论不正当竞争行为

第一篇：论不正当竞争行为

论不正当竞争行为

【摘要】不正当竞争是一个内容广泛、性质不易确定的概念，因而各学者众说纷纭，莫衷一是，被外国学者比喻为内外形千变万化的“海神”或“模糊而变幻不定的云彩”，无论是从学术界还是从其他国家的立法来看，对不正当竞争行为的概念存在各种各样的定义，很难有一个统一的、准确的定义，我国学术界也对此开展了深入的研究，但都未能达成一致意见，仍有分歧。本文旨在通过探讨对不正当竞争行为的概念界定、构成要件及典型不正当竞争行为的确认三方面，来进一步明确对不正当竞争行为的认定。

【关键词】不正当竞争 构成要件 行为认定

不正当竞争概念因其内容太过广泛，性质很难确定，致使学术界、立法界都没能对不正当竞争的定义和行为的认定达成共识，仍存在着一定的差异，为此，笔者认为要讨论不正当竞争行为，必须要先有一个对不正当竞争概念的明确界定，其次，再讨论对不正当竞争行为的认定。

一、不正当竞争行为概念的界定

历来各界对不正当竞争概念难以有统一的界定，笔者认为主要有以下几个原因：第一，随着市场经济的快速发展，经营者的竞争手段也在不断变化，难以判断其竞争行为的正当性；第二，不正当竞争行为容易与其他破坏市场经济竞争的行为相互交织在一起，界线难以分清，如垄断行为、限制竞争行为、侵犯知识产权、商业秘密等行为；第三，受不同国家传统风俗、公共道德、立法状况、研究深度等因素的影响，在对不正当竞争行为的认定上有一定的差别。

从学术界和各国立法来看，不正当竞争的概念普遍存在广义和狭义之分，广义上的不正当竞争应包括垄断行为，而狭义上的不正当竞争则不包括垄断行为，而是与垄断行为相并列的，但从我国《反不正当竞争法》、《反垄断法》的相继出台来看，可以看出我国实际上已采纳了狭义上的不正当竞争定义。

纵观国内外的立法和理论学说，结合我国《反不正当竞争法》的有关规定，笔者认为，可对不正当竞争概念作出如下认定：即不正当竞争是指在市场竞争交易中，经营者采取非法的或者有悖于公认的诚实守信等商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争，损害其他经营者、消费者合法权益或者社会公共利益，破坏市场竞争秩序的行为。

二、不正当竞争的构成要件

从我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的规定来看，我们可以看出不正当竞争行为的构成要件大致如下：

（一）行为主体即各类市场交易活动参加者

依据我国目前《反不正当竞争法》的规定，可以看出不正当竞争行为主体是“经营者”，即”从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，在对“经营者”进行认定时，存在两种不同角度的认定，一种是从主体资格进行认定，即只有具有法定经营资格的人才可以被认定为经营者，另一种是从行为角度进行认定，即不论是否具有法定的经营主体资格，只要参与或从事市场交易行为，都可以被认定为经营者，而从我国《反不正当竞争法》具体规定来看，显然是从行为的角度来认定”经营者”，即只要参与市场交易活动，都可以被认定为“经营者”。

（二）客观方面即行为人实施了违背诚实信用原则或其他公认的商业道德的行为

不正当竞争行为的表现形式多种多样，每个行为都有一定的差异，但无论何种不正当竞争行为，其共同本质都是一样的，即其行为违背了市场经济中要求的诚实信用原则和其他公认的商业道德，我国《反不正当竞争法》把诚实信用原则确定为判断竞争行为是否正当的一项基本原则，正是体现了这一共同本质，它要求经营者在市场经济活动中要诚实守信，遵守社会基本道德规范，不得进行欺诈或侵权行为。

（二）行为人主观上具有过错

确认一种行为为不正当竞争行为，不仅要求其客观上违背了诚实信用原则或其他公认的商业道德行为，而且还要求行为人主观上具有过错，即是否具有损人利己的动机或目的，或为了自己的私利而损害社会公共利益的动机目的。在判断行为人主观上是否具有过错，往往采取过错推定原则，首先推定行为人具有过错，再由行为人证明其主观上无过错，若其不能证明自己无过错，则认定行为人构成不正当竞争行为。

（三）不正当竞争行为所侵害的客体是多重的

不正当竞争行为所侵犯的客体往往是多重的，不是固定单一的，首先，其行为侵犯竞争对方利益的同时也侵犯了不特定竞争对手的利益，如虚假宣传、假冒仿冒、商业诋毁等行为；其次，不正当竞争行为侵害经营者利益的同时也间接或直接的侵犯了消费者的利益，如虚假宣传，即侵害了竞争对手，也欺骗了消费者；再次，不正当竞争行为间接或直接破坏了市场经济公平竞争秩序，市场经济基本竞争机制被破坏，给社会公共利益带来严重损害。

（四）不正当竞争行为具有某种程度的竞争要素

不正当竞争行为，是在市场经济环境下经营者之间发生的一种竞争行为，其与垄断行为不一样，垄断行为是为了限制竞争，甚至是阻止竞争，即使是不正当竞争也被禁止，而不正当竞争行为，并不限制竞争，恰恰相反其目的正是为了竞争，只不过竞争手段被法律所禁止，所以一种行为被认定为不正当竞争行为，必然会存在竞争因素，如果一个行为不存在竞争要素，那它就不能构成不正当竞争行为。

三、常见的几种典型不正当竞争行为

（一）假冒仿冒行为

假冒仿冒行为，是指未经注册商标所有人的许可，在产品本体或包装上伪造、模仿与该注册商标相同或相似的商标，生产以次充好的产品，借此蒙骗消费者的违法、犯罪行为。主要类型有：

1、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢；

2、假冒他人注册商标；

2、制造、推销假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品；在不正当竞争行为中假冒仿冒行为是很常见的一种违法竞争手段，其严重扰乱社会主义市场竞争秩序，损害经营者特别是广大消费者的合法权益，必须严厉打击这种违法行为。

（二）商业贿赂行为

商业贿赂，是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂行为作为一种不正当竞争手段，其行为给社会主义市场经济带来严重危害，其危害主要表现形式如下：

1、严重违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场竞争秩序，妨碍公平竞争，使那些劣质商品和竞争力差的经营者近进入市场，而排斥优质商品和竞争力强的经营者进入市场，严重影响资源合的理配置，影响投资环境，造成资源浪费；

2、无形中增加企业经营成本，造成国家税收减少和公有财产被侵吞；

3、为假冒伪劣商品打开了方便之门，最终损害广大消费者的合法权益，造成严重社会矛盾。

（三）虚假宣传行为

虚假宣传，是指在市场竞争中，经营者利用媒体、广告或者其他方法，公开宣传其与实际情况不相符的商品或者服务，以致足以让购买者产生误解的行为。根据我国《反不正当竞争法》中关于虚假宣传行为的规定，可以看出虚假宣传行为表现主要有：经营者利用媒体广告或者其他方法，对商品的有效期限、生产者、性能、质量、产地、制作成分、用途等作出虚假扩大宣传，让消费者产生重大误解。”

（四）侵犯商业秘密行为

商业秘密，是指不为外人所知的能给自己带来利益的具有经济性、实用性的技术信息或经营信息。侵犯商业秘密行为，是指他人采取盗窃、利诱、胁迫等其他不正当手段获取商业秘密，为自己获取利益而给权利人造成重大损失的行为。我国《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为主要包括：

1、以非法方法盗窃、利诱、胁迫等非法手段获取他人商业秘密；

2、披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密，3、义务人违反保守商业秘密的有关合同约定，擅自披露、使用或者允许他人使用其所获取的商业秘密；

4、第三人知道或者应当知道其所使用的商业秘密系他人以不正当手段获取，而仍予以使用的行为。以上行为都是侵犯商业秘密的典型行为，必须加以禁止。

（五）不当有奖销售行为

有奖销售是指经营者根据自身企业经营现状，商品的种类、特征及消费者的需求，在提供商品或者服务时，给予消费者一定物品、金钱奖励，以刺激和诱导消费者积极购买该商品的行为。但有奖销售行为并不是随意毫无限制的，下列有奖销售行为被法律明文禁止：

1、欺骗性有奖销售，谎称有奖销售或对所设奖项有关中奖概率，中奖金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等事宜作虚假承诺；

2、质次价高商品的有奖销售；

3、采取欺骗手段故意让内定人员中奖，以诱导消费者相信中奖；

4、故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放或不同时间投放；

5、巨奖销售，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的；

6、其他欺骗性有奖销售行为。

（六）商业诋毁行为

商业诋毁，是指经营者自己或利用他人故意捏造、散布虚假事对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己取得竞争优势的行为。在这里要注意一点，即捏造、散布虚假的事实必须是出于主观故意，如果是以采取对产品或服务比较的方式来说明客观情况，此行为不能构成商业诋毁行为。商业诋毁行为表现形式形形色色，概括起来主要有：

1、利用发传单、召开新闻发布会、刊登对比性广告等形式来贬低竞争对手，抬高自己的商业信誉、商品声誉；

2、利用商品的说明书，鼓吹自己商品质量好，贬低同业竞争对手同类产品质量低劣。

3、指使他人在公众场合造谣传播竞争对手所售商品质量低劣；

4、组织他人以消费者名义向有关部门投诉竞争对手商品质量、服务质量差等问题的虚假投诉。

（七）低价倾销行为

低价倾销行为，是指经营者为了独占市场排挤竞争对手，在一定的市场范围和期间内，以低于成本的价格倾销商品，严重扰乱市场竞争交易秩序的行为。但需注意下列行为应不属于低价倾销行为：

1、低价销售不易保存担心腐烂变质的鲜活产品；

2、因季节性降价；

3、为减少损失，低价倾销有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

4、降价销售商品是因经营者需要清仓、偿还债务或转产歇业；

不正当竞争行为是在市场经济发展条件下产生的，随着市场经济的不断发展，不正当竞争行为种类和手段也会出现新的形式，其行为认定也肯定会越来越复杂，只有不断深入研究，不断完善《反不正当竞争法》，使不正当竞争行为无法律漏洞可钻，才能真正规范市场竞争行为，维护市场竞争秩序，保证社会主义市场经济健康有序发展。

参考文献：

[1]漆多俊.经济法学[M].北京:高等教育出版社，2007.[1]孙虹.竞争法学[M].中国政法大学出版社，1993.[2]蔡唱.论不正当竞争行为类型[J].时代法学，2000，(2).

第二篇：不正当竞争行为的种类

不正当竞争行为的种类

1．采用假冒或仿冒等混淆手段从事市场交易，损害竞争对手的行为

根据《反不正当竞争法》的规定，属于这类不正当竞争行为的有：（1）假冒他人注册商标。

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。

（4）在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品作引人误解的虚假表示。2．商业贿赂行为

商业贿赂行为是指经营者在市场交易活动中，为争取交易机会，特别是为获得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。3．引人误解的虚假宣传

引人误解的虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传的行为。引人误解的虚假宣传，既包括虚假宣传，也包括引人误解的宣传两种类型。4．侵犯商业秘密的行为

经营者侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下几种表现形式：

（1）经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

（2）经营者披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。

（3）经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者通知他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人在明知或应知商业秘密是经营者通过不正当手段获得并加以不法披露、使用或允许他人使用的情况下，仍然去获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

5．经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本价格销售商品

《反不正当竞争法》禁止经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品，但规定了一些例外情形：（1）销售鲜活商品。

（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。（3）季节性降价。

（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。6．附条件交易行为

附条件交易行为是指经营者利用自己的经济优势或经营上的优势，在销售商品或提供服务时，违背购买者的意愿，搭售其他商品或附加其他不合理的交易条件的行为。7．违反规定的有奖销售行为

有奖销售是指经营者以提供奖品或奖金的手段进行推销的行为。我国《反不正当竞争法》禁止以下三种形式的有奖销售：

（1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。

（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。8．损害竞争对手信誉的行为

损害竞争对手信誉的行为，是指经营者为了竞争的目的，故意捏造、散布虚伪的事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。

9．投标招标中的不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》规定了投标、招标中常见的两种类型的不正当竞争行为：（1）投标者串通投标，抬高标价或压低标价的行为。

（2）投标者和招标者之间相互勾结，以排挤竞争对手的行为。10．公用企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为

我国《反不正当竞争法》规定，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营的公平竞争。

11．政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为

从《反不正当竞争法》规定可以看出，政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为有：（1）限定他人购买其指定的经营者的商品。（2）限制其他经营者正当的经营活动。（3）限制外地商品进入

不正当竞争行为的构成要件

一、行为主体为经营者。

经营者是从事商品经营和营利性服务的法人.其他经济组织和个人。这里所说的经营者强调的是从事了经营活动的主体，而不论其是否有法定资格或能力。这里所说的主体包括一般主体和特殊主体，后者包括非法经营者和政府及其所属部门。

二、存在不正当竞争行为。

三、损害了其他经营者的合法权益。

四、行为主体存在主观过错。

《反不正当竞争法》的相关条款

第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，以造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：

（一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

第十二条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

第三篇：不正当竞争行为的新形态及其对策

不正当竞争行为的新形态及其对策

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”而在我国学界学者对不正当竞争的概念和性质界定仍存在差异，归纳起来主要有如下几种观点。“不正当竞争，主要是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易。” ①“不正当竞争是指在市场竞争活动中，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为。” ②“不正当竞争是指违背商业道德与法律，不按照价值规律的要求，以不正当手段与方式谋求经济效益行为。”③“所谓的不正当竞争行为，就是经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为，而不正当手段则是违反《反不正当竞争法》规定的、损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序 的手段。” ④“不正当竞争行为侵犯的是具体、个别生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。”⑤尽管国内外立法和学者对反不正当竞争法的概念理解有所不同，但是根本上将其界定为违反诚实信用原则的商业行为。无论在立法上采用广义或者狭义的不正当竞争行为概念，反不正当竞争法和反垄断法的立法背景和宗旨是截然不同的：“反不正当竞争法的要旨是静态地保障个别主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化和社会化程度提升以后，向商事及公法领域的一种自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，反不正当竞争法主要是事后救济、不告不理。”⑥

传统的不正当竞争行为一般包括：无正当理由擅自断绝与另一方竞争者的交往（包括买卖关系）或者给其他同行一定的好处，使之拒绝与自己的竞争者交易，以及采用任何手段对竞争对手的企业、商品和活动造成混乱的行为；以价格手段打击、挤垮竞争对手的行为；滥用经济优势和其他强势条件强迫对方接受不平等交易的行为；以贿赂或过重的馈赠方式争揽顾客的行为；以侵犯商标专用权、假冒对方商标、服务标志、产品标识以及一切可能使公众对商品、服务的性质、制造方法、特点、适用目的发生混乱认识的表示或说法的行为。关系的竞争性、主体的特定性、行为的违法性、手段的不正当性、动机以及目的的非义（非正义）性、客体的多重性被普遍认为是不正当竞争行为的特点。然而随着我国《反不正当竞争法》颁布实施，十多年来社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象也随之层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。为此，笔者在此提出“不正当竞争新行为”的概念。

一、不正当竞争新行为的各种表现形式

“不正当竞争新行为”是一个相对的概念，它指的是相对于《反不正当竞争行为法》而言是“新”的行为，在该法中找不到明确的法律依据。事实上，任何竞争行为只要被定为不正当竞争，都可纳入“一般条款”的规范范畴，“一般条款”形如一个口袋规则，兜住了任何列举式法律所不能囊括的行为类型。从这个角度来说，不存在“新”的不正当竞争行为；但相对于《反不正当竞争法》第二章中所列举的11种行为而言，这些“新”的不正当竞争行为伴随法律的滞后性必然存在，同时鉴于“一般条款”的弊端---过于抽象、缺乏稳定性，也有必要确定一个标准以判断“是”与“非”，由此生出“新”与“旧”的话题。

（一）法定不正当竞争行为的变相、演化形式。这种不正当竞争新行为表面上合法，实质仍属借助某种中介来逃脱责任的法定不正当竞争行为。

典型表现形式有：

1、仿冒作品名称。如《读者》的刊名、装潢被《读者博览》《读者精品》等杂志攀附侵权案。⑦法院最终以仿冒“知识商品”特有名称、包装、装潢为由对其进行了规制。

2、变相的虚假宣传。被告利用专家或政府的“权威”论证，做出对竞争对手不利的鉴定或检查报告，欲推脱责任，如黄山牌香烟的封闭式品吸会；⑧不正当的价格比较也可归入此类。

3、变相的商业诋毁，如利用或唆使投诉者无中生有，寻衅滋事或索赔天价，间接损害对手商誉⑨。

4、还本销售的变相低价销售行为⑩。

5、网上仿冒行为,仿冒知名软件的名称或知名公司的网上形象装潢等,如“《股神》”原创者北京金洪恩电脑有限公司诉“《股神》2000”推出者北京惠斯特科技开发中心一案。11

（二）法定不正当竞争行为规定的漏洞导致的不正当竞争新行为，即“纯粹不正当竞争行为”，又可分传统与网上不正当竞争两种类型。在传统竞争方式里，以仿冒的漏洞居多，新型误导行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为的新形式亦不同程度地存在着；网上不正当竞争新行为主要是域名抢注、超链接行为和程序破坏（即“黑客”行为）三种。

新型仿冒行为主要存在以下几种方式：

1、反向假冒。典型案例如“枫叶”牌西装裤12一案。

2、利用他人知名形象或者虚构形象，侵犯他人商品化权利的行为。如何明兰一案13和崔永元一案14。

3、仿冒商品名称、包装或装潢以外的商业标志如企业代号、字号、简称、无工业产权的商品外形、无著作权的商品图案（如被单花纹）、商业装潢、印刷标志符、广告短语等。154、纯粹商标淡化行为。如雀巢咖啡与雀巢奶糖16。

新型误导行为。如对企业资信和客户情况、企业的隶属关系或合作关系、保证人地位甚至有关企业在慈善、社会福利或环保方面的虚假陈设等行为。

侵犯商业秘密的不正当竞争行为新的表现形式有三：

1、纯粹破坏他人商业秘密的行为。如为了获取、使用或披露商业秘密的目的而从竞争对手一方以高薪或其他手段聘走其关键项目的关键技术人员的“挖墙脚”行为17；

2、非经营者侵犯他人商业秘密。

3、经营者侵犯非经营者商业秘密18。

商业诋毁的主体也不再是经营者，而可以是消费者协会或新闻媒介19；不正当有奖销售的当事人也不再限于经营者与购买者，而可以是与购买者关联的当事人，如通过向观众提供巨额奖品以提高收视率从而间接地吸引广告商--节目的真正购买者的行为20。与侵犯商业秘密的新形式一样，它们以不正当竞争行为主体的扩散为特征。

（三）对竞争的延伸保护：以制造、运输或销售、展览等方式使用他人商业标识或者带有商业标识的产品的，视为仿冒行为；传授不正当竞争技术、教唆实施不正当竞争行为或为他人实施不正当竞争行为提供便利条件的行为，视为亲自实施不正当竞争行为21。

（四）强迫交易、不正当引诱、传销22等复合型不正当竞争行为。这类行为可以据外在表现的不同而进入前几大类，如强迫交易若是由公用企业或政府部门作出，则属行政垄断或滥用优势地位的垄断行为范畴，不是不正当竞争行为；如系在企业或个人之间或两者之间发生的行为，则是否属不正当竞争范畴另有分析。

二、不正当竞争新行为的规制

为保证对不正当新行为规制的同步性，可考虑两条完善的途径：一般条款的完善，做好事前预防；公益诉讼的引入，加强事后监督。

对于我国《反不正当竞争法》中有没有“一般条款”的存在这个问题学界争议已久，矛盾集中体现在第二条中授权性条款的缺失和法律责任中相应罚则的空白上。首先应肯定一般条款的存在与作用，“法定条款说”不合适宜；其次应肯定执法机关的认定权威性，“有限的一般条款性”应退居二位。照此说法，某种行为可以是民法上的不正当竞争行为，而不是行政法上的不正当竞争行为，意即他可以只损害了其他经营者的利益而不损害市场经济秩序23，显然这是不符合法理的。在确认一般条款存在的同时，又要防止权力被滥用，即一方面授予行政执法机关（通常是工商行政管理机关）以认定的权力，另一方面借鉴劳动仲裁的做法，由法院以事后监督的形式来矫正行政认定的错误。

落实的具体措施可从以下方面加以参考：

1、修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。现行《反不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。

2、加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法，都是国家法律体系中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，真的成了“法网恢恢”，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。如在第七条所规定之行为发生时，行政机关的诉讼地位如何确定，用何种诉讼来维护受害者的权益，在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合时，如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为，在有行政机关参与的不正当竞争中，应先通过行政申诉或行政诉讼的方法，排除非行政干预，确定行政机关的法律责任，而后再起诉不法经营者。

3、完善法律责任的规定。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任，做出以下规定：即《反不正当竞争法》第20-32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。笔者认为前两种法律责任目前尚不够完善。首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性而严重的不正当竞争行为从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚其赔偿的幅度。其二是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种：一是行政处罚，这一行政制裁的规定是先进且完善的，而且力度强；二是行政处分，根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定，主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看，几乎形同虚设，主要存在问题有：一是违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。二是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁量权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲，由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争，并对责任人员进行处理，是一种内部性质的行政行为。而且，现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障，而缺少这一点，该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决，而无司法权的介入，从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件的当事人，主要是受害人对此处分决定一般无权过问，更得不到反馈，由于缺乏透明度，大多导致裁量单位敷衍了事，建议在修订《反不正当竞争法》时可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权，让当事人有权了解处分情况，有权监督并提出意见，以便能将法律责任落实，保障当事人的合法权益。有了完善的立法、规定，“有法可依”进而才谈得上“有法必依、违法必究、执法必严”这毕竟是关系到社会主义市场经济能否健康发展的大问题。

公益诉讼与一般条款的事前监督相辅，属事后规制，两者结合，形成对不正当竞争的有效防治。引入公益诉讼形成一种潜在的威慑力24，能最大限度地发现与打击隐蔽的不正当竞争行为，并消除反不正当竞争“十赔九不足”的局面。可对总则第四条进行修改，将“进行社会监督”改为“提起诉讼”，以反不正当竞争法为试点自上而下逐步达到公益诉讼的普及目标亦未尝不可。

此外,在实施操作过程中让市场经济职能部门及市场主体知法、懂法，了解相关市场管理法规也是十分必要的。目前，全国许多领域都在开展资格认证制度，建议市场管理机关，可否将有关市场管理，运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个重要条件，进而对发生达到一定标准的违反市场管理运行法律的经营者及其主要负责人，取消或限制其再次进入市场的资格。从实践中看许多发生不正当竞争的地方，从经营者、具体执法者到地方政府长官，多不了解《反不正当竞争法》的内容。因此,贯彻和加强法治化,做到知法,守法,护法显得举足轻重。

作者单位:江苏省如皋市人民法院

① 种明钊主编《竞争法》，北京，法律出版社1997年版，第165页。

② 种明钊主编《竞争法》，北京，法律出版社1997年版，第210页。

③ 种明钊主编《竞争法》，北京，法律出版社1997年版，第365页。

④ 种明钊主编《竞争法》，北京，法律出版社1997年版，第428页。

⑤ 种明钊主编《竞争法》，北京，法律出版社1997年版，第179页。

⑥ 陈有西，《反不正当竞争法律适用概论》，北京，人民法院出版社，1998年版，第98页。

⑦ 陈有西，《反不正当竞争法律适用概论》，北京，人民法院出版社，1998年版，第240页。

⑧ 陈有西，《反不正当竞争法律适用概论》，北京，人民法院出版社，1998年版，第237-238页。

⑨ 黄君骊、赵科,“放几只死老鼠敲你几十万”，《经济与法》，1998年第11期，第45-47页。

⑩ 孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第567页。孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第222页。孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第510-513页。孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第571页。孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第523页。郑友德、焦洪，“反不正当竞争的国际通则”，《知识产权》，1999年第2期，第44-47页 孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第568页。郑成思，《反不正当竞争法有待完善》，-57k.。

郑友德、焦洪，“反不正当竞争的国际通则”，《知识产权》，1999年第2期，第44-47页。

郑成思，《反不正当竞争法有待完善》，-57k.孔祥俊，《反不正当竞争法新论》，北京，人民法院出版社，2001年5月第1版，第15-17页。孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第570页。孔祥俊，《反不正当竞争法若干基本问题研究》，徐杰主编《经济法论丛》第1卷，北京，法律出版社，2000年第3月第1版，第570页。邵建东，“我国反不正当竞争中的一般条款及其在司法实践中的适用”，《南京大学法律评论》，2003春季号，第196-205页。

第四篇：论券商不正当竞争的行为表现及措施

第一章券商不正当竞争产生的原因

第一节 我国的证券市场尚未成熟

在交易机制方面，由于我国是1978年才进行改革开放，由计划经济向市场经济转型，证券市场的形成则更晚。作为股票交易的场所证券交易所，上海证券交易所建立于1990年11月26日，深圳证券交易所则建立于1990年12月21日，而纽约证券交易所则建立于1792年。1为了尽快地追上发达国家的证券市场，创立与引进各项交易机制以及对这些交易机制的修正频率较高。券商为了在交易机制中赢得优势，竭尽全力地使出各种竞争手段，那些只顾盈利或击败对手的竞争手段则常常构成不正当竞争。

在证券法制方面，虽然有《公司法》、《证券法》、《证券公司监督管理条例》等，但没有像美国等发达国家设立《证券交易法》，各种对证券交易的具体规定散见于证监会、证券业协会以及证券交易所的通知中。这就给合规经营的券商、负有监管职责的相关部门和投资者的监督造成困难，同时也给了违规券商可趁之机。

第二节 证券市场中券商营业部数量过多

2010年参与券商资质评级的虽然只有98家，但这些券商旗下的营业部数却高达4144家，由于券商展开竞争是以营业部为单位，且这些营业部分布不平衡，多集中于大城市，在这种僧多粥少的情况下，券商间竞争异常激烈。2由于对资源的有效利用，需要合理的配置，我国的证券市场已到整合阶段，但不能依靠行政手段，于是券商间的竞争着重于市场手段来解决，这样券商间常常出现不法、不正当的竞争行为。

第三节 证券市场客户资源有限

首先是证券市场在我国的普及程度并不高，开立股票账户的人数约占总人口的9%，在很多人眼中炒股被等同于赌博，再加之证券市场的风险性较大，券商 12 《中国证券从业资格考试辅导丛书》

钱潇隽《证券营业部两年增千家》。

头下签订了“佣金公约”，但私下里“佣金战”还是照常进行。

根据新华网记者赵怡雯的报导《券商整体败走佣金战2010净利润或下滑16%》3[3]——由于2010年券商持续白热化的“佣金大战”，过低的佣金费率令不少券商面临交易量上升，但整体营业收入下滑的尴尬。

其实投资者在证券交易中的成本是买入、卖出各交易金额的千分之一的登记管理费，再加卖出时交易金额千分之一的印花税，最后加上券商的佣金。佣金占交易成本的比重并不多，如果券商提供高水平的服务，投资者可以提高证券交易中的准确性，那么投资者获得的盈利，还是规避的损失比起佣金都大多了。

佣金战中，首先是参与签订“佣金公约”的一类券商或营业部，其私下违反“佣金公约”的内容，实行低于“佣金公约”的手续费，吸引投资者，是一种违反了诚信原则，造成同行客户流失，损害同行合法利益的不正当竞争行为。

对于那些没有签订“佣金公约”的券商其收取的佣金如果低于证券监管费、证券交易所手续费、场地租金、员工支出等经过摊簿计算的比例，则是一种低于成本提供服务的倾销行为，也构成不正当竞争。

第二节 挖走其他券商有经验员工的侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

据证券时报报道——2010年11月份证监会网站显示，在国信、长江、华泰等11家证券公司向证监会提交了新设营业部申请。业内人士预计，在新设营业部大幅加速的背景下，券商间人才争夺战将进一步白热化，而这其中营业部商管挖角战愈演愈烈。据悉，多数券商对营业部商管这一核心职位要求强调本土化，为的是新设营业部能够尽快融入当地市场，确保在激烈竞争中胜出。4[4] 券商之所以挖走这些商管，因为这些商管在原营业部经过锻炼，非常了解原营业部的经营管理方式。另外这些商管也有一定的客户资源，以及在原营业部工作中接触的人际关系。比如，这些商管在以前工作中会与某些银行的管理人员较熟，可以得到银行网点资源。因为银行网点是券商招揽客户的重要渠道之一，券商员工在银行网点营销，更能得到客户信赖，而一个商管到一个新的营业部同时 34 赵怡雯

《券商整体败走佣金战》

张宁

《券商营业部高管挖角战升级》

的现金或礼品。券商对这一行为通常不闻不问。券商以客户进行证券交易收取的佣金为来源，一个没有交易的客户，券商是没有一分钱收入的。

免费开户并赠送现金或礼品这种行为，违反了证监会禁止的贴钱揽客行为，会造成其他券商的客户流失，损害了其他券商的合法利益；而且开户即赠这种行为会损害证券行业在大众心目中的地位，严重损害行业的发展前景，符合不正当竞争的特征要件，构成不正当竞争。

第四节 客户不到指定地点开户的非现场开户行为

正常的开户流程是本人带着身份证和一张银行卡到券商营业部办理沪、深股东卡和资金账号，然后到银行联三方。但客户本人并没有到券商考业部，而是在其他地方开立证券账户，这就出现了非现场开户。有的是客户觉得没时间到券商营业部现场开户，有的是恶意通过多个账户操纵市场的庄家。

为了杜绝非现场开户，虽然监管部门要求券商再客户开户时采集数码照片，但上有政策下有对策，有部分券商营业部和经纪人与监管部门玩起猫捉老鼠的游戏。相比大城市，内地来开户的投资者占到绝大多数，为了开发这部分客户，来自五湖四海的经纪人有的就拿着亲戚朋友寄来的身份证进行开户，对于监管部门现场采集数码照片的规定，经纪人们的对策是：“要求开户的人补一张数码照片发到自己指定的邮箱。”这样监管部门现场采集数码照片的规定成了马其诺防线。6

一方面，非现场开户暗藏风险；另一方面，那些逾越禁令的券商也破坏了同业公平竞争原则。鉴于种种原因，非现场开户依然没有放开，个别券商擅自逾越禁令，造成了不公平竞争。由于非现场开户某种程度上相当便利，当有券商违规让客户非现场开户时，坚持让客户到现场开户的合规券商必然遭受客户流失的损失，如果长期容许这种不合规行为必然“奖励后进打击先进。”

首先，非现场开户违反了投资者开立证券账户必须到券商营业部办理的规定，是一种违法行为。其次，非现场开户的券商也违背了同业公平竞争原则并造成其他合规券商的客户流失，损害了合规券商的合法权益。所以非现场开户构成不正当竞争。

第五节 变相陪同客户到其他券商营业部的转户行为

屈艳红。,《证券市场非现场开户死灰复燃》

部之间的竞争，在熊市时，缺少新开户的客户，银行内的券商经纪人之间，以及银行内的券商经纪人与附近券商营业部之间相互诋毁商誉的行为时常发生。

根据《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

由于券商之间激烈的竞争，以及券商对员工的合规要求重视程度的不同，在经营活动中常常出现同行之间诋毁商誉行为。券商诋毁同行商誉多出现在经纪人营销客户时，但经纪的营销话语是否构成诋毁商誉需要注意3点：

一、捏造、散布的是虚假事实，如果是真实的则不构成诋毁商誉行为

二、诋毁行为时针对一个或多个特定竞争对手行为

三、经纪人对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对手的商誉，其主观心态出于故意7[7] 如果券商的经纪人在对客户营销时，出项满足以上3点的营销话语将构成诋毁商誉行为。当然，券商营业部如果出现满足以上3点话语也是对其他券商的诋毁商誉行为。

第七节 冒充资质评级的虚假宣传行为

根据2010年7月15日，证监会对98家参评主体的参评结果：1，A类分为AA级12家、A级23家。2，B类分为BBB级24家、BB级17家、B级8家。3，C类CCC级7家、CC级6家、C级1家。4，无D类和E类。

证券公司分类结果对不同类别的证券公司在行政许可、监管资源分配、现场检查频率等方面实施区别对待的监管政策，但券商类别、级别的划分反映公司在行业内风险管理能力的相对水平。D类、E类公司分别为潜在风险可能超过公司承受范围及被依法采取风险处置措施的公司。所以证券投资者当然在更高级别的证券公司开户才会更有利于投资的安全性。

虽然参评主体只有98家，但这98家旗下的营业部数量却高达4144个。在激烈的竞争下，一个低评级的券商显然在对客户营销时处于不利地位。一些低评级券商往往在其提供给经纪人营销的宣传折页上印有更高的评级标志。

这种冒充评级的虚假宣传，首先是违背对投资者如实告知义务的违法行为，侵害了投资者的知情权，另外，冒充资质评级的虚假宣传行为，是低类别、低评 7 杜律明。《诋毁商誉行为要点》，

第二节 加强证券业协会监管职能

根据《证券法》的规定，中国证券业协会的职能是：根据国家政策与法规，拟定自律性管理规则；规范会员的交易行为，维护市场秩序；调解会员间的纠纷；接受主管部门授权、仲裁会员与顾客间的争议等。但中国证券业协会自1991年成立并未担负实质性的自律职能。证券业协会采取会员制组织形式，在成立之初，其组织体系是半官半民，造成其在履行自律监管职能方面进展缓慢，且其职责定位不够明确。

当前对券商经营的监管经常由证监会进行，如果由自律性组织的证券业协会履行更多的监管职能将有效发挥自律组织的独立性。例如，券商合规部门须按要求定期对其员工进行合规培训和测试，但各券商由于自身实力以及对合规重视程度不同，在培训时以应付态度走形式。证监会由于兼负多种职能，没有精力管这些事，如果交证券业协会定期监督券商对员工的合规培训，对从业人员监考，组织不合格人员进行培训，将有效提高券商合规培训意识，提高从业人员素质，避免在工作中的不正当竞争行为。

证监会应加快向证券业协会转移相应的职能，通过相关的法律确认，赋予证券业协会更多的监督职能。证券业协会监管能力的加强有利于配合证监会的工作，及时制止证券行业出现的不正当竞争，为证券行业的有序发展保驾护航。

第三节 提高从业人员准入门槛

现行参加证券从业资格考试的条件是：“1.年满18周岁；2.具有高中以上文凭；3.完全行为能力。”

取得从业资格条件：“通过《证券基础知识》及任意一门专业科目考试的，即取得证券从业资格。”

证券行业作为社会的一个高端行业，要求具有高中以上文凭作为参加考试条件显然太低。在美国，证券从业人员地位相当于律师和医生。我国报考司法考试的条件也得是本科以上学历，所以应该提高考试的条件。虽然证券行业在我国存在的时间不长，需要大量从业者。但过度放低要求对整个行业的有序发展将产生阻碍。

现在期货从业资格考试对证券从业资格考试也有借鉴作用。期货从业资格考试除了基础知识，还另加了一门《期货法律法规》，[8]其试题难度较大。这样使

将这一思路成功应用于实践的国信证券通过旗舰营业部做到了。”[9] 旗舰营业部不仅在对客户的增值服务上有优势，在对员工的培训减少因设立营业部所产生的经费、对员工违规行为的自查自纠方面也都有优势。旗舰营业部是将分散的资源整合，通过扩大经纪人规模，提升经纪人的素质以及通过建立较大的客服平台和投资顾问团队，不单是代理客户交易，还通过客服与投资顾问团队为客户提供增值服务，从而提升营业收入，如果其他券商也能运用旗舰营业部模式将有效避免陷入佣金战等不正当竞争中，摆脱为了应对客户流失而被动采取的不正当竞争行为。这样券商既提升了营业收入，又稳定了客户，对解决当前券商的不正当竞争现象提供了新的解决方式。

第六节 对券商不正当竞争的总结

从以上论述可以看出，对券商不正当竞争行为的认定，关键看客观方面和侵害的客体。券商不正当竞争客观方面，不仅要看券商的竞争行为违反了国家法律，对于那些不遵守社会公认的商业道德、诚实信用等原则的竞争行为也应认定为券商的不正当竞争行为。券商不正当竞争的客体方面，主要体现为对其他券商合法利益以及行业有序发展的侵害。纵然券商不正当竞争手法很多，但如果把握关键，予以准确认定，及早的追究责任主体的法律责任，不仅是对守法券商合法利益的保护，更是对证券行业有序发展的保护。

参考文献

[1]《中国证券从业资格考试辅导丛书》编委会。经济科学出版社，2010年6月 [2]钱潇隽。《证券营业部两年增千家》，腾讯财经，2010年12月14日报道 [3]赵怡雯。《券商整体败走佣金战》，新华网

[4]张宁。《券商营业部高管挖角战升级》，证券时报，2010年12月

[5]国信证券北京分公司。《国信证券北京分公司客户经理手册》,2010年5月 [6]屈艳红。《证券市场非现场开户死灰复燃》，上海证券报，2010年2月20日 [7]杜律明。《诋毁商誉行为要点》，百度•百科，2009年12月30日

[8]中国期货业协会。《期货法律法规汇编》，中国财政经济出版社，2010年5月11日

[9]《旗舰营业部制胜之道》，第一财经时报，2010年11月25日

第五篇：关于工程招投标中的不正当竞争行为。(精)

关于工程招投标中的不正当竞争行为。

论文关键词：工程招投标

不正当竞争

论文摘要：本文分析了工程招投标中不正当竞争行为的主要表现形式，并从完善自身运行机制和改善外部环境两方面提出了预防工程招投标中不正当竞争的相关建议。

在计划经济时代，工程建设的承包主要是由发包方的领导或其主管上级部门确定的。改革开放以后，这种做法已经不适合我国市场经济的发展，并且有助于滋生腐败。因此，我国开始引入了国际通行的建筑工程招投标制度。招投标制度，是当前建筑工程发包的主要形式，它以公平、公开、公正为原则，由各设计、施工和材料供应等单位自主报价投标，相互竞争，最后由发包方择优选定承包方。

招投标制度是建筑业经营管理方式的一项重大变革。二十多年来的实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳途径。但是，它在具体操作中也存在着不少问题。如由于缺乏监督而导致一些工程质量不佳，招投标过程中容易出现相互串通而滋生腐败或损害发包方的利益等等。由于我国建筑市场发育尚不规范，从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因，不少问题在现阶段还难以根除。笔者在分析了工程招标投标中存在的不正当竞争行为的表现形式之后，将提出预防的建议，以供参考。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定了工程招标投标中的不正当竞争行为主要包括两个方面，即投标人彼此之间串通和投标人与招标人之间相互串通。《工程建设项目施工招标投标办法》，以下简称《招标投标办法》，在规定了以上两种情形之外，还在法律责任一章中规定了招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。

（一）投标人之间的串通投标行为。

投标人之间的串通投标行为，是指投标人之间在投标过程中达成协议内定中标人或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。投标人属于处于同一交易阶段的竞争者，所以，该串通在性质上属于横向串通。《招标投标办法》第四十六条规定“下列行为均属投标人串通投标报价，投标者之间相互约定抬高或者压低投标报价，投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标，投标人之间其他串通投标报价的行为”。

该串通通常发生在某些投标商垄断某行业或地区的情况下，他们通过串通来分割市场，从而谋求高额利润。如某市拟修建一座大型立交桥，采用招标方式选择施工队，约有十家施工队参与投标。该十家施工队私下串通，约定一起抬高报价。最后使招标人只能提高标底标价。该案例中的投标人之间恶意通谋，约定抬高投标报价的行为，已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，不仅损害了招标人的利益，还破坏了正常的市场竞争秩序，因此，对投标者之间的串通招投标行为必须依法惩处。

（二）招标人与投标人之间的串通招投标行为。

招标人与投标人之间的串通招投标，是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方招投标活动，排挤、限制投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人属于不同交易阶段的市场主体，不具有直接竞争关系，所以，招标人与投标人之间的串通行为在性质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定“下列行为均属招标人与投标人串通投标，招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价，招标人向投标人泄露标底，招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿，招标人预先内定中标人，其他串通投标行为”。

如某单位要招标翻新旧房，几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢。该领导就与包工头相互通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标，包工头则暗中送给该领导5万元作为酬谢。该案例中，招标人为了获取不正当的经济利益，向投标人泄露标底，使其他投标者处于十分不利的境地，实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人相互勾结，其目的是排挤其他竞争对手以使自己成功中标，从而破坏了投标者之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪，应依法惩处。

此外，在《招标投标办法》中，还规定了招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。第六十九条规定，招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应受到相应的处罚。第七十七条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，应受到相应的处罚。

《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式，基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形，同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为，建筑行政管理部门应认真调查取证，依法认定并给予处罚。

二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议

（一）不断完善招投标自身运行机制。

我国引入建设工程招投标机制已有二十余年，实践证明，招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式，有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中，仍然需要不断改进、完善。

首先，应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关，是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查，将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核，对企业依法履行合同、依法纳税，良好的银行信用，优良工程率，安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作，作为商业信誉考核的评判尺度，特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争，同时要特别注意具有关联关系的投标人，防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外，把工程交给真正有诚信的合理低报价者。

其次，对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸，以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目，投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求，综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离，有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中，标底一直是个关键的因素，标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点。采用工程量清单招标，工程量清单作为招标文件的一部分，是公开的，标底只起到参考和一定的控制作用(即控制报价不能突破工程概算的约束)，而与评标过程无关，并且在适当的时候，甚至可以不编制标底，这实际上淡化了标底的作用，也从根本上消除了标底准确性、标底泄露所带来的负面影响，从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。

第三，视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了评标的两种方法，综合评标法和合理最低价评标法。这两种方法各有利弊，应视具体工程项目而定。对于复杂的大型项目，可采用综合评标法，综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素，最后选出综合分值最优的投标人。而对于一般工程，则可采用合理最低价评标法，选出能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人，最低投标价格低于成本的除外。

（二）不断改善招投标外部运行环境。

招标投标是一个相互竞争的过程，它只有在公开、公平、公正的外部环境中才能正常运行。这个外部环境不仅仅是诚实信用的行业环境，更是良好法治的社会环境。只有法治社会才能保证招投标过程公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。

首先，立法机关应不断完善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》作为我国招投标领域的基本法律，起到了规范招投标活动的主要作用。此外，还有《反不正当竞争法》、《建筑法》等法律规范以及多个相关法规、规章来约束和规范招投标活动。这些都为规范招投标活动提供了明确的法律依据。但是，随着招投标机制的发展和社会经济的进步，招投标中的不正当竞争行为还会不断涌现出大量的新形式、新动向，立法机关应当密切关注这些新形式、新动向，及时修改和制定相关法律规范，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。

其次，行政机关应认真履行行政监督职责，依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督的主要目的就是保护正当竞争，依法查处招标投标活动中的不正当竞争行为。招标投标行政管理部门应加强对招标项目审批、招标人及招标代理机构资质审查、开标评标过程等的监督，确保招投标活动的正当合法竞争。同时，对招投标中的不正当竞争行为，应根据具体情况依法处以罚款、没收违法所得、责令改正、责令停业整顿或吊销营业执照等行政处罚措施，对相关责任人依法处以罚款或给予警告、记过、记大过、降级、撤职或开除的行政处分。

第三，司法机关应对在招投标活动中因不正当竞争而构成犯罪的单位或个人，依法追究其刑事责任，给他人造成损失的，依法追究其民事赔偿责任。工程招投标往往因其标的数额较大，而容易成为滋生腐败的温床。正因为这样，工程招投标领域发生的大量腐败案件，也成为了司法机关历年来重点打击的对象。但是司法机关在打击犯罪的同时，还应注重对利益遭受损失的一方的保护，使民事赔偿落到实处。

三、结语

在大力发展社会主义市场经济的今天，我国正面临新一轮大规模的基础设施建设，建立公平、公开、公正的工程招投标市场竞争机制，更显得尤为重要。而不正当竞争会大大滋生腐败，危害公平竞争秩序，不利于建筑行业的健康发展，更可能导致建筑质量下降，直接危害人民生命财产安全。因此必须加强政府监管职能，加快完善相关法律法规，规范招投标程序，以减少并杜绝工程招标投标中不正当竞争行为的出现。