的发展已经具有决定性的影响。因此，必须对跨国公司的限制竞争行为和垄断进行有效的防范和监控，形成良好有序的市场竞争环境，以保证我国市场经济的健康发展。

一、跨国公司在我国限制竞争行为和垄断的实现

（一）依赖资金实力通过并购削弱我国市场竞争，谋求垄断地位

跨国公司的融资实力是其在中国进行并购形成市场优势地位，进而采取限制竞争行为的最便利迅捷的武器。因为跨国公司利用资本运营方式并购我国企业后，可快速谋取在我国的优势地位。虽然企业并购并不当然地削弱市场上的竞争，但很多情况下企业并购的确会给市场竞争带来很大的负面影响，为垄断的产生提供最佳的充分条件。因此，企业并购往往成为各国反垄断法关注的重点。其中尤以横向并购对市场竞争产生的负面影响最大也最直接。“横向并购”会直接导致特定市场上竞争企业数量减少，市场集中度提高，甚至出现少数大企业垄断市场的局面。例如，全球领先的通信集成电路供应商idt公司以8500万美元并购我国电信集成电路供应商新涛（上海）有限公司。1998年，柯达与中国感光全行业合资合作，中国国内原有的7家感光企业中，3家与柯达合资，3家由柯达给予经济补偿，1家不参与合资合作(乐凯)。中国政府为保护柯达在华投资的利益，承诺在合资后的3年基建期内，国内感光企业不得与其它外商合资合作。柯达以10亿美元的代价买下了在我国的3年垄断期。

（二）通过品牌控制取得行业及市场优势地位

品牌控制是跨国公司在我国迅速取得优势地位的一个重要因素。而国内一些企业的品牌在跨国公司进入之前，在国内市场具有较高的市场占有率，并在消费者中享有一定声誉，但由于许多企业缺乏品牌意识，忽视品牌战略，在合资时或者使用外方品牌，或者将知名品牌低价转让给外方后被弃之不用，以致越来越多的国内品牌在市场上消失。据估计，我国现有的三资企业中有90%以上的企业使用外方品牌。跨国公司通过对品牌的控制，在许多行业已经成功地构筑起又一道阻止国内其他新进入企业的行业壁垒。“可口可乐、百事可乐”在国际饮料市场上具有很高的知名度，近年来，“二乐”在我国二十多个城市建有罐装饮料公司，通过品牌控制，迅速取得在国内市场的支配地位，在我国“二乐”几乎成为碳酸饮料的代名词。杭州娃哈哈推出的“非常可乐”企图挑战“二乐”，但是在花费了上亿元的巨额广告费作了大量的广告宣传后，仍未能撼动“二乐”在我国市场的支配地位。（注５）

（三）凭借技术实力及技术控制推进限制竞争行为

资料显示，目前跨国公司垄断了世界上70%的技术转让和80%的新技术、新工艺。几乎所有跨国公司取得市场优势地位的行业，跨国公司都控制该行业的先进技术，国内企业与跨国公司之间存在着巨大的技术差距。跨国公司凭着对先进技术的控制，在我国获取了巨额的垄断利润。为了不断强化其技术控制，跨国公司越来越注重利用我国的技术资源，通过大量招聘国内科技人才，并购国内科研机构，在东道国开展研究开发，推出适合中国市场的新产品，以图保持其在中国市场的技术优势，构筑技术壁垒，谋求维持其市场优势地位。

跨国公司为了维持技术优势经常拒绝交易和进行独家交易。据了解，目前在中国市场上，尤其在涉及到知识产权问题上，跨国公司拒绝交易的情况时有发生。例如某跨国公司是全球最大的网络设备制造商，该公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”，不授权给任何其他企业，人为地阻止了不同企业设备的互联互通，形成了技术和市场壁垒，也使得在招标过程中，其竞争对手难以对它形成实质竞争。跨国公司还依赖技术优势，构筑起较高的行业进入壁垒，限制竞争对手的进入，从而长期地把价格提高到完全竞争水平以上，以达到获取巨额垄断利润的目的。

（四）跨国公司利用市场优势地位，搭售和附加其他不合理条件

在一些城市的外资大型超市，供应商需要向其支付种种费用，已经是行业内外公开的秘密。还有中国乳品包装业，外企占了95%的份额。从罐装机到纸质复合包装材料，中国的各大乳品加工企业几乎都在使用瑞典利乐一家公司的产品。因为，如果要使用瑞典利乐的罐装机，就要购买瑞典利乐的纸质复合包装材料。而且在中国，乳品包装居然占了销售成本的40%，也就是说，这

些跨国公司在搭售的同时，还在攫取垄断利润。这是因为在这些行业中，这些企业已经占据了完全的行业优势地位，其上游行业中的企业根本没有讨价还价的余地。

（五）采取限制竞争协议行为

协议限制竞争行为尤其是横向协议限制竞争行为，即卡特尔，危害最大。协议限制竞争行为完全排斥竞争，同时也严重剥夺消费者的选择权，对市场的竞

争机制构成严重危害。

采取限制竞争协议行为是跨国公司在我国限制竞争行为的一大特点；根据wto竞争政策工作小组的报告，1997年国际卡特尔对发展中国家进口贸易的影响高达6.7％，相当于811亿美元的货物和服务贸易。国际卡特尔行为在我国也存在，如2002年1月国际班轮公会、国际运价稳定组织在我国港口统一时间、统一标准收取码头作业费。

由于我国的反垄断法尚未出台，因而有一部分的跨国公司采取了限制竞争协议的方式抢占我国的市场。例如在ebay收购了国最大的个人网上交易平台——易趣之后，易趣就秘密与国内四大门户网站，新浪、搜狐、网易、tom及卓越、当当等电子商务网站签署了排他性网络广告协议，对其在华的竞争对手进行全面的网络封杀，协议第9条规定，在与易趣签定了该协议的网站，不得在其网站刊发任何形式的“易趣网站竞争者”的网络广告，以及向该网站用户发送“易趣网站竞争者”的促销电子邮件。

（六）制定商业标准，掌控市场规则

强者是规则的制定者，在中国很多产业占据主导地位的跨国公司也正在使行业规则发生改变。2002年，一家跨国通信巨头刚刚推出无线对讲机的新产品，与此同时，中国信息产业部国家无线电管理委员会也适时公布了关于公众对讲机管理的通知。规定对409mhz-410mhz频率之间的20个信道专门划分为民用，并首次松动了对民用对讲机管理频率的限制。

这意味着该公司的无线对讲标准成了该行业事实的市场标准。因为通信产品实质是技术标准的载体，当拥有无线对讲技术的厂商将产品大规模推向市场，这个通信巨人就成为标准的绝对持有者。跨国公司的标准形成了事实的行业标准，这种对标准和市场规则的控制，使跨国公司在技术上的优势得到加强，对行业的控制也得到了巩固，于是就更接近了垄断。而且另一方面，跨国公司对标准和规则的控制，极有可能会增加中国企业竞争的成本，更恶劣的情况是，中国企业有可能还要为这种技术买单。

二、跨国公司在我国限制竞争行为和垄断的产生原因

跨国公司在我国限制竞争行为和垄断问题的发生原因是多方面的，既有跨国公司本身的原因，也有我国的特定历史条件及政治经济发展的特定阶段方面的原因，也有来自于国际环境的原因。

（一）跨国公司对市场和利润的追逐是内因

跨国公司运转的最终目的是市场的占领和获取利益最大化，而垄断和限制竞争行为是达到此目的成本较低的途径，于是，跨国公司总是寻找机会可以凭借其雄厚的实力，实施垄断和限制竞争行为。跨国公司于是积聚可以使其采取最佳手段的实力，如前所述，在我国各行业中跨国公司的实力主要表现在对资金、技术和品牌的控制上。甚至在某些情况下，跨国公司会采取贿赂等腐败手段来获得优势地位，这在象中国这样处于经济政治经济体制转变过程中的发展中国家并不稀有。

相对于国内企业而言，跨国公司在一些行业中拥有绝对的资金、技术、品牌及管理优势，当跨国公司进入一个在这些方面都处于明显劣势的国家时，这些优势往往就会直接成为市场力量。跨国公司凭借这种绝对的市场力量可以轻而易举地击垮处于明显劣势国家的企业，从而在一些市场上取得控制地位。而跨国在取得控制地位之后，就不可能不去采取垄断或限制竞争行为，以谋取尽可能高的利润。事实上，由于规模、技术、资本、人才等方面的欠缺，在一些行业中我国企业的竞争力是较弱的，很难与跨国公司相抗衡或者根本不是竞争对手，因而在某种程度上形成了“无抵抗的长驱直入”局面。因此，在一定意义上说，跨国公司在我国所形成的优势地位以及对优势地位的滥用正是市场力量的表现，也是我国企业竞争力相对较弱的直接后果。

（二）我国的政治经济及法制环境是主要外因

作为竞争秩序维护者的我国政府反限制竞争和垄断行为的能力较低是导致跨国公司在中国市场进行限制竞争和垄断的重要原因。一是法律法规和监控措施的缺位。大多国家都有反垄断法，规定如果跨国公司通过并购进入东道国市场，会破坏东道国竞争性的市场结构，产生或加强市场支配地位时，就要受到《反垄断法》的干预。但是，由于我国没有一部系统的《反垄断法》，对跨国公司不正当竞争行为的规制仅能依靠尚不完善的《反不正当竞争法》、《价格法》等来进行，这些法律法规中对限制竞争行为和垄断行为的管理还不成体系，缺乏准确的适用条件和执法保证。因此在这个方面的监管，我国还缺乏相应的法律法规和监管对策，尤其缺少市场信息预警机制、事中监督控制和事后稽核机制。这样一来便导致一些明显的限制竞争行为因无法律规定的约束而合法地存在，同时对于来自跨国公司及国外的影响公平竞争的行为也无法预防和整治，从而也无法保证国内市场正常的竞争秩序。当国内企业受到不公平竞争损害时，也因为无法律救济而无法对抗限制竞争行为；二是实施反垄断法的主管机构不健全。反垄断法与其他的法律制度不同，它的任务是要同大企业或者大企业集团的限制竞争行为作斗争。这就要求反垄断法的主管机构要具有相当大的独立性和足够的权威性，以免在执法过程中陷于政府的竞争政策和产业政策的冲突之中。目前，我国对监督管理部门的作用和地位的认识还不到位，还没有建立起一个相对独立的和具有高度权威性的市场执法机构。

我国企业的竞争能力比较弱。事实上，由于规模、技术、资本、人才等方面的欠缺，在一些行业中我国企业的竞争力是较弱的，很难与跨国公司相抗衡或者根本不是竞争对手，因而在某种程度上形成了“无抵抗的长驱直入”局面。因此，在一定意义上说，跨国公司在我国所形成的优势地位以及对优势地位的滥用正是市场力量的表现，也是我国企业竞争力相对较弱的直接后果。

必须承认，有些跨国公司优势地位的取得在某种程度上是特定历史条件下对他们为相关产业发展做出贡献的回报。这也曾一度得到政府的大力支持，显著的表现是在税收优惠政策方面。而且长期以来许多部门及地方政府仅注重如何吸引外资，考虑短期利益、部门利益，为跨国公司的进入提供相当优厚的引资条件，有时甚至采取“行政性垄断”的方式庇护跨国公司。在这些优惠措施之下，跨国企业有很高的起点。他们的成本被降低，主动性在增强，因此他们有更多补贴可以用于研发以保持优势，有更多产品打包出售以增强竞争力。另一方面招资方却忽视引进外资的负面影响，对外资进入后对我国市场结构、竞争秩序、经济安全、消费者及企业权益的影响缺乏足够的研究和必要的准备。这些都导致了跨国公司在一些行业形成垄断并对公平竞争构成损害。

（三）发达国家对垄断的规制政策由严格转为普遍放松是促进因素

自20世纪70年代以来，垄断管制政策和立法的指导思想发生变化，在美国的带动下，市场经济发达国家对垄断和并购的规制政策和立法逐渐放松，放松规制的结果就是企业的进入、价格、投资、尤其是兼并等行为的自由度大大增加，企业的大规模甚至达到垄断状态不再被认为是非法，这种改变直接推动了美国及一些国家企业并购的繁荣，由此导致各产业的市场集中度大大提高。尤其是近几年，在“战略贸易理论”的影响下，多数发达国家从本国的利益出发，立足国际市场调整本国的竞争政策，在资金、技术上帮助本国企业通过兼并等手段获得垄断优势，增强本国企业的国际竞争力，以对抗或抵消他国竞争者的垄断优势。

放松规制的浪潮直接改变了发达国家的反垄断政策的取向，对垄断的规制由垄断结构转向了垄断行为，导致相当数量的跨国公司的规模越来越大，实力越来越强，从而助长了其对市场垄断的“肆无忌惮”和经营战略的“赢者通吃”思维的强化。（注７）对我国带来的直接后果是，具备条件可以在我国推进他们的垄断和限制竞争行为的跨国公司，必然会越来越多。而且，一些跨国公司在国外的合并也直接使它们在中国市场上的优势地位大大加强，例如惠普与康柏的合并，使它们在我国国内的子公司也进行了合并，使其占有的市场份额得到了扩大，从而进一步巩固了优势地位。另外，这种对垄断放松规制政策的潮流，必然也会影响我国的相关政策和立法，这也会使我国对跨国公司垄断行为的认定和查处变得愈发艰难，对我国的反跨国公司垄断方面的工作造成极大的压力。

三、跨国公司限制竞争行为和垄断的防范对策（防止及规范）

（一）促进建立有效的竞争秩序，提高我国企业的国际竞争能力

打破跨国公司垄断和限制竞争行为的最佳方式就是形成有效的市场竞争秩序，釜底抽薪，消灭这些行为赖以存在的土壤。要形成有效的公平的竞争秩序，可以从促进跨国公司之间的竞争，和提高我国企业的竞争能力这两方面入手。

一方面，从国家宏观政策角度看，通过恰当的产业政策与吸引外资政策，引进新的竞争者，形成竞争性的市场结构，有效防止跨国公司利用各种优势形成垄断和限制市场竞争的行为，降低跨国公司之间为达成利益联盟进行串谋的可能性。通过全方位地引进多家外商投资，形成竞争或寡头竞争的格局，更容易促进跨国公司向中国转让先进技术，从而减小国内企业同跨国公司之间的技术差距，这也有利于降低行业的进入壁垒，促进国内竞争者的产生，形成“鲶鱼效应”，促进市场竞争。一个明显的例子是汽车行业，自1991年进入中国生产德国80年代的车型-普通桑塔纳以来，一直未将其最新车型与技术转让给中方，随着上海汽车有限公司与通用合资生产别克轿车，以及广州本田汽车的下线与投放市场，德国大众也于1997年改变态度，决定将先进的audi a6引入一汽大众，并在上海大众推出b5车型的“帕萨特”，实现我国车型与世界先进技术同步。

另一方面，国家应着眼于应对跨国公司等拥有垄断地位企业的竞争，提高我国企业及产品的国际竞争能力，在遵循wto规则的前提下，促进或扶持国内有实力有发展前景的大企业，形成一批自己的“巨人”企业，提高我国企业与跨国公司相抗衡的能力。我们应通过制定合适的产业组织政策，优化我国的产业组织结构，改变我国产业结构市场集中度低、企业规模偏小、规模经济效益差及由此引发的企业国际竞争能力薄弱的现象。这不仅是规制跨国公司限制竞争行为和垄断问题的有效途径，对树立我国企业的国际竞争力，保护国家的经济安全也同样具有重要的意义。另外，在招商引资的优惠政策上也应进行改进，尽量给中外企业提供平等的发展环境。

对于扶持国内企业，我们还可以参照大多数转轨经济的国家的做法，将政府采购作为为国内企业提供竞争机会，扩大市场空间的政策，但是必须对政府采购进行有效的监督，一方面是对跨国公司挤进政府采购的防范，另一方面是防止国内企业在竞标过程中的腐败。在政府采购中，政府拥有对稀缺市场资源的决策和分配权力，这正是滋生腐败的最佳温床。

从微观主体层面看，国内企业应实行战略联盟，联合进行研究开发，以不断打破跨国公司所造成利益联盟的技术壁垒。跨国公司通过巨额资金的投入在尖端技术领域研发出源源不断新技术，推出新产品，从而维持和巩固其市场的垄断地位。而且巨型跨国公司之间还很注重联合研发，如2001年国际最新的亚0.1μm半导体euv光刻技术便是由intel、motorola、ibm等著名跨国公司联合开发的。目前国内企业实力基本弱于跨国公司，为打破跨国公司构筑的技术壁垒，更应该注重联合开发，集中实力，节约成本，尤其是在基础研究领域，国内的相关企业、科研院所应实行战略联盟、利益联盟进行联合技术开发，实现知识共享，在应用技术开发方面当然仍可保持有效的竞争。

（二）建立健全有关法律，对跨国公司的垄断及限制竞争行为进行监控和制裁

有法可依是治理规范跨国公司垄断和限制竞争行为的前提。法治是市场经济的要求，也是世界各国经济往来的普遍要求。构建一个相对稳定完善的规范跨国公司竞争行为的制度体系，既要有效地防范和监控跨国公司的限制竞争行为和垄断行为，又要保护好来华投资的跨国公司的合法利益。

首先是尽快出台《反垄断法》和进一步修改完善《反不正当竞争法》。跨国公司对中国经济的影响越来越大，遏制跨国公司在中国的垄断行为，保护民族工业和国家经济安全，促进中国市场经济体制的建立和市场结构的完善，亟需制定反垄断法，这部法律对加入ｗｔｏ后的中国具有重要意义。在制定《反垄断法》时，一是应注意借鉴欧美的经验，他们拥有上百年的反垄断历程，可以帮助我们减少走弯路的成本；二是应制定较为详细的实施细则，使垄断法在实践中具有可操作性，真正发挥反垄断的作用和效果；三是要建立有权威性的、独立的、专业化的反垄断执法部门，设立具有较高独立性的直属于国务院的反垄断委员会，以避免陷入一个行政机关制裁另一个行政机关的怪圈，并应由法律赋予其较充分的职权。出台《反垄断法》的同时也要完善《反不正当竞争法》的相关部分，对跨国公司的限制竞争行为进行明确的界定并制定相应的制裁措施，而且亟需制定与竞争法相配套的“实施细则”，对具体内容加以详细说明。

其次是建立完善的并购法律体系，在相关的法律中规范并购行为，从根源上防范遏制跨国公司的垄断及限制竞争行为。虽然在对外资并购内资方面出台了《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对防止外资在并购过程中可能产生垄断的行为进行了原则性的规定，但仍过于简单和笼统。能够对并购进行管制的法律主要有：反垄断法、证券法、外资法、公司法以及其他相关法律等。反垄断法中对并购的规范是其内容的重要部分，如确立合理的并购准则体系，以对企业并购活动进行适当的监控；在证券法中确立股票收购报告制度；在产业政策的相关法律中，按照通行的国际惯例，在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等等，对跨国公司的并购实行限制。或者专门建立一套适合中国国情的、较为完整的跨国公司并购审查制度。包括并购的待遇标准、产业政策、跨国公司并购审查机构、审查标准、审查门槛、相关信息收集以及特殊行业禁止或限定非控股比例等等。其中重点要防范跨国公司对国有企业的并购和控制。

（三）加强行业竞争状况的监控，积极查处跨国公司限制竞争的案件

1、建立跨国公司定期报告制度，应用“同一经济实体规则”。建立跨国公司在我国设立的子公司和控股公司的定期报告制度，规定其应按一定的时间将其在该阶段内生产经营状况和有关财务报表向有关部门报告，并规定其应当就有关质询的问题向负责审查的部门做出合法的回答与合理性的解释。对跨国公司通过其在我国的子公司或分支机构滥用市场优势，影响我国国内市场竞争秩序的行径，可以借鉴欧美竞争立法中的“同一经济实体规则”加以控制。例如：欧盟对占据垄断地位的“柯达数码胶卷”和“利乐无菌包装枕”进行的处罚，目前我国缺少在这方面的案例分析。跨国公司子公司或分支机构本身暂时在我国市场上不占优势地位，但由于其境外母公司或总公司的控制或支持，已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的，就可视其与母公司或总公司为同一经济实体而加以控制。

2、建立重要行业市场集中度评估制度。市场处于不断的变化态势之中，各种经济力量呈现此消彼长的趋势。为此，有必要定期对重要行业进行评估，确定是否存在垄断，存在多大程度的垄断，由谁垄断等。这是有效实施反垄断和防范限制竞争的前提和基础，如果没有对市场情况和行业结构的准确了解，在执行有关政策上就会失之偏颇。重要行业是指关系国计民生的行业和国家的支柱产业。在这些行业中，更要重点防范跨国公司可能形成的限制竞争行为和垄断局面，确保国有资产的控股和主导地位。

3、与其他国家建立国际合作机制查处跨国公司的垄断和限制竞争行为。由于跨国公司在当时招商引资的时候受到国家相关的优惠政策鼓励和保护，查办跨国公司实施限制竞争行为的案件难度较大，目前工商部门查办此类案件不多，办案经验还不丰富，因此我们需要借助国际上其他国家的经验，学习发达国家以及和我们一样的发展中国家处理跨国公司垄断和限制竞争行为的成功方法，而且一些跨国公司的垄断和限制竞争行为可能涉及的不仅仅只是在中国，这也要求我们要加强在国际上的合作。

4、在我国目前尚无反垄断法及其实施细则情况下，可利用wto规则，引申使用有关国家的反垄断法。例如，ibm在我国银行业大型机构服务市场事实上享有超国民待遇，比如它可以将服务同软硬件打包捆绑销售，它在美国本土和其他国家遵守反垄断规则，而在我国却不必遵守。我们就可以按照wto规则，利用美国反垄断法，取消ibm在我国享有的超国民待遇，规范其商业道德和市场行为。

除立法及行政监管外，也可以考虑从市场和社会监督方面入手，主要是设立行业协会、商会、社会团体、消费者等民间监督组织，实施行业自律，行外监督，形成社会监督力量。在当前执法和司法力量不足的情况下，社会监督无疑是切实维护市场经济秩序、保护消费者权益的重要力量。充分发挥社会力量进行监督，使其成为政府监督的一支重要的同盟军。

第三篇：浅议公用企业限制竞争行为监管的对策

公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。由于这些公用企业在市场竞争中处于较高的独断地位，竞争优势明显，本身就为其限制竞争行为创造了条件，加之存在：一是主体性质含混不清。一方面，它既是向消费者供应电力、煤气、自来水、提供交通、运输、电信等服务的企业组织，与交易相对人处于平等的民事主体地位；另一方面，它又处于行业管理者地位，属于行政主体，拥有相应的行政职权，对本行业所辖业务活动实行管制，进而利用行政权力谋取经济利益。二是垄断的管理体制为公用企业利用行政权力谋取不正当经济利益大开方便之门。由于公用企业具有民事主体和行政主体双重法律地位，它们更多地看重自己的行政主体资格和手中的行政权力，摆出“老大”的架式，常常采用损害消费者合法权益、危害社会公共利益的手段来谋取不正当经济利益。因此，强化对公用企业限制竞争行为的监管，对于维护公平竞争的市场经济有着十分重要的意义。

一、公用企业的特征

公用企业具有以下行业特征：一是运营目标的公益性。公用企业是面向全社会各界、服务于千家万户的企业，其经营状况的好坏、服务质量的优劣及价格水平的高低直接关系到公众的生活和国民经济。因此，公用企业也被称为公益企业。二是服务渠道的管网性。公用企业向社会提供的产品或服务一般是通过一定的管网系统来进行的，一般按行政区域来设置，且有区域网不断向国内网靠拢的趋势。三是运行的高投入与规模性。公用企业主要分布于国民经济和社会发展的基础性行业中，因而其建设、运营通常投资大、周期长、收效慢。

二、公用企业限制竞争行为的表现形式及原因

（一）公用企业限制竞争行为的表现形式

（1）不合理的垄断高价。由于对管道或者网络的依赖，公用企业具有自然的垄断性，不可能引入竞争机制，这为公用企业谋取高额垄断利润打下了基础，目前，我国垄断性行业的价格涨幅大大高于通货膨胀率。

（2）交叉补贴现象严重。占据市场支配地位的公用企业出于打败竞争对手和限制竞争的目的，大幅度降低竞争产品，同时，提高垄断产品或服务的价格。在竞争行业中受到损失的，通过垄断业务得到弥补，“堤外损失堤内补”，以达到限制竞争的目的。

（3）格式合同和霸王条款突出。按照公开、公正、公平的原则，消费者和公用企业订立的合同就该平等，公平，但由于公用企业所提供的产品或服务为社会所必须，且公用企业在很多情况下又是唯一的提供者，因而，公用企业在和消费者订立合同时就出现了单向的格式合同，并且出现了许多对企业有益，对消费者权益造成损害的霸王条款，致使消费者无条件接受。

（4）强制交易和捆绑销售行为泛滥。强制交易和捆绑销售是公用企业滥用市场支配地位，强迫消费者接受不需要的产品或服务，或者以排挤其他竞争者为目的，以独占某种新产品和服务，搭售或者捆绑另一种产品或服务。其目的是将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场，或者将竞争对手排挤出市场，或者妨碍潜在的市场竞争者。如电力部门农电改造时向消费者搭售电表，通讯部门的话费和手机一起捆绑销售，消费期限届满，手机被锁定为终身用户，消费者只要还用此手机，只能用此服务商的网络，严重损害了消费者的选择权。公用企业为了达到限定交易的目的，往往采取强行要求，设置服务障碍，方式表现不直接，但违背了消费者的意愿。

（5）人为阻碍开放管道或网络行为凸现。公用企业垄断性环节和非垄断性环节分开后，新的经营者要想在非垄断性环节进行经营，必须依靠原垄断企业所控制的管道或网络，垄断企业要想继续在经营中占据优势地位，往往人为阻断其网络或管道，以达到垄断经营的目的。如：中国电信和中国网通的互联互通问题，成了两家公用企业竞争的最大困扰。据《中国工商报》报道，四川省某市的网通和电信两家公用企业阻碍互联互通成了两家通信企业的杀手锏，人为制造互联互通的通信障碍极大地损害了消费者的合法权益。

（二）公用企业限制竞争行为形成的原因

一是全局性的国家垄断到局部性的行政垄断是形成公用企业限制竞争行为的主要原因。全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制，国家行政权利和经济力量紧密结合，政企不分，国家对企业特别是公用企业管得过死，加之单一的所有制结构，公用企业的垄断居于统治地位，也由国家统一经营，这种全局性的国家垄断和高度集中的计划经济体制紧密联系，公用企业借助行政手段，运用拥有的物力，财力为后盾，从而导致其行业垄断。

二是中国是一个具有对“特种”行业进行“官营”经济的国家，具有政府垄断色彩，这又是导致公用企业限制竞争行为的又一原因。在计划经济体制下，企业既无经营自主权，也无竞争压力。公用企业是国有企业中的一大重头戏，因而也是深受计划经济体制影响的一大领域。

三是监督体系不完整，缺乏统一的监督机构，各部门各自为阵，形成一定的部门利益，这又是造成公用企业限制竞争行为的又一主要原因。

四是法律法规滞后缺乏专门性立法是公用企业限制竞争行为的又一原因。目前公用企业受《反不正当竞争法》、《公司法》以及主管部门规章的调整，各法律、法规、规章之间缺乏统一性，存在一定的冲

第四篇：浅议公用企业限制竞争行为监管的对策

公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。由于这些公用企业在市场竞争中处于较高的独断地位，竞争优势明显，本身就为其限制竞争行为创造了条件，加之存在：一是主体性质含混不清。一方面，它既是向消费者供应电力、煤气、自来水、提供交通、运输、电信等服务的企业组织，与交易相对人处于平等的民事主体地位；另一方面，它又处于行业管理者地位，属于行政主体，拥有相应的行政职权，对本行业所辖业务活动实行管制，进而利用行政权力谋取经济利益。二是垄断的管理体制为公用企业利用行政权力谋取不正当经济利益大开方便之门。由于公用企业具有民事主体和行政主体双重法律地位，它们更多地看重自己的行政主体资格和手中的行政权力，摆出“老大”的架式，常常采用损害消费者合法权益、危害社会公共利益的手段来谋取不正当经济利益。因此，强化对公用企业限制竞争行为的监管，对于维护公平竞争的市场经济有着十分重要的意义。

一、公用企业的特征公用企业具有以下行业特征：一是运营目标的公益性。公用企业是面向全社会各界、服务于千家万户的企业，其经营状况的好坏、服务质量的优劣及价格水平的高低直接关系到公众的生活和国民经济。因此，公用企业也被称为公益企业。二是服务渠道的管网性。公用企业向社会提供的产品或服务一般是通过一定的管网系统来进行的，一般按行政区域来设置，且有区域网不断向国内网靠拢的趋势。三是运行的高投入与规模性。公用企业主要分布于国民经济和社会发展的基础性行业中，因而其建设、运营通常投资大、周期长、收效慢。

二、公用企业限制竞争行为的表现形式及原因

（一）公用企业限制竞争行为的表现形式

（1）不合理的垄断高价。由于对管道或者网络的依赖，公用企业具有自然的垄断性，不可能引入竞争机制，这为公用企业谋取高额垄断利润打下了基础，目前，我国垄断性行业的价格涨幅大大高于通货膨胀率。

（2）交叉补贴现象严重。占据市场支配地位的公用企业出于打败竞争对手和限制竞争的目的，大幅度降低竞争产品，同时，提高垄断产品或服务的价格。在竞争行业中受到损失的，通过垄断业务得到弥补，“堤外损失堤内补”，以达到限制竞争的目的。

（3）格式合同和霸王条款突出。按照公开、公正、公平的原则，消费者和公用企业订立的合同就该平等，公平，但由于公用企业所提供的产品或服务为社会所必须，且公用企业在很多情况下又是唯一的提供者，因而，公用企业在和消费者订立合同时就出现了单向的格式合同，并且出现了许多对企业有益，对消费者权益造成损害的霸王条款，致使消费者无条件接受。

（4）强制交易和捆绑销售行为泛滥。强制交易和捆绑销售是公用企业滥用市场支配地位，强迫消费者接受不需要的产品或服务，或者以排挤其他竞争者为目的，以独占某种新产品和服务，搭售或者捆绑另一种产品或服务。其目的是将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场，或者将竞争对手排挤出市场，或者妨碍潜在的市场竞争者。如电力部门农电改造时向消费者搭售电表，通讯部门的话费和手机一起捆绑销售，消费期限届满，手机被锁定为终身用户，消费者只要还用此手机，只能用此服务商的网络，严重损害了消费者的选择权。公用企业为了达到限定交易的目的，往往采取强行要求，设置服务障碍，方式表现不直接，但违背了消费者的意愿。

（5）人为阻碍开放管道或网络行为凸现。公用企业垄断性环节和非垄断性环节分开后，新的经营者要想在非垄断性环节进行经营，必须依靠原垄断企业所控制的管道或网络，垄断企业要想继续在经营中占据优势地位，往往人为阻断其网络或管道，以达到垄断经营的目的。如：中国电信和中国网通的互联互通问题，成了两家公用企业竞争的最大困扰。据《中国工商报》报道，四川省某市的网通和电信两家公用企业阻碍互联互通成了两家通信企业的杀手锏，人为制造互联互通的通信障碍极大地损害了消费者的合法权益。

（二）公用企业限制竞争行为形成的原因

一是全局性的国家垄断到局部性的行政垄断是形成公用企业限制竞争行为的主要原因。全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制，国家行政权利和经济力量紧密结合，政企不分，国家对企业特别是公用企业管得过死，加之单一的所有制结构，公用企业的垄断居于统治地位，也由国家统一经营，这种全局性的国家垄断和高度集中的计划经济体制紧密联系，公用企业借助行政手段，运用拥有的物力，财力为后盾，从而导致其行业垄断。

二是中国是一个具有对“特种”行业进行“官营”经济的国家，具有政府垄断色彩，这又是导致公用企业限制竞争行为的又一原因。在计划经济体制下，企业既无经营自主权，也无竞争压力。公用企业是国有企业中的一大重头戏，因而也是深受计划经济体制影响的一大领域。

三是监督体系不完整，缺乏统一的监督机构，各部门各自为阵，形成一定的部门利益，这又是

造成公用企业限制竞争行为的又一主要原因。

四是法律法规滞后缺乏专门性立法是公用企业限制竞争行为的又一原因。目前公用企业受《反不正当竞争法》、《公司法》以及主管部门规章的调整，各法律、法规、规章之间缺乏统一性，存在一定的冲突，给公用企业的发展带来很大的障碍。

三、公用企业限制竞争行为的影响及危害

公用企业限制竞争行

为严重影响了市场经济的发展：一是妨碍了市场机制的形成，拢乱了市场竞争秩序。竞争是市场经济最重要的运行机制，竞争为经营者带来了动力和压力，促使经营者通过不断创新和提高管理水平，向市场提供具备竞争的价廉物美产品，使社会资源得到合理配置，市场经济充满活力，从而为消费者和全社会带来最大的福利。而限制竞争行为妨碍或者排斥竞争对手，使竞争机制难以发挥，导致市场信号失真，资源配置不合理，行政垄断和行业阻碍制约了市场机制的发挥。二是妨碍了统一竞争的市场体系。公用企业限制竞争使市场壁垒重重，强制交易、歧视待遇等限制或排斥其他市场主体的权利。无法发挥市场化优势，严重阻碍了高度专业和严密分工的市场体系。三是损害经营者和消费者的合法权益。限制竞争行为使竞争机制无法发挥，导致垄断价格产生，服务质量差、甚至附加种种不合理的交易条件，消费者不仅不能从竞争中获得质优价廉的商品或者服务，甚至连对商品的选择权也会在垄断者的强制交易中被限制。四是无法提高企业的国际竞争力。限制或者垄断经营者由于没有实际上和潜在的竞争者，因而没有竞争的压力，往往不注重强化管理，提高效益，改善服务质量，无法面对激烈的国际竞争。

四、公用企业限制竞争行为监管的难点

我国对限制公用企业垄断的法律法规已经启动，然而，实施成效却不尽人意。一是反垄断法律法规滞后，制度建设不完善。反垄断必须有良好的法律、法规和制度作为法律依据。目前，我国尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依，难以制度化。在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度，如网络间的互联互通。按照现代管制制度的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。管制体系的不健全，造成公用企业竞争秩序混乱。二是缺乏反垄断的预警系统。在反垄断的法律法规中，应有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应充分听取消费者、企业、其他相关行业以及专家学者的意见，过于封闭，容易出现决策错误，使少数人得利而大多数人受到损害。

目前，工商部门对公用企业限制竞争行为监管存在以下难点：

一是违法主体行为的界定立法难度较大。由于公用企业限制竞争行为的隐蔽性越来越强，导致其不正当竞争行为的查处过程容易出现意见分歧，给工商部门监管公用企业的限制竞争行为带来了一定的难度。

二是单项立法支解《反不正当竞争法》问题严重。不同的公用企业有不同的行业主管部门，因此出现了不同行业的单项立法繁多，根据行业管理情况，相继出现了许多行业管理法规，如《电力法》、《铁路法》、《民航法》等，使执法主体过于分散，造成了执法尺度不统一，不同领域的同一行为所产生的法律后果不同，直接影响了法律的严肃性和统一性。

三是新的不正当竞争行为现行的法律法规难以规制。现行的《反不正当竞争法》只列举了11类不正当竞争行为，致使一些公用企业在市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为无法纳入现行法律的调整范围，使工商行政管理部门在监管过程中法律适用不到位，导致监管出现盲区。

五、加强对公用企业限制竞争行为监管的对策

（一）健全法律法规，限制公用企业限制竞争行为

首先应从立法的角度，正确处理好垄断经营与自由竞争的关系。对公用企业的垄断经营，不是完全消除，而是重新界定，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，从特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，出台新的《反垄断法》等法规来规范调整公用企业行为，防止其滥用优势地位；对庞大的公用企业进行纵向或横向的分割，促使多家企业参与市场竞争。其次应正确区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节的关系，对公用企业进行垂直分割，淡化公用企业在限制竞争中的优势地位，促使公用企业在市场经济中平等、公平、公正参与市场竞争。再次应正确处理好行业立法与专门立法的关系。一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定《电信法》、《公路法》，修改完善《电力法》、《铁路法》、《民航法》等行业法规，明确工商行政管理部门在公用企业限制竞争行为监管的职能作用，同时，对市场准入条件、定价、服务质量等作出明确的法律规定，以保护公平竞争秩序。同时，以立法的形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，实现政企分开，规范工商部门对公用企业市场行为的监管，使其有法可法。另一方面，制定《公用企业法》等专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。最后应处理好反垄断执法与行业监管的关系，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低公用企业限制竞争的特权，构筑多样化的权力配置格局，发挥资源配置的作用，健全行政监管和反垄断执法的体系，建立现代监管理的理念，以维护市场竞争秩序。

（二）构建监管制度与反垄断执法平衡协调的互动体系

要解决公用企业行政垄断的问题主要是实行分业经营。真正打破公用企业垄断格局，引入竞争机制，减低进入公用企业市场的壁垒，让更多的经营者能参与公用企业市场的竞争，以满足广大用户和消费者的需求。通过不断提高产品和服务质量，优化企业结构，提高经济效率，增强企业信誉，建立公用企业市场竞争机制，铲除公用企业经济性垄断，采取开放性政策，由多个市场主体经营，使产、销环节分开，由不同企业经营。其次，构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立由工商行政管理部门行使职权的反垄断执法机构。建立一支适应公用企业限制竞争行为监督管理的执法队伍，把市场准入、竞争政策以及普遍服务政策纳入监管范围，加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为，形成现代行业管理制度和反垄断执法的互动体系。

（三）完善监管措施，实现监管法制化和科学化。

一是加强宣传，增强公用企业公平竞争的法律意识，采取措施提高工商部门执法的透明度，更好地运用法律手段，维护公平竞争秩序。二是提高监管手段的科学性，节约监管成本。完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，使执法者公正廉明，依法行事，用法律求得监管与反垄断的平衡。三是建立工商部门与其他监管机构（物价、技监等）之间的协调机制。对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为进行严厉查处，同时，还应构筑多样化的权力配置格局。在制定《反垄断法》时，必须完善对基础设施产业的相关立法，明确行业部门在反垄断执法体系中的地位和作用，提高全社会对公用企业限制竞争行为危害性的认识，给查处限制竞争行为创造一个良好的外部环境，使公用企业限制竞争行为的监管更加法制化和科学化。

（四）规范公用企业市场行为，打好限制竞争监管的攻坚战

为更好地建立和完善公用企业市场竞争机制，保障社会主义市场经济秩序的稳定，引导公用企业公平竞争，必须规范公用企业各种市场行为，严厉惩处各种不正当竞争行为和垄断行为，以法律形式规范公用企业的市场行为。一是建立合理的价格管理制度。建立公用企业市场竞争秩序，国家应对其实行价格管制，采取公开价格听证制度，以增强价格的合理性。二是防止公用企业滥用市场优势，损害消费者合法权益和社会公共利益，攫取不正当经济利益。法律应从公用企业滥用优势的行为，如：禁止强迫交易行为、禁止歧视行为、禁止掠夺行为、禁止抵制行为和禁止内部业务交叉补贴行为等方面加以限制。三是禁止公用企业联合限制竞争行为。即禁止两个或者两个以上的公用企业市场主体以协议等方式排斥、限制、妨碍竞争对手。四是严厉惩治地区封锁，大力开展公用企业限制竞争行为的专项整治，强化反不正当竞争执法，打好公用企业限制竞争行为监管的攻坚战。

第五篇：论垄断性国有企业限制竞争行为的经济法规制——以烟草专卖行业为个案的分析

内容提要：本文首先对烟草专卖行业中存在的限制竞争行为进行解析；其次指出这种行为源于垄断性国有企业中经济职能和行政职能的职能交错和功能侵蚀，深层次根源在于改革过程中宏观领域和微观领域的制度之间未能对接；最后立足于经济法的视角，从实体和程序两个层面，结合个案分析，提出为了切实有效地规制垄断性国有企业的限制竞争行为，应当制定反垄断法和建设经济公益诉讼制度。

关键词：限制竞争职能分离制度对接反垄断立法经济公益诉讼

一个案介绍与问题的提出

本文的论述以个案为切入点，在介绍个案之前，有必要对它们的发生背景作一些简单介绍。首先，这些个案都发生于当代中国的基层。当代中国整体上处于一个大变革、大转型的时代，“制度化”进程轰轰烈烈[1]，但文本制度与社会现实之间的错综复杂的关系，往往在基层有着更为直接、生动、鲜明的反映和体现[2]，故而对这些个案的分析便具有一定的“正当性”；其次，这些个案来源于江苏省北部地区3县共8个乡镇的实际调查，具有一定的真实性和代表性，因此对它们的分析也就具有了一定的“合法性”[3].个案一：基层烟草公司按照各层计划买进香烟后，将销售任务分配给各个访销员，访销员的任务就是按照上级指定的售烟计划将卷烟配售（所谓“配售”，是指主要按照行政主管机关制定的计划实现产品的流通，各个烟草公司和卷烟零售户只有很少的选择权）给卷烟零售户。由于各个地区的市场供求状况有差异，各种卷烟也被消费者的市场需求客观地分为畅销烟和滞销烟两种。完成畅销烟的配售任务易如反掌，但滞销烟的销售任务就比较困难。一开始，访销员的工资与其销烟量挂钩，后来取消工资挂钩制，但仍规定完不成配售任务就扣发工资、奖金以及福利。访销员便私自将畅销烟与滞销烟搭配成组，卷烟零售户只能购买成组的畅销烟和滞销烟的“复合体”。有时这种方法还是无法完成滞销烟的销售任务，访销员只好求助于某些“卷烟零售大户”，拜托其帮忙，这些“大户”帮忙之后，访销员在畅销烟特别是紧缺烟的配送上会对其优先照顾。

个案二：基层烟草公司在逢年过节、酒类市场旺盛的时候，会私自购进一些酒，也是按计划分配给各个访销员，虽不作为硬性指标，但也是考察其“业务能力”的一个重要标准。访销员为了完成这些售酒任务，便采取将酒与一些畅销烟搭售的做法配售给卷烟零售户，由于此时烟草公司配售的畅销烟都是节日市场上的“抢手货”，许多卷烟零售户只能连酒带烟一起购买。（据笔者的调查，烟草公司搭售的酒质量都还不错，但价格过于昂贵，在基层往往处于滞销状态，购买这种酒容易造成资金的积压，所以卷烟零售户都不愿意购买。）

个案三：基层烟草公司一般设有自己的营业部门，与普通卷烟零售户一样经营卷烟零售业务。（按照《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，各级烟草公司为经营卷烟批发业务的企业，但未明确禁止其从事零售业务。）这些营业部门自负盈亏，独立核算，往往以“#215;#215;烟草公司第#215;营业部、批发部或零售部”的牌子出现，其老板都是烟草公司内部的领导或职工。按照规定，卷烟销售价有批发价、中价和零售价（由低到高）三种。按照烟草公司内部规定，配售给卷烟零售户的必须是批发价，烟草公司自己的营业部对外销售原则上是中价或零售价。由于这些部门的老板是烟草公司的内部职工，他们在卷烟的品种、数量上便具有绝对的优势，普通的卷烟零售户唯一可以与之竞争的就是价格。但是所谓的批发价、中价和零售价的规定在实际情况中并不是死的，无法切实保证所有的营业部都以高于批发价的价格对外出售卷烟。于是许多“有关系”的卷烟零售户便通过烟草公司的营业部低价购买畅销烟。

中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的计划管理。在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革。撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承担所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产企业和各级保留的烟草公司承担，初步实现了其改革的目标-行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的。[4]但是，从上面介绍的这三个真实的个案来看，我们却发现，在基层社会即微观层面，这种改革似乎偏离了轨道甚至发生了严重的变形。这是为什么？事实证明，对这些普遍存在的限制竞争行为，现行的各项法律法规并不能妥善解决，那么如何才能切实有效地从法律上进行规制？下面就对这些问题展开分析。

二理论框架的设定与个案分析的展开

“各种规范或者行为的一般规则总是被解释为现实的行为，这个过程终究是被个人在特定的条件下，为了实现特定的目的而操作的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人的行动层次上去。”[5]为了具体分析这些限制竞争行为的发生根源和实质，我们需要设定这样一个理论框架：这些行为的主体本身有何特殊的属性？主体从事这些行为的动因是什么？哪些因素对行为的发生产生了影响或者说行为的社会背景是什么？特别应该说明的是，为何现行的规制制度无法有效抑制这种行为的发生？下面展开分析对这个问题框架进行解答。

国有企业性质上是与其它市场主体地位平等的经济实体，由于这种经济属性，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转机时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”[6]这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显。经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。[7]

烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体，与各个卷烟零售户之间应该是平等的买卖双方，应该按照市场机制公平交易。但是，由于烟草行业实行专卖专营，烟草公司具有了市场支配地位，各种限竞争行为也就有了滋生的场所。按照计划确定的销售任务与按照供求确定的市场状况之间发生了激烈的碰撞，最后的结果是行政搭售这种限制竞争行为的出现。这种搭售行为对于行政计划而言，恐怕是无甚妨害，超经济强制使计划得以强制推行，但它对自由平等的市场体系所产生的弊害却十分深远。在个案一中我们可以很清楚地发现这一点，不仅不合理的产烟计划（按计划而不是市场确定卷烟生产）继续横行，而且各种“寻租”行为不断滋生。如果说，个案一中的“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟计划下的一个附属物，那么个案二中的“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性。作为独立经营和自负盈亏的经济实体，这种行为是追求自身效益最大化的必然，但是作为具有垄断性的国有企业，作为以保证资源的有效配置和维护消费者的利益为重要目标的准行政部门，这种行为十足是一种腐败。在第三个案例中，两种职能的交错表现得更为突出。法律法规明文规定烟草公司为卷烟批发经营单位（只可惜没有明文禁止其从事零售业务），就是要维护一个公正平等的卷烟零售市场。而烟草公司的这种行为很明显将普通的卷烟零售户推向了一个不平等的深坑。烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中，其经济职能在于按照市场机制经营各种批发业务。但很明显，在以上三个案例中，我们看到了这两种职能的交错，而这种职能交错的后果，就是它们两者的功能发生相互侵蚀。行政职能领域发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，平等的交易环境遭到破坏，各种“关系交易”、“门户交易”取而代之。

行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为产生的制度性根源。[8]而这种交错和侵蚀的根源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接。以烟草专卖行业为例，建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等，都体现了建立“现代企业制度，分离经济职能和行政职能”的市场理念。体制转换许多年以后，烟草行业一度盛行的私烟、假烟、无证生产销售等不法现象已经基本绝迹了，烟草企业的效益得到了巩固和提高，烟草的质量得到了加强和保证，烟草专卖取得了相当大的成效。但是在许多微观领域诸如由批发到零售的销售领域，许多制度对接的问题却迟迟未能解决，从而导致各种限制竞争行为的频繁发生。

微观领域的制度缺位，为各种限制竞争行为的发生创造了条件，也成为部分烟草公司从事这些行为的动因。但这些形形色色的限制竞争行为的背后，还有着深刻而广泛的社会背景。从烟草专卖行业本身来说，以行政计划为主导的产烟方式在源头上造成了畅销烟和滞销烟的并存，客观上给烟草公司的搭售行为创造了条件；烟草公司的购销计划、仓储烟量等应当公开的信息却未予公开，使得外界对其难以实施有效的监督。从卷烟消费市场来看，广大的卷烟零售户对自身的权益缺乏合法的保护意识（之所以要强调“合法”，是因为下文将指出，在现实情况中，很多卷烟零售户都采用了一种非法的或至少是不应提倡的方法与这种限制竞争行为“对抗”），也是造成烟草公司限制竞争行为得以大行其道的重要原因。

这样的分析并不是要完全否定现行的烟草专卖监管制度，而只是指出其在规制限制竞争行为时存在的种种不足。换言之，这种监管体制是针对烟草专卖初期假烟、私烟现象猖獗而设立的，事实证明对这些行为也是行之有效的。但是限制竞争行为的发生，其根源却在于烟草专卖制度本身，在于国家对烟草专卖实行的垄断行为本身存在着诸多缺陷。从而真正切实有效地规制这些限制竞争行为，就必须从法律制度的完善和重构入手。

三反垄断法的制订与经济公益诉讼制度的建设

根据《烟草专卖法》第一条，“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。”由此可以认为烟草行业实行的是国家垄断。对于这种国家垄断的合理性在此存而不论，但就上述限制竞争行为而言，显然是与该法精神相违背，从而必须进行规制的。从经济法的角度来看，垄断及其他限制竞争行为侵害的是“社会利益”，[9]具体来说，烟草公司的限制竞争行为对于整个平等竞争的卷烟零售市场造成了侵害。而“禁止竞争限制行为，从来就是构成垄断禁止法中心的规制手段，是禁止这些制约竞争行动的行为”，[10]从而制订反垄断法，从经济法的层面对这些限制竞争行为进行规制，是迫在眉睫之举。

我国目前尚无专门的反垄断立法，极少数的规定散见于《反不当竞争法》等法律法规之中，对于这种立法严重滞后的情况，许多学者都呼吁尽快制订“反垄断法”。[11]下面从《烟草专卖法》与“反垄断法”的关系角度入手对此问题作一番探讨。有些日本学者认为：“如果把垄断禁止法作为经济法的基本法和一般法，那么，就应把规制事业法作为与此相对的特别法和例外法来把握，并作为达到必要的政策目的而修正垄断禁止法原理的规则来理解。”[12]我们基本赞同这种主张，同时认为，按照法理解释，“法既包括形式意义上的法，也包括实质意义上的法。”[13]具体到反垄断法而言，除了作为经济法基本法的“反垄断法”，《烟草专卖法》中具体的反垄断或反限制竞争的内容也属于广义的反垄断法体系的范畴。循此思路，《烟草专卖法》应当作如下修改：

首先，应当明确规定卷烟生产以市场为导向。这里需要澄清一个问题，烟草行业由国家垄断经营，目的是为了促使资源的有效配置和保证提供的产品符合消费者的利益。但这并不意味着烟草专卖行业经营的各项业务都具有国家垄断性，即使具有国家垄断性的业务也并不意味着必须采取行政计划的方式安排生产。[14]如同上文分析中所指出的，搭售卷烟的根源在于客观上畅销烟与滞销烟并存而且滞销烟的销售任务必须按计划完成，这种并存的根源又在于卷烟的生产是以计划为根据而不是以市场为导向。卷烟生产领域内的计划主导对市场的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再赘述，在此重点分析其对卷烟专卖行业本身产生的恶劣影响。由于卷烟生产以计划指令为主导，卷烟生产企业就不需要考虑生产与销售的对接，这样其内部也就失去了改进卷烟生产、提高质量、开拓市场之类的诸多动力，造成这些企业生产效率低下，进而从源头上造成了烟草专卖行业的效率难以持续、大幅度提高。卷烟生产应该以市场为导向，行政主管部门对卷烟生产履行的应该是这样一种职责：加强打击假烟私烟以及无证生产的力度；督促卷烟生产企业提高产烟技术、降低焦油含量等等，为卷烟生产企业创造一个良好的服务环境。

其次，明确禁止卷烟流通领域的地方保护主义行为，并规定相应的法律责任。在国家垄断性行业中，极易出现地方保护主义行为。以烟草专卖行业为例，各个省际之间的地方保护主义十分严重，跨省的卷烟流动困难重重，各种地税壁垒和行政壁垒在全国的烟草市场上竖起了一道又一道“铜墙铁壁”，进而严重阻碍了卷烟产品的合理流通。地方保护主义还庇护了本地方内的卷烟生产，使那些质量差、标准低、价格高的卷烟和卷烟厂大行其道，严重破坏了自由公平的市场竞争。从一定程度上说，地方保护主义行为也是滋生烟草公司搭售现象以及私开营业部现象的一个根源。国家垄断使垄断性国有企业具有了市场支配地位，但这决不等于使这些企业滥用其支配地位从事限制竞争行为也具有了正当性。中国各行各业正处于由计划向市场全面转轨的时期，多年的计划经济在各个行业中都“劣迹斑斑”，特别是在垄断性国有企业中，行政职能和经济职能的纠缠不清，“剪不断，理还乱”的现象，地方保护主义难辞其咎。有鉴于此，在卷烟流通领域，必须加强对地方保护主义的进一步规制，尽快实现全国卷烟流通市场的真正全面的统一。[15]

第三，在卷烟批发销售领域，明确规定实行“模拟竞争”，即在每一级烟草专卖的销售领域，设置多家烟草公司经营批发业务，改变目前“一级一设”的格局，从而在卷烟批发内部实现模拟的市场竞争，同时必须明文禁止从事批发业务的烟草公司从事零售业务。在卷烟销售领域引入市场竞争机制，是规制烟草公司限制竞争行为的最直接措施，也是用市场机制、竞争机制弱化烟草专卖行业过于强大的行政职能的一种有效途径。这种“模拟竞争”实质上是一种“激励性的管制机制”，它使经营卷烟批发业务的烟草公司彼此之间展开竞争，从而提高服务质量，改善服务环境，为卷烟零售户以及广大消费者创造一个公平健康的市场环境。这种“模拟竞争”机制在中国民航业的改革过程中取得了巨大成功，实践和理论都已证明，这种“模拟竞争”是切实可行并且行之有效的。[16]

但是，为了切实有效地对这些限制竞争行为进行规制，仅仅在实体法上罗列相关的法律责任是远远不够的，还必须建设相应的诉讼制度。“程序法是实体法的手段和方法，没有程序法，实体法就无从实现；程序法是实体法发展的重要基础，实体法的充实和发展依赖于程序法；程序法是法治的核心，程序法的完备程度标志着一个国家法治化的实现程度。”[17]对于这种限制竞争行为，虽然我们可以从《反不正当竞争法》和《烟草专卖法》以及其他相关法律法规中寻找到处罚的依据，但是却缺乏与其相配套的诉讼程序。因为无论是民事、行政还是刑事诉讼，其调整对象都与这种限制竞争行为引发的诉讼有很大区别。[18]类似的情况还出现在其他扰乱社会主义市场经济秩序的案件、侵犯国有及集体所有资产案件和妨害国家宏观经济管理秩序的案件中，这些案件所形成的法律关系都迫切需要建立新的诉讼制度加以调整。这种新型的诉讼被大多数学者称为“经济公益诉讼”，对这种新型诉讼的研究已经成为现代经济法学和诉讼法学研究的前沿课题。限于篇幅，对这一问题的基本理论不作系统阐述，下面只就其在烟草公司限制竞争行为中的具体应用作一些简单的探讨：

1、关于经济公益诉讼主体的问题。经济公益诉讼法律关系的主体包括法院、当事人和其他诉讼参与人。其中又以当事人最为重要，特别是原告的资格问题。经济公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，“经济公益诉讼的原告未必要求必须是与本案有直接利害关系的人”，“原告可以自己的名义提起诉讼，也可以国家的名义提起诉讼。”[19]同时，共同诉讼、集团诉讼等诉讼形式也可以广泛应用到经济公益诉讼中来。具体到烟草专卖的个案中，各个卷烟零售户可以通过个别或联合方式对实施限制竞争行为的烟草公司提起诉讼，可将不同级别的烟草公司作为共同被告。对于提起诉讼的卷烟零售户，无须要求其一定受到了特定的利益损害，只要存在烟草公司的限制竞争行为即可。

2、关于经济公益诉讼中的举证责任问题。任何诉讼都必须涉及到举证责任问题。在经济公益诉讼中，由于通常情况下原告和被告力量悬殊，传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求，无法达到实质上的公平。所以应该适当加强引进“举证责任倒置”原则，即只要原告指明加害行为和损害事实即可，而由实施抗辩的被告承担相应的举证责任。具体到烟草公司的个案中，只要卷烟零售户指明了烟草公司的搭售行为和私设营业部行为的存在以及这些行为给他们造成的实际损害，烟草公司若不能对自己的行为作出合法的举证，法院即应当依法追究有关烟草公司的法律责任。

最后需要指出的是，任何一种制度的建立都必须有相应的基础。公益诉讼源于罗马法，是指一定的机关或公民为了维护公共利益，依法对违反法律法规，给国家、社会公益造成损害的行为提起诉讼，追究其法律责任的诉讼活动。[20]所以，经济公益诉讼虽然与民事诉讼有着很大的区别，但是，对于经济公益诉讼制度的构建，在一些方面是可以借鉴民事诉讼程序的，在程序机制建设许多方面，两者并不必然排斥。比如一些基本原则和制度、主管和管辖、诉讼程序等方面，都有许多相似之处。当然，经济公益诉讼的法制化建设有待进一步探索，包括相应审判庭的重新设置问题，需要另行研究，在此不作论述。

注释：

[1]“21世纪经济报道”，2002年12月26日，第8版。

[2]苏力著：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年出版，第10页。

[3]这里的“正当性”、“合法性”都是针对理论研究而言，分别指研究的必要程度和科学程度。参见梁志平编：《法律的文化解释》（增订本），生活？读书？新知三联书店1998年第2版，第5页。

[4]资料来源：国家烟草专卖局主编：《中国烟草年鉴》（1998－1999版），经济日报出版社1999年出版，第38页。

[5]J.VanVelsen，“ExtendedCaseMethodandSituationalAnalysis”，inA.L.Epstein（ed.），TheCraftsofAnthropology（Tavistock，1968）pp.131，136.转引自[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年出版，第5页。

[6]姜明安编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年联合出版，第113页。

[7]蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年出版，第111页—115页。

[8]王全兴著：《经济法基础理论若干专题研究》，中国检察出版社2002年出版，第483页—485页。

[9][日]金泽良雄著《经济法概论[1][2]下一页