第一篇：论法定代表人越权行为效力
论法定代表人越权行为效力
摘要：法定代表人在当今法制社会中扮演着越来越重要的角色和发挥着越来越重要的作用。尤其是对企业而言，一方面，它代表企业对外履行责任及承担义务，另外一方面，它也帮助企业实现自身合法权益。而法定代表人由于自身或外在的各种原因其行为往往超越自身的权限，那么其效力到底如何呢？这要分不同情况予以分析。为了解决以上问题，本人将结合司法实践案例和法理及现行法律法规主要从以下两大方面予以论述：
一、法定代表人越权行为的具体表现及效力，二、影响法定代表人越权行为效力的几大因素。
关键词： 法定代表人 越权行为及效力 善意第三人
引言：本文主要是通过分析法定代表人越权行为及其表现，再根据法理及法律法规分析越权行为在具体不同情况和条件下的效力。主要的目的是全面、科学的研究越权行为的效力状况。
一、法定代表人越权行为及表现
公司作为法律技术的产物①，其行为必须通过法定代表人或代理人来完成 由于法定代表人、代理人与公司利益不完全吻合等诸多原因，法定代表人或代理人超越权限从事行为在所难免。其表现形式和形态也多种多样。本文主要讨论的是法定代表人的越权行为，即法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越自己所具有的权限所为的行为。
在实践中，法定代表人越权的行为分的形态主要有三种：第一种情形是超越法律规定;第二种情形超越章程的规定;第三种情形超越公司股东会、董事会的决议及其他公司内部限制。以上三种情形又可以具体细分下来且表现形式多种多样，比如第二种情形中就有法定代表人越权签订合同，第三种情形中法定代表人越权修改公司重大事项或者做出重大决定或投资行为。第一中情形之中有法定代表人的行为违反法律法规损害国家和社会利益，比如法定代表人以公司名义进行黑幕交易和洗钱。以上三种情形之中在法定代表人越权行为中也会同时出现，有的是交替出现。所以对于法定代表人越权行为的界定也主要是根据其越权的表现形式和形态做出判断。但不管怎么说，其形态主要表现都可以归结我以上三种。下面的谈谈之中我还是会进行详细的分析。
二、法定代表人越权行为效力分析
法定代表人越权行为的表现方式多种多样，本文将结合以上三种情形分别举例予以分析。此外，本文还将重点讨论影响法定代表人越权行为效力的几个主要因素。
（一）法定代表人越权签订合同的效力
甲公司是一家有限责任公司，为扩大经营，该公司法定代表人张某未经股东会决议，自行决定以公司名义同乙公司签订了《增资入股合同》并加盖了公司印章，合同约定乙公司出资2000万元加入甲公司，甲公司负责办理增资入股手续。
合同签订后，乙公司实际履行了出资义务，但甲公司股东会在讨论乙公司增资入股事宜时，未经代表三分之二以上表决权的股东决议通过，合同无法继续履行。现乙公司提起诉讼，请求判令甲公司继续履行合同，并按约定承担违约责任。甲公司抗辩认为，增资事宜未经代表三分之二以上表决权的股东决议通过，合同应认定为无效，其不应承担违约责任。[1]
本案争议的焦点是公司的法定代表人未经股东会决议对外签订的《增资入股合同》的效力问题。
首先，公司因市场交易需要而对外签订合同的行为，应受《合同法》的调整；根据合同相对性原则，合同之债权债务关系只有依当事人的真实意思而发生时，才具有合理性和有效性。②甲公司作为企业法人，其作出对外交易（吸收乙公司的增资入股）的意思表示只能由法人机关作出。而根据《公司法》的规定，对于增资入股事项有权作出决定的法人机关只能是是股东会（或股东大会）。所以甲公司的法定代表人违反了《公司法》的强制性规定，行使了法律赋予股东会的职权，构成越权代表行为。该越权代表行为对合同效力有何影响，公司法未作规定，应参酌《合同法》中有关越权代理的相关规定进行判断。而依据我国《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
可见，对公司法定代表人越权代表所签合同的效力判断，首先应考量交易相对方的主观状况的善恶情况。
当相对人为善意时，合同有效。因为对善意第三人的保护，就是对交易秩序和交易安全的保护，这是市场经济的基本价值准则，应当予以优先保护。此种情况下，公司或其他股东因此而遭受的损失，应根据《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十三条等规定由实施越权代表的行为人承担。
当相对人为恶意时，对合同效力的判断，应参照《合同法》关于越权代理的规定，由被越权的公司斟酌决定：如甲公司股东会事后予以追认，则该增资入股合同有效；如甲公司股东会事后不予追认，则该增资入股合同对甲公司不生效力，由甲公司的法定代表人自行承担相关法律责任。[2]
其次，既然交易相对人是影响法定代表人越权代表所签合同效力的首要因素，那么如何判断相对方对于越权代表行为的主观状态呢？
根据我国《公司法》的相关规定，有权对公司增资事项作出决定的只能是是股东会（股东大会），这是一种法律的强制性规定，任何调整对象均负有知晓并遵守的法定义务。③
本案中，有权对甲公司增资事项作出决议的是甲公司的股东会，乙公司对此应当是知道的。因此，乙公司应负有对甲公司股东会是否就签约事项形成决议进行形式审查的义务。而乙公司怠于履行该义务，其主观上存在过错，乙公司知道或应当知道甲公司的法定代表人的行为属于越权代表行为，推定乙公司主观上存在恶意，属于《合同法》第五十条的除外情形，甲公司法定代表人的越权代表行为应认定为效力待定。后又因甲公司股东会对增资入股合同不予追认，故该增资入股合同对甲公司不生效，乙公司要求甲公司继续履行合同并承担违约责任的诉
讼请求应予驳回。但乙公司可以不当得利为由另行向甲公司主张返还出资，并要求甲公司的法定代表人根据过错分担相应的损失。
上述案件就是典型的超越法律法规和超越公司章程及股东大会授权的越权行为。在本案中结合前面所谈的三种情形和本案之中的善意第三人所作出的综合判断，其行为是无效的。
（二）法定代表人代表公司的赠与行为的效力
王某为甲公司法定代表人，张某（非甲公司职工人员）为王某朋友，因张某曾经为王某出谋划策提供了许多管理方案帮助王某公司业绩上升，王某为感谢张某，代表公司赠予张某价值一万元人民币的笔记本电脑。公司章程对此没有做出明确限制，公司股东大会知道此事后表示不同意并要求张某归还笔记本。张某不服，认为自己为公司做出重大贡献且为王某代表公司所赠，赠予行为是合法有效，不同意归还。
本案中的争议焦点是王某的赠予行为是否合法有效。
法定代表人的权力受法律法规、公司章程、董事会和股东会决议的限制。如果法律法规、公司章程、董事会股东会决议对某一特定的权力没有做出限制，法定代表人行使这一权力是否就不构成超越公司权限？例如本案之中的赠与行为。
一般认为公司是企业法人，以营利为目的，法定代表人的行为应以企业资产增值为目的，而不能像基金会那样，从事公益活动，除非得到股东会的特别授权。所以，即使法律法规、公司章程、董事会股东会决议对法定代表人代表公司的赠与行为没有限制，法定代表人也不具有擅自决定代表公司赠与的权力，其赠与行为必须得到股东会的授权。④
怎样断定法定代表人的赠与是否与公司的经营相关，是否为经营所需？有人主张，法定代表人的一切赠与行为都需得到股东会的授权，但有人认为，一些赠与行为具有改善公司社会形象、开拓公司经营资源、调动员工积极性、增强公司市场竞争优势和提高公司商誉的目的和效果，表面上是无偿的赠与、实质上有无形的收益。这种赠与行为当属公司正常的经营事务，不应笼统地视为法定代表人权限范围之外的行为，但可以予以一定的赠与数额的限制。对于此类赠与行为，如果公司章程、股东会决议对此没有特别的限制，法定代表人应具有这种权力。
从以上的分析可以看出，法定代表人的权力除法律法规、公司章程、董事会股东会决议的明确限制外，还应受公司法的基本原则——公司的营利性原则的限制，也就是说，即使法律法规、公司章程、董事会股东会决议对法定代表人的某一特别的权力没有限制，法定代表人行使这一权力仍应受公司营利性原则的限制，违背公司营利性原则的行为仍为越权，除非其得到了股东会的特别授权。
从以上分析不难得出，王某的赠予行为是合法有效的。理由如下：第一，张某的赠予行为没有受到法律法规和公司章程明确的限制；第二，王某为公司经营的确做出重大贡献，张某代表公司赠予王某笔记本电脑的行为是合法合理的，符合公司营利性原则。
（三）影响法定代表人越权行为的效力的因素
1、第三人善意还是恶意
关于这一方面虽然前面已有提到，但是我还是想予以详细总结概况和分析。首先何谓善意？应如何判断“应当知道”？参考比较法上的观察，可从两个方面来理解：
第一，相对人对法定代表人是否超越权限不负调查义务。在法人行为能力机构说下，法定代表人的行为，即为法人自身的行为，这是社会公众对法人行为方式的正常期待，也是法定代表人相对于意定代理人易取信于社会大众的根本原因。它实际上得到了法人治理制度中分权制衡原则的强力支持。因此，在与法定代表人订立合同时，相对人不负调查法定代表人权限的义务。即使法律明确规定法人的某一项特别交易（如为公司股东或者实际控制人提供担保），必须经股东会或者股东大会决议（如《公司法》第16条第2款），才能由法定代表人对外实施。[3]原因在于，即使相对人知道某项交易的代表权实际上受到股东会或股东大会、董事会之决议的严格限制，但是，法定代表人实施交易之时，实际上是否已取得股东会或股东大会、董事会的同意或批准，仍然属于法人的内部事务，企求相对人对此予以调查，会严重阻滞交易、损害交易安全。
第二，应当知道之判断应采取因重大过失不知的标准。商事交易不仅需保护相对人的交易安全，而且有促进交易顺畅进行的政策需求，故不应使相对人负担过重的注意义务。至于如何判断重大过失的不知，不妨借鉴德国法上判断代理权滥用时的滥用之明显性。即是说，对相对人而言，根据其所知悉的一切情形，法定代表人的超越权限是如此显而易见，只要不是熟视无睹，不可能不知法定代表人超越了权限。相对人知悉的一切情形，不仅包括特定交易的具体情况，如交易性质、金额、重要性等，而且包括当事人之间的惯常做法、关于某种交易的特别交易习惯或交易行规等。
至此我想起了我国民法上的善意取得制度。所谓善意取得是指原物由占有人善意转让给第三人时，善意第三人一般有权取得原物的所有权，所有权人也不得请求善意第三人返还原物。
我国法律没有规定善意取得，但在我国司法实践上根据不同情况确定了不同的效果：第一、如果第三人是无偿从无权转让该财产的占有人处取得该财产的，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二、如果第三人是有偿并善意地从占有人处取得财产的，即他支付了适当的价金，并且也不知道或者不可能知道占有人无转让财产的权利，这种情况下要区分占有人的占有是否基于所有人的意思取得。如果占有人(如财产保管人或承租人)是基于所有人的意思取得的，那么其处分其无权处分的财产，善意第三人可以取得该财产的所有权;如果不是基于所有人的意思占有，而是赃物或者遗失物等，善意第三人不得取得该财产，除非善意第三人是从出卖同类商品的公共市场上买得的赃物或者遗失物，这种情况下所有人无权要求第三人返还原物。善意取得制度是本着既要保护财产所有人的合法权益，又要维护善意第三人的合法权益，稳定交易市场流转的原则，来决定是否适用返还原物，从而有效保护了交易安全。在法定代表人越权行为中，特别是在签订和履行合同中第三人是否主观上善意和是否存在善意取得的情况对法定代表人行为的效力有重大影响。
2、法定代表人的权限范围
法定代表人的权限范围受到以下诸多因素的影响，很大程度上，法定代表人的权限有无以及范围大小对其所作出的行为具有重大指导作用，也直接的决定了其行为的效力。具体有以下几种因素：
a、公司的规章制度
公司的规章制度是公司对内具有规范企业员工（包括法定代表人）在内的所有
人的行为规范的重要作用。对外具有限制企业法人的行为权限，保障企业的对外利益等重要作用。所以作为企业法定代表人的权限范围当然也是在其规定范围之中。如果法定代表人的行为超越了其权限范围，其越权行为往往归于无效。当然前提是善意第三人不知情的和法律规范没有明确规定或加以限制。b、调整公司、合同、民事法律法规
任何一部法律都有调整和规范人们的行为的作用。法定代表人的行为往往因为经济关系而受到公司法、合同法、民法等法律法规的调整和规范。而这一调整和规范不同于公司规章制度，因为是法律法规。所以它具有强制力，任何人违反了其行为效力均归于无效。同时，它也明确了行为人的权限范围。也根据公平诚信等原则给出弹性的调整以适应不同的情况下如果发生争议，有利于法官给出公平公正的判断和裁决。所以即使第三人非善意的情况下，如果法定代表人的行为越权了，也会归于无效。
c、国家政策和行政干预
国家政策和行政干预这些都是临时性和突发性的，是为了维护整体的权益而做出的选择，它们往往是以行政命令的形式做出，这如果是发生在公司之中，就很有可能对行为人的行为权限和范围造成重大影响，这同样会影响行为人行为的效力。虽然这种情况比较少见，但是我们不得不提。
3、法定代表人越权行为的方式和形式
以合同为例，大多数合同采取形式是书面主义，仅有少数情况下，可以以口头形式做出。这当然是因为书面主义更能规范人们的行为，保护双方的利益，也充分体现双方当事人的意思自治。法律自然因此对此形式做出了明确的规定。如果法定代表人越权行为中涉及形式上的瑕疵，那么就能分不同种情况对其行为效力做出判断。所以这也是很重要的一部分。
三、现行法律法规对法定代表人越权行为的讨论
在现行法律制度下，针对公司法定代表人越权，善意第三人利益的保护主要依赖《合同法》第50条规定的表见代表制度，但该条规定在适用上有很大的争议已如前述，如果推定第三人应知悉公司章程对法定代表人代表权的限制，那么，该条规定能为第三人提供的保护微乎其微，由于善意第三人的保护事关交易安全，我们据此可以认为，现行制度实际上将公司经营过程中的代理成本和决策失误或选任不当的风险外部化，加大了整个市场的交易成本。具体分析如下：如果分析法定代表人越权的动机，大致可以将越权的行为分为两类，一类是法定代表人越权以谋取非公司利益，另一类是法定代表人越权以谋取公司利益，此种情形下，如行为后果最终对公司有利，公司自然会追认而弥补代表人代表权的瑕疵，如后果对公司不利，那么，公司可能会主张法定代表人越权而逃避承担越权行为的法律后果。于公司的立场观察，前一种行为大致可以归入所谓代理成本的范围，后一种行为在不利于公司时可以归入公司的决策失误或者选任不当的范围。
由于与法定代表人交易的第三人在现行制度不能得到有效的救济已如前述，因此，现行制度实际上是将公司经营过程中的代理成本和决策失误或选任不当的风险外部化，由不特定的第三人来承担，准确地说是由不够谨慎的第三人来承担。而作为交易安全代表的第三人如果希望预防此种法律分配的风险，则必须增加交易成本，尽可能收集公司法定代表人可能越权的信息。由于整个市场上的公司均是通过法定代表人之手来完成各种交易，因此，我们可以合理推测因此增加的交易成本是非常巨大的。
由于这种代理成本和决策或选任不当的风险可以通过法律制度外部化，我们也可以合理推测公司将没有加强对法定代表人监管的激励，而宁愿在后果发生之后，视得利与否行使追认权。这反过来将不利于公司治理。
如果前述分析成立，那么采取张民安教授的设计，赋予公司代表人以全面的、不受限制的代理权将有效的弥补现行制度的缺陷。当然，在采代表说的理论下，这一权利应称为法定代表人不受限制的代表权。
参考文献:[1] 司法实践案例 孙源律师分析
[2]崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版
[3]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版
注释：① Lewis D.Solomon,Alan R.Palmiter.Corporrationgs.北方正出版社.2004.3.②王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版
③法解释通常依《公司法》认为，有权对公司增资事项作出决定的只能是是股东会
④张学文：“董事越权代表公司法律问题研究”，《中国法学》2000年第3期，页110；
第二篇：浅析公司越权对外担保的效力
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浅析公司越权对外担保的效力
浅析公司越权对外担保的效力
摘 要 2005年《公司法》的出台解禁了公司的对外担保，实为一大进步，但也带来了新的问题。《公司法》对于公司的对外担保事项规定之模糊导致了实践中公司越权对外担保的效力难以认定。本文以分析公司对外担保行为为起点，考虑公司章程的效力范围以及担第三人的审查义务，区分公司的内部决议于行为和对外担保行为，力图通过对不同情形下公司越权对外担保的效力问题进行探讨来厘清《公司法》第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。
关键词 公司越权对外担保 第三人审查义务 担保决议 担保合同 担保效力
作者简介：李君娥，中南财经政法大学法学院2011级本科生。
中图分类号：D922.29 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-083-02
一、问题的提出
2005年《公司法》的出台解禁了1993年《公司法》对于公司对外担保的限制，明确准许公司为他人、股东或者实际控制人提供担保，是一大进步，但也带来了新的问题。根据《公司法》第16条第1款之规定，公司为他人提供担保应当依据公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议，并且不能超过公司章程规定的限额。那么，公司章程明确禁止公司对外担保而公司对外提供担保，公司章程未规定担保事项而公司对外提供担保，公司违反法律或者章程中对于担保事项的规定而对外提供担保――即本文所讨论的公司越权对外担保，其效力该如何认定？《公司法》对此并未做出明确的规定。立法的模糊性导致了各级法院的裁判立场游离不定，大量类似案例无法得到统一的裁判，严重影响了各级法院裁判的合理性和公信力。学界对此也众说纷坛，争论不休。对此，笔者将以公司对外担保行为之分析为起点，解析公司越权对外担的效力问题。
二、对公司对外担保行为之分析
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分析公司对外担保的行为，在认定公司越权对外担保的效力问题上，应当首先明确如下问题：
（一）公司章程的效力范围
公司章程之于公司相当于宪法之于国家，其对公司及其内部成员的约束力是不言而喻的。《公司法》第11条规定了公司章程的对内效力，但是否应理解为公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力呢？答案是否定的。笔者虽不赞同公司章程具有完全的对世效力，但是公司章程依法登记后，与公司交易的第三人可以查阅到章程的相关内容，在知悉章程的情况下应当尊重章程之规定。因此公司章程对第三人是可以产生一定的效力的，只不过这种效力受到限制。当第三人知道或者应当知道对方公司章程的内容时，公司章程对其有效；而对于善意第三方，不能过分强调其审慎义务，以免过于苛责。
（二）第三人的审查义务
为了维护交易安全与稳定，第三人在与公司订立担保合同时应当履行相应的审查义务，否则不能主张自己善意。但是如果对于第三人过于严苛，则会打击其交易积极性，因此第三人的审查义务应当界定在合理的范围内。对于《公司法》、《合同法》等的明示领域，第三人应当谨慎审查。根据《公司法》第16条第1款之规定，第三人在于公司订立保证合同时应当审查公司章程的担保事项，审查决议机关是否符合章程的规定，这是法律明示的义务。但笔者认为，若要求第三人对内部决议是否真实、合同当事人是否是越权代理等进行审查，则超出了合理的范围。
（三）区分内部决议与对外担保合同
在认定公司对外担保的效力问题上，应当正确区分公司内部的担保决议和对外担保合同的效力，不能将它们混为一谈。内部决议旨在形成法人单方的意思，而对外担保合同是为了形成法人与第三方的合意。根据《公司法》第22条之规定，对于违反法律或者公司章程的对外担保决议，股东可以请求法院撤销，但是决议被撤销后，公司与第三人所签订的担保合同并不随之无效，公司不得以违反章程的担保决议无效为由主张担保合同无效。对于内部决议的效力认定应当依
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据法律和公司章程的规定，而对于公司对外担保合同的效力则应当依据《合同法》的生效要件来认定，且二者的效力没有直接的牵连关系。
三、对公司对外担保效力之分析
笔者以公司章程以及《公司法》对于公司对外担保事项的规定为线索，以区分公司的内部决议于行为和对外担保行为为思路，结合公司章程效力范围以及担第三人的审查义务，力图通过分析以下四种情形下公司对外担保的效力来厘清《公司法》第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。
（一）公司章程明确禁止公司对外担保
若公司章程中明确禁止公司对外担保，并且第三人知道或者应当知道章程的此项规定时，公司的对外担保应当无效。理由是：第一，虽然《公司法》明确准许了公司对外提供担保，但是公司是一个高度自治的组织，公司章程禁止公司对外提供担保符合《公司法》的立法原则，此规定有效；第二，公司章程之于公司相当于宪法之于国家，因此公司违反章程的效力禁止性规定而对外提供担保的决议是无效的 ；第三，第三人对于担保事项负有合理的审查义务，在公司章程明确禁止公司对外担保时，对于章程此规定的审查并未超过“合理”义务的范围，一般情形下应推定第三人知道或者应当知道章程此项禁止性规定，此时不能构成善意第三人，担保合同无效。
当然，如果公司章程的此项规定含混不清或者存在其他第三人不知道或者不应当知道公司章程明确禁止公司对外担保的情形时，担保合同则不能直接被认定为无效。
（二）公司章程未规定公司对外担保事项
公司章程对公司对外担保事项未作规定时，认定公司对外提供担保的效力应当作如下分析：首先，根据《公司法》第16条之规定，公司享有对外提供担保的权利，即使章程未明确许可，公司对外提供担保因为符合《公司法》的立法原则而被允许；然后，我国大多数学者认为，在章程对担保事项记载缺位时，由于我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权力机关，因此担保行为的决策权应为股东大会，当然，在公司正常经营活动范围内的对外担保，董事会也有决策权，那么，此时问题则集中在董事
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会超出司正常经营范围对外提供担保的效力应当如何认定。董事会此时的越权对外担保行为等同于《合同法》上的无权代理的行为。根据《合同法》第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事会此时的行为属于越权代表行为，担保
（三）公司违反公司章程之规定对外担保
当公司章程允许公司对外提供担保且明确规定了公司对外担保的决议机关和担保限额时，公司违反章程之规定对外提供担保的效力如何？笔者分如下两种情况来分析：
1.非章程规定的决议机关对外担保
《公司法》第16条第1款赋予了公司章程选择公司对外担保的决策机构之权利，当然也仅限于董事会或者股东（大）会。公司章程一旦做出选择，非经正当程序进行更改，则应当遵守其规定，由相应的机关作出担保决议。有学者认为，如果章程规定的决议机关为董事会而实际由股东（大）会作出担保决议的，视为股东（大）会对于公司章程的修改，决议有效。对此笔者并不赞同，修改公司章程有特定的决议程序和规则，且以一次担保决议机关的改变推定股东（大）会变更公司章程的合意是不合逻辑的。因此，非章程决议机关的对外担保，包括章程规定应由股东（大）会决议而实际由董事会决议以及章程规定应由董事会决议而实际由股东（大）会决议的对外担保情形。此时应当正确区分内部决议和对外担保合同的效力，如上所述，违反章程的内部决议无效不能直接引起对外担保合同的无效。如果双方意思表示真实且第三人尽到了合理的审查义务，则应认定担保合同有效。但第三人故意或者有重大过失时，根据《合同法》第52条之规定，担保合同无效。
2.超出章程规定的数额对外担保
根据《公司法》第16条第1款之规定，公司章程规定了担保的限额时，公司对外担保不得超过规定的限额。有学者认为，在章程规定内的担保有效，超出部分一律无效，笔者对此并不赞同。认定超出章程规定之限额的对外担保合同效力仍应考虑章程的效力范围以及第三人的审查义务。在第三人查阅了公司章程，知道或者应当知道其单次或者累计接受的担保数额超出章程规定的限额时，超出部分的担
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保应当认定为无效；而当第三人已尽合理的审查义务仍无法知道其单次或累计接受的担保数额超出公司章程规定的限额，或者其接受的担保并未违反章程之规定而是公司为两个以上的债权人提供担保的总额超出章程之规定时，则应当认定公司与第三人的担保合同整体有效。
（四）违反《公司法》之规定的对外担保
1.董事、经理越权对外提供担保
董事、经理未经董事会或者股东（大）会的决议擅自对外提供担保的行为是无权代理行为，根据《合同法》第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事、经理代表公司订立担保合同，否则其越权担保行为有效，这是出于对善意第三人的保护。虽然董事、经理越权担保违反的并非《公司法》的效力性强制规定，不能直接导致合同无效，但《公司法》已明示公司对外担保的决议机关为董事会或者股东（大）会，应当推定第三人知道此规定，第三人在董事、经理未出示担保决议的情况下与之订立担保合同，不能构成善意第三人，此时担保合同应认定为无效。当然，在董事、经理出示虚假决议与第三人订立担保合同时，第三人对决议的真实性并无审查的义务，此时可以构成表见代理，应当认定担保合同有效。
2.公司违反《公司法》效力性强制规定对外担保
《公司法》第16条第2、3款是对公司为股东或者实际控制人提供担保的特别规定，“必须”、“不得”等字样表明此项规定属于效力性强制规定，因此公司为股东或者实际控制人提供担保未经股东（大）会决议的或者违反了第三款规定的程序的，根据《合同法》第52条和《合同法解释
（二）》第14条之规定，担保合同应当认定为无效。当然对此问题学界也未达成统一认识，由于这并非本文讨论重点，在此不再详述。
注释：
①曾大鹏.公司越权对外担保的效力研究――基于法律解释方法之检讨.华东政法大学学报.2013（5）.② ⑤刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响.安徽大学法律评论.2008（1）.第4页.最新【精品】范文 参考文献
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③罗曼.公司违反章程对外担保的效力.郑州大学硕士学位论文.2013年4月1日.④崔建远.刘玲伶.论公司对外担保的法律效力.西南政法大学学报.2008（4）.⑥管奇刚.浅析公司越权对外担保的法律效力.华东政法大学硕士学位论文.2011年4月16日.《合同法解释
（二）》第14条.参考文献
[1] 雷兴虎.公司法学.北京大学出版社.2006年版.[2] 覃有土.商法学（第三版）.高等教育出版社.2012年版.[3] 王文思.公司越权对外担保的合同效力研究.内蒙古大学硕士学位论文.2012年5月28日.------------最新【精品】范文
第三篇：董事越权代表行为的效力认定问题(何健林)
董事越权代表行为的效力认定问题
何健林
上传时间:2006-3-2
4董事在代表公司执行对外业务时，在其代表权范围内的行为，其法律后果归属于公司，当属无疑。但在实际当中，董事的行为受各种原因的影响，有可能超越授权。此时，如何认定这种越权行为的效力，就显得很重要，它既体现一个社会的法律价值取向，又直接关系到越权行为所涉及到的各方利益。本文针对董事越权代表行为效力的认定，提出自己初浅的看法，以期有助于审判工作。
一、董事的代表权的规定
由于法人不同于自然人，“法人为社会组织体，其自身不能为行为，必须由自然人代其为之。”[i]公司作为现代企业法人,它的经营活动也必须由某些自然人代为执行。一是法律规定代表法人的人，如我国《公司法》规定董事长为公司的法定代表人，日本公司法规定每个董事都可以代表公司；二是董事会或股东大会、章程授权代表公司的人。前者董事享有概括授权，法律直接将其设定为公司的个别机关，其行为即是公司行为，后果直接归属于公司，后者董事在授权范围内的行为属于公司。
董事的代表权是指以公司名义代表公司对外进行裁判上、裁判外的一切行为的权限[ii]。该权力的范围几乎可以与公司的活动范围相同，其内容可分为两类，一种是经营活动代表权（民事代表权），即代表公司对外实行民事活动的权力；二为诉讼活动的代表权，即裁判上的代表权。代表公司从事公司活动的董事不仅包括公司的法定代表人——董事长，而且包括章程、董事会等授权代表公司的董事。
虽然董事代表权很大，但是也可以对其权力进行限制。综合各国的做法，对代表权的限制主要是通过法律、公司章程或内部决议实现的。
1、法律限制。即由法律直接规定的对董事代表权的限制。即在特定场合，董事不能代表公司。例如，根据我国《公司法》第193条的有关规定，当公司破产或解散而实施清算时，只有清算组才能代表公司为民事行为或诉讼行为。此时，董事长依法已丧失了公司代表权。在国外的立法中，公司与董事之间有诉讼行为时，不论是公司对董事还是董事对公司提起诉讼，均由监事代表公司。[iii]这种制定法对代表权的限制具有绝对性,因而不得通过公司章程或内部决议加以解除。
2、章程限制。公司对董事代表权的限制的最主要的方式之一便是章程限制。在章程中规定某些事项必须由董事会或股东大会做出决议，而不能由董事做出决议，如日本商法第二百六十条“„„董事会对下列事项及其他重要业务的执行，不得让董事决定：
一、重要财产的处分及受让；
二、巨额借款；
三、经理人和其他重要使用人的选任及解任；
四、分公司和其他重要组织的设置、变更及废止。”一般来说，这些特殊事项都是一些涉及公司重大权益的事项。
公司章程对代表董事的限制是一种相对的限制，公司可以通过修改公司章程而变更代表权。而相对人在与公司进行交易时，难于知悉章程对代表权的限制情形，为了保护交易的迅速、安全，不少国家公司立法均明确规定，公司章程中限制董事会或董事权力的规定不能对 1
抗善意第三人。
3、内部决议限制。公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理性的规章制度，对董事的代表权进行限制，董事必须遵守这些限制。由于公司内部决议无公示力，对第三人应作善意的推定，除非公司能证明第三人明知公司这种限制。
综上所述，除法律对代表权的限制具有绝对性外，其他对代表权的限制均为相对性，不能对抗善意第三人。
董事超越上述限制而代表公司为经营行为，即构成越权代表行为。因此，董事的越权行为相应的分为超越法律限制的越权行为、超越章程限制的越权行为和超越内部决议限制的越权行为。
二、董事越权代表行为效力的认定
董事在代表公司执行对外业务时，在其代表权范围内的行为，其法律后果归属于公司，当属无疑。但在实际当中，董事的行为受各种原因的影响，有可能超越授权。此时，如何认定这种越权行为的效力，就显得很重要，它既体现一个社会的法律价值取向，又直接关系到越权行为所涉及到的各方利益。
在董事越权代表公司行为的权力根源看，董事不享有从事该行为的授权，应该属于无权代表。其中我们可以针对不同情况，更进一步划分董事越权代表，即以第三人是否存在对无权代表董事“具有相应代表权”假象的信赖作标准，划分为狭义无权代表和表见代表，以便在实际审判工作中正确划分各方当事人的责任。
1、狭义无权代表
狭义无权代表是指董事没有公司的实际授权，也没有足以使第三人善意相信其有代表权的外观，但行为人与第三人所为行为之利益牵连于公司的法律关系。[iv]根据这一概念，“第三人没有善意即主观上故意或重大过失”是确定狭义无权代表的核心要件，也是区别于表见代表的依据。董事超越代表权与第三人为相关行为，只是狭义无权代表成立的一个必要条件，如果第三人根本就不知道董事超越代表权，也不可能成立狭义无权代表，只能成立表见代表。因此，另一个必要条件是第三人主观上有过错，即第三人知道或应当知道行为人超越代表权。
狭义无权代表行为，学者们通常称之为效力不确定的行为。[v]对于效力未定的法律行为，法律总是赋予行为主体行使某种权利，以使不确定的法律关系确定下来。在董事越权代表行为中，董事的狭义无权代表行为并不一定都不利于公司，公司可以视情况决定该无权代表行为的效力归属，公司采取的措施也就是法律赋予的救济措施。
（1）公司的追认权和拒绝权
追认权和拒绝权是一对选择性权利，二者只能居其一。公司行使追认权，是对越权董事所为行为追认其效力，从授权的角度理解，又可视为追认授权。公司行使拒绝权是否认董事所为行为的效力，不承担该行为效果。
各国对于董事越权代表公司的行为，并没有在公司法中规定为无效，而是认为该行为是“可予撤销”的行为。如英国法的做法是“未经授权签署的契约是‘可予撤销的（voidable）’，因此，即使公司在法律上不必负董事行为之责，该公司仍可以批准承认并接受该契约。”[vi]公司对董事越权代表行为的追认，一般是通过股东大会作出普通决议承认并接受该行为对公司的效力。
公司对董事越权代表的追认可以是明示的，也可以是默示的；追认的意思表示既可以向越权的董事表示，也可以向第三人表示或公告。一般说来，如果公司知道董事超越代表权限而不作否认表示，或接受董事转让的契约利益，应该推定公司已追认董事的越权行为，这是公司追认的特殊形式。例如，公司章程规定董事向外借款不得超过一定限额，但未经股东大会的特别授权，该公司董事向外借款超过了该限额。如果公司对董事的越权行为未表示异议并接受了这项借款，则视为对董事的越权行为已追认其效力，从而使之有效。
公司行使追认权时，必须是概括性的追认，即该董事越权代表行为所产生的全部权利和义务，而不能只追认行为所带来的利益而拒绝履行该行为所产生的义务。
当董事越权代表公司时，第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓，或者第三人明知该董事无权代表公司而仍然与其从事交易，且行为所带来的后果不利于公司时，公司可以拒绝承认该行为，从而使该行为变成一般的民事法律行为，该董事与第三人成为行为主体，各自负担相应的权利、义务。申言之，如果第三人明知董事越权仍与其实施该代表行为，给公司造成损害的，应与该董事一起向公司承担连带责任。
（2）第三人的催告权和撤回权
第三人所享有的催告权与公司的追认权是一对对应的权利范畴，公司的拒绝权与第三人的撤销权也有平衡二者利益冲突的功能。第三人在得知董事越权代表公司时，可以在公司追认前选择行使催告权或撤销权，从而结束该越权代表行为的效力不确定状态，维护自己的利益。
2、表见代表
商法是关于企业关系的法律，其最重要的理念是确保企业交易活动的安全、迅速化。所谓交易安全，“即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。”[vii]董事越权代表公司与第三人为民事行为，而第三人善意信赖该董事有代表权时，按照商法的理念，应该保护第三人的利益，因为善意第三人体现了交易的安全。
在保护善意第三人的利益方面，采用表见代表制度来处理董事越权代表公司的行为效果。表见代表与一般代表的逻辑起点刚好相反。一般代表是公司通过章程等授予董事代表权，然后才有董事的代表行为，而表见代表是基于善意第三人信赖越权董事有代表权与该董事为法律行为，因而法律拟制公司授予了董事代表权，从而使董事越权代表行为有效，保护善意第三人的利益。表见代表制度是德国权利外观理论发展的结果。权利外观理论重视外观信赖，即只要存在第三人信赖行为人享有一定权限，本人就要承担对第三者的责任。所以在表见代表制度中，“公司授予了董事相应代表权”这一外观，是法律规定公司承担行为后果的依据。
董事越权代表要成为表见代表，必须具备一定的条件。许明月教授认为“表见代表的构成要件一般应具备三个要件，即外观之存在、外观之付与、外观之信赖。”[viii]韩国学者李井杓认为“表见责任的成立要件有：（1）具有法律根据的外观的存在；（2）外观造成者对外观存在赋予原因；（3）第三者信任该外观；（4）第三者根据该外观做出行为（要有因果关系）。”
[ix]对于表见代表行为的构成要件大体上各派观点差别不大，但对构成要件中的具体问题仍存在争议，本文将针对这些争议进行论述。
本文认为，表见代表须具备以下成立要件：（1）外观的存在。即越权董事存在着使第三人认为其有代表权的外观。董事所拥有的头衔、所使用的职位一般被认为享有代表权外观。
《韩国商法》第395条规定，“社长、副社长、专务、常务、以及„„可以认定为有代表公司的之名称”（表见性名称）。《日本商法》第262条（表面代表董事）规定，“总经理、副总经理、专务董事、常务董事和其他被认为有代表公司的权限的名称的董事所做的行为，公司在该董事虽无代表权的场合，仍对善意第三者承担责任。”按照法律的规定，这些人都具有相应的权限，在特定条件下均可被授权代表公司，所以只要董事向第三者表示自己为公司代表者，使第三者认为其有权代表公司即可。
（2）公司具有归责的事由。一般认为，保护交易的动的安全，不能动摇静的安全的基础，这是法律秩序的一般要求，公司承担法律责任必须具备归责事由。Naendrup提出外观即使不依本人的意思或过错时，由本人造成原因或本人即使没有提供外观发生的原因，但存在必须保护第三者信赖的衡平法上的理由时，本人的表见责任成立。公司对越权代表董事承担后果的归责事由在于，公司明示或默示地允许表见性名称的使用，客观上存在使第三人相信无权代理人“具有代理权”的理由。例如，公司将合同专用章或者盖有公章的空白合同书给董事使用，或者无异议地履行越权董事所签订的合同，都被认为允许董事使用表见性的名称。公司一般通过股东大会或者董事会允许董事使用表见性名称。但是，如果冒用公司的名称，则不能构成表见代表。“公司对表见代表的行为承担责任，仅限于公司明示或默示许可表见代表人使用名称的情形，不应将未经公司名称使用许可而任意使用的行为后果转嫁给公司，由公司承担对善意第三人的责任。”[x]
（3）第三人的信赖。即第三人相信与之从事交易的董事有代表权，并基于此信赖从事法律行为。亦即第三人是善意的。
对第三人善意的判断，我们可以从两个方面说明。首先关于第三人的范围，第三人不仅指表见行为的直接相对方，还包括与该表见性外观利用人交易时信赖其外观的所有第三者。比如，从汇票领受人那里取得以董事长名义出具的汇票，并信赖出票人为公司的善意第三者也应得到保护。其次对第三人是否为善意的认定。
善意(拉丁语bona fides，英语good faith)起源于罗马法中的善意占有之诉(actiopublicaca)，是产生于共和国末期的一种以实效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。以后各学者又根据自己的理解，对善意作了各种解释。其中《牛津法律大辞典》对善意的定义，具有代表性。它将善意分为两种：（1）如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，„„ 当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。（2）真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。当今，善意通常有两种含义和说法。一是行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的之主观状态，二是行为人在为某种行为时，不知存在某种足以影响行为法律效力的因素之人心理状态。
对于善意的确定，理论上有“积极观念”和“消极观念”之说。积极观念主张“善意人”必须将具有行为人视为合法权利人的认识，即根据行为人的权利外象而信赖其有权利实象的认识。消极观念主张“不知”行为人为非法权利人即可构成“善意”。这里的“不知”包括不能知道或不应知道。而比较积极观念与消极观念，可知消极观念对善意的要求更为宽松，大陆法系国家一般采用消极观念说。
消极观念中相对人“不知”行为人的权利真象，是由于主观过失时，相对人是否为“善
意”？若为“善意”，在哪种过失程度下，才能成为“善意”？回答这两个问题是处理董事越权代表公司责任归宿的关键。
“善意”与“无过失”常连用，因此分析善意与无过失的关系很有必要。善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过失则是针对行为人行为对造成损失时的主观心理状态而言，两者的侧重点有所不同。过失就其程度而言，分为轻微过失、一般过失和重大过失三种，重大过失表明行为人对其注意义务的严重违背。董事越权代表公司的行为属非常行为，第三人稍加注意就可以了解该董事超越公司授权，此时第三人对越权结果的发生有重大过失，如果依然把有重大过失的第三人认定为善意，无疑会加重公司的责任，同时，还会纵容第三人不负责任的态度，因为第三人也是越权董事行为的相对人，理应对自己所从事的交易行为持应有的谨慎。另一方面，不加区分地对待这三种过失，认为无论行为人出于何种过失而不知或不应知、无法知某种情形的存在，统统不认为是善意，对于第三人未免苛责。因此，应将善意理解为非因重大过失而不知、不应知某种情形存在，即轻微过失和一般过失也能构成善意。由此可知，善意实际包括无过失（或称完全无过失、单纯无过失）和有轻微过失、一般过失。即使第三人因为轻微过失或一般过失而不知董事越权，其行为的主观要件仍定为善意。
第三者是否为善意的举证责任问题。当越权董事的行为具有表见外观时，第三人依外观行事，法律拟制其为善意，第三人无需就其善意举证，实行举证责任倒置，即由公司证明代表董事为恶意，才能使公司不承担行为后果。日本判例就认为，对过失之有无，法律为消极推定。即在一般情形下推定第三人无过失，法人若认为其为恶意，必须对此负举证责任。美国公司法专家克拉克在其《公司法则》中阐述过，“法律规则从交易的便捷性考虑，允许第三人除非得到相反的特别通知，他们不必细致查询（公司正式的授权结构）便可信赖寻常权力而做交易。”也采用了推定善意的做法。
综上所述，越权董事的行为符合上述三个要件时，即构成表见代表，其法律效果等同于有权代表，公司与第三人形成直接的法律关系，承担代表行为的法律后果。
参考书目
1、高程德：《现代公司理论》，北京：北京大学出版社，2000年版。
2、梁慧星：《民商法论丛》（第六卷），北京：法律出版社1997年版。
3、梁慧星：《民商法论丛》（第13卷），北京：法律出版社2000年版。
4、张开平：《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年版。
5、柯芳枝：《公司法论》，台湾：三民书局，1985年版。
6、石慧荣：《公司法新论》，北京：群众出版社，2001年版。
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[i] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第130页
[ii] [韩]李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第458页
[iii] 卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第340页
[iv] 所下定义参照了江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第61页
[v] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第278页
[vi] 张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第59页
[vii] 江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第145页
[viii] 许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第180页
[ix] 李井杓：《韩国商法上的表见责任制度之研究》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社1999年版，第460页
[x] 吴日焕：《韩国商法》，法律出版社1999年版，第97页
第四篇：论合同的效力
论合同的效力
合同效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。这个“法律效力”不是说合同本身是法律，而是说由于合同当事人的意志符合国家意志和社会利益，国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则即依靠国家强制力，要当事人履行合同并承担违约责任。合同的效力可分为四大类，有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。
合同成立的条件，具备以下条件：
1、订约主体应为双方或多方当事人；
2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；
3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。有效合同，指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。主要应具有以下条件：
1、行为人具有相应的民事行为能力；
2、意思表示真实；
3、不违反法律或者社会公共利益，“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此，以上四个条件也就是合同有效的要件。
合同成立生效后，则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国《合同法》规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》的规定要求违约方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人之外的第三人并无法律约束力，没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护，有待合同法的进一步的修改和完善。
当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其他部分仍然有效。而且当合同被确认无效、被撤销或者终止后，不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。由于这是法律所作出的特别的、强制性的规定，应当予以足够的注意。
第五篇：论抵押合同的效力
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论抵押合同的效力
所谓合同的效力，也就是通常所说的合同的法律效力。合同生效是法律对当事人合意的肯定评价，发生了当事人预期的法律效果。因此，合同的效力，即当事人约定的权利义务的发生。
抵押合同的效力，即指抵押人和抵押权人约定设立的抵押权的成立。抵押权是合同双方预期的法律效果。在合同生效前，它虽由合同约定，但只是一种可能性，并不实际存在。只有在办理抵押登记之后，抵押权才从可能性转化为现实性。
合同的成立与生效是两个不同的概念，但由于合同的成立时间与生效时间往往一致，因此长期以来，我国相关的法律法规以及司法实践中并不严格区分合同的成立与生效。认为合同成立即为生效；违反法律要求的合同为无效合同或可撤销合同。对《担保法》第41条的误解即根源于此。新颁布实施的《合同法》则第一次从立法上明确区分了合同的成立与生效。《合同法》第25条规定:承诺生效时合同成立。”
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第44条规定:依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”由此，合同的成立时间为承诺生效之时，即当事人意思表示一致之时；合同的生效时间，多数情况下，与合同的成立时间一致，但法律、行政法规要求办理批准、登记等手续生效的，按照其规定。合同成立与生效的明确区分，将有利于人们走出违反法律要求的合同，一律为无效合同”的误区，同时也有利于对合同中无过错一方的保护，维护交易安全。
依据《合同法》第25条、第44条及《担保法》第41条的规定，抵押合同在当事人就抵押事项达成合意时成立，但并不立即生效。只有待到办理抵押登记时，合同方生效。生效，体现了法律对抵押双方合意的认可。登记这种物权公示手段作为抵押合同的生效要件，也体现了法律对第三人的保护力度和法律的价值取向。
《合同法》第44条依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”而《担保法》第41条规定当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，法定抵押合同应自办理抵押登记之日起生效。如此规定所直接带来的一个问题就是，当债务人或第三人提供财产并与债权人签定抵押合同之后却又拒绝协助债权人办理抵押登记时，债权人不能依据合同要求对方履行登记义务。因为根据《担保法》的规定，抵押合同未登记还没有生效，法律咨询s.yingle.com
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当然也不能依合同要求对方履行义务。显然，这对债权人是不公平的。虽然债权人还可以通过追究对方缔约过失责任以弥补损失。但通过追究缔约过失责任，债权人得到的充其量只是主张赔偿损失的债的保护（提供抵押人为其他第三人时），甚至连债的保护都得不到（提供抵押人为债务人时）；倘若依据合同生效来处理，债权人则可以要求对方依合同履行协助登记之义务，从而实现抵押权，得到物权之保护。显然，后者于债权人更有利，也更符合公平、合理的理念。
实际上，我国《担保法》该条规定混淆抵押合同的生效与抵押权的设立。抵押合同是当事人以不动产或部分动产为特定物设立抵押权的协议，属设权合同，但其本质仍属合同的本质，其成立与生效及无效应由《合同法》来调整，自然应当自成立时生效，与是否办理了抵押物登记无关。抵押合同生效，在抵押人与抵押权人之间发生了设定了抵押权的权利义务，属合同法调整的范畴。但抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行设立手续，即办理不动产抵押登记的公示手续，故抵押登记是抵押权的设立行为。以未办理抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效与抵押权的设定。也就是学者所谓的混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动。”而抵押权登记主要是为了保护第三人的利益，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。抵押合同的生效与抵押权设定的关系应是在当事人意思表示达成一致时，抵押合同在成立时生效，而当事人办理登记时抵押权设
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立；抵押权设定应以抵押合同为依据。抵押合同无效，抵押权当然不能设定；抵押合同有效，抵押权未必就能设定。所以，在抵押权未能设定时，不能否定有效成立的抵押合同的效力。因此，在制定物权法时，有必要区分抵押合同的生效与抵押权的设立，应将《担保法》第41条改为：抵押合同自成立时生效，抵押权自当事人办理登记时设立。
值得指出的是，即便是在法律未作修改之前，我们仍然有必要区分抵押合同的成立和生效。所谓合同的成立，是指当事人经要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致。而合同的生效，是指已经成立的合同符合法定生效要件，而在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同的成立反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，强调合同的客观存在；合同生效，强调的是合同对当事人的拘束性。合同的成立体现了合同自由原则；合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或价值判断，它体现了国家对合同关系的干预。
由此可见，以登记为要件的抵押合同虽未经登记，但当事人已就合同的主要条款达成合意，显然合同已经成立。同时这类合同不属于可撤销的担保合同，因为可撤销的担保合同要求担保人是在违背真实意志情况下作出的。而这种抵押担保合同虽未经登记，但担保人和被担保人的意思表示均是真实的，自然不在可撤销的合同之列；这类抵押合法律咨询s.yingle.com
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同亦不属于无效合同。无效合同制度的设立主要目的是保证交易安全，保证国家的利益不受损失。我国《担保法》第5条第1款和《担保法的司法解释》第3、4、5、11条规定了担保合同无效的事由。结合《合同法》以及民法通则的有关规定，担保合同无效的原因有以下几条：（1）因担保人主体资格、权利能力等方面的欠缺导致的合同无效。例如无民事行为能力人、企业分支机构和职能部门、国家机关，以公益单位、社会团体违法提供的担保。（2）违反法律、行政法规以强制性规定的担保，主要是担保物不合格导致的合同无效。如以法律禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保，或以被法院依法查封、扣押的财产设定的担保等。以法律明确规定不得设立抵押的财产设立抵押，因其违法而无效。（3）越权代表行为导致的合同无效。根据《担保法司法解释》第11条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，若相对人知道或应当知道其越权，该担保合同无效。若对仅因抵押合同应登记而未登记就视该合同为无效，显然不符合无效合同设立的目的。在以往的司法实践中，因未能正确区分抵押合同的成立与生效，从而将大量的抵押合同不成立问题作为无效抵押合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任；亦有将一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同都作为无效抵押合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。因为一些已经成立但不具备生效要件的抵押合同若生效要件得到补充或满足，则可变为有效合同。
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实践中，这种案例很多。例如1995年1月6日，A市某机电公司与该市某经贸公司签定了合作经营协议。合同约定：机电公司为经贸公司提供经营流动资金，经贸公司要还款，并支付利息。到1995年12月底，经贸公司尚欠机电公司50多万元。1996年，经贸公司的法定代表人郑某给机电公司出具保证书，内容如下：为了认真履行1995年1月6日同贵公司签订的协议书，保证贵公司投入的资金不受损失，本人愿意将自己的门面房抵押。同日，郑某将该房权证交给机电公司保管。后因经贸公司不能还款，机电公司将经贸公司告上法院，同时要求郑某承担连带责任。二审法院认为，郑某提供房产抵押的意思表示是真实的，该抵押未进行登记应为无效，但郑某应当承担相应的责任。虽然抵押物未经登记，但只要不对抗第三人债权，仍然应以该抵押物来承担责任。再审法院认为，根据《担保法》第41条、第43条及最高人民法院的司法解释的相关规定，房地产抵押没有办理登记手续的，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同的生效条件具备。鉴于机电公司已经申请一审法院在房地产管理部门对该房产诉讼保全，补办抵押登记已无实际意义，可予省略。相对于抵押合同而言，抵押登记是形式要件，因故未进行抵押登记的，只要意思表示真实，并不得排除抵押人可能承担的法律责任，可采取补办登记、诉讼保全等手段使抵押的形式要件成立。
在该案例中，再审法院正确认识该抵押合同效力状态，即已经成立但
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不具备生效要件，也就是说房地产抵押没有办理登记手续，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同的生效条件具备。
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