经济法论文-名人代言虚假广告的法律规制

第一篇：经济法论文-名人代言虚假广告的法律规制

题目：班级：学号：姓名：武艳红

名人代言虚假广告的法律规制09级法学2班 20090301250

名人代言虚假广告的法律规制

【摘要】：从早几年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。

关键词: 名人代言 虚假广告 法律规制及完善

法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。

总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。

近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。

一、明确相关概念

1、虚假广告

我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。[1]根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。[2]根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。

尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。[3]所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。

2、广告代言人

广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。[4]其真实性和可信度以广告代言

3担代价(成本)。尽管《民法通则》第六十七条规定在后一种情况下,代理人“负连带责任”,但消费者作为第三方依然承担了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人这个群体的特质和他们作为公众人物的号召力。由于名人代言能够产生外部性,所以政府部门、相关的产品质量监督机构、广告发布和监管机构以及媒介组织才更应该责无旁贷地担负起各自的监管和干预职能。最根本的来讲，应该从立法上解决这一问题，只有这样才能够使这种外部性内部化,使各方承担起各自应承担的责任。在此前的三鹿奶粉事件中,群众已经提出了法律规制的要求。

2、法律规制的必要性（1）社会分析①

在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对名人在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向名人发出“公开信”，倡导名人作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理名人代言虚假广告，科学规范名人代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的名人身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！

显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对名人代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，名人代言广告中的明确而严格的法律规制显得十分必要。

（2）法理分析

虚假广告中广告代言人承担法律责任其实是有充足的法理依据的。依据如下：

1）名人虚假代言广告行为违反了消费者人权保护原则

法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。②

2）名人虚假代言广告行为违反了权利义务一致性原则

虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。③ 3）名人虚假代言广告行为违反了诚实守信原则

诚信原则是市场经济活动中的“帝王规则”，其内涵是指民事主体在市场活动中应忠诚、守信，在追求自身利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。广告代言人对自身在广告中做出的推荐或保证的言行负有诚实信用义务，这条原则明确了当产品与代言人描述不符时，广告代言人应负相应的民事责任。[11] 4）名人虚假代言广告行为违反了信赖利益保护原则

面对琳琅满目、品种繁多产品或服务，一般消费者凭借自己的认知，往往难以做出最佳选择的。广告主往往利用代言人在人们心目中的知名度对消费者进行诱导。通常许多消费者自己无法作出选择时，往往通过对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖，对其所代言的商品与服务进行虚假宣传，则应当对由此而产生的后果承担法律责任，以保护消费者的信赖利益。[12] 5）名人虚假代言广告行为违反了公序良俗原则

公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。广告代言人因过失代言虚假广告，已经干扰了正常的市场秩序，消费者基于对广告代言人形象的喜爱或信赖，购买产品才造成损失，因此，法律不能回避事实上存在的广告代言人与消费者之间的权责关系。现今社会上对一些名人代言的口诛笔伐，正源于此。④

6）名人虚假代言广告行为符合民事责任承担条件

承担民事责任有四个要件：主观过错、损害行为、损害结果、因果关系。广告代言人主观过失，从事虚假代言，造成消费者损失，消费者购买产品是基于对广告代言人的信赖，因此消费者因购买产品造成的损失与广告代言人的虚假代言有直接的因果关系。“有侵害必有救济。”广告代言人代言虚假广告侵犯了消费者的合法权益，妨碍正常的市场经济秩序，理应受到法律的规制。⑤

四、国内法律规制现状及问题分析

1、我国现行法律对广告代言人的法律规制现状

（1）现行法律法规基本上没有明确规定虚假广告代言人的法律责任

纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》《刑法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章。但是，从这些现行的法律法规来看，并没有对虚假广告代言人的法律责任进行明确的规定。

《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”。其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。

我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗

（4）行政责任与刑事责任实质缺位 1）行政责任缺位

《广告法》仅规定了广告代言人虚假代言的民事责任，未规定其行政责任。尽管《食品安全法》第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，将“虚假代言”采扩大解释的方式勉强可以该款作为追究代言人行政责任的法律依据。然而依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，而《广告法》并未规定代言人虚假代言的行政责任。可见，我国对于广告代言人的行政责任实际上持否定态度。

广告代言人明显应该属于广告行政监管的对象。广告代言人代表的是广告主的利益，在其从事虚假代言侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假广告代言行为的行政责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。此外，现实生活中，越来越多的个人与组织参与到广告代言活动中，对其进行行政监管已具备现实基础。作为专门的广告活动，广告代言需要专门的“代言规范”作指导，这也是追究代言人行政责任的基本依据。2）刑事责任缺位

对于代言虚假广告的刑事责任，我国《广告法》与《刑法》均未规定，而《食品安全法》对此则实现了一定的突破。尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假代言的刑事责任，但依据我国《刑法》的相关规定以及罪刑法定的刑法原则，代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。

从法理上看，社会危害性的大小是界定违法行为法律责任的重要依据。部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。即使实践中代言人可能很少因虚假广告代言被追究刑事责任，但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。因此，我国《刑法》将代言人完全排除在刑事责任的主体范围之外，有违法理要求。

五、对发达国家广告代言人法律规制的考察及借鉴

1、发达国家对于虚假广告中广告代言人的法律责任有着较完善的立法与制度，以下摘录了部分发达国家的规定：（1）美国

美国为应对虚假广告，成立了专门审查监督商业广告的机构——联邦贸易委员会（Federal Trade Commission），该机构发布《关于在广告中使用推荐和证言的指导原则》，对广告中广告代言人的推荐和证言提供了具体标准，并规定广告代言人必须是产品和服务的直接受益者和使用者，若是广告代言人在广告中推荐产品，则视为“证言广告”和“明示担保”，一旦违反该规定，广告代言人将面临极高的赔偿金处罚。（2）英国

《英国广告标准与实践法规》规定，对广播、电视中的证人广告的证词必须属实，不得因此造成误解。尤其是在医药和治疗法广告中，英国规定不可使用证人或证言。《交易表述法》中规定，在产品或服务广告中使用假证言违法，消费者因此受到损害可以根据民法向为该产品做过代言而没有表述凭据的广告代言人索赔。另外，英国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担法律责任。

（2）发达国家设立预先审查制度以及成立独立行业协会进行约束，在我国已存在相对应制度，但由于监管缺失导致制度流于形式。我国市场经济正处于蓬勃发展时期，行业协会也在不断发展成熟，国家应对行业协会进行积极引导与支持，使其在规制虚假广告代言中灵活发挥行业自律的作用。另外，国家的广告预先审查制度应随着政治体制改革的进行尽快完善起来，充分发挥政府的服务监管职能。

六、我国名人代言虚假广告法律规制的完善意见

借鉴发达国家的经验，结合我国的实际国情，围绕前面对我国名人代言虚假广告的法律规制的不足，加上对具体法律实践问题的思考，笔者有以下建议：

1、增加广告法责任主体——加入广告代言人

根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体，以平衡其权利义务。⑦

2、补充完善行政责任和刑事责任（1）行政责任

我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。完善现行法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改《广告法》第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。[15]当然，如果广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平，可以将其主观状态界定为“故意与重大过失”。（2）刑事责任

我国《刑法》规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。建议将广告代言人也归入虚假广告罪的犯罪主体，同时，明确此类犯罪为故意犯罪。

尽管实践中代言人因虚假广告罪而获刑的可能性较小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。

3、增加对名人代言广告注意义务的规定

现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的规定。为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为至少应当包括以下几个方面⑧：

（1）需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实；确认广告内容与相关商品情况相符等等。

（2）履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用。

（3）代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好；在证言广告中，应要求产品或服务是代言人长期使用的。

（4）代言人不能在明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。

4、明确界定虚假广告的内涵

《广告法》中没有明确界定虚假广告的范围，给实践中规制虚假广告带来很多不便。因此，应借鉴其他国家的做法，对什么是虚假广告做明确的定义：只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。

5、确立归责原则与承担责任的方式（1）归责原则——过错推定原则

按照归责原则的不同，可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权，前者适用过错责任原则，后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。我国法律并没有对广告代言人的侵权责任作出明确的特殊规定，从共同侵权理论来看，广告代言人的侵权责任只能是一般侵权。在归责原则上只能采取过错责任原则，在诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的法则。消费者主张追究广告代言人的侵权责任，就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但实际诉讼中，消费者所获得的产品生产者和广告代言人有关产品代言方面的信息极少，对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解，他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。也就是说，在司法实践中运用《民法通则》、《食品安全法》关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任，在具体操作时存在很大障碍。这种障碍很大程度上是由于归责原则的局限性。这使得广告代言人地法律责任只能是徒有其名。

过错责任原则对消费者明显不利，在“谁主张谁举证”的条件下，消费者根本难以证明广告中产品代言人的主观心态。相反的，无过错原则又显得对广告代言人很不利，一味追究广告代言人的责任等于断绝一切产品代言行为。过错推定原则能更好的解决广告代言人与消费者的利益冲突。广告代言人对自身行为负有举证责任，当代言人能够证明已经审慎的履行审查义务后仍不知道所代言广告不真实时，可以免责。否则，广告代言人将承担责任。

（2）承担法律责任的方式——有区分的承担责任⑨

对于虚假广告中广告代言人应承担的法律责任，国内学界主要存在一般责任、连带责任、有限责任三种观点。一般责任要求广告代言人承担广告主、广告经营者、广告发布者赔偿后的补充责任；连带责任要求广告代言人与三者共同承担赔偿责任；有限责任要求广告代言人以其获得的代言收入为限承担赔偿责任。通过对几种责任的分析，结合我国现状，笔者认为，在确定虚假广告中广告代言人的法律责任时，应该分情况而定，现分析如下：(一)故意情况下承担连带责任

在侵权法中，承担连带责任的前提要共同侵权。根据《民法通则》，二人以上故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果时，是共同侵权，共同侵权人应承担连带责任。由此可见，广告代言人如果主观上明知所要代言的广告是虚假广告，不论是否广告主共同策划，由于二者的侵害行为直接结合导致损害结果，都将视为是共同侵权，应承担连带责任。(二)过失情况下承担有限责任

1用，即在名人代言虚假广告恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者权益时不宜适用。

7、广告审查制度的完善——证书性审查 ⑩

广告发布者对广告材料应进行“证书性审查”。但从《中华人民共和国广告法》第二十七条规定可以明确看出，广告发布者在审查相关广告材料时，履行的仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，又似乎显得过于苛刻。

广告发布者在发布公告前可以审核广告经营者是否具备类似“制作合格予以发布的鉴定证书”。一些广告的内容涉及一些特殊行业或专业术语时，广告发布以及广大消费者对此可能都不清楚，为此就应该由国家专门成立的“鉴定机关”或者经国家审核批准设立的社会公益性的广告鉴定事业法人，对广告进行“鉴定”，经审核后出具“予以认可可以广而告之”的证书，经过上述程序后，广告发布者才可将广告予以发布。国家可以依法成立以专业人员组成的专门对广告进行鉴定的鉴定机关，也可以批准设立社会公益性的广告鉴定事业法人，以提高审核监督效率。行政机关在对广告进行审核后，还应该对广告进行后续审查，对公共播放的广告，行政监管机构应建立持续审查，后续监管的一系列模式。只有加大监管力度，才能更好的规范广告市场，防止虚假广告的产生。

七、结语

广告代言是市场经济的产物，对企业的发展、社会经济的促进有着积极的作用。但如今名人代言的虚假广告泛滥，消费者群体受害引起的纠纷不断，然而，当前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之外。为彰显公平正义，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，将广告代言行为纳入法律规制的框架内。这是社会公众的期待，更是时代发展的要求。

从法律上给名人代言广告立下进行严格的规制，终极目的不在于惩罚不当代言的名人，而是通过一系列不厌其烦的“规矩”，描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”，让作为弱势群体的广大消费者合法权益能够得到法律保障。

尽管明星代言存在一些问题，但也无需将问题无限放大，毕竟明星代言确实宣传推广了众多优良产品，引导了消费者对优良产品的消费，也促进了我国民族品牌发展，同时，明星代言市场也是我国经济中不可或缺的组成部分，它所需要的是规范而不是扼杀。只要诸多名人怀揣良心，尽到应尽的审慎审查义务，完全可以放心地继续让名人代言，继续给消费者充当消费向导

注释与参考文献： 注释：

①实证分析部分基本观点借鉴李绍章博客2009年6月10日文章内容。（李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。电子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②观点主要借鉴 吴华升：《虚假广告代言人责任的思考》 ③同注释2 ④观点借鉴 梁超毅：论虚假广告中广告代言人的法律责任 ⑤同注释4 ⑥观点源于国律网中金炜的言论（浙江省杭州市滨江区人民法院）

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第二篇：论述名人代言虚假广告法律规制问题

论述名人代言虚假广告法律规制问题

摘 要：随着社会的不断发展，社会主义市场经济制度的确立，我国的经济发展的越来越迅速，这样就使得企业之间的竞争日益激烈，传统的企业宣传手段就是利用广告宣传，但是由于宣传模式难以满足激烈的市场竞争，于是在广告代言上就催生了利用名人进行广告代言的现象，但是在名人代言广告时存在诸多问题，最严重的情况就是名人代言虚假广告，这样做最直接的受害者莫过于相信广告而去购买的消费者，使得这种现象猖獗的原因主要是相关的法律制度不够完善，名人代言虚假广告不仅使消费者遭受损失还给整个市场带来不公平的竞争，严重影响市场秩序，因此必须完善名人代言广告的法律法规，这是一个非常棘手的问题。

关键词：名人代言;虚假广告;法律规制;解决

一、名人代言虚假广告概述

所谓的名人，就是指著名的人物，换句话来讲就是公众人物，这些名人由于被广泛认知，所以他们的影响力相比较普通人会更加广泛，因此很多商家聘请这些名人对自己的产品或者企业进行代言，以增加影响力，为自己的企业或者产品树立良好的形象，但是就目前来讲，名人代言虚假广告的现象层出不穷，这里的虚假指的是商家为了将自己的产品增加认知度和认可度，聘请名人进行代言活动，但是在代言的过程中夸大其词，描述与实际情况不符，对广大消费者有欺诈嫌疑，这就是所谓的名人代言了虚假广告。这种行为是一种违法行为。

二、我国相关法律对名人代言虚假广告行为的规制

就目前我国的法律，针对名人虚假地代言进行控制的主要有以下两部法律，就是广告法和食品安全法，但是在实际情况中这两部相关法律都存在很多大大小小的缺陷，在我国用于规范广告行为的是广告法，它明确规定，当垂涎问题时，负责人的仅仅是广告的经营者好的广告的发布者，而对于广告的代言者没有任何法律方面的责任，这样就使得名人们在面对虚假广告紧急承担的是道德的责任。还有就是相关的法律规定，当产品出现问题时，相关的团体和社会组织应该承担部分责任，但是它并没有对其民事责任的大小进行详细的规定，以至于当需要进行处理时必须借助民法通则来进行处理，所以，广告法必须与其他法律进行配合使用。

三、名人代言虚假广告行为的法律责任的承担问题

（一）名人代言虚假广告行为的法律责任

对于这种现象，我们将其分为两种情况，首先就是代言人在进行代言之前没有对产品的实际性能和真实的效果进行了解而是根据广告商的要求信口雌黄、夸大其词，或者明知道是虚假广告还为其代言的，这样做就是故意，根据我国法律规定，是要追究法律责任的。另一种情况就是名人对自己代言的产品存在问题不知情的情况，这种情况是否需要承担责任，是需要具体问题具体分析的。

（二）名人侵权责任的免责事由

名人在代言虚假广告的时候，一般情况下是不会存在侵权免责事由的，但是在一些特殊情况下还是存在的，首先就是在名人选择进行代言前，商家向名人提供了有关于所代言产品的一般资料，这样名人在进行代言之前已经做到了对商品了解的情况，所以接受商品代言是合情合法的，再加上如果所代言的产品属于国家免检产品，那么名人在进行代言期间一旦产品出了问题把责任让名人去进行负责是不正确的。还有就是代言的产品在起初进行使用时不存在质量问题经过长时间使用出现了问题，这样就可以根据实际情况对名人的责任予以免责。还有一种情况就是在起初销售时，产品的质量很好，但是在后期商家主观的将产品的质量降低了，这样产品在后期出现了问题，名人可以根据具体情况免责。

四、在虚假广告中，名人法律责任无法落实的原因

名人代言虚假广告的现象屡禁不止，主要就是在这方面的相关的法律法规不健全，立法制度非常不完善，这样再出现问题的时候就很难依法处置，缺少了法律的有效监管，出现问题是非常正常的，再加上虚假广告的代言费用是非常昂贵的，所以面对金钱的诱惑使得很多名人铤而走险。

五、对我国广告代言人规章制度的建议

想要从根本上将名人接受虚假广告代言的现象解决就需要将相关的法律法规健全，虽然在食品安全法上对名人不得代言虚假广告有相关的法律规定，但是广告法并没有将名人在进行代言活动时的主体地位确定，所以在进行立法时有几点需要完善，首先就是在进行立法时要将名人的主体地位加以确认，这样就增加了代言人的责任感;其次对于代言活动应该将代言人的主观意愿了解清楚，如果在进行代言前就知道是虚假广告，这样的惩处力度是非常大的，但是如果不了解则会有相应的处罚，在进行执法时，虽然广告法已经明确规定，但是还是存在很多问题，所以我国应该建立一个严格统一的审核标准，从根本上将虚假广告代言这一现象根除，切实保护消费者的根本利益。

六、结语

综上所述，面对越来越严重的名人代言虚假广告的现象，我们国家应该着重的引起足够的重视，应该将相关的法律制度建立完善，对进行虚假广告代言的名人必须确立主体地位，一旦出现问题必须加大惩处力度，最大限度的将我国的市场净化，切实保护消费者的合法权益。

参考文献：

[1]周运保.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004.[2]周勇.广告法代言人的法律责任[J].中国广告，2008.

第三篇：名人代言广告的法律规制(新)

名人代言广告的法律规制

【内容摘要】随着市场经济竞争愈加激烈，商家企图用广告吸引人们的眼球，聘请名人为商业广告代言的现象日益增多，但同时名人代言的产品也频频出现问题，基于权利与义务相平衡原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则，可以看出给予名人代言广告以法律规制具有现实意义和法律基础。借鉴国外主要国家对名人代言广告的特殊规制，分析我国目前现有的名人代言广告的法律规制，显然对名人代言广告的规制存在着一定程度的缺陷，我们应该建立与逐步完善名人代言广告的责任制度。

建立与完善名人代言广告的责任体系应从民事规制、行政规制以及刑事规制三方面共同进行。民事规制方面，广告代言人在代言的产品给消费者合法权益带来损害的情况下应承担侵权责任，归责原则为过错责任原则，实行过错举证责任的倒臵即过错推定，从《广告法》、《消费者权益保护法》、《民法》完善相关立法；在行政规制方面，名人代言虚假广告时应当承担责令停止违法行为和禁止其从事公众活动两种行政责任；在名人利用广告进行欺诈，违法情节严重，社会危害性较大时应当依法追求其刑事责任。

【关键词】：名人代言广告；法律责任；侵权责任；过错责任原则

【Abstract】With increasingly fierce competition in the market economy, businesses attempting to use advertising to attract people's attention, hire celebrity endorsements for the commercial growing phenomenon, but celebrity endorsements of products are frequently problems with rights and obligations based on equilibrium principle, the principle of equality principle of fairness, honesty and credit principle, can be seen to celebrity advertising to legal regulation and legal basis of practical significance.Use foreign key countries celebrity advertising a special regulation, analysis of the currently available celebrity endorsement advertising legal regulation, obviously celebrity endorsement advertising regulation there is a degree of defects, we should establish and gradually improve the celebrity endorsement advertisements responsibility system.Establish and improve the celebrity endorsement advertisements can from civil liability system, regulation, administrative regulation and criminal regulation three together.Civil regulation, the advertising voice in the endorsement of the products to the detriment of the legitimate interests of consumers of tort liability under the circumstances, the principle of fault liability attributable to the principle of reversed burden of proof to implement fault that presumption of fault, from the “Advertising Law”, “Consumer Protection Law”, “Civil Code” improve related legislation;in administrative regulation, the celebrities should take when engaging in false advertising and the prohibition order to stop illegal activities of its two administrative responsibility in public activities;in celebrity advertising for the use of fraud, illegal serious and harmful to society should be larger to pursue their criminal responsibility according to law.【Key words】: Celebrity ads;legal liability;tort liability;the principle of fault liability

引 言

广告这种商家宣传与推广产品的重要战略形式已经作为一种普遍的社会现象并无时无刻地充斥在我们生活之中，电视、电脑、公共汽车、户外牌匾，广告已无处不在。为了吸引大众的眼球从而关注、购买其产品，众多商

家开始青睐于名人这一特殊群体。名人，因其光鲜的外表、良好的社会声誉与较高的社会知名度，得到了更多消费者的关注和信赖。因此，众多商家不惜重金签约各种名人代言其产品。在名人为广大商家赚取丰厚利润的同时，也获得了非常可观的大笔收入。然而许多名人为了获取更大的经济利益，在金钱的蛊惑下，利欲熏心，利用消费者对其喜爱和信任为很多的虚假广告代言，甚至为虚假广告推荐及证明，这种行为严重侵害了消费者的权益，长此以往，必将严重干扰市场秩序的正常发展。

中国的广告业是随着改革开放的起步、深化而逐渐深入发展的。从1978年到如今，中国的广告市场经历了起步、腾飞和成熟阶段。1995年2月1日《中华人民共和国广告法》正式施行，使中国的广告业发展真正达到了有法可依、有法可循的状态。广告法与以往国家行政部门颁布的有关法规构成完整的广告法管理体系，使我国的广告业走上法制化轨道。但是我国法律在规制名人代言广告方面存在空白。尽管2009年2月28日颁布的《食品安全法》中第一次对代言人的连带责任进行了规定，“社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”自此在食品方面，名人代言广告的法律责任不再空白。这是我国法律在规制名人代言广告的法律责任方面的一大进步，但仅限于食品方面，对于医药、日常生活用品等同样对人们非常重要的方面仍然空缺。随着市场主体竞争激烈状态的白热化，名人代言广告已经逐渐暴露出了它的严重弊端，当商品或服务出现问题，消费者受到损害，人们希望通过法律途径向这些利益主体讨个说法，尤其是让昔日信赖可靠的代言人承担责任时，却发现没有法律依据，是法律的漏洞还是本不该有责？

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国外关于名人代言广告的法律责任的相关研究非常成熟，立法也比较完善，一致认为名人应当为其代言广告的行为履行相应的法律义务，在给消费者合法权益带来损害时应当承担相应的法律责任。目前国内外对名人代言广告的法律责任的观点主要有两方面:代言有责说和代言无责说。代言有责说从民法的公平原则、诚实信用原则、平等原则等方面进行论证，支持法律对代言虚假广告的名人进行处罚。而代言无责说却认为商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的，消费者在购买产品时是与企业主建立起了买卖合同关系，作为广告代言人的名人不是买卖合同关系的当事人，故不可能据此就由代言广告的名人来承担产品质量问题的责任。

笔者赞同代言有责说。本文从介绍目前我国名人代言广告的现状入手，分析对名人代言广告进行法律规制的现实意义，从法理和民法原则两方面给出对名人代言广告进行法律规制的法理基础，通过详细介绍英国、法国、美国的关于规制名人代言广告的立法和相关规定对比我国的有关立法状况，提出应当从民法、行政法以及刑法三方面来建立与完善名人代言广告的责任体系。

1、名人代言广告法律规制的重要性 1.1 我国名人代言广告的现状

改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，经济发展日新月异。随着我国社会经济的快速发展，市场经济活动日益频繁，各商品经营者之间的竞争愈加激烈。商品经营者们都明白一个道理，要想自己的产品取得良好的销售记录，给自己带来丰厚的利润，就必须提高产品的知名度，吸引更多的消

费者关注并购买。在提高产品知名度的各种方式中，通过发布广告来宣传产品无疑是最有效的，尤其是请各类名人为其产品做广告，比如著名歌星、影星、体育明星、企业界成功人士等，借助他们的名人效应使更多的消费者关注、购买其代言的产品。现在，名人代言商业广告的现象非常普遍，比如，当林心如借助《还珠格格》红遍大江南北时为“索芙特”所做的广告；成龙、王菲为霸王洗发水代言；周华健称“999”感冒灵为朋友；赵本山代言“泻立停”时一本正经地告诉你要“看疗效”。一般情况下，真实的名人广告把名人特有的优势和产品的特点结合起来，真正起到了介绍商品特点或者服务内容的作用，有利于推荐商品和引导消费，使广告主、名人和消费者三方的利益都可以得到有效保障，也有利于市场经济的发展。然而，当今社会，名人虚假广告不断涌现，其中数量最多，也最容易拨动消费者心弦的，主要涉及到食品、保健品、药品和医疗器械的广告等。如著名相声演员郭德纲收了200万元代言费后，欣然代言“藏秘排油减肥茶”的虚假广告，致使很多消费者因轻信广告宣传而上当受骗；再如2008年震惊全国的“三鹿奶粉”，就是邓婕等众明星代言的，婴儿是祖国未来的花蕾，商品经营者竟然用有毒牛奶去“浇灌”，何其残忍！名人代言的产品频频出现问题，不禁让社会公众对名人的信任大打折扣，受到欺骗或者误导的消费者纷纷要求为虚假广告代言的名人承担法律责任。从法律上对名人代言广告做出相应的责任规制，要求名人在代言广告时充分了解产品的质量、性能，杜绝代言虚假广告，消费者因使用名人代言的产品合法权益受到损害时要求名人承担相应的责任是非常有必要的。

1.2 名人代言广告法律规制的法理基础

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1.2.2从法理学的角度看名人代言广告法律责任制度建立的必要性 法理学上权利与义务是一对关联词和对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利。马克思主义认为:“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”这个一般原理，为现代人权观念所公认。法治社会强调权利和义务对等，不允许任何人只享受权利而不承担义务，也不允许任何人只享受某种利益而不承担相应的法律责任。

消费者因使用名人代言的产品合法权益受到损害时要求名人承担相应的责任是非常有必要的。这是因为名人从其代言的广告中获得巨大收益，这是他付出劳动应该享受的权利。但是代言人所获报酬虽然表面上是企业支付的，其实最终还是转嫁到了消费者身上，这就相当于代言人实际上是从消费者那里得到了利益，根据公平原则，他就应对消费者承担一定的义务，这种义务就是保证其所宣传商品所具有的功能和效果的真实性，否则就会造成代言人享有的权利和应承担的义务不平衡，他们理当为其行为受到处罚。若名人只受益而不承担责任，显然有悖于权利义务对等性。

1.2.2从民法原则看名人代言广告的法律责任制度建立的必要性 目前国内对名人代言广告的法律责任的观点主要有两方面:代言有责说和代言无责说。代言有责说从民法的平等原则、公平原则、诚实信用原则等方面进行论证，支持法律对代言虚假广告的名人进行处罚。而代言无责说却认为商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的，消费者在购买产品时是与企业主建立起了买卖合同关系，作为广告代言人的名人不是买卖合同关系的当事人，故不可能据此而让代言广告的名人来承担产品质量问题的责任。笔者赞同代言有责说，下面从民法原

则看名人代言广告的法律责任制度建立的必要性。

1.2.2.1平等原则的必然要求

平等原则是民法理论上的一个重要原则。法国、德国、日本等国家的民法典没有明文规定平等原则，学者称其为无需明文规定的功利性原则。名人有权为广告代言，有权获得不菲的广告代言报酬，那么也应有义务为所代言产品的所产生的问题承担责任，代言名人与消费者之间的权利义务应该对等。

代言有责说认为，目前名人的义务和权利显然不对等，只享受了权利，而未尽到自己应尽的义务。名人们不能仅按广告主、广告经营者设计的台词来宣传，更不能利用名人的特殊地位做虚假表述或尚未了解产品的具体性能而信口开河，作为广告的重要参与人，代言人也应该承担法律上的责任。在广告法律关系中，广告演员一般与广告主、广告经营者、广告发布者之间不存在任何隶属关系，地位是平等的，因此，这四者应该平等地承担义务。然而，我国的一系列关于广告方面的法律法规都只对广告主、广告经营者和广告发布者规定了保证广告内容真实性的义务。这明显就是一种不平等的表现。

1.2.2.2公平原则的必然要求

公平是人类社会的崇高理想，也是基本的法律价值理念。民法上的公平是指民事主体之间的利益平衡，这是进步和正义的道德观在法律上的体现。名人为广告代言往往可获得高额报酬，但对其误导消费者以致给消费者带来损失和伤害的代言行为不负任何法律责任显然有失公平，并且这也人为地打破了法律所追求的“当事人之间利益平衡”模式，于法理精神所不容。代言

人在参与广告代言活动中得到一定的报酬，尤其是公众人物的报酬高到令人咋舌，有关报道曾经列出一份中国国内明星代言的报价:李宇春代言广告的收入每两年280万:胡军代言每两年210万;冯巩代言每两年210万;倪萍代言每年170万;陈道明代言每年1万人民币等等。国家统计局的数据显示，2006年中国城镇居民年均可支配收入117元人民币，月均收入980元人民币，其中人均收入最高的北京市居民，家庭平均每月收入1878元;同期，农村居民人均纯收入3587元。如按此标准，无论对中国农村居民还是对中国城镇居民来说，名人代言广告的收入都是一个天文数字。然而现行法律要求其承担的义务相对于如此之高的报酬来说又是微乎其微，这就导致权利义务的不对等。因此，从民法的基本原则来看，代言人就必须承担保证自己所宣传商品质量及功能真实性的义务。

1.2.2.3诚实信用原则的要求

诚实信用原则是经济活动中形成的道德规则，主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则，它要求民事主体在民事活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实勿欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该原则被奉为“帝王条款”，有着“君临法域”的效力。诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则。名人代言虚假广告很明显就是违背了这一原则，自然也应在承担相应责任。代言人在进行广告的制作过程中，应从社会整体利益出发，必须保持善意、诚实，不允许有任何形式的欺诈性行为，并对广告主、广告尽合理审查的义务，做到意思表示真实，而不是盲从广告主的批示，利用自己在公众中的完美形象做出虚假的宣传。代言人之所以被选来为产品代言，商家看重的就是他们的

社会知名度和存在的名人效应，代言人为产品代言以后，代言人的信用及知名度就相应地转移到产品当中。可见，消费者和产品在很大程度上就是因为代言人而彼此发生了联系。这时候代言人的话语产生的社会影响很大，他必须要对广大受众负责任。名人诚实信用原则的作用在于，名人从事代言活动应本着诚信原则，履行提供真实信息的义务和承担相应的责任，而不能以没有能力也无法定义务审查广告真实性为由完全推卸责任。名人代言广告后因产品的质量问题致使消费者权利受到损害实际上是一种社会责任感极度缺失的表现，所以名人应该为所代言的广告承担一定的责任，给他们一个法律层面的“紧箍咒”。若广告代言人未能履行其在广告宣传中忠实告知消费者的义务，而造成消费者合法权益的损害，当人民法院在司法审判实践中遇到这类问题时，法官可以直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，以调整当事人之间利益权衡。

1.2.2.4.消费者信赖利益保护的需要

所谓信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，另一方对此产生信赖，因此支付了一定的费用，因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。消费者面对琳琅满目、种类繁多的商品或服务时，凭借自己的认知，难以做出最佳的选择。商家就是借助于此，利用名人在人们心中的影响力和知名度，对消费者的消费行为进行诱导，在消费者不能做出有效判断时，往往通过对名人的信赖而信赖其代言的商品，这在心理学上是一种移情效应。如果名人不正当的利用消费者的这种心理依赖，将会造成消费者信赖利益损失。消费者基于对代言人的合理信赖，若在购买产品或接受服务的过程中遭受了损失，代言人不能证明其在代言广告过程中不存在过错时代言人理应负担消费

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者信赖利益损失的责任。单纯的信赖利益法律一般不予保护，但若这种信赖利益构成缔约的一部分，则过错方须承担缔约过失的责任。如果消费者的购买与代言人的推荐有关系，并造成了损失，广告代言的名人不能证明其不存在过错时应当为自己的诱导式陈述承担责任。

2国内外名人代言广告法律规制及分析 2.1国外对名人代言广告的法律规制及分析(一)英国对名人代言广告的规制及分析

英国是世界上第一个用广告法律法规来监管广告的国家，也是广告法规比较健全的国家。其对广告的监管主要是制定相关法律，大约有40多个法律法规中涉及限制、管理或影响广告的内容，这对名人代言广告的行为起到明确的指引规范作用。英国的广告监管法规有制定法和判例法两种，以判例法为主。

1907年英国政府颁布的《广告法》是世界广告发展史上最早的比较完整的广告法。英国独立广播局也制定了专门广告法规《英国广告标准与实践》，该法对广告代言行为进行了系统详细的规定，如对证人广告有严格的规定，广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解；广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据，若没有凭据，或凭据不真实，按照欺骗广告处理。英国的《交易表述法》中也规定，在产品广告中使用假证言就会触犯法律，若消费者因为购买这种产品而受到损失，可根据民法，向该产品做过广告但没有表述凭证的广告代言人索赔。同时医药和治疗广告中不可使用证言广告，在酒类的广告中不能出现年轻人追随的名人形象。

英国广告业的监管主要是行业自律为主。广告标准局(ASA)是重要的自律组织，为保证ASA监督的独立性和公平性，广告标准局的局长是独立于广告界的人士，他有权指定12个人组成广告标准理事会，而12人中的半数以上应来自非广告界，即与广告无任何利益关系之人士。ASA负责制定和执行《英国广告和营销准则》，监督管理所有非广播、视听类媒体广告;英国广播局(RA)负责制定和执行《广播广告和赞助标准》，但对广告不负有事先审查的义务，广告稿的审查由广播广告审查中心负责通过自律组织综合的规范和管理，对明星代言虚假广告的规制有很好的效果。

(二)法国对名人代言广告的规制及分析

法国是世界上广告最发达的国家之一，世界第一个广告商和第一霓虹灯广告以及招牌广告都出自法国。法国制定了严格、完善的法律对广告进行管理，不仅有专门的广告法，还有《限制诱惑销售以及欺骗性广告法》、《商业手工业引导法》、《消费者价格表示法》、《防止不正当行为表示法》等法律、法规对广告进行全面的管理。法国的广告管理实行事先审查制度，任何广告未经审查不得在媒体发布。也就是说在源头上避免明星代言虚假广告的泛滥。

法国对虚假广告规定：凡由于虚假广告给消费者个人造成损失的，消费者有权向检察机构提起控告或在刑事诉讼中以当事人的身份参加诉讼。如果进行虚假广告的行为成立，将处三个月至两年的监禁及一千至二十五万法郎的处罚。法国广告一般都是通过广告设计中的新奇创意来突出产品品牌和品质，依靠代言人代言来扩大盈利的情况并不多见，这也与欧洲人相对理性的消费观念有很大关系。法国市场一般来说比较成熟，卖家与买家大致处于信

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息对等状态。从买家来说，一般他们比较理性，都相当注重质量和品牌。他们对一个品牌的认知往往是经过一番积累的，并非一张明星代言人的脸孔便能让他们“头脑发热”。在这样的消费风气之下，法国的厂商也不太愿意花费重金聘请明星做广告。面对理性的买家，卖家在做产品形象广告时也非常慎重。企业选择代言人往往会通过公关公司，后者挑选明星或偶像人物时，会充分考虑产品的特质。受严格规定的限制，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。法国的一位著名电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而承担了刑事责任。

为了加强政府对广告行业的管理，对消费者的诉权明确以法律的形式加以保护。《商业—手工业引导法》第44条规定广告代言者的义务范围，由于虚假广告给消费者造成损害，消费者有权向检察官提起控告，或在刑事诉讼中以民事当事人的身份参加诉讼。如果消费者集体利益受到损害，也可以民事当事人的身份向刑事法庭提起赔偿诉讼，广告监督委员会、法国广告审查局通过对广告的监督和广告播出前的事先审查，对明星代言广告进行管理。

(三)美国对名人代言广告的规制及分析

美国的法规涉及到广告管理很多，其中重要的是《联邦贸易委员会法》。该法规定了虚假广告的定义、法律责任、虚假广告的管理机关。该法第十五条规定，虚假广告主要指欺骗性的广告，决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词句和设计、声音或其他。还要考虑其对相关事实的表述程度。第十二条规定，任何个人、合伙人、公司传播或者导致传播虚假广告，都是非法的。美国涉及管理的法规还有《食品与医药卫生法》、《印刷物广告法案》等。规定任何个人、企业、公司的广告代理人，为直接或者间接地向公众出

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售或推销商品、不动产、服务项目等而通过各种出版物，如报纸、杂志、期刊、手册、传单、招贴等，或通过收音机、电视机和其他无线电通信设备向公众进行广告宣传时，如果其中有任何不真实、欺骗性，或使人误信的地方，都将以诈骗罪论。

证人广告于19世纪50年代以后开始在国际上流行。美国对于证人广告有着明确的规定。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或是普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按照虚假广告处理。这使得大多数名人只是作为公司品牌的形象代表，而很少在广告成为产品的效果现身说法。更不会就产品效果对消费者做出保证。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。一个好莱坞演员也曾因做虚假广告被罚款50万美元。通常来说，美容产品、保健品及药物类广告常常因为其宣称的效果与实际使用效果存在较大的差异而更易引起消费者不满，因此美国的演艺明星大多对此类广告敬而远之，避免惹上不必要的法律纠纷。即便经常有女明星为一些知名的化妆品公司担任代言人，但她们也大多是作为公司品牌的形象代表出现，而很少会在广告中为产品的效果现身说法，当然也不会就产品的效果向消费者做出保证。即使诸多明星推出以自己姓名作为品牌的系列产品，利用自己的知名度赚钱，这些产品也往往是服装、香水等比较“安全”的时尚消费品。美国纳税人与消费者权益基金会的公关协调主任曾表示，美国广告法规定此类广告的代言人必须是产品的实际使用者，而且广告中有关产品效果的宣传必须有事实依据，因此名人代言多见于大众消费品和服务类产品的广告中，例如化

妆品或银行信用卡服务等。美国联邦贸易委员会(FTC)明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。

2.2我国对名人代言广告的法律规制与分析

近年来，我国已经对广告宣传作了多方面的规范，2007年8月23日，时任中共中央政治局委员、国务院副总理、国务院产品质量和食品安全小组组长吴仪出席了全国产品质量和食品安全专项整治工作电视会议并发表讲话，会议中她表示将禁止和取缔公众人物、专家名义证明疗效药品广告;2007年9月8日，浙江省十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《浙江省广告管理条例》中，在第三章广告活动的第二十一条规定“企业品牌或者产品的形象代言人应当自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者误导的广告”第一次从立法上对代言人在商业活动中的行为提出了禁止性的规定。虽然有这些进步但是因为没有建立统一协调的法律法规体系，对虚假广告代言的治理还是没有起到明显的成效。

我国的《反不正当竞争法》第9条最早对于广告所带来的法律责任问题做出了明确的具体规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。违反本条规定，工商行政管理部门可以责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”该法条对经营者利用广告宣传产品进行了责任规制。但是却没有对责任主体做出具体的规定，更没有关于广告代言人的法律责任的相关规定。

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现行《广告法》则进一步全面地规定了商业广告行为的规则，不仅规定了虚假广告的行政责任，还在第38条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”我国虚假广告的受害人虽然可以以此为根据追究名人的民事责任，但是同时，这一条文也成为了名人等代言者逃避广告民事责任的隐形条款。对于《广告法》第38条，目前有两种解释，一种解释认为，这一条的规定是指在虚假广告导致的侵害消费者权利的纠纷中，广告主这类主体需要承担停止侵害、消除影响以及赔偿损失的责任。在明知或者应知广告为虚假广告的情况下，却仍为其服务的，广告发布者与为广告主设计、制作、代理、发布的广告经营者，应当对自己的行为承担一定的责任，同时也有必要向被广告欺骗或者误导的消费者承担连带责任。甚至在特定的情况下要承担全部的责任。而社会团体或者其他组织在虚假广告中推荐商品或者服务，造成消费者权益损害的，也不仅仅就自己的行为承担民事责任，而且要与广告主、广告经营者、广告发布者共同承担连带责任，也就是说，广告经营者、广告发布者在有重大过错的情况下，社会团体以及其他组织在广告中推荐产品的情况下，就与广告主的行为构成共同侵权行为，需要承担比较严格的法律责任，即需要承担比较严格的法律责任，即连带责任。也就是说，经济生活是与商业广告密切相关的，而且深

受其影响，广告是和广告主，消费者，乃至相关利益主体的利益不可分离的，正因为相关主体参与商业广告具有一定的重要性，因此有必要规定了某类主体的违法行为属于广告侵权行为，并且规定一旦符合法定的条件，即为共同侵权。这是对《广告法》38条的一种正面的解释。但是，在法律实践中，众多消费者，受害者在追究名人代言的法律责任时，法院大多以第38条的规定驳回，因此其变成了消费者状告无门的主要原因。这些法院支持的是：《广告法》已经规定了虚假广告中哪类主体需要承担责任，以及承担责任的前提和承担责任的形式，所以，名人代言广告中的名人不管如何在广告中表演，产生什么样的效果，他们至多在道德伦理上承担一定的责任，但是却不需要承担法律责任，因为他们不属于《广告法》中明确规定的主体。这种解释在目前名人代言广告是否承担民事责任的场合占据了主要的地位，这就使得名人广告这种特殊广告形式的得不到健康发展以及消费者合法权益的不能顺利实现。

《民法通则》第106规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任;《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任;而《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则若干问题的意见(试行)>》(以下简称《意见》)第148条也明确了教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。上述规定只是可以有条件的援引，但是实践中将广告代言行为认定为共同侵权的依据仍显不足。

2009年2月28日颁布的《食品安全法》中第一次对代言人的连带责任进行了规定，《食品安全法》第55条规定：“社会团体或其他组织、个人在

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虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”该条款第一次为明星代言的连带责任提供了法律依据。自此在食品方面，明星代言的法律责任不再空白。这是我国法律在规制名人代言广告的法律责任方面的一大进步，但仅限于食品方面，对于医药、日常生活用品等同样对人们非常重要的方面仍然空缺。

在行政规章方面，1994年国家工商总局公布的《广告审查标准》第17条规定:“不得滥用公众对名人的信任感，聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”此处提到了“名人”代言广告问题，但是规制的主体却是广告主、广告经营者和广告发布者而不是针对商业广告的代言人。国家工商总局曾经发布《关于开展打击虚假树诚信广告专项整治行动的通知》(工商广字20041第215号)中强调打击欺骗和误导消费者的保健食品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明尤其是社会公众在保健食品、药品、医疗广告中以消费者、患者、专家的身份向受众介绍、推荐商品或者服务的优点、特点、性能、效果等。这是最早规制广告代言人的规章性文件。统观我国的有关立法，主要存在以下几个问题:(1)法律主体缺位

美国在立法上代对言人给与了充分的重视，“由于许多消费者依据代言人的认可做出购买决定，所以联邦贸易委员会非常关注代言人类型的广告”。我国的《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《广告管理条例》调整有关广告宣传活动的主体有消费者、生产者、经营者、广告主、广告经营着者、广告发布者、政府管理者。尽管我国立法从基本法

到部门法对广告活动进行了细化地规制，能够较为全面地覆盖众多的市场交易主体，但是市场交易是一个动态的过程，随着市场发展新的市场主体不断出现，我国的市场体系尚未完全建立，对市场主体的立法完善本身需要一个过程，对新出现的市场主体的规制更显滞后。名人、专家甚至医病患者在广告中的宣传、作证和担保行为己经大量出现，代言主体更是五花八门不受限制。虽然2009年颁布的《食品安全法》从代言者形象出现的领域看，既包括生产领域又包括商业流通领域，但是这几部法律都不包括这些广告代言主体，《食品安全法》也仅仅从“个人”这个较大的概念进行规定，并未明确出现广告代言人这一词汇，这从而造成了广告代言行为引起的纠纷无法可依，诉讼中主体不适格。广告代言的主体的范围、年龄、责任能力等等都无规定。现有法律颁布于不同的历史时期，对主体的规定既有重复又有遗漏。在主体的资格认定上，广告代言主体属于什么性质的资格主体，如何界定在法律上仍然是空白。这种状况反映了我国在社会主义初级阶段市场体制还不成熟、立法还不完善。

(2)法律关系不明确

广告活动是市场行为，在市场运行过程中，有广告主、广告经营者、广告发布者与消费者、市场管理者、经营者之间的关系。这些法律关系大多受到调整，但是广告代言行为是广告活动中非常流行的一种现象，代言主体与消费者、广告主、广告经营者、广告发布者及市场管理者是什么法律关系?大量广告代言行为渗入了现代广告中，活跃了广告形式，对广告宣传的效果起到了不可替代的作用，商业广告代言的主体也从中获得巨额收益，但是广告代言主体与广告主是雇佣关系还是委托关系存有争议。广告代言人与广告

制作者、广告发布者是否是平等地位的市场主体?广告代言人与广告管理者是否存在管理与被管理的关系?我国现有的几部法律都明确了在虚假宣传情况下，广告主、广告经营者、广告发布者与消费者、市场管理者之间的权利义务关系，而未规定广告代言主体的权利义务，势必造成了广告活动利益链条的脱节，从整体上打破了各方利益的平衡，因为广告代言主体与消费者、市场管理者并不存在明确的法律关系，使代言人游离于法律规范之外，造成明显的利益上的不公平。商业广告的代言行为混乱、缺乏规制使得完善立法极为必要。

(3)对虚假行为规制有重复、对代言行为规制有漏洞

《反不正当竞争法》第5、9条对虚假宣传、虚假广告作了规定;《消费者权益保护法》第39条规定了虚假广告损害赔偿问题;《产品质量法》第59条对广告误导行为和团体、中介机构的推荐商品或服务的行为作了规定;《广告法》对虚假广告又作了规定。同一行为由多部法律做出重复规定，造成司法资源浪费、给法律适用带来麻烦。根据相关法律条文，广告的经营者发布虚假广告，消费者可以请求行政主管部门予以惩处，但商业广告代言行为的法律问题消费者不能直接要求虚假广告经营者赔偿，只能要求生产者或经营者赔偿。现实中工商部门对经营者进行处罚，对媒体虚假广告的处罚则交广播电视管理部门，工商部门和广播电视管理部门在职能上有重复。而对广告宣传中的代言行为又没有规定，造成几部法律都不能作为规制代言行为的依据。很显然代言行为也是广告行为或广告宣传的组成部分，在性质上代言行为是纯属于广告主的工具行为、是代言行为人的担保行为还是代言人的证明行为?代言行为是否可以适用任何类型的广告?虚假广告往往是虚假的代言

行为。如何抑制代言行为人在广告中胡说乱说成为广告法修改的重要任务。尽管工商行政管理部门在《关于开展打击虚假树诚信广告专项整治行动的通知》中对以消费者、患者、专家、社会公众人物的名义和形象做广告代言行为在保健食品、药品、化妆品和医疗广告领域作了限制，但是仅停留在行政管理上。由于工商总局颁布的文件属于部门规章，在我国行政法上部门规章对行政处罚的种类设定权限仅限于罚款和警告，罚款的幅度也受到限制。其处罚力度也是有限的，而且这些部门规章在司法适用上仅是参考而不是必须适用，因其被未上升到立法层面。

(四)法律责任不明确

市场经济是法治经济，法治经济强调法律责任。现代社会利益多元化，参与市场活动的主体获得利益与风险同存，获利越多则风险越大。为了明确风险的负担，市场经济的立法一般都规定了与之相适应的法律责任，以此督促市场主体遵守法治经济的规则，没有法律责任的行为就等同没有规则，必然导致经济活动的混乱。现代广告业中代言行为主体的出现让我们看到了这种混乱:一方面代言行为主体获利巨大，风险却几乎为零，仅在道德上受到舆论的压力，法律上对其没有任何责任的规定，这为目前市场上形形色色的不负责任的代言的出现留下了空间。另一方面广告利益分配更加多元化，广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人都获得利益，而且代言人获利份额越来越大，除代言行为主体之外都有明确规定的法律责任，这势必造成了利益分配与责任分配不协调的局面。在诚信缺失比较严重的社会，仅仅依靠道德去约束代言行为主体已经远远不够。一般而言，商业广告代言行为所产生的费用都最终转嫁到消费者身上，因此代言人理应对自己的代言行为负

有一定责任，但是我们经常见到广告的代言人宣称对其所宣传的商品放心，对消费者实施了诱导，由于没有责任的约束则进一步助长了他们在诱导中实施西南政法大学硕士学位论文欺骗的风气。这是对社会诚信的严重毁坏，迫切需要市场管理机关的介入。消费者信息不足，在很多的情况下消费者的反应有滞后性，在损害出现后，广大消费者要求广告代言行为人承担经济责任在操作上也极为困难，只有依靠立法明确责任才能将众多无助的消费者解救出。

2.2.2责任制度缺失带来的弊端

我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话，更重要的是带来了一系列的弊端。

1、不利于维护社会公平，维系公序良俗

消费者之所以受骗上当与代言明星的误导有直接的因果关系，消费者正是听了明星的宣传，并基于对他们的信任，才购买其代言虚假广告中的产品或服务。因此，法律不能回避事实上存在的代言明星与消费者之间的权责关系。如果不能从法律上规范和调整明星的代言行为，就违背了公平、公正、诚实信用原则，侵害了消费者合法利益。这和《广告法》基本理念是背道而驰的，也不利于维护社会公平价值。此外，明星是社会公众人物，往往被视为社会楷模，具有较大的社会影响力，其言行容易被人们模仿，特别是青少年模仿。因此，明星一旦违背诚实信用原则进行虚假广告代言活动，不仅仅是毁坏了自己的名誉，更重要的是败坏了社会风气，造成了极恶劣社会影响，破坏了社会的善良风俗。

2、助长了明星虚假代言的风气，降低了其杜会资任感

明星代言虚假广告屡禁不止，除了高昂的广告费，最主要的还是我国现行的法律缺失使从事虚假代言的明星的收益与其应承担的风险明显不对称。由于缺乏法律的制约，有些明星在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错，而且依然我行我素。这些明星不仅不为代言虚假广告惭愧，还把它作为一种特殊的自我炒作方式。而法律责任制度的缺失无疑更助长了明星代言虚假广告的风气，降低了他们的社会责任感。

3、不利于维护正常的市场经济秩序，影晌广告行业的健康发展 明星替不法厂商代言虚假广告的行为不但误导广大消费者，损害了消费者的合法权益，还破坏了正常的市场经济秩序，损害了广告行业的整体形象。不法厂商利用明星进行虚假广告宣传牟取暴利，破坏了公平竞争的规则，不但使得消费者的权益受到侵害，而且使得守法的厂商的利益也受到损害。同时，助长虚假广告的泛滥，波及整个广告行业。根据2007年9月，中消协做的一项社会调查表明，67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而权益受损，分别有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告。可见，明星代言虚假广告伤害的不仅是消费者，更是整个广告行业。

3名人代言广告法律责任制度的完善 3.1进一步明确名人代言广告的民事责任

关于虚假广告代言行为的民事责任性质，目前理论上有很多不同的观点。笔者认为，广告代言人在代言的产品给消费者合法权益带来损害的情况下应承担的民事责任，是一种侵权性质的民事责任。其损害赔偿责任发生条件应遵循过错责任原则，并实行过错推定，即名人代言广告因产品问题导致消费者合法权益受到损害时应推定广告代言的名人具有过错，由名人对自己

没有过错承担举证责任，名人举证不能时即推定其主观上有过错

3.1.1行为性质

名人代言广告致使消费者合法权益受到损害的行为应认定为侵权行为。一般认为，侵权行为的概念源于罗马法的私法概念，指因故意或过失不法侵害他人权利的行为，但学界对侵权行为的界定至今未有定论。我国《民法通则》第106条对此作了一般性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”可见，我国《民法通则》对侵权行为的界定突出了一般侵权行为的“过错性”与特殊侵权行为的“无过错性”。侵权行为的基本属性是过错性（特殊情形下的无过错性）、违法性以及损害赔偿性。概括而言，笔者以为，侵权行为是指行为人由于过错或在法律特别规定下不问过错的场合，违反法定义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身、财产权益，依法应承担损害赔偿等法律后果的行为。而虚假广告侵权，即广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者由于过错，违反法律规定的义务，为牟取非法利益而发布虚假广告，侵害他人人身权益或财产权益，依法应当承担民事责任。名人在虚假广告侵权中处于何种地位？前文已述，名人属于广告推荐者，即指在广告中以自己的名义主动向消费者推荐商品或服务的个人与组织，例如名人、明星、公众人物、各种团、协会等。广告推荐者在虚假广告中无疑起到推波助澜的作用，广告受众对名人广告推荐者的印象往往大于广告商品本身，他们之所以购买广告商品或者接受广告服务就是受到名人现身说法的强烈感染力的影响。名人如果明知或应知所代言的产品有可能给消费者的合法权益带来损害而仍然参与制作或

代言，则具有主观恶性，构成对消费者的欺诈。

[10]

所谓欺诈，指故意欺罔他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。对于欺诈的认定，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条明确规定：“一方当事人故意告诉对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，名人明知广告虚假而仍然参与制作或代言的行为构成欺诈。对于欺诈的民事行为，《民法通则》直接规定其无效。法律如此规定，或是基于违约，或是基于侵权，或是基于诚实信用和公序良俗的考虑。由于名人与消费者并不存在合同关系，故名人欺诈行为一般并不构成对消费者的违约，当然这种行为是违背诚实信用与公序良俗的。那么，欺诈行为是否构成侵权呢？王泽鉴先生认为：“以诈欺使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之权益，一般而言，多会肇致损害，应构成侵权行为，被害人得请求损害赔偿。”因此，名人虚假广告构成侵权责任。首先，名人主观上有过错，即明知或应知广告虚假，也即名人主观上存在故意或重大过失；其次，名人实施了违法行为，即参与制作或代言虚假广告行为；再次，在虚假广告的误导下消费者人身或财产受损，虚假广告造成侵权的案件屡见不鲜；最后，名人虚假广告行为与消费者的损害事实存在因果关系。消费者因名人的宣传而选择了该广告产品或服务，又因该虚假宣传而受损，其因果关系很明显。所以，根据侵权法一般原理，可以认定名人侵权。

[11]

笔者认为，名人在做广告时，应该对推荐商品、服务的性能特点等有全面深入的了解。如果名人为了经济利益，在没有使用过产品，也不知产品真实效果的情况下，就按广告商的要求“信口开河”，严重误导消费者，应当

认为其主观上具有欺骗或误导的故意。在诉讼活动中，代言人须对其代言广告的行为不具有过错承担举证责任。如果其无法举证，他就必须为他的行为产生的损害负责，和广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任。

3.1.2归责原则

名人代言广告致使消费者合法权益受到侵害的行为应适用过错责任原则，实行过错举证责任的倒臵即过错推定。

一般认为，对名人代言虚假广告民事责任应适用一般侵权的过错责任原则，名人在主观上有明显过错的情形，包括故意或重大过失，即名人明知或应知其所代言的产品有可能给消费者权益带来损害仍然代言或参与制作的，才应承担侵权赔偿责任。笔者以为在名人代言广告的侵权行为的认定中应适用过错责任原则，并实行举证责任倒臵，由名人对自己代言广告的行为没有过错承担举证责任，名人举证不能时即推定其主观上有过错。这就要求名人在代言广告时必须通过各种途径了解产品的各方性能，甚至是亲身适用相当长时间以确认该产品的质量合格或达到产品所宣传的效果。此种归责原则让名人承担一种严格责任对于保护消费者的合法权益、遏制虚假广告非常有利，但有人认为，过错推定属于严格责任范畴，如果不适当地扩大此种责任适用范围，将使得行为人动辄得咎，从而极大限制民事主体的行为自由。但基于名人代言广告的巨大社会影响、权利与义务应有的对等性以及诚实信用原则等诸多原因，对于广告中的名人侵权行为适用过错推定责任是非常有必要的。[12]

3.1.3名人代言广告的民事法律责任的相关立法建议

第一，从广告法的角度看，《广告法》第三十八条虽然没有明确规定个人的责任，但笔者认为，同样作为产品的推荐人，社会团体或者其他组织在进行虚假广告宣传时，就会受到法律的制裁，而名人却逍遥法外呢?在法律还没有做出明确具体的规定前，我们有必要对“社会团体、其他组织”进行扩张性解释，使之适用于名人的虚假广告宣传行为。过错推定责任原则的适用需要有法律的明确规定，故笔者以为在《广告法》中做出相关规定是非常合适和有必要的，以严格规定名人代言广告时的责任，从而使受侵害的消费者追究广告代言人责任时有法可依。

第二，从消费者保护法的角度看，考虑适用惩罚性赔偿原则如双倍赔偿，而非传统的同质补偿原则。这样有利于平衡权义，提高虚假广告的违法成本，起到法律责任对受害者的补偿功能以及对致害者的教育、预防、惩戒作用。不仅对于保护消费者的合法权益和社会公共利益有利，对于遏制名人虚假广告行为也大有裨益。

第三，从民法的角度看，名人代言虚假广告是一种违反诚实信用的行为。名人代言虚假广告，指的是名人对商品或服务的事实、性质、前景等做出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种广告违法行为。在广告中作虚假陈述，名人实质上成了广告主等主体虚假陈述和欺诈的表现手段和途径，名人和广告主等人有了共同虚假陈述的故意，构成了共同侵权。因此，立法应当规定:“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”名人承担民事责任的方式主要是赔偿责任，但也还可以是公开赔礼道歉等形式。这种责任使得名人的不法行为处于广大民众的监督之下，名

人将更好的约束自己。

[13]

3.2完善名人代言广告的行政责任

目前，我国政治、经济体制正处于转型阶段，市场经济体制尚不健全，公民的法律意识比较淡薄，仅民事救济手段尚不足以遏制形形色色的不规范经济行为。针对广告活动中的虚假代言行为，除了通过司法途径追究代言人的民事责任，还可以在广告相关法律法规中明确规定广告代言人的行政责任，使广告监管机关能够以有效的行政手段遏止虚假代言行为。我国《反不正当竞争法》第24条、《广告法》第37条、《消费者权益保护法》第50条等对经营者的虚假宣传行为有相关规定。根据行政法原理和相关法律规定，虚假代言的行政责任形式应包括责令停止违法行为、罚款、没收违法所得等。鉴于行政责任的主要目的是制止违法行为、恢复竞争秩序，而不是要加重对行为人的处罚，故“停止违法行为”应是基本的责任形式，而不要轻易地使用罚款、停业整顿或吊销营业执照等方式。否则，除了过分加重经营者的责任负担外，还易产生滥罚的弊端。虚假代言行为行政责任的归责条件，根据责任方式的不同而不同。对于责令停止违法行为的行政责任不取决于行为人的主观过错和实际损害后果，而只根据违法行为事实确定。这是为了保证误导行为能够及时地被制止，并为受害者提供迅速的救济。但对于罚款、吊销营业执照这些制裁性质的行政责任，笔者认为必须在考虑了违法行为人主观上的过错后才能做出。

[14]

笔者认为结合现阶段我国的国情，应当设臵以下两种行政责任: 第一，责令停止违法行为。根据行政法原理和相关法律规定，虚假代言的行政责任形式应包括责令停止违法行为、罚款、没收违法所得等。鉴于行

政责任的主要目的是制止违法行为、恢复竞争秩序，而不是要加重对行为人的处罚，故“停止违法行为”应是基本的责任形式，而不要轻易地使用罚款照等方式。否则，除了过分加重广告代言人的责任负担外，还易产生滥罚的弊端。这种行政责任的实施能够保证误导行为能够及时地被制止，并为受害者提供迅速的救济。

第二，禁止其从事公众活动。名人为保持其影响力，必须保持一定的曝光率，降低其曝光率会影响到其个人形象和经济利益。因此，对于代言虚假广告的名人，应当禁止其参与公众活动，包括公开演出、代言广告、发行唱片、参加电视电影拍摄等。广告监管部门应该将一定时间内进行过虚假代言的名人明星的名单向社会公布，一来减少其再给公众带来误导的机会，二来使其深刻认识到自己的社会责任，谨慎从事广告代言活动。此种责任的处罚应由工商、文化、新闻等部门联合来执行，对有代言过虚假广告的名人参与的公众活动，应坚决予以禁止和取缔。

3.3加强名人代言广告的刑事责任

对于广告欺诈行为，仅仅用经济手段、行政手段予以制裁是远远不够的。在立法较先进的国家，法律规定在一定情形下可追究名人的刑事责任。当然，基于“罪刑法定”原则，现阶段我们无法要求名人承担刑事责任，但这种做法可以作为我国立法的借鉴。“对非法占有公私财物数额较大、情节严重的追究刑事责任是必要的”广告欺诈行为的刑事责任是指依照刑事法律规定，行为人利用广告实施了刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。

根据《广告法》第37条规定，广告违法行为情节严重、触犯刑法、构成犯罪的，依法追究刑事责任。广告欺诈犯罪所具有的特殊性质的规定使之

与一般虚假广告的侵权民事责任有所差别。正确惩处广告欺诈犯罪，必须划清一般广告违法行为与利用广告进行诈骗犯罪的界限。《广告法》第37条所说的“情节严重”，主要是指广告违法行为性质恶劣、后果严重、非法牟利数额较大等，因此广告诈欺行为情节尚未达到情节严重程度的，不应当认为是犯罪。根据刑法学原理，笔者认为构成广告诈欺犯罪应具备以下要件:第一，主体要件。本罪的主体较为特殊，这里仅指广告代言人。第二，客体要件。本罪侵犯的客体是国家广告管理法律制度。第三，主观要件。本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。即广告代言人明知自己的虚假代言行为违反了广告法律法规的相关规定，且积极实施了引人误解的虚假宣传行为，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。这里的“故意”既可以是直接故意，又可以是间接故意。第四，客观要件。本罪在客观方面表现为广告代言人实施了情节严重的虚假宣传行为，并且有侵害结果的发生。

结 语

在建设法治国家的时代背景下，由于我国现行法律制度的缺陷我国名人代言广告可以收受高昂的代言费，却无需承担任何责任，这显然有违法治的基本精神。我们应当从民法、行政法以及刑法三方面来建立与完善名人代言广告的责任体系。

名人代言广告的民事责任方面，广告代言人在代言的产品给消费者合法权益带来损害的情况下应承担的民事责任，这是一种侵权性质的民事责任。其损害赔偿责任发生条件应遵循过错推定责任原则，即名人代言广告因产品问题导致消费者合法权益受到损害时应推定广告代言的名人具有过错，由名人对自己没有过错承担举证责任，名人举证不能时即推定其主观上有过错。

[15]

并从《广告法》、《消费者权益保护法》、《民法》提出相关立法建议。名人代言广告的行政责任方面，名人代言虚假广告时应承担两种行政责任，即责令停止违法行为和禁止其从事公众活动；名人代言广告的刑事责任方面，在名人利用广告进行欺诈，违法情节严重，社会危害性较大时应当依法追求其刑事责任。

当然，本文中所提出的只是关于名人代言广告的责任制度的初步设想，名人广告在今后的不断发展中，将出现新问题，我们的制度也将进一步完善。我们的最终目标是构建我国正规、健康、稳定的市场经济秩序，以此促进我国经济更快速的发展。

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第四篇：浅谈虚假广告及其法律规制

浅谈虚假广告及其法律规制

近年来，随着我国社会主义市场经济的飞速发展和商业竞争的日益激烈，身为连接消费者和经营者渠道的广告已经成为当今社会经济发展不可或缺的重要因素。而如今欺骗和误导消费者的虚假广告大量存在，不仅挫伤了人们对广告的信任，同时也损害了商品生产经营者之间正当的竞争关系，扰乱了社会市场经济秩序，阻碍了我国社会主义市场经济的健康、快速发展。工商行政管理部门作为广告的监管部门，对于虚假广告的含义及特征、表现及危害、泛滥的原因，现有的法律规制、治理对策等方面应该有一个系统的、全面性的认识。

一、虚假广告的表现和危害

（一）虚假广告的现实表现

虚假广告在现实中主要表现为：

1、夸大失实的广告：一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量、规模、技术标准、价格等资料进行夸大，无中生有的与事实情况不符的宣传。

2、令人误解的广告：此类广告内容或许有一定程度或一定部分的真实性，但是经营者措词的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。

3、不公正的广告：是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告，此类广告的经营者不但违反了我国《广告法》，而且还违反了我国《反不正当竞争法》。

4、消息虚假的广告：是指为骗取钱财而宣传根本不存在的商品或服务的广告，其虚假性具体表现为：消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假等。

（二）虚假广告的社会危害性

虚假广告作为一种广告业中的违法行为，由于背离了自治自律的现代商业文明精神，从而严重危害着人们的生产和生活。这主要包括对消费者权益的侵害和对其他经营者合法权益的侵害两个方面。

具体而言，虚假广告对消费者权益的侵害主要有：

1、侵害了消费者的安全权。我国《消费者权益保护法》第七条第一款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。”虚假广告诱使消费者做出错误的消费决策，而当消费者使用某种商品或接受某种服务后，经常不但财产权利受侵害，而且生命健康无保障。

2、侵害了消费者的知情权。我国《消费者权益保护法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”而消费者在被虚假广告诱使下进行的交易中，是无法真正了解其购买的商品或接受的服务的。

3、侵害了消费者的公平交易权。我国《消费者权益保护法》第十条第一款规定：“消费者享有公平交易的权利。”但虚假广告违背了诚实信用原则，损害了消费者的公平交易权，扰乱了正常的交易秩序。

二、虚假广告泛滥的原因

虚假广告泛滥成灾的根源在于经济利益的驱动。现在，广告在

一是管理混乱。由于不同内容和形式的广告划归不同部门审查和管理，导致管理权限分散。我国广告监督管理机关是县级以上工商行政管理部门，而广告行政审查机关则包括卫生行政部门、食品药品监督部门、农业行政部门、教育行政部门等。

二是处罚过轻。我国《广告法》第三十七条至第四十四条规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响、处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；广告主提供虚假证明文件的，由广告监管机关处以一万元以上十万元以下的罚款；伪造、变造或者转让广告审查文件的，由广告监管机关没收违法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款。可以看出，广告费一至五倍的罚款对于虚假广告受益人来说是低得惊人的违法成本。如此低廉的违法成本，必然会导致违法行为人一而再，再而三的实施违法行为。

3、受经济利益的驱动，一些广告主、广告经营者、广告发布者唯利是图，见利忘义。一是在竞争日趋激烈的市场中，一些广告主在利益驱动下为扩大市场占有率，以违法广告进行宣传，骗取消费者的信任，争夺市场。二是一些广告经营者、广告发布者受利益的驱使，使得在刊登播放广告时，对广告审查把关不严，擅自降低审核标准，为各类虚假违法广告提供了生存空间。三是从整个广告行业看，现今的广告经营者、广告发布者还未形成制度规范、竞争有序和行之有效的行业规范与监督自律机制。

4、广告监管部门监测能力和水平落后。由于广告监管的大部分任务在市、县两级工商管理部门，而这两级的监管部门，特别是县级工商部门存在着监管人员数量不足，广告监测设备、监测手段落

停止其广告业务。”

2、民事责任。我国《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”

3、刑事责任。我国《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

除法律法规的直接规定以外，国家工商总局等11个部委也连年组织开展虚假违法广告专项整治工作，对把关不严、违法违规现象突出的广告主、广告经营者，降低信用等级；对发布虚假违法广告造成恶劣社会影响的广告主，在一定时期内暂停其发布广告；对负有责任的广告公司，限制直至取消其广告经营资格；对负有责任的媒体单位，暂停其部分类别商品或者服务广告的发布业务，直至取消其广告经营资格。

四、虚假广告治理对策的进一步思考

我国的法律规制体系以及国家整治虚假广告的新举措在实践中面临许多困难，还不能完全有效地打击虚假广告。这就迫使我们不得不从以下诸多方面进一步进行思考，以使我们的虚假广告整治更

分片管理，责任到人，采取定期或不定期检查等方式，发现问题，及时处理；三是对社会各界关注的特殊商品和服务广告或过多过滥、违法率高的广告实施专项治理；四是定期或不定期召开工作联席会，明确责任，统一行动，实施综合执法。

（三）建立完善广告管理制度

一是积极推进广告审查员一票否决制，把好广告出口关；二是要求广告经营者、广告发布者建立完善的广告审查制度、登记制度、档案管理等各项制度，把好广告审查和验证关；三是建立完善广告监测制度，保证广告监管工作及时、准确；四是建立违法广告定期通报制度，实施行政告诫措施，增强透明度；五是建立违法广告公开曝光制度，发挥舆论监督；六是实行部分广告暂停发布制度，防止、杜绝违法广告漫延或产生。

（四）加强行业自律

广告行业自律，也就是广告各方当事人在有关组织或自己的自我管理、自我约束制度下，实现广告的管理。但这种自律绝非纯粹的自觉自愿。在市场经济环境中，把买卖双方连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心和私人利益。而广告各方当事人作为商人，以追求利益最大化为目的，其利己心比自然人更有过之而无不及。因此，无论是个人自律还是行业自律，一般不是纯粹出于自觉自愿，而是由严密的法律制度、国家和社会的监督管理制度作为外部保障的。

（五）加强部门间的协调，形成有机合力

广告牵涉到社会、经济、文化、卫生等生活的各个方面，因此单靠工商部门来管理有很大的局限性，也存在很大的监管难度。要

第五篇：浅谈名人代言虚假广告的民事责任

浅谈名人代言虚假广告的民事责任

内容摘要：当今社会,作为一种特殊的信息传播现象,广告对社会生活的方方面面产生了广泛而又深刻的影响,在推动社会经济发展方面产生了不可忽视的作用。但是随着广告行业的竞争日益激烈,一些广告代言人为了获取金钱利益开始忽视社会责任,开始践踏法律.而目前,我国名人代言虚假广告需要承担的民事责任的法律依据尚不完善.这样既不利于遏制名人代言虚假广告的行为,又损害了消费者维权的积极性。因此,有必要对我国虚假广告代言人相关民事责任进行研究和探讨。

关键词：名人

虚假广告

法律责任 论文提纲：

一、问题的提出(通过具体典型案例的引入进而提出名人代言虚假广告这个问题)

二、现状分析

（一）、关于名人，虚假广告的法学界定。

1、名人含义。

2、虚假广告的含义

（二）、我国现行法律对名人代言虚假广告的相关规定、1、对《广告法》的解读

2、对《消费者权益保护法》的解读

3、对《食品安全法》的解读

4、《地方性法律法规》的解读

（三）、名人代言虚假广告需要承担民事责任的理论基础

《民法》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人

1、损害的，应当承担连带责任”。《最高人民法院关于贯彻执 行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148 条规定：“教 唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连 带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

2、法理上相关理论基础。（主要是信赖保护原则、权利义务相 统一的要求和一般法的基本原则指导特别法的适用）

三 名人代言虚假广告责任分析(视具体情况而定)

（一）、名人代言虚假广告必须承担过错的情况

1、代言人直接故意的过错，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然希望它发生的心理状态。

2、代言人间接故意的过错，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然听任它发生的心理状态。

3、代言人疏忽的过错，是指代言人对于自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，应当预见或能够预见而没有预见的心理状态

是指代言人对于自己代言食品广告的行为4代言人懈怠的过错，会发生损害消费者的结果，虽然预见了却轻信可以避免的心理状态。

（二）、可以免责的情形。

1、代言人必须是产品的真实使用者，并且在代言之前已经食用了一段时间，这是代言广告最基本的要求。

2、代言人必须对生产经营者的营业执照、质量检验部门出具的证明文件等相关资料进行核实和调查，尽到谨慎代言的义务。

3、广告中代言人应确保披露的信息真实可靠，特别是重大信息，如食品是否含有添加剂、哪些人群应谨慎或禁止食用该食品等讯息必须披露，不得隐瞒和遗漏。

4、在代言广告中不得出现可能误导消费者的言辞和行为，避免传递错误或误导信息

5、此外，《产品质量法》第四十一条第二款规定的是产品生产者的免责内容。其中第（一）项“未将产品投入流通的”和第（二）项“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”仅适用于生产者，但销售者仍然可能承担赔偿责任，因此对于产品代言人而言，仍有可能与销售者承担连带责任。对于第（三）项“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”规定，笔者认为可以作为食品连带责任其中一种免责情形的参考和法源，引申出的内容为“如果代

言人代言食品广告时的科学技术尚不能发现食品存在问题的，代言人可以免责。”

四、关于名人代言虚假广告承担民事责任的建议。

（一）完善广告立法，健全广告法律责任制度

1、制定和修改相关的法律

如前所述，我国立法现状很不适应现在出现的情况。我国现行《广告法》是1994年10月27日全国人大常委会通过，1995年2月1日起实施，至今已有13年之久。毫无疑问现在许多情况同十几年前有了很大不同，许多在以前不会出现的情况现在也已出现。当时的法律没有规定广告代言人的责任，从而给现在名人代言有了很大的可乘之机。这是目前中国名人代言虚假广告事件一切问题的根源，它使得名人在代言了虚假广告后依然无所顾忌，使得民众在受到了损害后却无法从名人处取得赔偿。

2、颁布相关的司法解释和行政法规

法律法规在很多情况下都是滞后于现实需要的，为了一部法律的操作性更强，就必须有配合的司法解释和行政法规。如果司法解释能够做好，在法官理解法律时就不会出现歧义，对消费者以及名人都是有利的；如果行政法规能及时跟进，法律也将实用性更强.健全虚假广告法律责任体系，为广告主体设定公认的行为准则，使其据以预测自己行为的后果。一方面，法律应当将广告代言人纳入规制范围，使得对名人代言虚假广告的处理有法可依；另一方面，也要具体规定代言人承担责任的方式方法，使得法律的可操作性较强。通过立法

使有作虚假广告意图着，能据以预测其行为的不利后果，权衡得失；同时为职能部门制裁虚假广告责任主体提供法律依据，进而达到预防和打击虚假广告的目的。

（二）完善广告监督审查机制

1、严格广告的预先审查机制

很多外国都设有广告审查机构，在广告播出前预先审查，减少虚假广告同公众见面的机会。如韩国，韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告播放前必须经过该委员会的审查，否则极为虚假广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。我国广告也有预先审查机构，但是他们一般很少审查广告是否虚假，只涉及政治层面。另外很多食品广告都有食品的许可证，而名人也是在看到许可证之后才代言的。如果出了问题让名人承担责任，哪么这些审查机构该承担什么责任？

广告的预先审查机制不但可以消灭虚假广告在开始阶段，将众多违法违规广告排除，还可以明确责任。很多时候名人代言人认为自己代言的广告经过审查，那么自己便是合法代言。所以严格审查，可以明确责任主体，是审查机关的责任，还是广告主的责任，抑或是代言人本身。

2、媒体要加强自律

媒体应健全规章制度，强化自身规范，承担起“把关人”的责任，规避虚假广告报道。大量虚假广告的产生，与大众传媒缺乏职业道德，片面追求经济利益，把关不严，放松对广告内容的审查是分不开的。广告是媒体生存的一大基础，但媒介的宗旨是服务大众。可见，大众传媒若

要求得生存和发展，就必须树立可持续发展观念，恪守职业道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有适应市场经济特点的职业化伦理道德，重视„品牌‟这种无形资产，重视这种无形资产的巨大作用力和良性效应[8]。强化广告审查把关责任，坚持“责任优先，效益并重”，正确处理好经济效益和社会效益，局部利益与全局利益，眼前利益与长远利益之间的关系，增强法律意识和自律意识，营造公信力，提升媒体的市场竞争力和社会地位，在公众心目中树立良好的职业形象，从而对社会道德起到正面的示范作用。

（三）建立健全名人广告活动的信用分类监管制度与机制

名人的效应实际上是无形资产效应，其参与广告活动应认为是自己的无形资本管理活动。无形资本中最重要的构成元素是信用。这方面，瑞典具有借鉴意义。瑞典是一个建立在信用机制上的国家，每个人都格外珍惜自己的声誉。名人代言产品，就是将其信誉和代言的产品捆绑在一起，名人在接广告时都会主动了解代言产品的情况，以避免做虚假广告导致纠纷，损害自己的信用。而一旦信用受损，在瑞典将会严重影响你的生活。所以完善对名人代言广告的监管，必须建立健全名人广告活动信用分类监管制度和机制。

对于那些无视国家法律法规，在代言广告中做虚假陈述，欺骗消费者的名人，应该为其建立信用分类档案和道德行为档案，并通过一定的形式公示于众，并对其以后参与公众活动作出限制，降低其曝光率，削弱明星的声誉资产价值，一来减少其再给公众带来误导的机会，二来使其深刻认识到自己的社会责任，谨慎从事广告代言活动。

（四）消费者要改变消费观念，不应盲目迷信名人代言

消费者应对广告时刻保持清醒的认识,充分发挥全民参与的社会监管作用，共同抵制虚假广告。受众作为整个环节中的“弱势群体”，在购买之前无法核实产品的可靠性，但同时作为最具主观能动性的部分，可以自主选择是否购买该产品，这就决定了，是否受到不法侵害，很大程度上取决于消费者的选择。许多案例都证实，面对明星代言，消费者应对自己负责，保持冷静，增强对虚假广告的防范意识和识别能力，不能不做了解，盲目跟风。而且，消费者一旦受到了虚假广告的侵害，应拿起法律武器，诉诸于法院和消协等机构，进行监督、检举和投诉，打击假冒伪劣产品，加强社会监督和控制，形成强大的舆论压力，维护自己的合法权益，同时也对规范明星广告起到警策作用，减少其他消费者受害的可能性，将其所引起的社会危害性降到最低程度。

（五）严格执法，加大查处力度

我国虽然对名人代言没有相关法律规定，但是对虚假广告却早有规定。如果行政机关在虚假广告广告出现时就马上查处，那给消费者的损失将会降到最低，避免广大消费者广大损失。但是从现实看来，行政机关在执法方面比较滞后，往往是虚假广告产生较大影响时才有所作为。而名人代言虚假广告很多情况下不是名人自己造成的，是由于一些不法广告主、经营者等违法操作，甚至私造批文，使名人相信代言的产品不会有质量问题。目前很多电台、电视台在没有得到批文的条件下私自播出广告药品、食品广告，置法律与不顾，造成了很坏的影响。

所以，行政机关要严格执法，加大查处力度，将虚假广告扼杀在萌

芽阶段，应当将维护广告市场秩序作为自己常抓不懈的工作，而不能只是突击一下，罚款了事。

（六）名人要加强自律

目前虚假广告代言事件除了给消费者造成损害外，对名人代言行业也造成了重创，使广大消费者对名人失去了信任，给这个行业的长远发展造成了损害。所以为了自身的发展，名人自己也要自律，不做虚假宣传。

首先名人要诚实守信，自我约束、自我完善，维护广告市场秩序，不能故意做虚假广告。其次，在代言前要认真了解相关的知识和信息，明白代言产品的相关情况，对于无法了解情况的、产品宣传存在问题的要坚决抵制。再次，对于自己的产品最好要亲自使用，实时了解情况。如美国广告法规定广告代言人必须是产品实际使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据。

总之，名人要树立良好的行业风气，禁止虚假和误导广告，也不应对商品或服务的属性作片面的宣传；不应将科学上尚未定论的观点、现象当作产品或服务的特点用于广告。

（七）健全和完善全社会整体的法制体系，道德体系

和谐社会的建设，法律体系和道德体系相辅相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填补，道德的建设需要加强。健全的制度能催生出良好的职业道德观[9]。只有整个社会在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，违法必究”，真正的法制社会才能实现。与此同时，社会的规范从来都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽视的，只有全民整体的道

德水平有所提升，社会的发展才能真正纳入健康、有序的良性发展轨道。因此，加强社会思想道德建设的力度，将个人道德、职业道德、公共道德齐抓并举，与法律建设相得益彰，真正使参与广告活动的个人和单位都能严于律己，使各个环节都符合法律和道德规范，行之有效。

结语：从某种程度上讲，学界对于名人虚假广告民事责任的争议，直接源于《广告法》第38条第3款规定，因为该款并没有规定作为个人的广告推荐者的虚假广告责任。社会团体或者其他组织因为共同侵权行为应当承担连带责任，而名人个人基于同样的行为就没有理由不承担责任。尽管《广告法》没有明确规定名人的虚假广告责任,但这并不意味着名人不需要承担法律责任。《广告法》等特别法没有规定时,对于行为人的虚假广告责任可依据普通法的一般规定或基本原则来确定。然而,从《广告法》的上位法的角度探讨名人承担虚假广告责任的法律依据，直接映射了我国《广告法》在规制虚假广告上的不足。建议未来修订《广告法》时，把有过错的广告推荐者个人列为虚假广告的责任主体。在虚假广告泛滥的今天,让名人承担起本来就应该承担的法律责任具有重要的现实意义。

（一）、完善《广告法》、《食品安全法》等相关法律中关于名人代言广告问题的法律规定。

1、借鉴国外对名人广告代言内容限制的相关规定。

2、参考国外立法完善名人代言范围的限制规定

（二、）健全和完善全社会整体的法制体系，道德体系。

1、完善广告立法、监督、审查机制。

2、名人要提高自身的道德修养，包括诚实守信，遵纪守法。