论农业部门行政事实行为

第一篇：论农业部门行政事实行为

论农业部门行政事实行为

摘要：行政事实行为是大陆法系国家存在的概念，对当前我国农业行政部门行

政事实行为的类型化研究，指出当前存在的问题，同时通过制度化的方式和行政主体自身道德的提高对行政事实行为加以规制。农业部门行政事实行为研究有助于促进我国农村经济稳定，加快农业发展。

关键词：行政事实行为类型化行政事实行为法律规制

一、行政事实行为概念

行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性、不能产生、变更、或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的三大特征。在世界行政法学史上，真正将这一概念首先提出是魏玛共和国时代的德国学者耶律纳克(W·Jelinek)。耶律纳克认为，公权力之事实上行为并非受到行政法支配，如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。在我国，行政主体的“事实行为”概念首见于《行政法概要》:“国家行政机关的行为，有的直接发生法律效果，称为法律的行为;有的不直接发生法律的效果，称为事实的行为。”行政事实行为只是一个学理概念，并且这个学理概念从未得到过统一。德国传统的行政诉讼奉行的是“无行政处分即为无法律救济”的诉讼原则，“行政事实行为”概念的建立初始只是为了揭示“法外之行政”这一司法实践中的现象。这与在大陆法系国家中，“行政权”始终占据行政法上的核心地位是相适应的。第二次世界大战后，随着生产社会化的发展，政府对经济社会的干预和调节越来越成为一种普遍现象，国家行政的重点逐渐从维持秩序的“消极行政”发展到积极的“公益行政”，“有损害就有救济”成了行政法学的重要理念，这反映在行政法中就是要求不但要对行政权予以制衡，而且要完善行政权实施后果的纠错和救济机制。

大陆法系国家的学者渐渐淡化了对“行政事实行为”在概念上的争议，开始通过变通法律救济途径，将事实行为纳人行政法院的诉讼范围。大陆法系由此显现出向普通法系逐渐靠拢的迹象。

在普通法系中，“普通法没有划分出行政机关的行政行为与行政机关的其他行为之间的区别，也没有将行政机关的实际行为看作是完全不同于行政机关的其

他行为。”1它更注重从行政程序及司法审查的角度，对个体权利予以救济和保护，而不过分关注对概念进行理性建构。

因此，可以说“行政事实行为”是大陆法系对法学概念进行逻辑分析的产物。德国学者创立的“行政事实行为”的概念在大陆法系国家中的影响颇为广泛，但是，由于德国学者对“行政事实行为”的理解存在很大分歧，也给其他国家的学者对该概念的吸收造成了很大的障碍。在日本，对事实行为的理解众说纷纭;在我国台湾地区，据有的学者统计，对事实行为的概念阐释有不下10种观点。可以说，对“行政事实行为”的理论争论，一方面促进了行政法学的发展，另一方面又加剧了行政法学体系的混乱。“行政事实行为”的定位直接关系到行政行为、具体行政行为、行政法律行为等重要概念的界定。

二、农业部门行政事实行为的表现

根据陈晋胜教授的观点，以行政事实行为的功能为标准，可以将行政事实行为分为辅助型、沟通型和服务型行政事实行为三种基本类型。辅助型具有单向性，沟通型具有双向性，服务型具有全面性。21、辅助型行政事实行为农业部门中的体现

辅助型行政事实行为主要是一种成就性行为。就一般含义即相对于行政行为而言，主要包括三个方面的内容：一是能够做出辅助型行政行为的一定是行政主体，即行政机关、法律、法规授权组织和行政机关委托的组织。这是主体要件。二是可以做出辅助型行政事实行为一定是作为该行为主体的行政主体拥有其职权，并且属于其职责范围内的事项。这是职权条件。三是所做出的行政行为一定是对主行政行为具有辅助性质的行为。这是条件要件。基本类型和形式有完善型、程序型、处理型、即时型、补充型、职责型和充实型行政事实行为。

当前我国农村正处在转型之中。青壮劳动力远离农村，在城市成为农民工，使得农村劳动力极度缺乏，当前农村劳动力主要以中老年劳动力为主。这是经济发展的必然，我们不能用强制手段加以规制，面对这种新情况我们农业部门应及早发现这种情况，针对此种状况首先做好农村经济发展规划，对于政府的相关惠农政策积极做好配套解决方案。其次要保障农作物种子安全，保持土壤肥力，逐步提高土壤质量。这些行政事实行为的做出，可以极大的促进农村经济的发展。

2、沟通型行政事实行为在农业部门中的体现

沟通型行政事实行为是指行政主体为了很好的实现行政目标，完成行政任务、发挥行政职能，履行行政职责，在积极主动地与行政相对人进行接触练习过1M•P•赛夫:《德国行政法—普通法的分析》周伟译，台湾:五南图书公司1980年版，第141页 陈晋胜：《行政法专题研究》，国际炎黄文化出版社2010年版，第237页。

程中实施的行政行为。包括如下几个方面的含义：第一，沟通型行政事实行为的主体是行政主体。第二，沟通型行政事实行为的行政主体在“沟通”中是积极主动的。第三，沟通型行政事实行为的对象是行政相对人。第四，沟通型行政事实行为的形式是接触和联系。第五，沟通型行政事实行为的目的主要是基于行政主体的考虑。沟通型行政事实行为，是实现上情下达、下情上报、知情必实、实情必知的有效途径，是建立官民鱼水关系构建干群和谐关系的重要方式，是增强官民互信、建立诚信政府的必要举措，是现代政府“民本”理念的基本要求。

作为农业行政部门，要对当地的影响农业生产的各方面要素有着清晰的了解，做好与农民的积极沟通。要走向田间倾听农民的声音，积极做好与农民的沟通，保障国家惠农政策在农村的有效实施。在引进新品种时既要看到其良好的经济效益，又要了解当地的实际状况。做好与农民的沟通，稳定农村经济，加快农业发展。沟通是拉近老百姓与国家距离的最好方式。

3、服务型行政事实行为在农业部门中的运用

服务型行政行为主要是一种目的性行为。服务型行政事实行为，是指行政主体在为社会公众服务过程中所实施的各种实际行为。就一般意义而言，包括四方面内容：一是能够做出服务型行政事实行为的一定是行政主体，即行政机关、法律、法规授权组织和行政机关委托的组织。这是主体要件。二是，可以作出服务型行政事实行为一定是作为该行为主体的行政主体拥有其职权，并且属于其职责范围内的事项。这是职权条件。三是所作出的行政行为一定是对社会公众具有服务性质的行为。这是条件要件。四是该服务型行政行为的作出必定产生明确的服务与被服务关系，这是关系要件。基本类型和形式有透明型、告知型、建议型、帮助型、鉴证型、奖励型和惩戒型七大类型服务型行政事实行为。服务型行政事实行为的基本价值应当主要体现在以“民”为核心内容的“服务理念”的价值取向上，要做到尊重民权，实现民意，增强民益。

农业是国民经济的基础，在当前中国农业的发展离不开农村这个组织，而农村发展的关键是农民，农业部门要切实保障好农民的各项权益。例如在我省晋南地区，农村取暖一直是一个大问题，农业部门在农村推广吊炕取暖这一新技术，对此，国家给予每户一定数额的补助，但当这种福利在分配的过程中极度不合理，对于这种服务型行政事实行为我们法律上没有任何的规制措施。这是需要我们反思的一方面。

三、农业行政事实行为的法律规制

袁署宏先生在北京大学法学院的学术讲座上说到：“审计署通过一年的审计，发现违法腐败的是十几个亿，但是发现决策失误的有100多个亿。”决策的失误

是最大的失误，决策的腐败是最大的腐败。因此笔者认为，对行政事实行为的规制是极有必要的。行政事实行为的破坏是阴性的，不容易被人们察觉，尤其是在当前我国政府的转型中。在公民意识不强的当代社会，法律应先行一步，对行政事实行为加以规制，最大限度保护公民民的权益。

陈晋胜教授认为，行政事实行为的规范包括行政事实行为目的的正当性规范、手段的正当性规范、内容的恰当性规范和形式的稳定性规范四方面。在对农业行政事实行为的规制中，我们首先应该做到决策的民主化和科学化在制度上对行政事实行为加以规制。其次我们还应该加农业强行政主体的道德教育，提高其自身素质。只要通过这两个方面的共同努力才能保证我国农业行政事实行为能真正促进我国农村经济的发展，加快农业的进步。

四、结语

农业行政事实行为的研究有助于我国农业部门在行使职权的过程中最大限度的保护当代农民的利益。行政事实行为的类型化研究可以使我们清楚各种行为性质，提高解决效率，当前社会行政事实行为造成的损害已经很大，法律应该对此加以研究和规制，并提出解决方案，维护社会公共利益。

第二篇：行政事实行为与具体行政行为的区别

行政事实行为与具体行政行为的区别

1、要件不同。具体行政行为和行政事实行为作为公法上的行为，二者在主体方面都是享有一定行政权力的组织或代表该组织的个人所为的行政行为。但是它们在行为的客观方面、法律效果方面和主观方面存在显著的不同。首先，客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。其次，法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果，没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响，就不能称为具体行政行为。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，则在所不问，都不影响行政事实行为的存在。有的行政事实行为不发生任何法律效果，如记者招待会等，有的行政事实行为由于外界的因素间接发生一定的法律效果，如国有公共设施的致害、行政指导等。也就是说，法律效果要件并非行政事实行为的构成因素。最后，主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来（一般是以通知的方式来完成的），否则该具体行政行为不成立。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。

具体行政行为作为法律行为，必须具备上述的主体要件、客观方面要件、法律效果要件、主观方面要件才能有效成立，而行政事实行为的构成则没有那么严格。

2、效力不同。具体行政行为对外具有法律效力，而行政事实行为对外则不具有法律效力。具体行政行为对外的法律效力体现在下述几个方面：首先，具体行政行为具有公定力；其次，具体行政行为具有不可争力；再次，具体行政行为具有拘束力；最后，具体行政行为具有执行力。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行政行为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这是由于其它因素造成的，并非是象具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响。

3、裁判方式不同。虽然具体行政行为具有公定力，但这并不表明所有的具体行政行为都是合法的。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而被有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因此撤销判决、变更判决等判决形式对于行政事实行为是不适用的。对于行政事实行为而言，只能采用确认判决来确定其合法性问题，然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。

4、行为的程序不同。程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了法定的程序。根据我国行政复议法和行政诉讼法的规定，程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。我国正在进行行政程序法典化的工作，随着统一《行政程序法》的制定，具体行政行为的程序会受到越来越严格的要求。而行政事实行为在程序方面，同具体行政行为有很大的不同，一部分行政事实行为没有法定的程序可以遵从。虽然为了增强行政事实行为的公正性、科学性、透明度，有些行政事实行为须遵从一定的程序，行政法学界也正在加强行政事实行为程序问题的研究，但从整体而言，法律对行政事实行为程序的要求远远比不上对具体行政行为要求的那么严格。

5、受法律的拘束程度不同。行政主体作出具体行政行为，不但要求不违反法律的规定，而且还要获得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也要求不违反法律、法规的规定，但并不是所有的行政事实行为都要获得法律、法规的授权。行政事实行为由于对外不具有法律效力，一般不直接为公民、法人、或其他组织设定权利、义务。大量的行政事实行为如行政指导行为、日常的建设和维持行为，是为行政相对方提供服务的积极行政行为，可以在没有法律规定的情况下实施。虽然随着社会问题的增多，行政权在不断的扩大，依法行政原则的含义也在被不断的修正，但作为法律行为的具体行政行为在受法律约束的程度上要比行政事实行为严格的多。

第三篇：浅谈行政事实行为的可诉性

浅谈行政事实行为的可诉性

一、行政诉讼受案范围，从法律行为扩大到了事实行为。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称若干解释），针对本院制定的《关于贯彻执行中华人民共和国共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》存在的问题，删除了对具体行政行为的定义，修改成行政行为，即：“公民、法人或者其他组织对具有国家行使职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”进一步扩大了行政诉讼的受案范围。《若干解释》自2000年3月10日施行，清除了理论和事务中的障碍，使行政诉讼法规定的受案范围得于落实，对于确保当事人诉权具有十分重要的意义。

我们必须把握好可诉行政行为具有的三个要素：第一，可诉性具体行政行为必须是拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为。第二，可诉行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。第三，行政行为必须是对公民、法人、其他组织权利义务产生实际影响的行为。《若干解释》的规定使行政诉讼受案范围从法律行为扩大到了事实行为。法律行为和事实行为是行政法上的一对重要概念。所谓法律行为是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为。如行政处罚、行政许可证等等。而事实行为是指行政机关或其工作人员在行使行政职权过程中实施的不以发生特定的法律上的拘束力的行为，比如打人、损坏物品等行为①。综上所述事实行为是可诉的。

二、在审判实践活动应把握的几个问题。

1、事实行为的概念。现行有两种，一是最高人民法院行政审判庭《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干总是的解释》释义中对事实行为的界定，即事实行为指的是行政机关工作人员自觉或不自觉地作出的虽不创设新的行政法律关系但与执行职务有密切关系的行为②。二是司法部法学教材编辑部编辑的《行政法学》中对事实行为的界定，事实行为是指行政主体及其工作人员作出的对相对人权利义务产生实际影响，与行政职权有关但又不具

备行政行为的法律约束力的行为③。在把握事实行为概念的同时，还要理解行政职权的含义，即是指行政主体依法所享有的对某个领域或者某方面行政事务按照一定方式进行组织与管理的行政权力。

2、事实行为基于行使行政职权的非法律行为，它必须具备如下构成要件③：

⑴事实行为是行政主体实施的行为。不具有行政主体资格的，是不能实施事实行为的。⑵事实行为是行政主体基于行政职权实施的行为，行政主体实施的与行政职权无关的行为不是事实行为。

⑶事实行为一般不能在行政主体与相对人之间产生行政法律关系，但是可以形成一定的事实状态或者改变既成的事实状态。

⑷事实行为是行政主体基于行政职权实施的行为给相对人的人身权，财产权等合法权益产生实际影响和造成事实上的损害的。

3、《若干解释》基于诉讼经济原则，直接把事实行为纳入行政诉讼范围。比如警察打了人，到底打人的行为是否存在，是不是合法，可以直接提起行政诉讼，而不需要先到行政机关请求确认，再到法院来提起行政赔偿请求。

4、事实行为的判决形式和依据。最高人民法院行政审判庭在释义《若干解释》第五十七条时，是这样叙述的：“本条是关于确认具体行政行为合法或违法的规定，确认判决是这次修改所增加的判决形式，旨在弥补行政诉讼法明文规定的判决形式不足，以满足行政审判实践的需要”。在这里，确认合法有效判决就不再赘述了。着重讲一下确认违法的判决。《若干解释》第五十七条第二段第二项，最高人民法院行政审判庭是这样释义的：被诉具体行政行为违法，但不具有可撤削内容的，这主要指事实行为，事实行为指的是行政机关工作人员自觉或不自觉地作出的虽不创设新的行政法律关系但与执行职务有密切关系的行为，事实行

为有合法与违法之分，如果被诉的事实行为违法，适用确认事实行为违法的判决是合法、合情、合理的。

根据《国家赔偿法》的规定，违法行使职权的行为给公民、法人或者其他组织造成损失的，受害人有获得国家赔偿的权利。这里，违法行使职权的行为就包括了行政行为和事实行为。《国家赔偿法》第三条就规定了违法行使职权的事实行为，因此，违法行使职权的事实行为给相对人造成损害的，相对 人有请求国家赔偿的权利。国家应当依据法律予以赔偿。

三、牢固树立新的行政立案审判观念，切实保护公民、法人或者其他组织的诉权和合法权益。

《若干解释》颁布和实施已经五年之久了，可是，有的法院审判人员和负责立案工作的人员，将公民法人或者其他组织就事实行为向法院起诉的，拒之门外。负责立案的法官明确告诉当事人这样的案件不属于行政案件的受理范围不受理，或用裁定方式不予受理。负责审判的法官经开庭审理后，将行政机关作出的违法的事实行为归结为：“不妥”“欠妥”“有瑕疵”等，或不属于“具体行政行为”与人民法院受案范围，以裁定的方式“驳回起诉”。这样的状况，虽为少数，但极度大的剥夺了公民、法人或者其他组织的诉权和损害了当事人的合法权益。因此，需要我们无论是从事立案的或是从事审判工作的法官，要尽快熟知《若干解释》扩大的行政案件受理范围以及增补的新的判决形式之规定，以新的立案、审判观念，切实保护好公民、法人或者其他组织的诉权和当事人的合法权益。

浅议行政事实行为与具体行政行为之比较及立法探讨

行政事实行为与具体行政行为，都是我国行政法学上的重要概念，国家行政机关及其工作人员的职权十分广泛，受到多层次多角度法律规范的约束，违反任何层次的规范，都应当视为违法行政，国家行政机关及其工作人员的管理活动中，除了各类具体行政行为之外，还存在大量的行政事实行为。对于行政事实行为，我国法律没有明确、详细的立法规定，针对当今的依法行政的法治理念的确立，行政事实行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益后，如何得到救济，仅仅有《国家赔偿法》的少之又少的法律规定是远远不够的，为了引起更多的关注，尽早出台法律规范明确行政机关行使行政事实行为权力的依据。故笔者粗浅行文，供诸位交流。

一、与具体行政行为的概念区分认识，在了解行政事实行为的概念之前，有必要先关注一下具体行政行为，这样有利于对行政事实行为的了解。行政诉讼法以国家立法形式明确提出具体行政行为后，最高人民法院在1991年和1999年对此做作出过两次司法解释。1999年的司法解释较199l司法解释改变了表达方式，同人民法院受理行政案件的范围结合起来，明确了广义上的具体行政行为，这与行政法上具体行政行为制度的含义和作用并不完全相同。笔者仅就狭义的具体行政行为与行政事实行为作以概念上的区分。具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务做出的单方行政职权法律行为，首要的是具体行政行为是法律行为，从这一点与行政事实行为产生了明显区分，具体行政行为是行政机关对公民、法人或者其他组织作出的行政意思表示。

这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，使行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭。而行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的行政活动。这种行为既可以是一种意思表示，也可以是一种实际操作。举例，如交通管理部门在公共交通道路上设置安全指示标志、气象局发布的天气预报、公安民警违法使用警戒具、行政管理过程中的暴力殴打等行政活动。这与民法上的法律行为与事实行为具有相类似的概念区分。

二、与具体行政行为的立法角度认识

具体行政行为无论从实体法还是从程序法都有其明确的法律规定，如实体法：《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《行政许可法》等，程序法：《行政复议法》、《行政诉讼法》等，而行政事实行为仅在《国家赔偿法》中有少部分的法律规定，如《国家赔偿法》第三条第二、三、四、五项，第四条第四项所规定的行政事实行为的侵权赔偿范围，以及《最高人民法院法关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第三条规定的赔偿程序与具体行政行为的赔偿程序也大有不同，在司法操作上不如具体行政行为的赔偿程序那样灵活，同时《行政诉讼法解释》中第九项的公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为不予司法救济。笔者认为，从这一法律规定来看，《行政诉讼法解释》已明文做出了排除行政事实行为司法救济的规定。一般来说除了《国家赔偿法》对行政事实行为有少许规定外，行政事实行为目前没有法律规范的明确依据。

三、对行政事实行为的立法探讨

（一）应将行政事实行为纳入行政诉讼法调整范畴

将行政事实行为纳入司法审查，虽然在理论界存有争议，但笔者认为：行政诉讼法的立法宗旨是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。虽然行政事实行为不以设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务为目的，但两者在行政活动过程的内在实质是一样的，都是行政主体在行使行政职权中针对特定对象所实施的行政行为，而且他们所实施的行为都可能会给行政相对人造成人身权、财产权侵害，这都是违背依法行政的内在要求的。所以只有将行政事实行为纳入行政诉讼法调整范畴才能更好地保护公民、法人及其

他组织的合法权益，才能真正促进行政机关依法行政，防止行政职权滥用，从而全面实现依法治国的方略。

（二）对行政事实行为要求赔偿的案件，应当规定可以直接向法院提起诉讼《国家赔偿法》规定，因受到行政事实行为侵犯，要求赔偿的，规定了先行处理行为，即应当先向

赔偿义务机关提出赔偿请求，尽管是一种解决赔偿争议的途径，使受害人的合法权益能够得到保护，但在现实中，行政机关往往出于多种目的拖延解决，致使受害人到处上访，这也是上访生源的一个无法回避的客观因素，因此，笔者认为国家赔偿法应当规定，对受到行政事实行为侵犯要求赔偿的，既可以先向赔偿义务机关提出，又可以直接向法院提起行政赔偿诉讼。这样规定，l、有利于及时保护受害人的合法权益，2、也是构建和谐社会所必要的。

民法之法律行为和事实行为

要记住的几句话：

1、法律行为产生意定之债，事实行为产生法定之债（因为法律行为是合法的意思表示行为）

2、法律行为引起物权变动，事实行为也引起物权变动

3、法律行为取得物权叫传来取得，事实行为取得物权叫原始取得

传来取得可分为：移转传来取得、创设传来取得（如设立抵押权，对抵押权人来说，就是创设取得）

4、法律行为要求行为能力，事实行为不要求行为能力（行为能力是和法律行为配套的）

5、法律行为可以附条件，事实行为不能附条件（条件是控制法律行为的）

6、法律行为可以代理，事实行为不能代理（如结婚不能代理）

7、法律行为都是合法行为，事实行为分为合法行为和不合法行为

8、法律行为是意思表示行为，事实行为不是意思表示行为（虽然有意思表示，但不以意思表示为要件）

9、法律行为可以撤销，事实行为不能撤销

10、法律行为是三分法：单方行为、双方行为与共同行为

事实行为也是三分法：单方行为、双方行为（混合过错）与共同行为（共同侵权）法律行为是三分法：

①单方行为：又称为单独行为，是指由一方的意思表示(单独为意思表示)就可成立的行为（如代理权授予、单方允诺、遗嘱等）。既可以有相对人，也可以无相对人

②双方行为：双方行为即合同行为（亦即契约），是双方当事人意思表示一致即可成立的行为。表示一致，是通过要约和承诺取得一致。（两个意思表示是对立的统一）

③共同行为：共同行为，也称为协同行为，是一种多方的合同行为。其与双方行为的不同之处在于，双方行为是由两个互相对立的意思表示合致而成的，而共同行为，是由同一内容的多数意思表示合致而成的（意思表示是平行的）。共同行为采多数决(多数决定原则)。双方行为适用合同法，单方行为和共同行为适用民法通则司法考试

1、事实行为不以意思表示为其必备要素，而法律行为以意思表示为必备要素；

2、事实行为依法律规定产生法律后果，法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；

3、事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而法律行为要求行为人具有相应的行为能力

第四篇：论行政证明行为的不可诉性

论行政证明行为的不可诉性

摘要：行政证明是行使证明权而非行政权的行为，行为结果不会直接影响相对人的权利义务关系。行政证明，在诉讼法上的意义仅仅是为法院审理案件提供证据。故此类行为不具有可诉性，不应当成为法院司法审查的对象。

关键词：行政证明行政权 证明权不可诉

一、行政证明的概念及性质

在日常语言中,证明有以下两种含义:第一,用可靠的材料来表明或 断定人或事物的真实性。第二，指一切导致内心确认或者否定某种状态的事实或者情况。1前者表达的是动词属性上的含义，后者表达的则是证明的名词性含义。行政证明正是从动词意义上来使用“证明”一词。所谓行政证明，即是指享有国家行政权的行政主体，对法律上的事实、性质、权利、资格或关系进行甄别和认定，并将甄别和认定的结论以某种形式（如认定书等）予以表现的行为。

随着社会经济的发展，为了稳定社会秩序，行政证明行为充当着越来越重要的角色。但目前，我国行政法学者对其进行专门论证的较少。关于行政证明的性质也众说纷纭，主要有以下几种观点：

第一种观点将行政证明行为界定为一种准行政行为。所谓准行政行为，是指行政主体针对相对人运用行政权所作的，仅以观念表示为内容的行为。2此种观念表示，并非重新创设公法上之权利义务关系，而系仅就存在的或形成之权利义务关系，予以观念上之认识或澄清而已。虽有加强法律效果之作用，要与创制权利义务关系之行为本身有别。3故有的学者将行政证明行为表述为：国家行政机关单方面

作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为。4

第二种观点将行政证明行为作为一种具体的行政确认行为。有学者认为，根据法律规范和行政活动的实际情况，行政确认主要有如下1【英】戴维M沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第1608页姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第183页 3 胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第258页黎国智：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版，第82页。

五种具体形式：确定、认定（认证）、证明、登记、鉴证等。5

第三中国观点认为行政证明行为是行政处理的一种形式。行政处理，是指行政主体应相对人申请或依职权处理有关特定相对人权利义务的具体行政行为。并且认为，行政处理的形式很多，主要有征收、发放、登记、许可、鉴定、命令、证明……。6

还有学者认为行政证明从属于行政措施7，也有人认为是一种行政许可。8

以上几种观点，有一共同之处，即都将行政证明行为界定为一种具体的行政行为，从属于其他一些行政行为。归根结底，行政证明行为是一种行政行为。

笔者认为，行政证明行为并不是行使行政权的结果，不同于通常意义上的行政行为。

二、行政证明的主要类型

三、行政证明的不可诉性

四、行政证明纠纷的救济途径 5

6姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第283-284叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页皮纯协主编：《中国行政法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第112-114页杨中文、胡东主编：《行政法学》，黑龙江人民出版社1994年版，第191页

第五篇：论行政合法行为之要件

论行政合法行为之要件

西南政法大学成都函授站2004级

张荣红

行政合法行为之要件即行政行为的合法要件，是指法律要求行政行为应具备的基本条件。行政行为的合法要件，就是为行政机关及其工作人员确立一个具体的行为标准，为相对人和有权监督行政的主体设立一个便于操作的检验标准，可分为行式合法要件和实质合法要件。具体的说行政行为合法应当具备以下几个要件：

一、行政行为主体合法

1、行为主体是行政主体

行政行为必须由行政主体作出，不是行政主体无权作出行政行为。确定行政行为的主体合法，首先必须确定行为是否确实为行政主体所为，行为实施者是否代表行政主体或是根据行政主体的指派或委托实施相应行为的。

2、行为在行政主体权限范围内

法律、法规为每个行政主体规定了法定的权限。行政主体只能在法定的权限范围内实施行政行为，否则，会构成行政行为主体不合法。如工商行政管理机关对实施了违反治安管理处罚条例行为的公民处以罚款，因工商行政管理机关在法定的权限范围外实施该行为，构成了该行为主体不合法。

3、应通过一定会议作出的行政行为通过了相应会议讨论决定，并且相应会议有法定人数出席

法律、法规规定了一些行政行为必须通过一定的会议讨论，然后经行政首长签署，才能对外发生法律效力，那么，该行政行为的作出必须通过会议讨论，而且相应会议必须有法定人数出席，才能视为相应行政主体的行为。否则，即为行政主体不合法。

二、行政行为内容合法

1、行政行为有事实根据，证据确凿

行政行为应以事实为根据，以法律为准绳。行政行为内容合法必须以有事实根据为前提。如行政主体实施行政处罚一定要有行政相对人实施了违法行为的事实，且行政行为不仅要有事实根据，而且此种事实必须证据确凿，而不能根据道听途说或想象推理。否则，该行政行为就会因缺乏可靠的证据基础而受到行政相对人的指控，最终可能被有权机关撤销。

2、正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件

所谓正确适用首先是指正确把握法律、法规的效力等级，其次是指正确选择与相应行政行为相适应的现行有效的法律规范，再次是指全面适用法律规范。

3、行为目的合乎立法目的

这项要求是主观性要求，即对行为者主观动机、目的要求。行政主体实施行政行为，应是为了实现相应立法所欲达到的目的。而不应以权谋私，通过行政职权的行使去实现自己的某种私利，如打击报复，为亲朋好友谋取某种好处等。否则，其行为就是滥用职权。滥用职权的行为在外在形式上可能是合法的，但其实质内容是违法的。

三、行政行为程序合法

1、行为符合法定方式

这是行政行为程序合法的横向要求，之所以规定行为符合法定方式，主要目的是为了保障行政公正。行政行为是各种各样的，法律、法规对各种不同的行政行为规定了各种不同的方式。但有一些行为方式是各种行政行为共同的，是法律法规要求所有行政行为共同遵循的。行政行为符合法定方式包括遵循共同的方式，又要遵循法律、法规为不同的行政行为规定的方式。特别是符合行政程序法确定的基本规则、制度。

2、行为符合法定步骤、顺序

这是行政行为程序合法的纵向要求，之所以规定行为符合法定步骤、顺序，主要目的是为了保障行政公正和行政效率。行为步骤是指行政行为应该经过的过程、阶段、手续。如行政主体实施行政处罚行为，要先后经过立案、调查取证、听取被处罚人的申辩或举行听证、作出正式处罚决定、将处罚决定书送达被处罚人和为被处罚人受领（简易程序可省略某些步骤）等。行政行为如没有遵循法定步骤，少进行一道或几道工序，则构成步骤违法。行为顺序是指行政行为各步骤的先后秩序：先进行哪一步骤，然后在实施哪一步骤。法律对行政行为的有些步骤没有严格的顺序要求，行政主体可自行确定先实施某一步骤，后实施某一步骤。法律对有些行政行为的步骤有严格的顺序要求，如行政处罚的先调查取证、后裁决，行政主体必须严格遵循，否则就构成行为顺序违法，从而构成违反法定程序，导致相应的行政行为成为违法行政行为。

3、行为符合法定时限

法律对行政行为时限的规定，主要目的是为了保障行政效率。行政行为如果没有法定时限，就有可能造成拖延耽搁，给国家、社会利益导致严重损害，也会给公民个人、组织的权益造成损害。故对行政行为坚持法定时限要求是非常必要的。违反法定时限要求的行政行为是违法行政行为，相对人对违反法定时限的行政行为可请求撤销，如相应行为已造成了相对人的损失，相对人还可申请行政赔偿。如行政复议法规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60天内作出行政复议决定，（法律规定的行政复议期限少于60天的除外），如果行政复议机关自受理申请之日起第65天才作出行政复议决定，这个行政复议决定就构成时限违法，从而导致相应的行政行为成为违法行政行为。

英语作业-英译汉

西南政法大学成都函授站2004级

张荣红

很多的人都会相信剌目的强光是引发雪盲症的原因。但是，不管你戴不戴墨镜，连续数小时白雪恺恺，他们还是会同样的头疼和流眼泪也是同样的雪盲。

美国的陆军觉得这个雪地的强光不是导致雪盲症在一个军队中引发的原因。恰恰相反，一个男子的眼睛经常在被大雪覆盖的荒芜地区看不到任何的东西。所以他的目光开始转动而且跳动，而且试着去看整个的全部地形，但是什么也找不到，一个小时又一个小时，眼睛始终不能停止搜索，眼球开始变得疼痛，眼睛也开始无力。要抵消这种疼痛就要靠更多的液体来覆盖眼球。这种液体滴上后眼球会视沉觉开始模糊，直到看不清楚，结果是同样的雪盲症。

实验指引军队用简单的方法来帮助解决这一问题。军队的排头兵被培养成摇动常青树，从面建立一条断断续续的线在大雪覆盖的地形里面。从中丢出线看看那些是他们不能找到的。这个时侯，大家能看到一些东西了。他们的目光被吸引住了，他们的眼睛也能够看到矮树丛从而找到一些东西了停止对地形的搜索。通过这种方式设立焦点，这名男子成功穿越了雪地而且没有有患雪盲症。在这种条件下，穿越雪地区域也是可能的了。

论劳动体制的完善

西南政法大学成都函授站2004级

张荣红

随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，劳动关系成为相当普遍的一种社会关系，劳动争议案件也越来越多，但反观我国的劳动争议处理体制，笔者认为存在种种弊端，有必要对其进行修改和完善，在此做一探讨，以期能抛砖引玉。

根据相关法律规定，我国劳动争议处理体制可概括为“一调一裁两审”。此体制存在如下弊端：

一、有悖于法律的价值取向。劳动争议案件如果经过基层调解、仲裁和诉讼中一审、二审的全过程，在正常体现“及时”原则的前提下往往需要长达1年多的时间，尚不包括其他法定延期因素和非法定延期因素。如此长的时间，不利于案件的及时了结，往往造成久拖不决的现象，这不仅不利于保护劳动者权益和社会稳定，也难以体现劳动法律以效率为核心的价值。同时把仲裁作为诉讼前的必经程序，排除了劳动争议当事人对审判的自由选择，这就与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为应当以当事人自愿为原则的精神不符，也增加了当事人解决争议的成本。

二、各司其政，法律适用混乱。由于我国劳动争议解决机构中的劳动争议仲裁委员会和人民法院属于不同性质的机构，因而在审理劳动争议案件时，对法律、法规、政策的适用各有侧重。如劳动争议仲裁委员会在审理劳动争议案件时适用的法律除了《劳动法》以外，主要是国务院的行政法规及劳动和社会保障部部门规章、地方性法规乃至地方劳动与社会保障部门的规范性文件，对最高人民法院的司法解释适用较少，而法院则不同。由于现行立法上的不统一，以致出现审理同一劳动争议案件，劳动争议仲裁委员会与人民法院裁决结果截然相反的情况，严重影响了我国司法威信，影响了劳动争议仲裁的社会公信力。

三、劳动争议仲裁申诉时效制度不符合劳动法的主旨。现行劳动法规定，当事人应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申诉。一方面，劳动争议的申诉时效仅为60日，这在时间期限上较民事诉讼时效而言过短。实践中，一般劳动者及用人单位不知悉这60日时限的规定而丧失了依法保护自己合法权益的胜诉权。另一方面，在劳动争议申诉时效的起算上，“劳动争议发生之日”为“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”。在现实中，处于弱者地位的劳动者，其权利被侵害而不知道，或即使知道其权利被侵害而不能或不敢与对方争议，乃是常见现象。若把“知道或应当知道其权利被侵害之日”作为长度仅为60日的仲裁时效起点，显然不利于保护劳动者合法权益，不符合劳动法第82条的立法原意。

针对以上种种不足，笔者认为，可从以下几方面加以完善：

一、建立劳动争议处理体制上的“双轨制”。劳动争议处理的双轨制，即“裁审分轨，各自终局”的体制，是指未能和解的当事人不愿或调解机构调解不成的劳动争议案件，可以由当事人在申请仲裁和提起诉讼之间自由选择；申请仲裁的不得再提起诉讼，且仲裁裁决为终局裁决；已提起诉讼的就不得再申请仲裁。诉讼实行两审终审制。劳动争议处理的双轨制的优点在于可缩短争议处理时间，提高争议处理效率，减少争议处理成本，避免法律适用上的混乱引起的不良影响并尊重当事人的选择。

二、完善申诉时效制度。一方面，适当延长申诉时效60日期限，另一方面，规范申诉时效的起算。如果将作为仲裁时效起点的劳动争议发生之日理解为“知道或应当知道自己的权利受到侵害之日”，在实践中就难免出现仲裁时效起点后延的现象。由于仲裁时效期间很短，因而法律容许仲裁时效起点后延，这样对仲裁申诉人有利，实质上对劳动者有利。但是，如果对仲裁时效期限后延不作限制，在实践中就会导致仲裁时效起点过长甚至无限后延，不利于促使权利被侵害当事人尽早申请仲裁。尤其是在没有欺诈、暴力、威胁或者非法人身限制的情况下，由于劳动者不知其权利被侵害或者知道其权利被侵害而不愿与用人单位争议，致使仲裁时效起点长久后延，就更不合理。所以，立法中有必要规定权利保护最长期限，以限制仲裁时效起点后延。即规定：从当事人一方权利被侵害之日起，受害人未受欺诈、暴力、威胁或其他非法人身限制而在一定期限内不与对方当事人争议的，或者在劳动关系终止后一定期限内不与对方当事人争议的，仲裁委员会不予保护。凡超过这种期限的仲裁申请，就不予受理。