第一篇：试论滥用起诉权及其规制措施
试论滥用起诉权及其规制措施
作者：连江法院 周鸣杰
发布时间：2010-12-16 11:47:29
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在现代法治社会中，当事人的诉权受到了高度重视并不断得到法律的有效保护。诉权作为法律赋予公民、法人和其他组织的一项司法救济权利，当事人必须依法合理地行使，才能得到法律的保护和尊重。值得注意的是，民事诉讼中时常出现一些当事人滥用起诉权来牟取不当利益，且呈增多趋势，造成了诸多负面影响，但我国现行法律尚缺乏相应的规制措施，与法治社会的要求相去甚远。本文从滥用起诉权的构成要件、表现形式及其危害性等方面，对滥用起诉权的一些问题进行分析和研究，在借鉴其他国家和地区有益经验的基础上，提出防止滥用起诉权的具体法律规制措施，以求教于同仁。
一、滥用起诉权现象的产生原因及其危害性
（一）概念
诉权是指当事人请求人民法院行使国家审判权以保护其合法权
益的权利。《国际人权公约》规定，任何人当其权利受到侵害时，都有权获得独立的、合格的法庭和法官审判的权利。从严格法律意义来说，诉权包括起诉权、反诉权、上诉权、申诉权、申请财产保全权、申请强制强制执行权、申请回避权等诸多内容。有权利就存在滥用权利的可能。因此，法律在设立一项权利时，既要设置该项权利的保护机制，又要考虑设置防止滥用该项权利的机制，保护权利和防止滥用权利在法律制度的设置上应当是平衡的。起诉权作为一种法定的司法救济权，其行使的主动权在于诉权人，而诉权人对于司法救济的必要性、合法性的判断与他的价值观、利益观以及法律知识水平密切相关，不可避免地产生对于诉权的合法行使与非法行使、恶意行使与善意行使、正确行使与错误行使、正当行使与不正当行使等各种对立的状况。因此，行使起诉权也要受到一定的限制，超过限制的范围行使起诉权就必然构成对起诉权的滥用。
何谓滥用起诉权，我国现行法律和司法解释并未作出统一规范的解释。笔者认为，滥用起诉权即滥用纠纷解决请求权，是指当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉权，在明知自己缺乏胜诉理由的情况下，以合法形式进行恶意起诉，以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。滥用起诉权作为滥用诉权的一种最典型的表现形式，其实质就是当事人不正当地行使了法律赋予的诉讼权利，故意或因重大过失地进行不正当起诉，致使他人的合法权益遭受侵害，违背了享有和行使诉权的不当目的，即滥用起诉权是非公正、非诚实和非善意地行使诉权。
（二）表现形式
关于滥用起诉权的表现形式，存在着不同观点，但绝大多数学者认为，从目前公民法律意识淡薄的角度来讲，如果将滥用起诉权的范围界定得过宽，将必然会使其在寻求诉讼救济时缩手缩脚，抑止其诉讼积极性，因此将滥用起诉权限定在一个相对较窄的范围内实属必要。
1、故意提起无利益之诉。根据“诉的利益”原则，无利益即无诉权，无诉权而诉讼即构成滥用起诉权。现实生活中，就有这么一些人明知与案件没有法律上的直接利害关系，但或为报复，或为嫉妒，或为出名而将对方诉诸法庭，以期实现其不正当的诉讼目的。我们在审判实践中还经常遇到一些明知对方无履行债务能力，却将与本案没有直接法律关系的人列为被告进行诉讼等。
2、伪造证据诉讼。伪造证据诉讼是指故意伪造证据或者采取指使、贿买、胁迫他人作伪证等方法进行诉讼的行为。如有的人虚构事实、伪造证据通过诉讼骗取钱财，有的与第三人串通规避债务等。
3、恶意诉讼。恶意诉讼，一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。如前十几年在《还珠格格》热播时，就有人以该剧“毒害了自己女儿的心灵”为由，要告作家琼瑶及电视台，要求赔偿等。
4、重复起诉。重复起诉是指没有合理的和合适的理由，就本质上同一性质的问题，对被告（受害人）反复提起连续性的不成功的民事诉讼，以折磨被告的行为。
5、冒名诉讼。冒名诉讼是指不适格原告冒用适格原告的姓名提起的诉讼的行为。冒名诉讼也属于滥用诉权的行为，最为典型的就是在涉外离婚案件中，在境外的一方因各种原因无法亲自参加诉讼，授意他人以自己的名义提起诉讼，以假乱真，意图达到离婚之目的。
6、无理缠诉。无理缠诉是指对已经发生法律效力的裁判以同样的理由重新进行起诉的行为。
（三）产生原因
导致起诉权被滥用的原因十分复杂，主要来自以下两个方面：
1、当事人方面原因。改革开放以后，公民的法律意识开始觉醒，懂得了用法律来维护自己的合法权益，这是我国民主与法制的一大进步。但同时也应看到，法律也有被利用、滥用、误用的倾向。在现阶段，我国公民的法律意识特别是理性诉讼的意识亟待提高，老百姓慎重对待诉讼行为的意识还不强，在不法利益的驱动下，一些当事人借助合法的诉讼形式作为实现自己不法目的的工具，导致滥用起诉权现象的频繁发生。如，一些别有用心的人利用诉讼制造轰动效应，打官司是假，自我炒作是真。还有一些人打官司为了赌气，动不动就扬言上法庭。原本可以通过其他途径解决的纠纷，却认为只有打官司才能维护自己的合法权益。
2、法律层面上的原因。一是在立法指导思想上“重保护诉权轻防止滥用诉权”的观念根深蒂固，导致保护诉权与防止滥用诉权的制度失衡。二是对滥用起诉权的行为人的惩罚措施不明确，法律规制力度不够。三是无论实体法还是程序法都没有给那些被害者提供一条法律上的救济途径，使被害者的合法权益无法得到妥善保护。因此，立法滞后是当事人滥用起诉权行为在我国司法实践中大量发生的最重要原因之一。
（四）危害性
滥用起诉权案件在近年来呈上升趋势，民间流传着“花上几十元，折腾你半年”、“无理乱告状、恶人先告状”等谚语，就是对滥用起诉权现象的真实写照，由此所产生的消极的社会影响不容忽视，从维护当事人合法行使诉权和稳定法律秩序的立场出发，我们应当对滥用起诉权现象有足够的认识，有必要进行适度的法律规制。
1、滥用起诉权违背了宪法原则。我国宪法第四条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、整体的利益和其他公民的合法自由权利”。滥用起诉权的行为人用合法的民事诉讼形式来获得非法、不当利益，侵害了国家的、社会的、整体的利益和其他公民的合法自由权利，必然导致损害结果的发生。
2、滥用起诉权浪费了宝贵的司法资源。司法资源具有有限性，滥用起诉权的行为增加了诉讼成本，浪费了人民法院的人力、物力和财力。在司法资源有限的情况下，滥用起诉权实际上侵占和剥夺了他人合法行使民事权利和利用民事诉讼的权利和机会。
3、滥用起诉权侵害了对方当事人的合法权益。根据现行法律规定，对于滥用起诉权行为，被害者并没有任何法律程序上的权利予以抵制或阻止，只能眼睁睁地看着自己的权益被侵害。因此，滥用起诉权行为必然导致被诉方为了应诉而付出相应的物质损失和精神损失，给他们的生产生活造成不应有的伤害和骚扰。
4、滥用起诉权损害了和谐稳定的法律秩序。由于现行法律严重滞后，对滥用起诉权未作出必要的法律制裁，使得受害者往往投诉无门，不可避免地对法律的作用产生怀疑，出现法律信任危机，以致在无法通过法律手段保护自己合法权益时，从而去寻求法律以外的解决途径，这必将增加不稳定社会因素。
二、滥用起诉权的构成要件
什么样的行为才能构成滥用起诉权呢？这就涉及到滥用起诉权的构成要件问题。笔者认为，认定行为人的起诉行为构成滥用起诉权必须同时具备以下三个构成要件：
首先，起诉人在主观上须有不当行使起诉权的故意或或严重过失，即应具有明知自己缺乏胜诉理由的心理状态。这是认定滥用起诉权的难点所在。滥用诉权的行为不单是对于自身权利的滥用，也是对于他人合法权利以及审判权的侵害，在性质上属于一种侵权行为，主观上必须存在过错，即行为人应当明知不具有行使诉权的理由和条件，却依然故意行使诉权。由于人们对于法律的认识和理解存在差异，因此对于主观过错一定要从严掌握，要把握好只有故意和重大过失的行为才能构成主观过错。对当事人因证据不足、诉讼理由不充分等导致案件败诉的，只要没有 “故意或严重过失”，就不应纳入滥用起诉权的范畴。
其次，起诉人行使诉权不能超越诉权的正当界限。这里包含两层含义：首先起诉人要有行使起诉权的行为，即已经开始着手行使起诉权，至于法院是否作出实体处理并不影响起诉人滥用起诉权的构成。其次不能超越诉权的正当界限。我国民事诉讼法关于诉权界限的规定主要有以下几方面：一是诉讼主体的资格，如诉讼主体行为能力的规定。二是诉权行使的时间，如诉讼时效的规定。三是诉权行使的方式，如起诉书内容的规定。四是诉权行使的对象，如申请回避范围的规定。五是诉讼的受理审查，如优先适用仲裁的规定等。诉权的行使如违反这些规定，则不为法律所认可，视为超越诉权的正当界限。
最后，起诉人要有败诉的结果发生。这是构成滥用起诉权的最直接、最重要的构成要件。败诉结果的发生是当事人滥用起诉权的必然结果，也是认定当事人滥用起诉权的最直接、最重要的依据。但我们也绝不能简单地把发生败诉结果等同于滥用起诉权，否则就会产生逻辑错误。
三、我国现行法律关于防止滥用起诉权的规定及其评析
1、我国现行民诉法对限制当事人滥用起诉权作了一些规定，但缺乏可操作性，因而在实践中未能发挥应有的作用。
现行的民诉法第50条第3款对限制当事人滥用起诉权作了原则性的规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”。但该规定既未对滥用起诉权的概念进行明示，也未对滥用起诉权的行为进行列举，更无具体的规制措施和防止对策，造成处理此类问题往往与法无据，因此司法实践中对滥用起诉权的制裁可谓少之又少，不足以从法律上进行遏制。
现行民诉法对当事人滥用起诉权的处罚主要体现在《民事诉讼法》第十章第一百零二条的规定中。我们知道，滥用起诉权行为包括故意提起无利益之诉、伪造证据诉讼、恶意诉讼和冒名诉讼等五种情形，但我国现行民诉法仅对滥用起诉权的个别严重违法行为，如伪造、毁灭重要证据等进行处罚，并不足以涵盖全部的滥用起诉权行为，比如该法条对恶意诉讼这一情形就没有列入民事制裁范围，使之制裁无据，因而不足以遏制滥用起诉权行为的大量发生。
2、我国现行民诉法对滥用起诉权的责任追究未作出明确规定，受害者提出侵权赔偿之诉与法无据。
由于立法原因，我国现行民诉法对滥用起诉权的责任追究未作出明确规定，也未赋予受害方以提出侵权损害赔偿之诉的权利，这是现行民事诉讼立法上的一大缺陷。
3、我国现行民事收费制度对滥用起诉权起到了纵容作用。
我国现行的诉讼费用分担以“败诉方承担诉讼费用”为原则。这种诉讼费用承担方式具有遏制诉权滥用、倡导诚实信用的功能。但由于现行法律和司法解释将律师费排除在诉讼费用的范围之外，使得被害者仍然必须自行承担律师费，且无法通过诉讼途径要求滥用起诉权的行为人追偿。另外，诉讼费门槛设置过低，在一定程度上导致了当事人滥诉现象增多，不但浪费了法院的有限审判资源，也不利于民商事案件定纷止争效能的发挥。在2007年4月1日前，司法实践中对滥用起诉权者主要是从诉讼费分担上进行追究。如最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第25条规定，由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。第23条第2款规定，驳回起诉的案件，受理费由起诉的当事人负担。第19条第1款规定，案件受理费由败诉的当事人负担。以上规定对减少滥用起诉权的行为无疑是有益的，但仅从诉讼费追究，责任过轻，不足以遏制这种行为的发生。然而遗憾的是，从2007年4月1日起施行的《人民法院诉讼收费办法》规定对裁定不予受理、驳回起诉等免交诉讼费用，这就使得原有对滥用起诉权者仅有的诉讼费追究也归于终结，无疑对滥用起诉权起到了纵容作用。
四、国外防止滥用起诉权的经验借鉴
针对滥用起诉权的行为，世界上许多国家和地区都在民事诉讼法律制度上建立起了较为完善的规制机制，对滥用起诉权的行为人从实体法和程序法上进行了一定的惩罚，以维护社会之正义。各国采取的主要措施可以归纳为以下四点：
1、确立以“诉的利益”为原则的起诉审查制度。无利益即无诉权，无利益而诉讼即为滥用起诉权。如《法国新民事诉讼法》第125条规定，法官基于无诉讼利益，依职权提出诉讼不受理。
2、对滥用起诉权者处以一定数额的罚款。如《法国新民事诉讼法》除了在第32-1条从总体上规定了对滥用诉权者进行民事罚款外，且不影响可能对其要求的损害赔偿以及支付赔偿金。《日本新民事诉讼法》第303条第1款规定，“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金”。
3、赋予被诉方以损害赔偿请求权。美国在90年代专门增加了针对滥用诉权行为的制裁，如果法庭经一方当事人动议裁决对方当事人构成滥用诉权，则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失。在诉讼费用方面，故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用等。如《美国联邦民事诉讼规则》第37条规定，如果申请被驳回，法院可以要求申请方支付给反对申请一方因反对申请而支出的合理费用。又如《法国新民事诉讼法》第32-1条、第559条在规定了对滥用诉权和上诉权的民事罚款后，均规定“且不影响可能对其（指诉权滥用者—笔者注）要求的损害赔偿”。尽管这里没有明确规定被上诉人的损害赔偿请求权，但从条文的表述看，被上诉人享有此项权利乃是不言而喻的。再如，德国民事诉讼法也规定，败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支出的全部法定费用，包括旅差费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。世贸组织的TRIPS协议第48条第1项也规定，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当的赔偿。
4、实行“胜者赢得一切”的诉讼费用负担原则。如英国就是实行这一诉讼费用负担原则的典型国家。英国法院的诉讼费不仅包括法院费用，也包括律师费。败诉方不仅要负担法院费用，而且要负担胜诉方的律师费用。另外，目前世界上大多数国家特别是英美法系国家大多实行了律师费成功报酬制度。如美国的律师收费就是采取成功报酬制，律师打赢了“官司”才能获得律师代理费，败诉方律师得不到报酬，所以律师也就不会帮助滥用起诉权者或者自己去滥用别人的诉权进行民事诉讼。这也会在客观上抑制滥用起诉权行为的发生。
五、滥用起诉权的法律规制措施
滥用起诉权是当前我国当事人滥用诉权最主要的类型之一，不仅浪费了有限的司法资源，扰乱了正常的司法秩序，还给对方当事人造成不必要的损害，绝不能听之任之，而应加以必要的法律限制，并追究其相应责任，以维护法律尊严，维持正常的诉讼秩序。但由于我国法律对滥用起诉权权问题缺乏必要规定，致使在司法实践中难以对起诉权的正当行使与滥用作出判断，客观上放纵了滥用起诉权现象的泛滥。因此，建立防止当事人滥用起诉权的制度保障势在必行。
防止当事人滥用起诉权靠的是制度，这是被许多法治国家的司法实践证明了的一条成功之路。借鉴国外成功的立法经验，以及司法实践中的成功做法，笔者认为，在我国建立防止滥用起诉权的制度措施应当包括以下六个层面：
（一）明确界定滥用起诉权行为
笔者认为，滥用起诉权是指当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉权，在明知自己缺乏胜诉理由的情况下，以合法形式进行恶意起诉，以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。建议将来在对民诉法进行时，应对滥用起诉权行为进行列举式明示，以便为立案审查提供具体、明确的审查标准，避免立案法官拥有太大的自由裁量空间。从保护诉权和防止滥用诉权平衡的视角出发，可以将故意提起无利益之诉、伪造证据诉讼、恶意诉讼和冒名诉讼等列为滥用起诉权行为，从法律上加以必要的限制和制裁，使之严格控制在司法程序之外。
（二）对滥用起诉权者科以罚款
建议民诉法规定对故意提起无利益之诉、伪造证据诉讼、恶意诉讼和冒名诉讼等滥用起诉权的行为人依情节处以罚款，以增加行为人因其违法行为所应支付的代价，从而有效地遏制滥用起诉权现象的发生。
（三）允许对滥用起诉权提起反诉
建议民诉法将滥用起诉权作为提起反诉的法定事由之一，允许受害者在对方滥用起诉权的同时，向人民法院提起反诉，并在驳回原告起诉的同时，责令其赔偿被害者的相应损失。
（四）改革诉讼费用收取办法
建议通过司法解释，明确规定诉讼费用包括被害者合理的律师费。按照“败诉方承担诉讼费用”的原则，判决滥用起诉权者承担全部的诉讼费用，包括被害者的律师费，促使滥用起诉权的行为人谨慎地行使诉权。
（五）赋予法官对滥用起诉权行为直接予以驳回的权利
对于发现一方当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉权，在明知自己缺乏胜诉理由的情况下而提起诉讼的，建议民诉法赋予法官对滥用起诉权行为直接予以驳回的权利，以及时制止滥用起诉权行为，防止滥用起诉权行为进入到诉讼程序中。
（六）建立滥用起诉权之侵权赔偿制度
近年来，我国学者们越来越多地关注滥用诉权的侵权赔偿问题，如由王利明教授等起草的《中国民法典。侵权行为法编》草案建议稿第180条规定：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使他人在诉讼中受损失的，应当承担民事责任。前款所称损失，是指在恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费、因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失”。建议民诉法对滥用起诉权之侵权赔偿问题加以明确规定，对赔偿的标准作出一个合理的、统一的规定，并赋予法官一定的自由裁量权，以便根据案件实际情况作出正确的处理。民法通则第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，对于滥用起诉权侵害对方合法权益以满足自己不正当诉讼目的的，仍然可以适用此款规定，对造成对方当事人的损失给予司法救济，使之成为规制滥用起诉权行为的一把利剑。
1、滥用起诉权侵权赔偿的责任构成要件
滥用起诉权的行为，不仅背离了民事诉讼本身所具有的救济合法权益的功能，影响了司法公正，而且也侵害了国家的、社会的、整体的利益和其他公民的合法自由权利，因此应根据现有法律对滥用起诉权的行为给他人造成损害的，以一般侵权案件予以受理和裁判。根据民法理论，滥用诉权是一种特殊的民事侵权。滥用起诉权的民事责任属于民事侵权责任。承担该责任应当同时符合以下构成要件：
首先，必须存在滥用起诉权的行为，并且已被人民法院生效裁判所确认。如果没有经过法院裁判确定，我们尚不能确定该诉讼行为究竟是不是滥用诉权的行为而无法行使权利。因为这种侵权诉讼是以不当诉讼为前提,在法院裁确认判之前，当事人还不能取得赔偿的请求权；另外，由于诉讼尚未结束，被告的损失金额处于不确定状态，也无法主张赔偿。因此，上述滥用诉权行为必须经人民法院裁判确认，当事人才能以此为基础请求损害赔偿。
其次，该行为造成了一定的损害结果，损害了被诉方的合法权益。这里的损害包括物质损害与精神损害。民事责任的原则是填补损失，恢复被损权利。因此责任人的赔偿范围须与受害人的损失相当。在滥用起诉权的案件中，被诉方通常会发生如下费用：
（1）本人或者本单位具体应诉人员的差旅费、误工费；
（2）为申请证人作证导致的证人作证费用损失；
（3）精神损失或者商誉损失；
（4）被诉方支付的律师代理费、差旅费、调查取证费用、通讯费等律师费用。
再者，滥用起诉权的行为与损害结果之间具有法律上的因果关系。这里的因果关系指的是滥用诉权的行为与被告受损害事实之间所存在的前因后果的必然联系。即依当事人行为时社会公众的一般经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起损害结果的可能性，而在实际上又确实引起了该损害结果的，则该滥用起诉权行为与该损害结果之间就有因果关系。受损害方除了应举出证据证实自己的损害大小外，还应有证据证实这些损害是由于对方滥用起诉权的行为所致。
最后，滥用起诉权行为人主观上有过错，主要表现为故意和严重过失。行为人的过错是行为人在实施违法行为时具备的心理状态，是构成民事责任的主观要件。过错包括故意和过失,对于滥用诉权民事责任的承担,行为人主观上的过错应限于故意和重大过失。特别注意的是，为了保护诉权的充分行使，避免因防止滥用起诉权而导致诉权行使的虚化，我们对重大过失的判断一定要慎之又慎。对于重大过失的判断标准，要以具有中等知识和经验水平的人为确认标准，即一般人应当“注意”的心理状态。对无过错或只有一般过失的行为人，则不应承担赔偿责任，以免对诉权的保护产生负面影响。
2、滥用起诉权损害赔偿的赔偿范围。赔偿范围应当等同于被诉方因此滥用起诉权行为而受到的合理损失以及适当的精神赔偿，包括因应诉而支出的误工费、差旅费、律师费和其他费用支出等实际损失。
第二篇：滥用诉讼权利法律规制之构建
司法实践中，一些当事人滥用诉讼权利，使这些诉讼权利背离其本来的目的，超越了法定权利的范围，为法院行使审判权设置人为的阻碍，拖延了诉讼的正常进程，也给对方当事人增添了诉讼负担，增加相对方的诉讼成本，并且有愈演愈烈的趋势，已成为一种公害。在我国现有法律制度下，总的来看尚缺乏完善的法律对策制裁滥用诉讼权利者和保护被侵权者的诉讼权益，这在客观上纵容了滥用诉讼权利行为的大量发生。因此，我国应尽快构建滥用诉讼权利的法律规制。
一、构建滥用诉讼权利法律规制的必要性１、维护正常民事诉讼秩序的需要。当事人滥用诉讼权利，必然对正常的民事诉讼秩序造成极大的危害，严重影响到法院正常民事诉讼秩序的进行，增加司法成本。所以，只有对滥用诉讼权利的行为进行法律规制，才能保障民事诉讼的顺利进行，防止国家司法资源的浪费，维～院诉讼秩序的正常进行。２、保护相对人合法权益的需要。当事人滥用诉讼权利，必然侵害相对人合法或正当的民事权益，给相对人诉讼标的外的实体利益造成损害。不管相对人最后是否胜诉，其物质上的损失是必然存在的，而且是无法避免的。如果不建立起滥用诉讼权利的法律规制，相对人合法的民事权益就无法得到保障。３、稳定社会秩序的需要。在我国现有的法律制度下，缺乏对滥用诉讼权利进行制裁的措施，当事人若无法通过合法手段保护自己被侵害的合法权益，这样就会对法律制度产生怀疑，出现法律和司法的信任危机，可能转而寻求法律以外的方法找回公平，进行报复，这就必然会增加社会的不安定因素。
二、滥用诉讼权利法律规制的具体构造１、建立滥用诉讼权利侵权损害赔偿制度。由于当事人滥用诉讼权利的构成要件符合民事侵权行为的特征，属于民法上的侵权行为，所以滥用诉讼权利者所应承担的法律责任，应当是实体意义上的民事侵权责任。设立起滥用诉讼权利侵权损害赔偿制度，一方面可以遏制当事人滥用诉讼权利的行为，另一方面也可以使相对人获得充分、有效的法律救济。２、设立罚金制度。对滥用诉讼权利行为直接予以经济制裁是规制当事人滥用诉讼权利的最有效方式之一，可以促使当事人合法、合理地行使诉讼权利。３、建立当事人之间责任费用分担制度。我国现行的诉讼费用分担制度，实行的是“败诉方承担全部诉讼费用”的原则，在这种情况下，对于滥用诉讼权利的一方当事人胜诉的，由作为受害方的败诉方来承担全部诉讼费用明显缺乏公平。因此，从规制当事人滥用诉讼权利的角度来看，我国应尽快建立起当事人之间责任费用分担制度，减免因滥用诉讼权利行为而受损害的一方当事人的全部或部分诉讼费用。４、确立认定滥用诉讼权利行为无效制度。这种制度主要是针对一方当事人滥用起诉权以外的其他诉讼权利而设计的规制方法。比如针对当事人滥用反诉权、滥用申请财产保全权、滥用申请回避权等行为，法官可以直接认定这些诉讼行为属于无效行为，以此规制在法庭上发生的滥用诉讼权利的行为，防止诉讼过程的迟延，保障诉讼的正常进行。
第三篇：滥用行政权力排除限制竞争行为规制初探
摘要：滥用行政权力排除、限制竞争行为是当前中国经济生活中经常被社会各界所诟病的一种现象。虽然其形成有着各方面复杂原因，但其危害性大，从根本上扭曲了竞争的本质，直接影响到政府部门的公信力和社会公众对公平正义的追求。因此，有效规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的必要性和紧迫性日益突出。随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，这些滥用行为仍然以多样化的方式出现在社会生活中。为此，曾有各个层面的法律、规定等出台，但起到的作用还有一定局限性。以前工商部门主要依据《反不正当竞争法》在反限制竞争的执法实践中进行了不断探索，《反垄断法》的出台使这一难题的解决有了更加有力的法律武器。但是，面对与《反不正当竞争法》等现行法律、行政法规中相关规定的衔接和差异等问题，执法人员在理论上依然有争议，在实践中依然有困惑。本文针对这样的现状，主要从实务角度出发，试图释疑解惑，推动实际执法工作的展开。
关键词：滥用行政权力
排除、限制竞争难点
法律规制
一、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为所面临的形势和立法背景
(一)有效规制滥用行政权力排除、限制竞争的必要性和紧迫性日益突出
滥用行政权力排除、限制竞争行为是当前中国经济社会生活中被社会各界所诟病的一大现象。实际上，不管在中国还是外国，在过去、现在还是将来，政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，滥用行政权力排除、限制竞争给我国经济和社会发展带来的消极影响比经济垄断造成的危害更广泛、更持久、更严重。其中，地区封锁、地方保护等行为成为目前影响全国统一、开放、竞争、有序市场经济体系建立的重要障碍，也一定程度上影响到政府部门的公信力，影响到公众对公平正义的追求。
(二)《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器
多年来，人们寄希望于通过反垄断执法工作来解决这一难题。1993年开始实施的《反不正当竞争法》中对此也有相关规定，自该部法律施行以来，为了打破垄断坚冰，国家采取了许多切实有效的措施，包括实行体制改革、引入竞争机制、强化监督检查等，取得了显著的成效。作为这部法律的主要执法机关，工商部门在十几年来的反限制竞争执法实践中，已对该项工作进行了有益的探索，积累了经验，锻炼了队伍。但《反不正当竞争法》在内容涵盖面、执法手段有效性、罚则完整性等方面显示出一定的滞后和不足，影响到实际执法工作的深度和力度。从近年来的情况看，一些地方政府，一些政府部门从地区和部门的利益出发，利用行政手段限制市场竞争或者说制造不公平竞争的问题日益严重。为此，国务院曾专门发布《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等文件，明确禁止地方封锁和限制商品正常流通。
从2008年8月1日起，《反垄断法》的实施为工商部门规制滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更加有力的法律武器。其实，在《反垄断法》长达十几年的立法进程中，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争问题如何规制，一直存在分歧。虽然从理论上和国际通行做法看，这种行为在实质上属于行政权力的不当行使，主要不是依靠反垄断法能够解决的问题，反垄断法也很难从根本上解决这个问题。比如欧盟竞争法(德国)，没有单独规定行政垄断，原因是德国把政府也看作企业。日本邮政局印制明信片存在垄断行为的案例中，日本公平交易委员会认定日本邮政局从事印制明信片业务，应认定是企业行为，出现垄断，就意味着破坏了市场竞争，应由竞争法来进行规制。而俄罗斯等东欧转型国家则非常重视行政垄断问题，1992年乌克兰相关法律中也有类似条款。从我国国情和实际出发，考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，以及其客观存在的长期性，反垄断法作为保护竞争的专门性、基础性法律，最终在立法时选择将政府及所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为纳入了其中并制定措施进行规制。成为中国反垄断法的一个特色。这既表明了国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又对进一步防止和制止行政性限制竞争工作的推进具有重要意义。
二、规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关法律规定
自从1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出反垄断特别是反行政垄断的任务以来，有关部门通过制定相关法律、法规来制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的工作和努力从未间断。1990年11月国务院发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月颁布的《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，都明确了坚决制止和纠正地区封锁的错误做法的态度。从立法层面上，1993年颁布实施的《反不正当竞争法》和2000年9月实施的《产品质量法》也作出了原则性的禁止规定。此外，在党中央、国务院有关文件和政府工作报告中，数次重申要打破地区封锁、地方保护，建立全国统一、竞争有序的社会主义市场体系。
(一)《反不正当竞争法》相关规定发挥作用但仍有局限性
《反不正当竞争法》第七条针对以权经商这一被学者称为超经济强制交易和地区封锁的行为作出了明确的禁止性规定。同时，第三十条还对政府及其所属部门以及被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的行为规定了相应的处理办法和罚则。
(二)《反垄断法》进一步明确了对行政性限制竞争坚决说不的主观态度和客观措施
相比较而言，《反垄断法》在主体确认、行为列举等方面的规定更加细化和完整，除了在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的同时(第八条)，还专设一章禁止实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争行为，包括滥用行政权力限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间的自由流通；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分
机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争的规定(第五章)，并规定了相应的法律责任(第五十一条)，进一步明确了对行政性限制竞争坚决说不的主观态度和客观措施。
第四篇：1、诉讼欺诈-揭秘滥行起诉权
观众朋友们，大家好！管理光临法律讲堂。今天我们开讲的题目是诉讼欺诈的第二个种类，滥用诉权之欺诈，滥用诉权欺诈我把它分为三大类，三大类两讲，当然可能滥用诉权的种类还有很多，今天我们讲第一种，讲第一种
滥用诉权之滥用起诉权。首先我要给观众朋友们解释一下，什么叫诉权。诉权就是当纠纷发生以后，当某个社会冲突，某个纠纷发生以后，向法院寻求司法救济，请求法院以国家的强制力为后盾，就这个纠纷加以裁判，加以解决，请求法院予以司法保护的这样的权利这就叫诉权。
诉权在诉讼中会有很多的具体的表现，会有具体的表现，那么滥用诉权可能是滥用诉权中一系列的权利。我们今天讲的它的第一个种类滥用起诉权。当然滥用起诉权它包括了另外一种，就是滥用反诉权，因为反诉我们前面几讲曾经提出道路过，他是本诉的本高对本诉的原告起诉，他是广义的起诉，所以滥用反诉权也叫滥用起诉权。
滥用起诉权用一句很通俗的话讲就是胡乱起诉，乱打官司，只要你惹到我我就向法院起诉，这就是滥用起诉权最通俗的表达方法。
那么滥用起诉权在司法实践中有两种类型，我把它概括为两种类型，第一种类型就是我们前面几讲中间多次提到的就是有诉讼癖的人，他喜欢打官司，这种人他特别爱钻牛角尖，当生活中有一点小小的摩擦，一点小小的纠纷，动不动就向法院起诉，就把他告到法院去，而且他不将这个案子的，不进案子涉及的诉讼程序一级一级走完，他就不会罢休。这种人是第一个种类，他这个也属于滥用诉权，滥用诉权，但是这种滥用诉权他只是处于一种癖好或者习惯，这个很难说他就是诉讼欺诈。
那么第二类人才是我们滥行诉权的人才是我们说的玩儿诉讼欺诈的人，他提起诉讼本身就一开始就是抱着一种欺诈的目的向法院提起诉讼的，那他的目的就是，打官司的目的就是要增加对方当事人的讼累，什么叫讼累，就是把他拉到诉讼中，把他缠到诉讼中，这就是他的目的。增加他讼累，就是很累，诉讼的讼，很累的累，通过增加他的讼累，败坏对方当事人的名誉，或者败坏他的竞争对手的商业信誉。就这两个目的，滥用诉权只有这两种人。
那么第一种人呢？显得非常幼稚，有时甚至觉得他非常可爱，对吧，这说明随着我国法治建设的步伐一步一步的推进，我们公民的法律意识他在增强，但是这种刚刚增强的法律尤氏无论意识还显得十分的幼稚和粗糙。所以，全国到处媒体上经常报道这种打官司的专业户，最近媒体也有报道，打官司专业户，他喜欢打官司，什么一分钱反潜的官司，有一个个单位不找我零钱啊，哪怕是一毛钱的零钱他也向法院提起诉讼，甚至是一点小的纠纷，比如邻居这个每次往他家门口过都往他家里头看几眼，侵犯他的隐私权，也向法院提起诉讼这种人这种情况下，这种滥行诉权胡乱起诉的案子在司法实践中越来越多。那么现象的出现，我来分析一下，大概有三个方面的原因，有三个方面的原因。
第一，这种刚刚培养起来的法律意识，我们刚才说了他很幼稚，他误认为，解决社会冲突，解决纠纷的方式只有一种，哪一种，就是打官司，只要发生纠纷，好像就只能打官司了。这是一种误解，当法律意识培养起来了以后，他走到了一个极端，走了一个极端，认为法律手段解决纠纷是最好的。是最有效的，是最权威的。的确，用法律手段来解决纠纷是权威的，是最高的，也可以说是最公正的，但是按照法律手段来解决纠纷，由于他诉讼程序复杂，诉
讼周期很长，这个很不经济，很不经济，如果无论什么样的社会冲突都向法院提起的话，法院绝对是不堪重负。其实解决我们社会的冲突它有很多方式，有很多方式。比如首先你可以自助，当纠纷发生以后，你可以自力救济，自助行为，什么叫自助？自助餐的的自助，自助，比如你借了我的钱，我不会动不动就向法院起诉，我先问你要，看你还我钱，这就是一种自助行为，你在我的饭馆里吃了饭，你不给钱想走，对不起你不能走。把你的手机留下，甚至把你身上穿的皮衣给我留下，这也是一种自助行为，你不能说你非法扣留我的财物，这是一种自助行为，当然自助行为必须在法律允许的范围之内。这是第一种方式。
第二种，他可以寻求社会救济，没必要动不动就向法院打官司，寻求社会救济，比如说调解，找一个我们都很信任的中间机构来进行裁断这很有效，费用又低，速度又快，甚至可以申请仲裁，为什么总要打官司啊，所以滥用诉权他往往有这么一个幼稚的想法，这是第一种原因。
第二种，他提出诉讼的滥用诉权他不是诉讼欺诈者，但是他可能基于某种原因，第二种原因是他认为可以很幼稚甚至很偏执的认为能够通过诉讼谋取某种经济利益。谋取某种经济利益，这个肯定是大错特错的，举一个例子，在四川庐州纳西县就有这么一个案子，四川庐州拉西县有一个七旬的老翁，他的名字叫周昌路，这个老人他很有点意思，很有点意思，这个人在当地是小有名气的打官司的专业户，他曾经在拉西县打过十余起官司，素秋呢？从一块钱到三块钱一毛五分钱，这种案子当时在庐州是家喻户晓，就是这个人在2004年3月份在纳西县法院又打了一个官司，这个官司非常有意思，它是这样的，2000年12月19日，这个周昌路在纳西县邮电局的储蓄所里面存了一笔钱，根据他们这个邮政局的邮政储蓄和和建行之间的协议，他们可以联网取款，就是说邮政储蓄里面存的钱你可以到建行里面去取，这个比较方便，比较方面。2002年9月17日，这个周昌路，就这个周昌路，他到建行纳西支行去取款，取多少呢？不多，200块人民币，他就取200块，银行就告知他，这个钱还没有到帐，现在取不到。你就是说你存在储蓄所，邮政储蓄所的钱现在还没有到我们建行的帐上，你现在取不到。一直到了10月10日，10月10日，这个邮政局的储蓄所才将周昌路的200块钱以及7分钱的利息，还有7分钱的利息打到了周昌路的帐户上面，也就是说到10月10号他才能取到这200块钱，这200块钱，周昌路认为，邮政局的这个储蓄所服务有问题，服务有问题。2004年3月23日，周昌路以邮电局为被告向法院提起诉讼，他的诉讼有以下几点理由，因为据他自己的陈述，邮电局本来有这么一个承诺，耽误顾客一分钟赔偿人民币3元钱，一分钟就是三块钱，那么根据这个耽误的时间，他不是9月17日就到建行去取款吗，没取到，那么到10月10日才取到钱，他就一分钟一分钟的算，那么耽误的时间根据你的承诺一分钟三块钱那就应该是多少呢？加起来总共的数额就应该是三万四千五百六十元。这是第一笔。
还有，由于他在9月17日到邮电局，到建行的纳西支行去取钱，没有取到这200块钱，当时他非常郁闷，这种郁闷可以到精神上造成很大的压力，不爽，我自己的钱我取不到，他不爽，这一不爽他就向法院主张精神损失费。观众朋友们，你们猜一下他要主张的就因为他的郁闷他要主张的精神损失费多少钱，五万元，主张精神损失费五万元，我取不到自己的钱我是很郁闷，精神损失五万元够了吧。
还有，由于他没有去取到钱，耽误了他的工作，没取到这两百块钱，耽误我多大的工作，你们想一下，200块钱没取到，我的工作都受影响了，那么耽误了多少天呢？从9月17日到10月10日耽误了那么多天，那么按天来赔，赔多少呢？他认为他的收入一天是一万元，耽
误了16天，16万，全部加起来总共二十四万四千五百元，要求就因为他没有取到200块钱他就向法院提起诉讼，要求法院判令纳西邮电局下述的储蓄所，赔给他二十四万四千五百元，他的组成几个部分，就是我刚才说的这几个部分组成，纳西县法院就受理了这么一个案子。在庭审中，法院很快查明，很快查明，周昌路向法院提出的耽误顾客一分钟赔三元钱的承诺根本属于子虚乌有的，你没办法证明的，什么时候邮政局做过这种承诺呢？证据呢？没有证据。法院不予采信，这是第一个。
第二一个，你一天一万元的收入，依据是什么？有依据，周昌路向法院提交一个东西，就是他曾经办一个公司，早已经注销了，这个公司叫纳西县福源实业有限公司，这个公司早已经注销了，他这个公司本来就是他办的，他就用这个公司办的公章向法院出具一个证明，这个人的收入就是一天一万元，16天就是16万。
观众朋友们，就算是他有这么高的收入，就因为没有取到200块钱就会给你造成这么大的损失吗，当然法院认为，一个注销的公司你能证明这个东西吗？法院认为他这个证据是虚假的，不予采信，至于五万块钱的精神损失费更是荒唐的，法院更不予支持，眼看这个案件就要败诉，周昌路就要败诉，观众朋友们如果有点法律常识的就会知道，二十四万五的话，他的诉讼费是将近六千块钱，诉讼费就是案件受理费是将近六千块钱。那么在这种情况下，如果说他败诉，这六千块钱他就损失了，周昌路眼看着这个案件他要败诉，于是他反应很快，他打过官司，申请撤诉，向法院申请撤诉，以减少损失，那么诉讼费减半计收。
这个案例说明，滥用诉权他要付出代价的。刚才我举这个案例是真实的案例，周昌路为了他滥用诉权付出了三千元的诉讼费的这种程序上的代价，他买了一个教训，买了一个教训，那么这是第二种人，或者是第二种原因。
那么第三种原因有些真的司法实践中有这种人，他把打官司当做一种消遣，他很好玩儿，有些小官司，比如一块钱的官司，诉讼费50块，你看有多少程序，一直可以走下去就算法院已经判决了，我还可以申请再审。我申请再审判了以后我还可以向检察院申诉，让检察院去抗诉，还可以向有关部门申诉，申诉是民主权利，他不是诉讼权利，我可以一直弄下去，多好玩儿，是不是？真的这么好玩儿吗？其实滥用诉权很多时候不是那么好玩儿的事情，不是那么好玩，滥用诉权有的时候也会害人害己，也会害人害己。滥用诉权者如果在败诉以后除了像刚刚我们举的纳西县要承担诉讼费用以外，如果由于当事人滥行诉权，给他人造成经济上的损失的，那么受害者可以向法院提出索赔之诉。
举一个例子，在我们重庆江北区法院，就受理过这么一个案子，曾经江北区法院有一个建筑公司状告一个经济合作社，说它拖欠了他的工程款，起诉以后，很快把这个经济合作社所有的集资房和其他的财产提出保全，法院已依他的申请保全了，但是后来他败诉了，败诉了以后，保全到是解除了但是由于他无端的把经济合作社纳入诉讼中，经济合作社这口气吞不下去，向江北区法院另行提起一个损害赔偿之诉，要求，要求这个建筑公司赔偿包括律师费在内的各种经济损失总计16万元。
法院经调查审判以后作出判决，建筑公司应当赔偿合作社因滥用诉权而造成的损失总计79878元，作出了这样的判决，也就是说，建筑公司由于滥用诉权，给经济合作社造成损失而承担了经济赔偿的责任这在我们国家也是为数不多的，因为滥用诉权而承担经济责任的一个案例。我们重庆江北区的一个案例。那么这是我们讲的第一种人，第一种人。
第二种人，滥用诉权的第二种人就是最可恶的诉讼欺诈者，就是诉讼欺诈者，这种人打官司并不是为了胜诉，他的目的就是打官司本身，哪儿有打官司不是为了胜诉的，有，欺诈者，打官司就不为胜诉他为打官司本身，只要法院受理了他向法院提起的这个诉讼，他的目的就达到了。他的目的就达到了。尽管法院最后作出了他败诉的这种判决，但是欺诈者在这个起诉以外的不可告人的目的他就达到了。比如他为了打击他的商业竞争对手或者竞争一个工程的招投标在这种情况下，他可以莫名其妙的制造一些假证据，弄一些人，申请他的竞争对手破产。法院在审查以后受理了，如果受理了，那么他商业竞争对手，他的商业形象就受到了很大的侵害，尽管最后法院并没有宣告这个企业破产，但是企业可能他的某一个商业机会可能就已经丧失了。
另外我们在媒体上经常看到这种案例，媒体上经常看到这种案例，就是那种各种各样的政治丑闻，我们在媒体上发现了这些政治丑闻，他实际上他的背后经常就会有滥用诉权的这种情况。欺诈者为了打击自己的政治竞争对手买通一些当事人，买通一些当事人，向法院提起一些莫名其妙的甚至是莫须有的这样一些诉讼，或者买通一些以前的当事人，把一些陈年烂谷子的这种事情向法院提起诉讼，比如说性骚扰，比如说人身伤害，比如名誉权，什么继承权，等等等等，那么他提出这个诉讼一旦法院受理这个案子，没有哪一个人是完美的，包括一个政治家，他在年轻的时候或许在某一个阶段他可能做过一些荒唐的事情，但是已经过了很多年，过没过诉讼时效那都没关系，他并不胜诉，懂了吗，他并不需要胜诉，观众朋友们，比如说很多年以前他做过一些荒唐的事情，但他的政治竞争对手就去买通这个人，事实是事实啊，但是早已过诉讼时效，打官司也赢不了，放心，他不需要赢官司，一旦法院受理这个案件，好了，他就会在媒体上大肆炒作，大肆炒作，那么他这个政治竞争对手的名誉就被败坏了，你还别说，他说的都是事实，你以前是做过这种荒唐事情，最后法院就会以诉讼时效或者什么原因，或者压根儿这个诉讼就是一个捏造的，莫须有的诉讼，最后在判决他的政治竞争对手胜诉的，但是可能你的政治机会早已经丧失了。
那么这种诉讼欺诈的人是十分可恶的，而且在商界，在政界，这种滥行诉权的人也是花样翻新，经常出现的，经常出现，世界各国都有，现代西方国家对滥行诉权的这种归置都有了制度性的规定。有很多国家都有，世界一些发达，法治比较健全的国家都有，比如说随便举几个例子，法国，他主要是以罚款的方式来制裁滥行诉权，如果你把这个官司打输了，你去告人家，莫名其妙告人家，官司打输了，打输了对方当事人提出你这是滥行诉权，如果法院认定你这是滥行诉权，法院可以根据具体情况对你处于罚款。这是法国。
德国，德国就跟我们国家目前司法实践中做法有些相似，在德国他是败诉方承担对方当事人达到因为达到要伸张这种权利或者防卫权利这种目的，就是说要防卫伸张自己的这种权利和防卫自己的权利而支出的全部费用。说简单一点吧，在德国是什么？就是我要打你这个官司我要花多少钱，全部费用都应该由滥行诉权来承担，同时，同时还应当承担他的律师费用，差旅费、误工工资，以及其他费用的支出，也就是完整的、全面的去保护滥行诉权的受害人的合法权益。这是德国。
那么美国呢？美国90年代的时候，专门增加了一个这个针对滥行诉权的制裁，因为美国滥行诉权的情况太多了，可以举出很多例子，很多例子。所以他专门在90年代制定了对滥行诉权的制裁，那么这种制裁他是怎么制裁呢？他跟我们诉讼制度不一样，他就在法庭上就把这个全部搞定了，如果法庭经一方当事人的动议，就是一方当事人提出，提出，裁决对方当
事人构成滥行诉权，你一告我，我马上就动议，你说我什么什么东西，这个官司根本不存在，你说我侵犯你的名誉权，你说我这个以前有性骚扰的案子，本来那个事早已经过了，早已经过了诉讼时效，很多年了，当事人都已经找不到了，当事人自己都记不太清楚了，完全没有证据了，那么你就可能构成滥行诉权，我提出这么一种动议，这么一种动议，就可以判令，法官就可以判令，滥行诉权的一方赔付，赔付对方一笔钱，就是赔付这个对方的律师费用，因此遭受的一系列经济损失，就是在这个诉讼中就可以解决了。也就是说世界各国都有关于这个滥行诉权的归置的法律的规定。都有这种制度，我们国家呢？我们国家的确没有，没有不等于你就随便进行诉讼欺诈，随便滥行诉权，刚才我不是举了重庆江北区一个案例吗？那么，尽管如此，尽管如此，司法实践中滥行诉权的情况还是很猖獗，不管是西方国家还是我们，那么我们应该应对呢？我们如何去防止滥行诉权的这种行为呢？首先，作为法院来讲这个很难。法院他很难啊，他处理这个事情非常困难，为什么？一方面要保护当事人起诉的权利，不能限制当中人的诉权，人家向法院起诉，莫名其妙说你这是滥行诉权一下给人挡回去，这个可以吗？而法院在受理案件的时候只对起诉的形式要件进行审查，并不审查他的实质要件，至于你这个案子是不是真实的，你的证据是否充分，起诉是否有理，这样在实体审理裁判以后才知道，在受案的时候法院是不进行审查的，所以你要让法院在受理案件的时候就把滥行诉权者挡在法院以外，这显然是不现实的。显然是不现实的。那么怎么办？对滥行诉权的人就目前而言，我们还是只能事后进行救济，非常遗憾的是，我们这种事后救济只限于民事上的救济，也就是说他无论如何滥行诉权他都不可能触犯刑律，追究他的刑事责任，判他的刑，不太可能。也就是说他最多也就是承担一点民事赔偿的责任。那你说，等水都过了三秋了，我再去起诉给我点钱又有什么意思，他的欺诈目的已经达到了，我的商业信誉已经受到了损害了，我的商业机会丧失了，我的政治前途也给断送了，这怎么赔偿？其实，虽然我们法律没有规定，但是学界已经有人提出，在这个地方还有一个解招，就是在诉讼中，在滥行诉权的人提起诉讼的时候，就在这个诉讼中提出反诉。比如，他起诉你，莫名其妙起诉你，侵犯他的名誉权，你可以反诉，你滥行诉权也侵犯我的名誉权给我造成损失，要求法院予以判令，那么在同一个诉讼中，如果媒体要报道的时候，你说就同一个诉讼中，人家已经提出你这是滥诉，而且在诉讼中提出了反诉，这样，或许在一定程度上会遏制住滥行诉权的诉讼欺诈者。
总之，法律它不是万能的，法律不是万能的，既使是有西方国家的制裁滥行诉权的这种法律制度的存在，我想，要彻底根除滥行诉权的这种现象也是不可能的。也是不可能的，光靠立法不够的，这是一个长期而复杂的工程。今天我们就讲到这里，谢谢大家！
第五篇：论滥用市场支配地位行为的法律规制
论滥用市场支配地位行为的法律规制——《中华人民共和国反垄断法（草案）》相关部分评析
王先林
【内容提要】规制滥用市场支配地位行为是反垄断法的基本实体制度之一，属于结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的特点。在这一制度中，市场支配地位的界定是前提，其通常是多种因素综合作用的结果，市场份额是其中最重要的因素。市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的，因此滥用市场支配地位行为的确认是解决问题的关键。滥用市场支配地位行为包括剥削性滥用和排他性滥用。对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”，被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第三章对相关问题的规定基本上是合适的，但也有需要进一步完善的地方。
【关键词】反垄断法 滥用行为 市场支配地位 法律确认 合理原则
滥用市场支配地位行为是各国反垄断法所规制的垄断或者限制竞争行为的基本类型之一。经济合作与发展组织（OECD）指出，滥用市场支配地位行为这个词已经明确纳入许多国家的竞争立法中，如加拿大、欧盟，而在美国，相应的规定是那些处理垄断和试图垄断或市场垄断化的条款。⑴对滥用市场支配地位行为的规制本身属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的实质正义等特点。笔者拟结合国务院于2006年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）的相关规定，对滥用市场支配地位行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。
一、市场支配地位的界定
对市场支配地位进行界定是对滥用市场支配地位行为进行法律规制的一项重要和复杂的基础性工作。所谓市场支配地位（dominant market position，又译为市场优势地位）是指企业的一种市场状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。《联合国竞争法范本》第二章的定义就将“市场支配地位”解释为一企业单独或连同少数其他企业控制某一种或某一类商品或服务的相关市场。⑵尽管各国的反垄断法不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力、市场支配力等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。
对于市场支配地位的界定，西方国家曾经有过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论；依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业；而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就标明了该企业具有市场支配地位。在反垄断法的实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如新竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。⑶
许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位本身作出界定。这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法在宽严程度上的差异。有的国家的反垄断法对市场支配地位的规定是概括性的，有的则有具体的数量标准。例如，2002年《印度竞争法》规定，“支配地位”是企业在相关市场上拥有的实力地位，这种支配地位使之能够：（1）不受相关市场上主要竞争力量的影响而独立经营；或（2）影响其竞争者或消费者或相关市场，造成有利于自己的局面。而波兰的法律规定，一公司如果“所占市场份额超过40％，即拥有支配地位”。⑷OECD《竞争法的基本框架》认为，如果一个厂商能独立地在一段较长时期内有利可图地、实质性限制或者减少一个市场中的竞争，则该厂商就拥有市场支配地位。只有当一个厂商在特定市场中所占有的份额超过了35％时，才能被认为是处于市场支配地位。根据一个市场中的经济形势，一个占有35％以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商，也可以被判定为非支配厂商。这类市场的经济形势包括，该厂商的市场份额、与其竞争的厂商的市场份额、它们扩大自己市场份额的能力以及新厂商进入该市场的可能性。⑸可见，市场支配地位的形成通常是多种因素综合作用的结果，而市场份额又是其中最重要的因素。
一些国家的立法在总体上界定市场支配地位的同时，还基于市场份额的重要意义把其作为企业具有市场支配地位的法定推断。在这方面，《德国反限制竞争法》第19条的规定最具有代表性。该条第2款规定，如果一个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：（1）没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争；或（2）相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍、本法适用范围内和适用范围外的企业与该企业之间存在的现实的或潜在的竞争、该企业将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力以及市场相对方转向其他企业获得商品或服务的可能性。《德国反限制竞争法》同时还规定，两个或者多个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，相互之间不存在实质上的竞争，并且它们作为整体满足第1句规定的条件时，则该两个或多个企业具有市场支配地位。该条第3款规定，一个企业至少占有1／3的市场份额，才能推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时，推定其具有市场支配地位：（1）3个或3个以下企业组成的整体，共同占有1／2的市场份额，或（2）5个或5个以下企业组成的整体，共同占有2／3的市场份额，但企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场支配地位的，不在此限。⑹
当然，一些国家或地区的反垄断法对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立规则，因而这种规则并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经就以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准。但后来美国联邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中将垄断力定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量，⑺因而市场份额就不再是衡量市场支配地位的唯一指标了。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。欧洲法院在1978年的“齐奎他（Chiquita）”案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。⑻欧洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判决中认为，市场支配地位是指一个企业所享有的经济力的地位，这种经济力能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行动来妨害相关市场内有效竞争的维持。⑼但是，由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其如此。欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。⑽
总体来说，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品、服务价格、排除市场竞争的力量。也就是说，企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。对此，《草案》第12条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”除了具体文字的表述可再作推敲外，这种界定在总体上还是比较准确的，特别是后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支配地位。
依据市场支配地位实质含义的这种集中概括，市场支配地位存在不同的具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“„„不仅仅一个企业可以取得一个市场的支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”⑾因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。
由于我国向来是一个成文法国家，因此我国在制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确规定是很有必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。在作具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从我国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的要求。在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。这正如P．贝伦斯教授所言：“一个市场份额达到了50％的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25％的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位。”⑿因此，我国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额应是一个首先要考虑的因素。
但是，市场份额并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。2003年国家发展和改革委员会发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条规定：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定。”而《草案》第13条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素增加了新的内容，即认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。《草案》明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，有利于将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。
尽管在认定市场支配地位时市场份额不是唯一的考虑因素，但考虑到在多数情况下，市场份额又是最重要和最直观的因素，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。因此，《草案》第14条第1款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。”这种推定的标准相对于德国、英国等国来说是比较宽松的。由于我国地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，可以考虑适当下调，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1／3以上，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到1／2以上，三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的，推定该经营者具有市场支配地位。同时，该条第2款又规定：“有前款第（2）项、第（3）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”如此规定应是借鉴了《韩国公平交易法》的相关规定，即在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75％以上时，对其中市场占有率未达到10％的可不记人，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。不过，《草案》关于两个或者三个经营者作为整体达到特定市场份额的情况，是仅仅依据其市场份额的事实还是同时需要它们相互之间有共同限制竞争的目的或行为，则还有必要作出澄清，以免在实施中因不同的理解而影响相关规则的适用。
不过，既然是推定，那就要赋予被推定具有市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利，即被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争、潜在竞争者没有进入市场的障碍、现有竞争者扩大产出没有障碍、购买者的市场力量强大等，从而证明该推定不成立。前述《德国反限制竞争法》上“有关企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位”可以推翻这种推定的规定值得借鉴。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。
由上可见，我国反垄断立法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就非常重要。而市场份额的确定涉及相关市场的界定问题。市场支配地位只有置于相关市场上才是有意义的。如果不能首先明确市场的范围，那么市场支配地位也就无从确定。例如，在企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，而如果将该企业放到一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额，相应的，这也影响到对该企业是否具有市场支配地位的判断。因而，界定相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位的重要前提。《草案》第4条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的范围或者区域。”这包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场，是指根据产品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类产品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。此外，有时还涉及相关时间市场。所谓相关时间市场，是指相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关产品市场的界定之中，即在界定相关产品市场时应当考虑时间因素特别是在涉及具有知识产权的产品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关产品市场和相关地域市场这两个基本点展开的。相关市场的界定尽管是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严程度，从而也体现出一定的政策性。西方国家的判例和法学理论在这方面有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法机构参考，尤其可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国联邦司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。当然，最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。
二、滥用市场支配地位行为的法律确认
禁止滥用市场支配地位行为制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的主体条件。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它只是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。因为在绝大多数国家的反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，我国反垄断法在建立禁止滥用市场支配地位行为制度时，如何确认滥用市场支配地位行为就成了关键问题。
正是由于市场支配地位本身并不违法，所以在确认滥用市场支配地位行为时需要在市场支配地位的合法利用和违法滥用之间划一条界限，而这往往是很难做到的。各国或地区的反垄断立法一般只是根据其关注的重点列举出滥用市场支配地位行为的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义。司法判例中对此也少有明确和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定。欧洲法院1979年在审理“霍夫曼公司诉欧共体委员会”案时，曾涉及对滥用市场支配地位行为的解释问题：“滥用优势地位的概念是与具有优势地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”⒀这在一定程度上揭示了滥用市场支配地位行为的性质和特点。
根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，这里试图对滥用市场支配地位行为大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场上实质性地限制竞争，损害其他经营者、消费者利益和社会公共利益的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即经营者之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，企业滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。这也正是要求具有市场支配地位的企业负有特殊义务的原因之所在。
尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但在许多情况下又不得不如此。基于此，我国反垄断法必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当予以禁止的。当然，在这里的“兜底条款”显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再像目前的《中华人民共和国反不正当竞争法》那样具有封闭性。这方面，《欧共体条约》第82条和《德国反限制竞争法》第19条第4款等都作了相应的列举。其中，《欧共体条约》第82条作了如下规定：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；（b）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；（c）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（d）要求对方当事人接受与合同客体在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”⒁这可作为我国出台相关规定时的参考。
任何企业在参加市场竞争的过程中都要牵涉不同的主体。根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者，即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），后者又可进一步分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括：掠夺性定价、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件（兼有前者和后者的两种性质）等；后者主要包括：价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括：无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响；针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。也就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。当然，根据滥用市场支配地位行为的特点和性质，也可以将其分为剥削性滥用和排他性滥用。前者是指具有支配地位的企业不受竞争的约束，从而可以向交易相对人提出不合理的交易条件特别是不合理的价格；后者是指具有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手或者为了将其市场优势不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。
《草案》第15条对滥用市场支配地位行为作了若干列举并设有“兜底条款”，即“经营者滥用市场支配地位行为包括；（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位行为。”以上规定涉及禁止不公平要价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位行为，基本上涵盖了针对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，是比较完整和全面的。但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若干规章或者指南。同时，这里的“兜底条款”也很重要，可以避免具体列举时的挂一漏万。当然，反垄断执法机构在具体列举之外认定滥用市场支配地位行为时必须慎重，且要接受司法审查。
对具体滥用行为的深入分析不是本文的任务，但是在此对《草案》中列举出的典型滥用行为作简要的说明还是必要的。
1．不公平要价，通常从卖者的角度也称为垄断性高价。《草案》的规定包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品两种情况，其实质都是具有支配地位的经营者凭借该地位索取不公平的要价，也就是企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为。对垄断性高价是否要在反垄断法作为滥用市场支配地位行为的一种加以禁止则有着不同的看法和做法。有人认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业包括潜在的竞争对手进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。因此，禁止垄断性高价应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。这种说法有一定的道理但并不全面。欧洲法院在有关判例中将过高定价定义为“索取因与所提供产品的经济价值没有任何合理联系而显得过高的价格”。⒂它强调在分析生产成本的基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。这种比较既包括将产品价格与竞争产品的售价进行比较，也包括将其自己在不同市场上的成本进行比较，尽管后者意味着需要仔细考虑成本结构和在当地市场上可能影响利润率的其他条件。当然，通过这种比较加以认定存在一定的困难。
2．掠夺性定价，也称低价倾销，是价格歧视的一种，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。构成低价倾销行为，首先要有经营者存在低于成本销售商品的事实；其次，低于成本销售商品具有排挤竞争者的可能性；再次，经营者掠夺性定价没有正当的理由。其中，确定低于成本是证明低价倾销行为的关键。这里低于成本是指企业低于其所经营商品的合理的个别成本，而不是该企业所在行业的平均成本。
3．拒绝交易，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在一般商品交易领域适用合同自愿原则，当事人可以根据自己的意志，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题。但对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。
4．强制交易与独家交易，是指具有市场支配地位的经营者强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。强制交易是滥用市场支配地位行为的典型表现，直接体现了对其交易相对人交易（合同）自由的限制，同时也在特定领域剥夺了其竞争对手的竞争机会。独家交易可以是纵向联合限制竞争行为的表现，但在一方具有市场支配地位时，也是滥用市场支配地位行为的表现。独家交易在表面上属于不同经济阶段的企业之间的关系，但其实质明显是针对同业竞争者的，因为独家交易的成立就意味着同业竞争者被排挤出该销售渠道。
5．搭售，是指具有支配地位的经营者违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售是将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售的产品（tying product），又称为“结卖品”；后一种产品为被搭售的产品（tied product），又称为“搭卖品”。搭售在概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用行为有重合的地方。在认定搭售行为时，结卖品和搭卖品之间的联系是一个非常重要的因素。例如，汽车是一种产品，而附在上面的轮胎就不算一种可以与汽车分离的独立产品，这里就不存在搭售问题。但在实际的案件中，对于两种产品之间是否存在必然的联系从而是否可构成一种产品往往是有争议的，而对此作出认定是处理此类案件的关键。
6．差别待遇，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，其核心是价格歧视。价格歧视，也称歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商进入市场的障碍。价格歧视要构成违法行为，必须是这种行为不具有合理性，而且明显损害了竞争。原则上，具有市场支配地位的企业也可以对同一产品在不同市场上作不同的用途时对同一产品实行不同的价格。
三、滥用市场支配地位行为的抗辩与制裁
反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制是采取所谓的“合理原则”，也就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。在欧共体，被委员会认定从事了滥用行为后，如果支配企业能够证明其对其他企业的排斥行为有客观合理的理由或者能证明其行为符合效率的要求，或其所产生的效率大于其所产生的负面效果，则可以不受《欧共体条约》第82条的规制。由此可见，“合理原则”的合理性标准可分为两种，一种为“客观合理性”标准，一种为“效率标准”。其中，客观合理性标准，又称客观合理性抗辩，包括“客观必要性抗辩”和“应对竞争抗辩”两种。前者是指支配企业可以证明，滥用行为是外在于当事人尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需行为；后者是指支配企业可以证明，由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化而必须采取的措施。效率抗辩则是要证明支配企业的行为虽然产生了排斥效果，但其所产生的效率超过行为可能产生的负面效果以及由此产生的对消费者的损害。⒃
如果处于市场支配地位的经营者能够对自己被指控滥用市场支配地位行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断执法机构和法院就可以对其作出未滥用市场支配地位行为的认定。例如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。但是，在对具体抗辩的审查中，反垄断执法机构和法院还会对相关公共政策进行平衡。例如，在“赫尔梯（Hilti）”案中，具有市场支配地位的企业关于安全方面的考虑使捆绑有客观必要性的辩解就没有为欧洲两级法院所接受。法院指出，为其他法律和公共机构所强调的产品安全性的考虑并不能超越共同体竞争规则。一个具有市场支配地位的经营者显然无权自行采取措施排除其认为是危险的或至少是质量上不如自己的产品，无论这种认识是正确的还是错误的。法院还拒绝了基于对其他生产者的卫生标准的考虑而捆绑的客观合理性的辩解，指出这不是主动基于技术、产品责任、保护公共健康或其声誉而采取的措施。⒄
我国反垄断法应当允许企业对滥用市场支配地位行为的指控进行抗辩，其目的是要在处于市场支配地位经营者的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。对此，《草案》并没有明确规定，这是一个缺憾，需要补上相关规定。如果最终通过的反垄断法中没有这一规定，那么也需要在将来具体的实施条例或者司法解释中加以体现。
若一个企业被认定滥用了市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。我国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用市场支配地位行为无效。我国反垄断法还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以同时请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的威慑力，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，还应当规定必要的刑事制裁条款。
《草案》第46条对滥用市场支配地位行为的制裁措施也作了规定，即对这种行为，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一销售额的1％以上10％以下的罚款，并没收违法所得。这里规定的罚款是按照经营者上一销售额的一定比例计算，而不是以前文本中的具体数额，这借鉴了欧盟竞争法中的相关规定，更为合理，也有利于对那些性质严重的违法行为施以有效的制裁。同时，构成滥用市场支配地位的行为也同样可以适用《草案》第49条针对各种垄断行为的民事责任和刑事责任制度，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，这里的规定太简单，也太原则，难以发挥应有的作用，需要作出明确、具体的规定。尤其是在民事责任方面，我国反垄断法应当针对垄断行为的特点，明确规定有权追究民事责任的主体范围（除竞争者外，是否包括消费者和代表公共利益的机构）、私人提起民事诉讼的条件（是否需要由反垄断执法机构认定非法垄断行为成立的前置条件）、请求损害赔偿的要件（实行过错责任还是无过错责任原则）、损害赔偿的性质（实际赔偿还是惩罚性赔偿）以及赔偿额的确定等问题。
【作者介绍】上海交通大学法学院教授、博士生导师。
注释与参考文献
⑴参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋、吴汉洪译，中国经济出版社2006年版，第1页。
⑵⑷⑸参见尚明主编；《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第404页，第453—454页，第288页。
⑶⑾⑿参见[德]P．贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204—205页，第203页，第205页。
⑹参见《德国反限制竞争法》，方小敏等译，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》第4辑，南京大学出版社2006年版，第267—268页。
⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．
⑻参见王晓哗：《欧洲共同体竞争法及其新发展》，《外国法译评》1993年第3期。
⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．
⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．
⒀参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。其中，“支配地位”与“优势地位”只是对dominant position的不同翻译。
⒁尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第671页。
⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．
⒃参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第386—387页
】《法商研究》 第2007-4期 第 10 页
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