我国反滥用税收协定的法律规制（精选5篇）

第一篇：我国反滥用税收协定的法律规制

我国反滥用税收协定法律规制及案例分析

13国经 陈斌 20***

一、反滥用税收协定的法律规制

截止2014年3月底，我国已对外正式签署99个避免双重征税协定，其中97个协定已生效，和香港、澳门两个特别行政区签署了税收安排。1（来自商务部查询数据）

大多数中外税收协定所规定的股息、利息和特许权使用费款中都通过引进受益所有人的概念来规制滥用中外税收协定的行为“由此,受益所有人法是现有中外税收协定都采取的反滥用措施。

（一）.中外税收协定中的反滥用条款

截止2014年3月底，我国已对外正式签署99个避免双重征税协定，其中97个协定已生效，和香港、澳门两个特别行政区签署了税收安排。

大多数中外税收协定所规定的股息、利息和特许权使用费款中都通过引进受益所有人的概念来规制滥用中外税收协定的行为”由此,受益所有人法是现有中外税收协定都采取的反滥用措施。

中国一美国协定以及最新的中荷兰双边税收协定中均包含了防止滥用税收协定的措施：

1.中国一美国税收协定

中国与他国的税收协定中，较为完善地制定规则管制滥用税收协定措施的是中美税收协2定：

中美 1984 年《关于对所得避免双重征税及防止偷漏税的协定》及其附属议定书。该协定引入了“受益所有人”概念，并在股息、利息、使用权费条款中做了相应规定。

一、协定第 4 条规定，如果根据协定的标准，由于住所、居所、总机构、注册所在地，或者其他类似的标准，在美利坚合众国负有纳税义务的居民公司根据中华人民共和国和第三国的税收协定，同时为第三国居民时，该公司不应作为美利坚合众国的居民按照本协定享受优惠。

商务部网站，http://，最后检索时间：2015年3月9日

（二）以形式符合税法规定、但与其经济实质不符的方式获取税收利益。

二、新疆国税局成功阻止税收协定滥用案6

（一）案件背景

（二）涉税问题

理由是：根据中国和巴巴多斯税收协定“第十三条财产收益”的规定，该笔股权转让款4596.8万美元应仅在巴巴多斯征税。

乌鲁木齐市国税局及时对此项不征税申请进行了研究，并将情况反映到新疆维吾尔自治区国税局，引起了上级机关的高度重视，围绕居民身份的确定及税收协定条款的适用问题开展了疑点一：巴巴多斯D公司是美国NB投资集团于2006年5月在巴巴多斯注册成立的企业。在其注册一个月后即与中方签订投资合资协议，而投入的资金又是从开曼开户的银行汇入中国的。

疑点二：关于巴巴多斯D公司的居民身份问题，税务机关提出了疑问。为此，D公司提供了由我驻巴巴多斯大使馆为其提供的相关证明，称其为巴巴多斯居民。

同时该公司还出具了巴巴多斯某律师证明文件，证明D公司是依照“巴巴多斯法律”注册成立的企业，成立日期为2006年5月10日(同年7月即与我国公司签署合资协议)，公司地址位于巴巴多斯XX大街XX花园。但公司登记的三位董事都是美国籍，家庭住址均为美国××州××镇××街××号。6 王骏：斩断滥用之手 巴巴多斯和中国修改税收协定.[J].税收与筹划, 疑点三：巴巴多斯D公司作为合资企业的外方，并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资，而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序，便获取了一笔巨额收益。

（三）处理经过

根据中巴税收协定，此项发生在我国的股权转让收益我国没有征税权，征税权在巴方。在D公司是否构成巴巴多斯居民的身份尚未明确的情况下，付款方——股权回购公司——多次催促税务部门尽快答复是否征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。

对此，乌鲁木齐市国税局一方面进行深入的调查了解，开展对D公司居民身份的取证工作，判定是否可以执行中巴税收协定；

2008年7月完成了该项9163728元税款（注意数款数额的计算，刚好是1217万美元的10%，当时汇率是7.5左右。也就是说，尽管D公司没有被认定成为巴巴多斯的居民而享受免税待遇，但是还是被认定成为了非居民，从而按照10%征收预提所得税）的入库工作。至此，此项工作顺利结束。为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，新疆维吾尔自治区国税局同意乌鲁木齐市国税局及付款方提议，对股权转让款先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分的款项，余额部分待D公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。

另一方面将案情进展情况及具体做法及时向新疆维吾尔自治区国税局汇报并通过新疆维吾尔自治区国税局向税务总局报告。税务总局启动了税收情报交换机制，最终确认D公司不属于巴巴多斯的税收居民，不能享受中巴税收协定的有关规定，对其在华投资活动中的所得应按国内法规定处理

三、山东制药公司滥用税收协定规避企业所得税案

（一）案件背景

山东某制药有限公司注册资本8685520元人民币，主要生产经营大容量注射剂、小容量注射剂。截至2008年7月8日，其国外股东A（香港）控股有限公司持有其6800000元人民币股权，占注册资本的78.2912%，其国内股东B（北京）有限责任公司持有其1885520元人民币股权，占注册资本的21.7088%.2009年8月8日，根据山东某制药有限公司股东大会决议，A（香港）控股有限公司将其持有的山东某制药有限公司1563394元人民币股权（占注册资本的26%）以33128333.34元的价格转让给C（香港）投资有限公司。

2010年4月28日，根据2009年度利润分配董事会决议，山东某制药有限公司将2009年度可共分配利润114055626.18元人民币提取盈余公积金342760元后的余额113712866.18元按照各股东持股比例予以分配，C（香港）投资有限公司共分得利润29565345.21元。这样，从2009年8月到12月投资不到五个月的时间，C（香港）投资有限公司就收回了其购买山东某制药有限公司26%股权全部成本33128333.34元的89.24%.（二）涉税问题

2010年5月10日，C（香港）投资有限公司向菏泽市牡丹区国税局提出享受税收协定待遇申请，即按照《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条股息第二款规定：“然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照该一方法律征税。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过：

（一）如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%股份的，为股息总额的5%”。

疑点一：国税函[2009]601号第一条规定：“‘受益所有人’一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司、或其他任何团体。导管公司不从事制造、经销、管理等实质性的经营活动”。在调查过程中，税务机关要求企业补充提供C（香港）投资有限公司2009年度财务报表、经营范围、主要经营项目、资产状况、人员组成状况、投资人名称、投资人注册地址、投资人持股比例的中文说明和主要资金来源渠道的证明资料，但未得到有利于准确判定其为“受益所有人”的有价值的资料。

疑点二：国税函[2009]601号第二条第二款规定“除持有所得据以产生的财产和权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动”或第三款“在申请人‘受益所有人’是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小（或少），与所得数额难以匹配”，一般来说，不利于对申请人“受益所有人”身份的认定。C（香港）投资有限公司是A（香港）控股有限公司于2009年8月3日在香港注册成立的企业。其注册后即与中方签订投资合资协议，该公司2009年投资不到五个月就分得利润29565345.21元人民币，且不是企业实际经营成果，而是按事前的合同约定的。

疑点三：国税函[2009]601号第二条第四款规定“对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险”一般来说，不利于对申请人“受益所有人”身份的认定。

C（香港）投资有限公司作为合资企业山东某制药有限公司的外方股东，并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资，而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序，便获取了一笔巨额收益。从形式上看是投资，而实际上却很难判断是投资、借款或是融资，还是仅仅帮助国内企业完成变更手续，或者还有更深层次的其他经济问题

在是否构成“受益所有人”尚未明确的情况下，付款方——山东某制药有限公司——多次催促税务部门尽快答复是否适用低税率征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。

为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，牡丹区国税局同意市国税局及付款方提议，对C（香港）投资有限公司取得的利润先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分（依据10%税率计算）的款项，余额部分待C（香港）投资有限公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。

（三）处理经过

在是否构成“受益所有人”尚未明确的情况下，付款方——山东某制药有限公司——多次催促税务部门尽快答复是否适用低税率征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。

为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，牡丹区国税局同意市国税局及付款方提议，对C（香港）投资有限公司取得的利润先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分（依据10%税率计算）的款项，余额部分待C（香港）投资有限公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。

牡丹区的国税局开展C（香港）投资有限公司是否为“受益所有人”的取证工作，判定是否可以执行《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》。期间，山东某制药有限公司出具了通过智能网络系统C（香港）投资有限公司董事进行业务联系、业务请示、生产安排、行政管理等相关往来的部分电脑截图资料，但无法准确判定其具有“实质性的经营活动”；另一方面将案情进展情况及具体做法及时向市国税局汇报并通过市国税局向省局报告。

通过启动税收情报交换机制，最终确认C（香港）投资有限公司没有从事“实质性的经营活动”，不能确认为“受益所有人”身份。对其取得的利润不适用《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条股息第二款第一项规定，应按10%的税率征收企业所得税。2010年7月完成了该项2956534.52元税款的入库工作，为国家挽回税款损失1478267.26元，至此，此项工作顺利结束。

第二篇：滥用诉讼权利法律规制之构建

司法实践中，一些当事人滥用诉讼权利，使这些诉讼权利背离其本来的目的，超越了法定权利的范围，为法院行使审判权设置人为的阻碍，拖延了诉讼的正常进程，也给对方当事人增添了诉讼负担，增加相对方的诉讼成本，并且有愈演愈烈的趋势，已成为一种公害。在我国现有法律制度下，总的来看尚缺乏完善的法律对策制裁滥用诉讼权利者和保护被侵权者的诉讼权益，这在客观上纵容了滥用诉讼权利行为的大量发生。因此，我国应尽快构建滥用诉讼权利的法律规制。

一、构建滥用诉讼权利法律规制的必要性１、维护正常民事诉讼秩序的需要。当事人滥用诉讼权利，必然对正常的民事诉讼秩序造成极大的危害，严重影响到法院正常民事诉讼秩序的进行，增加司法成本。所以，只有对滥用诉讼权利的行为进行法律规制，才能保障民事诉讼的顺利进行，防止国家司法资源的浪费，维～院诉讼秩序的正常进行。２、保护相对人合法权益的需要。当事人滥用诉讼权利，必然侵害相对人合法或正当的民事权益，给相对人诉讼标的外的实体利益造成损害。不管相对人最后是否胜诉，其物质上的损失是必然存在的，而且是无法避免的。如果不建立起滥用诉讼权利的法律规制，相对人合法的民事权益就无法得到保障。３、稳定社会秩序的需要。在我国现有的法律制度下，缺乏对滥用诉讼权利进行制裁的措施，当事人若无法通过合法手段保护自己被侵害的合法权益，这样就会对法律制度产生怀疑，出现法律和司法的信任危机，可能转而寻求法律以外的方法找回公平，进行报复，这就必然会增加社会的不安定因素。

二、滥用诉讼权利法律规制的具体构造１、建立滥用诉讼权利侵权损害赔偿制度。由于当事人滥用诉讼权利的构成要件符合民事侵权行为的特征，属于民法上的侵权行为，所以滥用诉讼权利者所应承担的法律责任，应当是实体意义上的民事侵权责任。设立起滥用诉讼权利侵权损害赔偿制度，一方面可以遏制当事人滥用诉讼权利的行为，另一方面也可以使相对人获得充分、有效的法律救济。２、设立罚金制度。对滥用诉讼权利行为直接予以经济制裁是规制当事人滥用诉讼权利的最有效方式之一，可以促使当事人合法、合理地行使诉讼权利。３、建立当事人之间责任费用分担制度。我国现行的诉讼费用分担制度，实行的是“败诉方承担全部诉讼费用”的原则，在这种情况下，对于滥用诉讼权利的一方当事人胜诉的，由作为受害方的败诉方来承担全部诉讼费用明显缺乏公平。因此，从规制当事人滥用诉讼权利的角度来看，我国应尽快建立起当事人之间责任费用分担制度，减免因滥用诉讼权利行为而受损害的一方当事人的全部或部分诉讼费用。４、确立认定滥用诉讼权利行为无效制度。这种制度主要是针对一方当事人滥用起诉权以外的其他诉讼权利而设计的规制方法。比如针对当事人滥用反诉权、滥用申请财产保全权、滥用申请回避权等行为，法官可以直接认定这些诉讼行为属于无效行为，以此规制在法庭上发生的滥用诉讼权利的行为，防止诉讼过程的迟延，保障诉讼的正常进行。

第三篇：浅谈我国食品安全法律规制的完善

浅谈我国食品安全法律规制的完善

摘 要：近年来重大食品安全事故频发，特别是2011年南京“龙虾门”事件的爆发，再次暴露出我国食品安全法律制度存在严重问题，这样既不利于保障广大消费者人身、财产的利益，也不利于保障我国经济秩序的正常进行。通过对责任主体、食品标准等食品安全法律规制缺陷的分析，提出建立食品安全强制保险制度、健全缺陷食品召回制度等立法建议。这些对于加强政府部门对我国食品安全的监管与完善我国食品安全法律制度具有重要意义。

关键词：食品安全；法律规制；食品标准；监管

食品是人类赖以生存和发展的基本物质，是人们生活中最基本的必需品。然而，近几年来，在世界范围内食品的安全事件剧增，如英国的“疯牛病”和“口蹄疫”事件、比利时的“二啄英”事件，国内的苏丹红、吊白块、毒米、毒油、孔雀石绿、瘦肉精、三聚氰胺等事件，使我国乃至全球的食品安全形势十分严峻。近年两会上一些代表、委员就提到，“面粉里面有荧光剂和增自剂、大米经过了化学漂白、蔬菜水果上喷洒了保鲜剂。存放了很久的肉经过化学品浸泡可以恢复新鲜的色泽„„”。“一个苹果能榨出四扎苹果汁，一个西瓜能榨出20多扎西瓜汁。这样的鲜榨果汁你敢喝吗？”笔者认为：严峻的食品安全形势是我国特定阶段多种社会矛盾在食品领域的集中爆发，背后折射的是制度的缺失。人们在愤怒地谴责惟利是图的不法商人、漠视生命的失职官员之余，更应该理性地思考如何完善食品安全法律制度，以杜绝那些吞噬人们生命与健康的黑洞。

一、概述

（一）我国食品安全问题现状

从阜阳大头奶粉到三鹿毒奶粉。从苏丹红到孔雀石绿，从瘦肉精到增白剂，从有毒多宝鱼到福寿螺事件„„天上地下、海里河里、植物动物，所涉及的食品安全事件频繁发生，一次又一次地震撼着社会各界敏感的神经。当消费者把矛头对准了超市、企业、商贩的同时，对食品质量安全监管体系的拷问又一次被推上风口浪尖，对企业社会责任的期待也增加了一层。我国目前的食品安全问题主要表现在以下几个方面：（1）问题事件频发，威胁公众生命健康。近期我国食品安全事件不断发生，并且城镇化、市场化正在逐步为食品安全危害的广泛蔓延起到加快的作用。（2）食品生产整个链条面临安全考验，波及区域面广泛。生产、加工、物流、销售。每个环节无一例外地存在安全问题。严重危及公众 的生命健康。（3）受害人群众多，妇孺幼危险大。目前我国人口老龄化和独生子女的现象已经成为我国的基本状况。所以很多保健食品打着益生菌、高钙、水果味、好吸收、提高免疫力等各种口号向妇孺幼猛烈的宣传。（4）商家越来越隐蔽，地点越来越不固定。现在的很多商家都很清楚自己是违法的，所以一直都是在很隐蔽的情况下进行违法行为，而且流动性很强，让执法人员很难分辨。（5）环境的严重污染，生态的严重破坏。工厂的违规排放对环境的污染。导致了很多农业生态环境的日益恶化，并且也增加了农产品的不安全因素，也是导致食品安全问题出现的原因。

（二）我国食品安全法律保障现状

西方各国建立了相应的制度体系来应对食品安全问题。如英国的食品追溯和召回制度，德国的食品安全监管以及食品企业自查和报告制度 美国则建立了食品安全信息发布系统。而且，借助民间的消费者保护团 体加强食品安全监管，等等。就我国来讲，我国现有的食品安全法律体系是以《食品卫生法》和《食品安全法》为主导，《食品卫生行政处罚办法》、《农产品质量安全法》、《食品卫生监督程序》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等多部单行的有关食品的法律和近百个配套规章和相关的食品卫生标准为主干，以及《消费者权益保护法》、《传染病防治法》、《产品质量法》、《标准化法》、《农业法》、《进出口商品检验法》、《刑法》等法律中有关食品安全的相关规定为补充而构成的集合法群形态。但由于立法体制、“法律宜粗不宜细”等立法指导思想等多方面的原因，存在着法律之间着相互抵触和矛盾的现象。同时，很多法律制度缺少监管和有力地执行，“多龙治水现象” 的存在导致食品安全监管部门在执法过程中相互扯皮、推诿责任等等。

二、食品安全法律规制的缺陷

纵观我国食品安全的现状，从2008年的“毒奶粉”事件，到2011年的“地沟油”事件和“龙虾门”事件，食品安全问题始终十分突出。分析其原因主要有以下三个方面：（1）食品安全规制的立法不健全。我国的食品市场巨大，食品安全隐患众多，立法缺陷使得食品安全问题难以从根本上加以解决，这样缺陷食品的生产经营者就有了可乘之机；（2）巨大的市场利益所驱。缺陷食品的生产经营者为了一已私利，不惜以身试法，甚至犯罪；（3）消费者的盲从心理。我国人口众多，消费者的盲从心理严重，容易导致重大食品安全事故的发生。因此，我国需要完善食品安全法律规制制度，从源头上遏制食品安全事故的发生。但是，目前我国既没有统一的法律、法规来规范和调整食品安全问题，也没有统一的食品标准、执法标准来指导监管部门和司法部门，这就导致了关于食品安全监督与管理的效果大打折扣。以下是笔者对我国食品安全法律规制缺陷的分析：

第一，责任主体结构不明显，政府问责机制不完善。在欧美等发达国家和地区的食品安全监管立法中，食品生产者、加工者和销售者根据食品安全卫生的相关规定生产、加工、销售食品，作为第一责任主体对食品安全负主要责任；而承担食品安全监管职责的政府为第二责任主体，制定合适的食品安全法规并监督其施行，在必要时可采取制裁措施。而在我国食品安全立法中，更多强调食品生产加工参与者责任，对政府责任的关注度较小。就现有监管部门及检验机构的监管责任规范来看，其责任程度明显过轻，不能达到食品安全市场对加强政府监管职责的要求。强化政府对食品市场监管职权的同时，也需要同等程度的责任规范约束。如果市场失灵可以大体归结为客观因素而有所容忍的话，那么政府失灵，尤其是政府监管懈怠、不力，这就难以得到民众的理解。因此，我国应加强相关立法，建立完善有效的政府问责机制，切实履行对食品市场的安全监管职责。

第二，食品标准设定得较低且相互冲突。现阶段，我国仍存在着片面强调经济发展而忽视消费者生命健康保护的倾向。其中，忽视消费者生命健康保护的一个重要表现，就是食品标准设定较低，不能有效地起到保障消费者人身财产安全的作用。在我国，制定食品标准的最高机构是国家标准化管理委员会，但事实上农业部、卫生部也有权制定在全国施行的行业标准或企业标准。这就导致我国食品标准体系混乱的局面，很难与国际接轨。目前在我国的各类食品中采用国际标准进行监管的还不到一半，远远落后欧美等发达国家。我国的食品标准绝大多数都是在2000 年以前制定的，这些食品标准往往是不同部门制定的行业标准，而非国家标准。由于各部门之间缺乏协调，对同一对象设定两项或两项以上标准的现象并不在少数，行业标准与国家标准交叉、重复严重，形成了食品标准体系混乱的局面，严重影响了标准的实施和食品安全的监管。因此，我国只有设定有充分科学的标准，才能够准确判断食品的规格，才能促进国际贸易发展，为保护消费者人身财产安全提供不可缺少的技术支撑。

第三，对食品安全的违法者处罚力度过轻。在欧美等发达国家，法律对缺陷食品的生产经营者处罚非常严厉，例如在英国，《食品安全法》规定，一般违法行为根据具体情节处以5000英镑的罚款或3个月以内的监禁；销售不符合质量标准要求的食品或提供食品致人健康损害的，处以最高2万英镑的罚款或6个月监禁；违法情节和造成后果十分严重的，对违法者最高处以无上限罚款或两年监禁。由于法律责任大，制裁措施严厉，违法成本很高，经营者不敢轻易以身试法。近两年，我国新颁布了《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》，但是对于违法者处罚力度仍然过轻，使得法律缺乏威慑力，生产经营者为了暴利，往往敢于以身试法。例如，违反《食品卫生法》的有关规定，造成食物中毒事故或其他食源性疾患的，根据《食品卫生法》第39条的规定，卫生行政部门应当责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，吊销卫生许可证，并同时按下列规定处以罚款：（1）造成中毒或者疾患人数10人以下，有违法所得的，处以违法所得一至五倍的罚款；没有违法所得的，处以一千元至三万元的罚款；（2）造成中毒或者疾患人数在11 人至30人，有违法所得的，处以违法所得二至五倍的罚款；没有违法所得的，处以五千元至四万元的罚款；（3）造成中毒或者疾患人数在31人至100人，有违法所得的，处以违法所得三至五倍的罚款；没有违法所得的，处以一万元至五万元的罚款；（4）造成中毒或者疾患人数101人以上或者人员死亡，有违法所得的，处以违法所得四至五倍的罚款；没有违法所得的，处以三万元至五万元的罚款。通过这一条款，可以看出我国的食品安全相关法律对食品违法犯罪行为在法律责任的设定上覆盖面过窄，处罚力度较轻，不能够充分发挥法律应有的威慑力，难以达到打击目前猖獗的食品违法犯罪行为的迫切要求。

三、食品安全法律规制的立法建议

通过上述对我国食品安全法律规制缺陷的分析，笔者对完善我国食品安全法律规制体系，提出以下立法建议：

第一，建立食品安全强制保险制度。“无危险即无保险”，风险的存在使保险制度应运而生。建立食品安全强制保险制度的正当性在于食品市场天然的不安全性，一旦被保险人在约定期限内所生产、出售的产品或商品在承保区域内发生事故，造成使用、消费或操作该产品或商品的人或其他相关者的人身伤害、疾病、死亡或财产损失时，应由被保险人依法承担经济赔偿责任；由此而产生的诉讼费用，保险公司应在约定的赔偿限额内负责赔偿。保险公司可以分摊本有被保险人向受害人支付的赔偿费用，从而起到减小企业损失，及时保护受害人合法权益的作用，从而避免“市场主体违法，政府埋单”的怪现象发生。因此，笔者建议，《食品安全法》应规定食品安全强制保险制度，其优势在于：（1）食品安全强制保险制度对政府监管食品安全具有补充作用。保险公司从自身利益出发，主动参与食品安全的预防工作，降低了食品安全事故的发生机率。（2）食品安全强制保险制度减轻了政府处理食品安全事故的压力。根据《国家重大食品安全事故应急预案（2007）》的规定，受害人员的抢救、安臵、补偿以及征用物资的补偿、污染物的收集、清理、处理等事项，主要由各级政府部门承担。当事故发生后，一旦企业因为各种原因不能及时对受害者进行赔偿，政府就必须承担起救助，补偿的责任，因此，政府届时将承受着巨大的经济压力，若处理不力则将面临巨大的舆论压力。食品安全强制保险制度可以使食品安全事故受害者迅速地得到赔偿金，有利于社会稳定，充分发挥保险的社会管理职能。

第二，健全缺陷食品召回制度，完善已有的法律。食品召回制度是一种旨在消除离开生产线、进入流通领域的潜在不安全食品危害风险的制度，其目的是预防和消除不安全食品对消费者造成的伤害。实施食品召回制度最重要的主体是企业，西方发达国家在推动召回制度的实施上都是以推动主动召回为主。借鉴西方发达国家经验，对我国食品召回制度具体规范手段进行调整，也应推动以企业主动召回为主，责令召回为辅，从而完善现有的制度。我国《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的危险:产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。由此可见，强制性的国家标准和行业标准由于可操作性强，可以快速、直接地判断食品是否为缺陷食品，这样既便于诉讼，又便于企业及时发现缺陷食品，从而防止其被错误地投入市场。因此，制定科学、统一的国家标准和行业标准是当务之急。

与此同时，还要完善已有的法律。现有的《食品安全法》对食品召回制度规定得很笼统：（1）没有明确主动召回和被动召回的适用情形；（2）没有建立缺陷食品召回级别制度，具体区分召回级别因素以及确定召回规模、范围；（3）缺乏严格的召回责任规定。并且《消费者权益保护法》第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或接受服务仍然可能对人身，财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。本条是建立缺陷食品产品召回制度的立法依据之一，但是在“法律责任”一章中，没有规定经营者违反第18条应负的法律责任，因此我国应弥补这块法律空白。

最后，我国应借鉴国外先进的立法经验，健全食品安全法体系。首先是制定严密的基本概念定义。严密的基本概念定义可以为司法和行政创造有效可靠的法律依据，并在一定程度上保障其自由裁量权；其次是健全的食品安全法体系。以美国为例。在美国，既有纲领性的《联邦食品、药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共卫生服务法》，也有非常具体的《联邦肉类检查法》、《禽产品检查法》和《蛋类产品检查法》等，这使得完善的上位法可以有效地指导下位法，各州在执法操作时的自由裁量度较小，保证了食品安全在全国范围内的统一。而在我国，虽然已制定了食品卫生管理办法、规范、程序、条例等单项法规100 多个，食品卫生标准近500 个，加之配套的地方法规，已经建立起基本的食品监管法律体系。但是，其中由全国人大或全国人大常委会制定的仅有《食品安全法》、《食品卫生法》和《农产品质量安全法》等几部，数量上与法律发达国家相比仍然偏少。除《食品安全法》外，其余几部法律的规定都缺乏纲领性，对具体操作的指导意义不大。综上所述，我国应当注重采取法律、行政法规、部门规章等多种形式来推进食品安全法律制度的完善，坚持管理法和促进法的统一，政府宏观治理与企业微观治理的统一，体现现代社会的法治理念。并且，我国也应运用多个法律部门对食品安全行为进行规制，特别是加大刑法对食品安全犯罪行为的惩处力度，增强法律的威慑力，最大限度地遏制食品安全事件在我国的发生，从而保障广大消费者的人身财产安全。

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第四篇：论滥用市场支配地位行为的法律规制

论滥用市场支配地位行为的法律规制——《中华人民共和国反垄断法（草案）》相关部分评析

王先林

【内容提要】规制滥用市场支配地位行为是反垄断法的基本实体制度之一，属于结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的特点。在这一制度中，市场支配地位的界定是前提，其通常是多种因素综合作用的结果，市场份额是其中最重要的因素。市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的，因此滥用市场支配地位行为的确认是解决问题的关键。滥用市场支配地位行为包括剥削性滥用和排他性滥用。对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”，被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第三章对相关问题的规定基本上是合适的，但也有需要进一步完善的地方。

【关键词】反垄断法 滥用行为 市场支配地位 法律确认 合理原则

滥用市场支配地位行为是各国反垄断法所规制的垄断或者限制竞争行为的基本类型之一。经济合作与发展组织（OECD）指出，滥用市场支配地位行为这个词已经明确纳入许多国家的竞争立法中，如加拿大、欧盟，而在美国，相应的规定是那些处理垄断和试图垄断或市场垄断化的条款。⑴对滥用市场支配地位行为的规制本身属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的实质正义等特点。笔者拟结合国务院于2006年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）的相关规定，对滥用市场支配地位行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。

一、市场支配地位的界定

对市场支配地位进行界定是对滥用市场支配地位行为进行法律规制的一项重要和复杂的基础性工作。所谓市场支配地位（dominant market position，又译为市场优势地位）是指企业的一种市场状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。《联合国竞争法范本》第二章的定义就将“市场支配地位”解释为一企业单独或连同少数其他企业控制某一种或某一类商品或服务的相关市场。⑵尽管各国的反垄断法不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力、市场支配力等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。

对于市场支配地位的界定，西方国家曾经有过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论；依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业；而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就标明了该企业具有市场支配地位。在反垄断法的实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如新竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。⑶

许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位本身作出界定。这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法在宽严程度上的差异。有的国家的反垄断法对市场支配地位的规定是概括性的，有的则有具体的数量标准。例如，2002年《印度竞争法》规定，“支配地位”是企业在相关市场上拥有的实力地位，这种支配地位使之能够：（1）不受相关市场上主要竞争力量的影响而独立经营；或（2）影响其竞争者或消费者或相关市场，造成有利于自己的局面。而波兰的法律规定，一公司如果“所占市场份额超过40％，即拥有支配地位”。⑷OECD《竞争法的基本框架》认为，如果一个厂商能独立地在一段较长时期内有利可图地、实质性限制或者减少一个市场中的竞争，则该厂商就拥有市场支配地位。只有当一个厂商在特定市场中所占有的份额超过了35％时，才能被认为是处于市场支配地位。根据一个市场中的经济形势，一个占有35％以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商，也可以被判定为非支配厂商。这类市场的经济形势包括，该厂商的市场份额、与其竞争的厂商的市场份额、它们扩大自己市场份额的能力以及新厂商进入该市场的可能性。⑸可见，市场支配地位的形成通常是多种因素综合作用的结果，而市场份额又是其中最重要的因素。

一些国家的立法在总体上界定市场支配地位的同时，还基于市场份额的重要意义把其作为企业具有市场支配地位的法定推断。在这方面，《德国反限制竞争法》第19条的规定最具有代表性。该条第2款规定，如果一个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：（1）没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争；或（2）相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍、本法适用范围内和适用范围外的企业与该企业之间存在的现实的或潜在的竞争、该企业将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力以及市场相对方转向其他企业获得商品或服务的可能性。《德国反限制竞争法》同时还规定，两个或者多个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，相互之间不存在实质上的竞争，并且它们作为整体满足第1句规定的条件时，则该两个或多个企业具有市场支配地位。该条第3款规定，一个企业至少占有1／3的市场份额，才能推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时，推定其具有市场支配地位：（1）3个或3个以下企业组成的整体，共同占有1／2的市场份额，或（2）5个或5个以下企业组成的整体，共同占有2／3的市场份额，但企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场支配地位的，不在此限。⑹

当然，一些国家或地区的反垄断法对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立规则，因而这种规则并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经就以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准。但后来美国联邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中将垄断力定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量，⑺因而市场份额就不再是衡量市场支配地位的唯一指标了。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。欧洲法院在1978年的“齐奎他（Chiquita）”案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。⑻欧洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判决中认为，市场支配地位是指一个企业所享有的经济力的地位，这种经济力能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行动来妨害相关市场内有效竞争的维持。⑼但是，由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其如此。欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。⑽

总体来说，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品、服务价格、排除市场竞争的力量。也就是说，企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。对此，《草案》第12条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”除了具体文字的表述可再作推敲外，这种界定在总体上还是比较准确的，特别是后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支配地位。

依据市场支配地位实质含义的这种集中概括，市场支配地位存在不同的具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“„„不仅仅一个企业可以取得一个市场的支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”⑾因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。

由于我国向来是一个成文法国家，因此我国在制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确规定是很有必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。在作具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从我国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的要求。在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。这正如P．贝伦斯教授所言：“一个市场份额达到了50％的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25％的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位。”⑿因此，我国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额应是一个首先要考虑的因素。

但是，市场份额并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。2003年国家发展和改革委员会发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条规定：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定。”而《草案》第13条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素增加了新的内容，即认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。《草案》明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，有利于将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。

尽管在认定市场支配地位时市场份额不是唯一的考虑因素，但考虑到在多数情况下，市场份额又是最重要和最直观的因素，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。因此，《草案》第14条第1款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。”这种推定的标准相对于德国、英国等国来说是比较宽松的。由于我国地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，可以考虑适当下调，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1／3以上，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到1／2以上，三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的，推定该经营者具有市场支配地位。同时，该条第2款又规定：“有前款第（2）项、第（3）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”如此规定应是借鉴了《韩国公平交易法》的相关规定，即在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75％以上时，对其中市场占有率未达到10％的可不记人，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。不过，《草案》关于两个或者三个经营者作为整体达到特定市场份额的情况，是仅仅依据其市场份额的事实还是同时需要它们相互之间有共同限制竞争的目的或行为，则还有必要作出澄清，以免在实施中因不同的理解而影响相关规则的适用。

不过，既然是推定，那就要赋予被推定具有市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利，即被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争、潜在竞争者没有进入市场的障碍、现有竞争者扩大产出没有障碍、购买者的市场力量强大等，从而证明该推定不成立。前述《德国反限制竞争法》上“有关企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位”可以推翻这种推定的规定值得借鉴。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。

由上可见，我国反垄断立法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就非常重要。而市场份额的确定涉及相关市场的界定问题。市场支配地位只有置于相关市场上才是有意义的。如果不能首先明确市场的范围，那么市场支配地位也就无从确定。例如，在企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，而如果将该企业放到一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额，相应的，这也影响到对该企业是否具有市场支配地位的判断。因而，界定相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位的重要前提。《草案》第4条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的范围或者区域。”这包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场，是指根据产品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类产品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。此外，有时还涉及相关时间市场。所谓相关时间市场，是指相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关产品市场的界定之中，即在界定相关产品市场时应当考虑时间因素特别是在涉及具有知识产权的产品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关产品市场和相关地域市场这两个基本点展开的。相关市场的界定尽管是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严程度，从而也体现出一定的政策性。西方国家的判例和法学理论在这方面有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法机构参考，尤其可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国联邦司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。当然，最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。

二、滥用市场支配地位行为的法律确认

禁止滥用市场支配地位行为制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的主体条件。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它只是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。因为在绝大多数国家的反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，我国反垄断法在建立禁止滥用市场支配地位行为制度时，如何确认滥用市场支配地位行为就成了关键问题。

正是由于市场支配地位本身并不违法，所以在确认滥用市场支配地位行为时需要在市场支配地位的合法利用和违法滥用之间划一条界限，而这往往是很难做到的。各国或地区的反垄断立法一般只是根据其关注的重点列举出滥用市场支配地位行为的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义。司法判例中对此也少有明确和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定。欧洲法院1979年在审理“霍夫曼公司诉欧共体委员会”案时，曾涉及对滥用市场支配地位行为的解释问题：“滥用优势地位的概念是与具有优势地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”⒀这在一定程度上揭示了滥用市场支配地位行为的性质和特点。

根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，这里试图对滥用市场支配地位行为大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场上实质性地限制竞争，损害其他经营者、消费者利益和社会公共利益的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即经营者之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，企业滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。这也正是要求具有市场支配地位的企业负有特殊义务的原因之所在。

尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但在许多情况下又不得不如此。基于此，我国反垄断法必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当予以禁止的。当然，在这里的“兜底条款”显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再像目前的《中华人民共和国反不正当竞争法》那样具有封闭性。这方面，《欧共体条约》第82条和《德国反限制竞争法》第19条第4款等都作了相应的列举。其中，《欧共体条约》第82条作了如下规定：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；（b）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；（c）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（d）要求对方当事人接受与合同客体在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”⒁这可作为我国出台相关规定时的参考。

任何企业在参加市场竞争的过程中都要牵涉不同的主体。根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者，即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），后者又可进一步分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括：掠夺性定价、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件（兼有前者和后者的两种性质）等；后者主要包括：价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括：无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响；针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。也就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。当然，根据滥用市场支配地位行为的特点和性质，也可以将其分为剥削性滥用和排他性滥用。前者是指具有支配地位的企业不受竞争的约束，从而可以向交易相对人提出不合理的交易条件特别是不合理的价格；后者是指具有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手或者为了将其市场优势不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。

《草案》第15条对滥用市场支配地位行为作了若干列举并设有“兜底条款”，即“经营者滥用市场支配地位行为包括；（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位行为。”以上规定涉及禁止不公平要价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位行为，基本上涵盖了针对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，是比较完整和全面的。但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若干规章或者指南。同时，这里的“兜底条款”也很重要，可以避免具体列举时的挂一漏万。当然，反垄断执法机构在具体列举之外认定滥用市场支配地位行为时必须慎重，且要接受司法审查。

对具体滥用行为的深入分析不是本文的任务，但是在此对《草案》中列举出的典型滥用行为作简要的说明还是必要的。

1．不公平要价，通常从卖者的角度也称为垄断性高价。《草案》的规定包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品两种情况，其实质都是具有支配地位的经营者凭借该地位索取不公平的要价，也就是企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为。对垄断性高价是否要在反垄断法作为滥用市场支配地位行为的一种加以禁止则有着不同的看法和做法。有人认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业包括潜在的竞争对手进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。因此，禁止垄断性高价应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。这种说法有一定的道理但并不全面。欧洲法院在有关判例中将过高定价定义为“索取因与所提供产品的经济价值没有任何合理联系而显得过高的价格”。⒂它强调在分析生产成本的基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。这种比较既包括将产品价格与竞争产品的售价进行比较，也包括将其自己在不同市场上的成本进行比较，尽管后者意味着需要仔细考虑成本结构和在当地市场上可能影响利润率的其他条件。当然，通过这种比较加以认定存在一定的困难。

2．掠夺性定价，也称低价倾销，是价格歧视的一种，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。构成低价倾销行为，首先要有经营者存在低于成本销售商品的事实；其次，低于成本销售商品具有排挤竞争者的可能性；再次，经营者掠夺性定价没有正当的理由。其中，确定低于成本是证明低价倾销行为的关键。这里低于成本是指企业低于其所经营商品的合理的个别成本，而不是该企业所在行业的平均成本。

3．拒绝交易，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在一般商品交易领域适用合同自愿原则，当事人可以根据自己的意志，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题。但对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。

4．强制交易与独家交易，是指具有市场支配地位的经营者强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。强制交易是滥用市场支配地位行为的典型表现，直接体现了对其交易相对人交易（合同）自由的限制，同时也在特定领域剥夺了其竞争对手的竞争机会。独家交易可以是纵向联合限制竞争行为的表现，但在一方具有市场支配地位时，也是滥用市场支配地位行为的表现。独家交易在表面上属于不同经济阶段的企业之间的关系，但其实质明显是针对同业竞争者的，因为独家交易的成立就意味着同业竞争者被排挤出该销售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的经营者违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售是将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售的产品（tying product），又称为“结卖品”；后一种产品为被搭售的产品（tied product），又称为“搭卖品”。搭售在概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用行为有重合的地方。在认定搭售行为时，结卖品和搭卖品之间的联系是一个非常重要的因素。例如，汽车是一种产品，而附在上面的轮胎就不算一种可以与汽车分离的独立产品，这里就不存在搭售问题。但在实际的案件中，对于两种产品之间是否存在必然的联系从而是否可构成一种产品往往是有争议的，而对此作出认定是处理此类案件的关键。

6．差别待遇，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，其核心是价格歧视。价格歧视，也称歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商进入市场的障碍。价格歧视要构成违法行为，必须是这种行为不具有合理性，而且明显损害了竞争。原则上，具有市场支配地位的企业也可以对同一产品在不同市场上作不同的用途时对同一产品实行不同的价格。

三、滥用市场支配地位行为的抗辩与制裁

反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制是采取所谓的“合理原则”，也就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。在欧共体，被委员会认定从事了滥用行为后，如果支配企业能够证明其对其他企业的排斥行为有客观合理的理由或者能证明其行为符合效率的要求，或其所产生的效率大于其所产生的负面效果，则可以不受《欧共体条约》第82条的规制。由此可见，“合理原则”的合理性标准可分为两种，一种为“客观合理性”标准，一种为“效率标准”。其中，客观合理性标准，又称客观合理性抗辩，包括“客观必要性抗辩”和“应对竞争抗辩”两种。前者是指支配企业可以证明，滥用行为是外在于当事人尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需行为；后者是指支配企业可以证明，由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化而必须采取的措施。效率抗辩则是要证明支配企业的行为虽然产生了排斥效果，但其所产生的效率超过行为可能产生的负面效果以及由此产生的对消费者的损害。⒃

如果处于市场支配地位的经营者能够对自己被指控滥用市场支配地位行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断执法机构和法院就可以对其作出未滥用市场支配地位行为的认定。例如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。但是，在对具体抗辩的审查中，反垄断执法机构和法院还会对相关公共政策进行平衡。例如，在“赫尔梯（Hilti）”案中，具有市场支配地位的企业关于安全方面的考虑使捆绑有客观必要性的辩解就没有为欧洲两级法院所接受。法院指出，为其他法律和公共机构所强调的产品安全性的考虑并不能超越共同体竞争规则。一个具有市场支配地位的经营者显然无权自行采取措施排除其认为是危险的或至少是质量上不如自己的产品，无论这种认识是正确的还是错误的。法院还拒绝了基于对其他生产者的卫生标准的考虑而捆绑的客观合理性的辩解，指出这不是主动基于技术、产品责任、保护公共健康或其声誉而采取的措施。⒄

我国反垄断法应当允许企业对滥用市场支配地位行为的指控进行抗辩，其目的是要在处于市场支配地位经营者的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。对此，《草案》并没有明确规定，这是一个缺憾，需要补上相关规定。如果最终通过的反垄断法中没有这一规定，那么也需要在将来具体的实施条例或者司法解释中加以体现。

若一个企业被认定滥用了市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。我国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用市场支配地位行为无效。我国反垄断法还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以同时请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的威慑力，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，还应当规定必要的刑事制裁条款。

《草案》第46条对滥用市场支配地位行为的制裁措施也作了规定，即对这种行为，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一销售额的1％以上10％以下的罚款，并没收违法所得。这里规定的罚款是按照经营者上一销售额的一定比例计算，而不是以前文本中的具体数额，这借鉴了欧盟竞争法中的相关规定，更为合理，也有利于对那些性质严重的违法行为施以有效的制裁。同时，构成滥用市场支配地位的行为也同样可以适用《草案》第49条针对各种垄断行为的民事责任和刑事责任制度，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，这里的规定太简单，也太原则，难以发挥应有的作用，需要作出明确、具体的规定。尤其是在民事责任方面，我国反垄断法应当针对垄断行为的特点，明确规定有权追究民事责任的主体范围（除竞争者外，是否包括消费者和代表公共利益的机构）、私人提起民事诉讼的条件（是否需要由反垄断执法机构认定非法垄断行为成立的前置条件）、请求损害赔偿的要件（实行过错责任还是无过错责任原则）、损害赔偿的性质（实际赔偿还是惩罚性赔偿）以及赔偿额的确定等问题。

【作者介绍】上海交通大学法学院教授、博士生导师。

注释与参考文献

⑴参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋、吴汉洪译，中国经济出版社2006年版，第1页。

⑵⑷⑸参见尚明主编；《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第404页，第453—454页，第288页。

⑶⑾⑿参见[德]P．贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204—205页，第203页，第205页。

⑹参见《德国反限制竞争法》，方小敏等译，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》第4辑，南京大学出版社2006年版，第267—268页。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻参见王晓哗：《欧洲共同体竞争法及其新发展》，《外国法译评》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。其中，“支配地位”与“优势地位”只是对dominant position的不同翻译。

⒁尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第671页。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第386—387页

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 页

第五篇：银行卡法律规制

近年来，我国银行卡业务取得了

快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位

日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受

理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得

了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。

为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。

在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银

行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。

第二，保障持卡人的合法权益。

实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。

第三，尊重中国实际，借鉴国际

惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时

我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银

行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：

（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。

（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对

持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的

同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。

一是规范信用卡发卡业务。信用

卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。

二是信用卡信贷风险控制。据初

步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和

信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。

四是银行卡定价机制。关于商业

银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。