论仲裁协议效力之完善（★）

第一篇：论仲裁协议效力之完善

论仲裁协议效力之完善

倪英富

有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的前提，但是由于仲裁的专业性，这使当事人所签订的仲裁协议的效力在认定过程中存在诸多问题。为了更好的解决当事人之间的纠纷，保证仲裁机构对案件的受理，促进仲裁制度的发展，有必要完善仲裁协议的效力及认定。

一、尊重当事人的意思表示

1．如何理解当事人请求仲裁的意思表示。

表达“请求仲裁的意思表示”应该从表示主义来确定，只要在合同中出现仲裁条款或有独立的仲裁协议，那么这样的意思表示是充分的，而不应该采取内心意思表示来否定书面条款的意思表示。例如：“凡因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，如协商不成，提交某仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”“凡因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，如果协商不成，双方即可向仲裁机构申请仲裁也可向人民法院起诉”，这样的仲裁协议根据我国现行法律的规定是无效的，因为它违反了“或审或裁”的原则。但是，从字面上看，我们完全可以推定出当事人具有将争议事项提交仲裁的意思表示。事实上可以认定这两个协议给予先提出请求的一方当事人优先选择仲裁或者诉讼的权利。即如果当事人首先选择了仲裁，那么仲裁协议就有效，反之则诉讼条款是有效的。如果双方当事人一方选择了仲裁而另一方选择了诉讼，又无法确认双方当事人先后行为的，则可依照“行为优先”的原则，由先受理的机构作为纠纷的解决机关。当然，我们更希望合同当事人更深一步地理解“或审或裁”的含义，有些合同在案件管辖条款中约定为“任何一方当事人可选择申请仲裁或向人民法院提起诉讼，仲裁或诉讼一旦立案，另一方（多方）当事人不得提出管辖权异议”。这样的约定既给当事人选择的空间，又排除了管辖的纷争。

2．如何理解仲裁事项。

根据我国《仲裁法》第十八条关于“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，在仲裁协议中必须对提交仲裁的事项进行约定，而且这种约定必须具有前瞻性、宽泛性，才可以防止相应的争议无法提交仲裁。如果当事人将仲裁事项约定为“合同争议”而没有特别约定排除某项具体内容的，是否可以视为其约定的仲裁事项包括所指合同引发的全部纠纷呢？实践中往往对这个进行限制解释而产生诸多争议。根据尊重当事人意思表示的原则，对于当事人这样的约定，完全可以认定当事人并无排除某些事项不可以进行仲裁，那么就可以认定凡是与合同有关的事项都可以进行仲裁。

3．对于选定的仲裁机构的认定。

选定的仲裁机构可以说是影响仲裁协议效力的重要因素。根据现行《仲裁法》的规定这个仲裁委员会必须是存在的，而且必须是明确的。但是由于仲裁机构设置、成立及分布的关系，对于非法律专业的当事人甚至对于一些有专业法律背景的当事人、律师都可能由于对仲裁机构的约定不明确而导致仲裁协议无效。由于选定的仲裁机构不明确而影响仲裁协议效力的情况包括如下：

（1）选定两个或两个以上的仲裁机构进行仲裁。对于这个问题，最高人民法院在1996年12月12日给山东省高级人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》中对

该种仲裁协议的效力给予肯定。最高人民法院认为如果当事人在仲裁协议中同时选择了两个仲裁机构，且对仲裁机构的约定是明确的，则该仲裁条款是可以执行的，当事人只要选择约定的一个仲裁机构即可进行仲裁。

（2）只约定仲裁地点未约定仲裁机构。泉州仲裁委员会曾受理一个案件，当事人在合同中约定“由甲方所在他仲裁机构受理”，根据最高人民法院的司法解释，“甲方所在地仲裁机构”虽然为选定的仲裁机构且该仲裁机构可推定的，但该仲裁条款却是无效的。笔者认为，这类条款中，如果可以推定并确定仲裁机构，应当认定该仲裁协议有效，因为这类条款虽然不规范，但同样表示了当事人愿意将纠纷提交某仲裁机构仲裁的真实意思表示。

（3）未明确仲裁分会的仲裁协议。以“中国国际经济贸易仲裁委员会”为例，该仲裁委员会设在北京，但在深圳、上海都没有分会。若当事人在仲裁协议中仅约定“由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”，却未约定具体的仲裁地点，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第十二条的规定，若双方当事人对提交中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁协议没有对具体的地点予以约定，“则由申请人选择，由仲裁委员会在北京进行仲裁，或者由其深圳分会在深圳进行仲裁，或者由其上海分会在上海进行仲裁；作出选择时，以首先选择的为准；如有争议，应由仲裁委员会作出决定”。

（4）约定的仲裁机构名称不规范。在实践中遇到有些当事人约定“提交泉州市仲裁委员会仲裁”，这是名称上不规范（应为“泉州仲裁委员会”）。最高人民法院于1998年4月2日在给中国国际经济贸易仲裁委员会的《最高人民法院对仲裁条款中所选仲裁机构的名称漏字，但不影响仲裁条款效力的一个案例的批复意见》中作出规定：“该合营合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉„经济‟两字，但不影响该仲裁条款的效力。”也就是说虽然当事人约定的仲裁机构的名称不完整或者不明确都不影响仲裁协议的效力。

（5）约定的仲裁机构不存在。有些当事人约定“晋江市仲裁委员会仲裁”，晋江市为县级市，因此，晋江仲裁委员会并不存在，该仲裁协议无效。但是对于这种情况，国际通行的观点认为，这一般不影响仲裁协议的有效性、可行性。笔者认为，如果当事人向晋江市所在行政区划的上级市即泉州市提出仲裁申请，且另一方当事人参与仲裁这并不影响仲裁协议的效力。还有一种情况是，双方当事人签订仲裁协议时所约定的仲裁机构尚未成立，但是在发生纠纷时仲裁机构已成立，这时的仲裁协议是否有效呢？现行法律对这个问题并没有明确的规定，笔者认为，虽然当事人签订仲裁协议时并不知道所选定的仲裁机构尚不存在，但是从当事人真实的意思表示可以查明，当事人有将纠纷提交仲裁的意思表示，且在实际发生纠纷时，该行政区划本身不具备设立仲裁机构的资格，但它的上级市已经有仲裁机构存在，拥有了处理当事人纠纷的主体资格，所以应当承认该仲裁协议的效力。

4．书面形式的认定。

我国《仲裁法》第十六条的规定，强调了书面形式对仲裁协议效力的影响。但是当事人就必须是书面协议对仲裁协议效力的影响并不是非常明确。以英国1996年《仲裁法》为代表，香港、德国等地区通过修改仲裁、诉讼的法律制度，明确了书面仲裁协议不必然要当事人签字。该法第五条详细列举了几种视为书面形式的仲裁协议，即（1）协议以书面形式达成，无论当事人签字与否；（2）协议以书面通讯交换的方式达成；（3）协议能以书面形式证明；（4）如果当事人约定援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的；（5）如果协议为一方当事人或当事人授权的第三方记录，该协议即证实为书面的；（6）在仲裁或司法程序中，如果一方未通过书面方式否认，则视为当事人之间存在有书面协议。因此，对书面形式的认定尚有待法律进一步的详细规定。同时，也说明了我国《仲裁法》缺

乏细化的规定和具体实施细则。

二、协调法院同仲裁机构之间的权力分配

1．确定法院同仲裁机构之间的关系。

首先，要充分授予仲裁庭自身的管辖权，限制人民法院对仲裁协议效力的直接管辖权。根据相关规定，人民法院享有直接处理仲裁管辖权争议优先管辖权。这一法律规定严重对抗当事人的仲裁意愿，使法院介入、干涉仲裁的程度更为严重，导致仲裁机失去独立性而依附于审判权，并必然会延长仲裁时间。同时根据《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，当事人对法院认定仲裁协议效力的错误裁定没有任何救济手段。这使当事人提交仲裁的意思表示、仲裁机构对仲裁协议效力认定的权限、当事人对不服法院就仲裁协议效力认定裁定的救济都产生了极大的限制，不利于仲裁制度的发展。其次，确定法院对仲裁机构的程序监督权。法院对仲裁机构的监督权限体现了法院对仲裁机构的干预程度。随着仲裁的发展，各国更多的将法院的监督权限限制在对程序公正上的监督，这可以保证仲裁机构更多的独立性。

2．建立法院同仲裁机构之间的协调机制。

3．完善仲裁协会对各个仲裁机构的监管和自律机制。

仲裁协会为各个仲裁委员会的自律性组织。完善仲裁协会对各个仲裁机构的监管和自律机制可以更好的保障仲裁委员会的公正性和协调性，体现仲裁机构的独立性。但自《仲裁法》颁布至今，仲裁协会由于种种因素，至今仍未成立。这无疑是我国仲裁界的一大遗憾。

三、肯定仲裁协议的独立性，对仲裁协议致力进行分类

肯定仲裁协议的实体协议性质，对于仲裁协议的发展是相当有利的。更为重要的是，肯定仲裁协议的实体协议性质对于认定仲裁协议效力有很大的帮助。根据我国《合同法》的规定，对于合同效力的分类包括：有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更和撤销合同。效力待定的合同是指在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的合同。从《合同法》的相关规定来看，如果肯定了仲裁协议的实体协议性质，那么在现行法律中规定的很多无效的仲裁协议的效力就有了进一步的分类，且给予当事人更多的选择。（1）对于现行法律中规定的限制民事行为能力人签订的仲裁协议无效的规定，根据《合同法》的规定，该仲裁协议的效力待定，如果限制民事行为能力人的法定代理人肯定了该仲裁协议的效力，那么仲裁协议有效，反之无效。这样的规定可以给予当事人更多选择且更为灵活。限制民事行为的法定代理人可以判断提交仲裁更为有利还是提交法院更为有利。（2）对于受胁迫而订立的仲裁协议。根据我国现行的法律规定，该仲裁协议同样是无效的。胁迫虽然并没有反应当事人真实的意思表示，但是仲裁协议的签订并没有确定当事人主合同项下的权利义务，而是指定了一个确定主合同项下权利义务的机构。所以受胁迫所签订的仲裁协议也并非当然的对当事人产生不利的后果。所以，确认当事人受胁迫时所订立的仲裁协议为可变更、可撤销的仲裁协议，更符合当事人的利益。

仲裁协议的效力是整个仲裁制度运转的开始，如何确定仲裁协议的效力不单反映了国家对于仲裁制度的确认和支持程度，还影响着仲裁制度的发展。故应给予仲裁协议效力一个更为广阔的空间，使得仲裁制度发挥其应有的作用。

【作者介绍】福建中言律师事务所；福建中言律师事务所。

第二篇：论仲裁协议的效力

论仲裁协议的效力

一、仲裁协议成立的有效要件

仲裁协议的效力包括形式效力和实质效力。形式效力，指仲裁协议应当具有书面形式。笔者认为，过于强调书面形式，不利于民商事流转，有时甚至无益于保护当事人的正当权益。随着跨国交易的增加，各国越来越追求交易的便捷和效率。因此，我国《仲裁法》应该允许口头仲裁协议，而不能由于监督的不便和证明的困难，而剥夺当事人的意思自治权利。仲裁协议的实质效力包括：(一)当事人应具有缔约能力；(二)当事人订立的仲裁协议内容应具有合法性。

根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当具有下列内容：一是请求仲裁的意思表示；二是仲裁事项；三是选定的仲裁委员会。具体为：

1、在确定仲裁协议的效力时，司法解释坚持尊重当事人真实意思的原则。凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。如仲裁机构不准确，但能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效；仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择向其中的一个仲裁机构申请仲裁等。

2、约定的仲裁事项符合法律法规的规定，即具有可仲裁性。根据我国《仲裁法》

第3条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

3、有明确的选定的仲裁委员会。

二、仲裁协议效力的认定机构

我国《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。根据仲裁法的规定，我国仲裁协议的认定机构有法院和仲裁机构，且人民法院优先。现代国际商事仲裁界普遍认为，仲裁庭有权对仲裁协议的效力以及其自身的管辖权问题作出决定，即仲裁庭自裁管辖原则。而且，仲裁庭的决定必须接受法院的审查。该原则扩大了仲裁庭的权限，可以使仲裁更少、更晚受到法院干涉和影响，既加速了仲裁程序，同时又可以防止当事人恶意拖延和破坏仲裁程序，降低当事人的花费，提高仲裁效率。而我国仲裁协议有效性的认定主体并不包括仲裁庭，而且法院认定仲裁协议效力没有期限规定，容易被恶意利用来拖延仲裁，这与国际商事仲裁发展的趋势明显不符，有碍于我国涉外仲裁事业与国际接轨。因此，笔者认为，我国应承认仲裁庭自裁管辖原则，比如，若仲裁庭选择初步决定的方式，则当事人有权在决定作出后的一定期限内向人民法院起诉；若仲裁庭在最终裁决时才决定仲裁协议的效力，则法院只能在裁决后进行审查。这种模式比较灵活，既有利于仲裁程序的进行，又保证了对仲裁必要的司法监督。

三、仲裁协议的无效和失效

仲裁协议的无效是指仲裁协议不符合法定要件因而自始便不具有法律效力；仲裁协议的失效则指由于出现某种特别情况而使原本有效的仲裁协议丧失法律效力。

第一,仲裁协议的无效。根据我国《仲裁法》第17条和第18条的规定,有四种情况导致仲裁协议无效：(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。(2)无民事行为能力或者限制民事行为能力的人订立的仲裁协议。订立仲裁协议当事人必须具备完全民事行为能力，否则总裁协议无效而非效力待定，这就比较严格，与民事诉讼有明显区别。(3)一方采取胁迫手段,迫使对方签定的仲裁协议。(4)对仲裁事项或仲裁机构没有约定或者约定不明确，当事人又没有达成补充协议的仲裁协议。”对于不规范的仲裁协议,如果当事人的仲裁意愿、仲裁事项或对仲裁机构的选择存在不可解释或无可弥补的缺陷,则仲裁协议无效。但如果仲裁协议

虽然内容不完整或者表述不明确,但是可以由法院或仲裁机构通过解释当事人的立约本意或由当事人自行协商补充完善,则仲裁协议仍然可以被确认为有效。最高法院陆续颁布了一系列司法解释,对“选定的仲裁委员会”进行从宽解释，而不是简单地以仲裁机构约定不明确来否定仲裁协议的效力。《解释》第三条至第七条分别规定：a.仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。b.仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。c.仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。d.仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。e.当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。除以上四项外，采取口头方式的仲裁协议也无效。

第二,仲裁协议的失效。我国仲裁法对此尚未作出明确规定，但就仲裁协议本质属性是一种以约定争议事项解决方式为目的的特殊合同的角度来看，仲裁协议失效情形主要包括因当事人的协议放弃而失效和因基于仲裁协议作出的仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行而失效。前者基于双方意思自治，后者却值得探讨。被撤销后原仲裁协议失去法律效力，双方即恢复到未达成前的状态。我国仲裁法第9条规定：裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。虽然部分学者对此提出质疑，认为不应该使原来的仲裁协议归为无效，笔者却对此项规定表示赞同。当裁决被撤销后，如果仲裁协议自动失效，双方当事人可以就是否再次仲裁和向法院起诉作出选择，也是一定程度上体现了对当事人的意思自治。如果说当事人双方在矛盾发生后很难再重新达成新的仲裁协议，那么原仲裁协议在经过如此一系列的仲裁程序后是否还符合订立时的双方意愿，就更是值得商榷了。

四、仲裁协议独立性

仲裁条款的独立性，是指作为主合同的一个条款，尽管仲裁条款依附于主合同，但仍然是可以通过与主合同的其他条款分离而独立存在，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，也不因主合同的被撤销而无效。仲裁条款的独立性原则在实践中的主要优势是，对于希望拖延或撤回其仲裁合意的当事人而言，该原则构成了一个重要的障碍,使其无法通过在法院质疑仲裁协议的存在或者效力来推翻仲裁协议。

我国仲裁法采取列举的方式，将仲裁协议的独立性限定在合同的变更、解除、终止以及无效四种情形下，而未对合同未生效、被撤销、存在与否等情形下仲裁协议的独立性作出规定。我国各仲裁机构仲裁规则大多对仲裁协议独立性作出扩大规定。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则对仲裁协议独立性所作的扩大解释最具代表性：“合同的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立存在的条款,附属于合同的仲裁协议也视为与合同其他条款分离地、独立存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。”仲裁实践中，法院因合同未成立、成立未生效、被撤销以及不存在而否定仲裁协议效力的情况较为突出。合同未成立、成立后未生效以及被撤销的,在法律后果上与合同无效是一样的，都会使合同自成立时起无效。既然合同的无效并不影响依附于合同中的仲裁条款的效力，则合同未成立、成立后未生效以及被撤销三种情形下，依附于合同的仲裁条款具有独立性，不影响仲裁条款的效力。《解释》对此问题作出了明确规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19 条第1 款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影

响仲裁协议效力的效力。”

对于主合同存在与否对仲裁协议效力的影响问题较为复杂，国际上尚未能形成统一的认识和看法。在法国,如果存在仲裁协议“显然无效”(比如主合同不存在)的情形，则法院不会中止法院程序。英国1996 年仲裁法规定,“构成或旨在构成其他协议一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或者失效而相应无效、不存在或失效。为此目的,仲裁协议应视为不同的协议。”而英国最近的案例法却表明,对于某些英国的法官，仲裁协议的命运仍然与主合同最初的存在不可分割地联系在一起。国际商事仲裁界对此问题尚未达成普遍接受的看法，我国仲裁法亦未对此明确予以规定，因而《解释》采取审慎的态度，对此问题未作解释。

五、从仲裁法司法解释第八条分析我国对仲裁协议效力扩张

仲裁法司法解释第八条是有关当事人发生合并、分立或者死亡时仲裁协议是否约束承继其权利义务的主体的规定。本条包括两层含义：一是合并、分立或者死亡前民事主体订立的仲裁协议原则上对承继该主体实体权利义务的当事人有效；二是如果有关当事人在订立仲裁协议或者商务合同时另有约定，则按照约定办理。这表明了我国充分尊重仲裁协议效力扩张的态度。理解为继受人在享有和承担被继受人在合并、分立或者死亡前设定的权利和义务之同时，也应当接受被继受人为解决与其他当事人之间的合同争议而设定的争议解决办法。我国尊重仲裁协议的效力扩张，同时坚持仲裁法中当事人意思自治的基本原则，这一态度对我国在这方面的理论探讨中出现的争议作了很好的引导。

参考文献：

1.杨俊，《试论仲裁协议的效力》，金卡工程·经济与法2009年04期。

2.蒋莉，《撤销仲裁裁决与仲裁协议的效力认定》，决策&信息2008年第4期。

3.马占军，《我国仲裁协议效力认定的新发展》，河北法学2008年第26卷第三期。

4.叶丽花，《浅谈我国仲裁协议的效力认定机构》，和谐发展论坛。

5.周婷婷，《仲裁条款的独立性问题》，探索与争鸣，仲裁研究2008年第14辑。

6.叶丽，《不规范仲裁协议效力问题初探》，法制与经济2008年第5期。

7.范铭超，“《最高人民法院〈关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释〉》若干

争议述评”，福建论坛2008年06期。

8.宋朝武主编，《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2006年4月版。

9.http://blog.soufun.com/

10.http:///

第三篇：仲裁协议效力认定程序的完善

仲裁协议效力认定程序的完善

侯登华

1994年《仲裁法》的颁布，不但结束了我国仲裁立法和实践中的混乱局面，而且更重要的是，在管辖权问题上，它改变了过去级别管辖、地域管辖等强制性管辖的规定，完全实行以当事人意愿为依据的协议管辖制度，注重了对作为仲裁制度基础的仲裁协议法律机制的构建，恢复了仲裁的民间性、自愿性等特点，是我国仲裁发展史上的一个里程碑。但与1996年《英国仲裁法》、1998年《德国仲裁法》（《德国民事诉讼法典》第10章）以及1999年《瑞典仲裁法》等为代表的国际先进仲裁立法相比，我国《仲裁法》中有关仲裁协议效力认定程序中的一些被误解为“中国特色”的规定，显得更加落后于仲裁的发展潮流，不符合仲裁理念，迫切需要完善。

一、在协调法院与仲裁机构对仲裁协议效力的管辖权方面存在较多的问题

首先，在管辖方面赋予了法院以优先管辖权。按照1994年《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”从而确立了具有我国特色的法院对仲裁协议效力异议的优先管辖权制度。此后，最高人民法院以司法解释的形式对该问题在实际操作中出现的问题作了进一步的规范：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”这一司法解释虽然在一定程度上淡化了《仲裁法》第20条所赋予法院的优先管辖权，但法院无疑所拥有的对仲裁协议效力的直接的、优先的管辖权却是得到肯定的。

笔者认为，上述规定存在诸多弊端。从当事人的角度讲，当事人签订仲裁协议的目的就是将他们之间的纠纷在仲裁机构而不是在法院解决，如果赋予法院对仲裁协议的效力认定以优先管辖权，将迫使当事人到法院去解决有关仲裁协议效力的争议，违背其意愿。从法院的角度讲，上述规定容易造成法院案件的进一步积压。仲裁作为一种诉讼外的纠纷解决方式，起着分担法院诉讼压力的作用。但我国法院的上述规定无疑使仲裁的这一作用大大折扣。从诉讼效率方面讲，上述规定必然会造成时间上的拖延。例如，如果一方当事人提起仲裁，另一方赶在仲裁机构尚未就仲裁协议的效力异议作出决定之前，向法院起诉，法院受理、审查、作出决定，势必造成时间上的阻延。

相比而言，一向强调司法管辖权不容剥夺的英国，在赋予法院审查仲裁协议效力方面却表现的相当谨慎。在其1996年仲裁法中，对英国法院直接受理当事人有关仲裁协议的异议设定了非常苛刻的条件。按该法第32条的规定，只有在（1）当事人一致同意；（2）仲裁庭许可，且法院认为：对上述问题的决定具有合适理由；对问题的决定很可能实际上节省费用；申请未经迟延地提出等情况下，法院才受理当事人提出的有关仲裁协议效力的异议，而通常情况下，就仲裁协议效力的异议只能向相关的仲裁庭提出。通过比较不难发现我国《仲裁法》对该问题的规定与世界先进仲裁国家相比存在较大的差距。

其次，赋予仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免受司法审查的权力。按照最高人民法院的上述司法解释“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法

院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”我国法律的这一使仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免于司法审查的规定固然有排斥了司法权对仲裁程序的干预的优点，但也并非无暇。对于仲裁机构作出的决定无论对错，一律须等待仲裁裁决作出后，当事人方可提出。这一规定太过绝对。如果仲裁庭没有管辖权却审理并作出裁决的情况下，当事人也只能等到案件审理结束之后，才可向法院提出异议。不利于当事人较早地了解法院对仲裁协议效力的态度，在仲裁程序进行的较早阶段得出关于仲裁协议效力的最终答案，避免仲裁庭在无管辖权的情况下继续进行仲裁所造成的金钱和时间的浪费。

《示范法》对此问题的规范值得参考，按照该法规定：“仲裁庭可以一个初步裁定或者在实体裁决中对当事人仲裁协议效力的异议作出裁定。如果仲裁庭以初步裁定的形式认定它有管辖权，也即仲裁协议有效，任何一方当事人在收到该裁定的30天内有权向有管辖权的法院提出复审的要求。在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”如果在仲裁庭作出决定后，当事人仍有异议，可在一定期间内向当地管辖法院提出申诉，要求法院做出最后决定的制度被称为仲裁庭和法院的“并存控制”。德国1998年《民事诉讼法典》、瑞典1999年《仲裁法》以及英国1996年《仲裁法》等许多国家的仲裁立法都有相似的规定。

第三，按照最高人民法院司法解释的规定，法院受理异议后，“通知仲裁机构中止仲裁”。首先，这种做法带有明显的司法权干预仲裁权的痕迹，直接形成对仲裁程序的干预，违背仲裁基本理念。法院受理案件后，“通知”仲裁机构中止仲裁，俨然一副上级的领导的作风。但殊不知，仲裁程序和诉讼程序是纠纷解决中并存的两种程序制度，两者之间并无优劣之分，也无上下级的关系。法院对仲裁的监督也仅仅体现在对仲裁协议效力的认定、对裁决的撤销或不予执行等方面，根本没有干预仲裁程序的权力。其次，通知仲裁机构中止仲裁，不但影响了仲裁程序的正常进行，而且毫无疑问会被当事人用作拖延仲裁程序的手段。不利于仲裁效率。而按照《示范法》的规定，即使仲裁庭在等待法院对仲裁协议效力作出最终决定的时候，仍然可以自由决定是否继续进行仲裁程序和作出裁决。”

二、对当事人就仲裁协议效力提出异议的时限规定也不尽合理。

按照《仲裁法》第20条第2款的规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”该法第26条同时规定：当事人对法院管辖权的异议也应在首次开庭之时。从而确立以首次开庭作为当事人对仲裁协议的效力提出异议的截止时间。我国《仲裁法》的上述规定存在问题。首先，不符合仲裁效率的理念，为消极方当事人拖延纠纷的解决提供了契机。司法实践中，案件的开庭时间并不是一个很确切的时间。与法院受理案件的情况、案件的难易程度等许多因素有关，有的案件在被告答辩之后可以立即开庭，但也有的复杂案件需要经过多次的证据交换之后，才安排开庭。如果将仲裁协议的异议时限定在第一次开庭之前，就为被诉方当事人拖延争议解决的时间提供了方便的手段。其次，不利于司法资源的节约。在一方当事人向法院起诉的情况下，另一方当事人明知有仲裁协议，但为了拖延时间，也按照诉讼程序进行答辩、提交、交换证据。在法院完成了开庭审理前的所有准备工作，并安排了首次开庭时间后，被告方当事人此时却抛出了管辖权异议申请。第三，该规定与世界上大多数国家的立法并不一致。例如1996年《英国仲裁法》第31条第1款第1项规定：“在仲裁程序开始时，对于仲裁庭缺乏实体管辖权的异议，必须不迟于其在程序中就所异议之仲裁庭管辖权有关的任何事项的实体予以答辩之前提出。”也即将当事人的异议时限定在实体答辩之前。而1998年《德国仲裁法》第1040条则将当事人异议的时限定在提交答辩状之时。此外，1999年《瑞典仲裁法》第4条第2款以及广为接受的《示范法》

第16条第2款都有相同或相似的规定。

将当事人对仲裁协议效力提出异议的时限定在提出答辩书或实体答辩之前是有道理的。因为提交答辩书或进行实体答辩反映了当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分，本身已足以表明了当事人的立场。况且，按照各国仲裁程序或诉讼程序的规定，答辩期间是相对固定的时间。在一方起诉的情况下，另一方的答辩往往是第一反映。将异议时间定在此时体现了效率原则。

三、国内和涉外仲裁协议的效力认定程序存在天壤差别，不利于同等保护国内和涉外仲裁当事人的合法权益

按照最高人民法院司法解释的规定，当事人对国内仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。当事人对涉外仲裁协议的效力有异议的，如果受诉人民法院认为涉外仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，必须报请本辖区所属的高级人民法院进行审查，如果高级人民法院也认为该协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，应将审查意见报最高人民法院核准，从而建立起对涉外仲裁协议效力认定的报告制度。

对同样反映当事人仲裁意愿的仲裁协议却采取完全不同的处理程序，尤其是涉外仲裁协议的效力认定程序，即“报告制度”的操作缺乏透明度，虽然在实践中有效防止了地方法院随意否定涉外仲裁协议效力的行为，维护仲裁协议的效力和裁决的权威。但最高法院以这种行政命令的方式进行处理本身也与司法的基本理念不相符合，需要进一步完善

四、有关涉外仲裁协议的法律适用方面。

《仲裁法》没有对该问题予以规范不能不说是一个失误。对于涉外仲裁协议来说，适用哪国法律直接关系着协议的有效性问题。由于法律规范的缺失，使得在确立仲裁协议的效力时，仲裁员或法官可能无法或者享有较大的自由裁量权。导致实践中涉外仲裁协议的法律适用尚未形成统一的规范。仲裁地法（中国法）被广泛用作仲裁协议的准据法，导致相当多的仲裁协议的效力不被认可，显然与国际商事仲裁普遍遵循的立法和实践不相符。

五、针对实践中出现的特殊合同，如格式电子合同、代理合同、代位求偿制度中、涉及消费者合同以及合同转让等情况下仲裁条款的效力问题，尚缺乏明确、统一的法律规范。对此，最高法院应以司法解释的形式对上述实践中出现的问题予以规范，以完善仲裁立法。

【作者介绍】北京科技大学法律系教师，法学博士。

注释与参考文献

Emmanuel Gaillard, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldmanon International Commercial Arbitration, Kluwer Law International(1999), at94

1998年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》法释【1998】第27号，第3条，1985年《示范法》第16条第3款

韩健著，《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，2000版，第209页1985年《示范法》第16条第3款

2000年8月12日最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，法释[2000]25号

1995年8月28日最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外观仲裁事项有关问题的通知》，法发[1995]第18号

余先予、徐红卫，《国际商事仲裁协议的法律适用》，载于《政治与法律》2000年第6期，第38页

第四篇：试论仲裁协议效力

试论仲裁协议效力

文章摘要：

仲裁协议的本质是当事入之间的“合同”，其效力应当符合“合同”的一般生效要件。反观我国《仲裁法》的有关规定，其情形的完整性和效力认定的合理性有待商榷。重新认识仲裁协议的效力并重构《仲裁法》第十七条第三项，很有必要。

关键词：

仲裁协议； 意思自治； 可撤销

正文：

仲裁协议是仲裁的基石。仲裁协议的效力问题是仲裁中的重要问题。鉴于仲裁协议的独立性已成共识并已无疑义，本文拟从仲裁协议的订立过程来酌定其效力问题。笔者认为。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第十七条对仲裁协议的效力问题作出的规定，令人质疑。

一、《仲裁法》关于仲裁协议效力的规定

仲裁协议是指当事人愿意将他们之间已经发生或可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。关于仲裁协议的有效条件，各国仲裁法大都坐了比较明确的规定。我国仲裁法第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生之前或者纠纷发生之后请求仲裁的协议。”仲裁协议应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事项；

(三)选定的仲裁委员会。

与一般的私人协议是关于当事人之间的实体权利、义务关系的设定不同，仲裁协议关涉的是当事人间就其实体权利、义务关系产生纠纷时协议选则在何仲裁机构以仲裁的方式解决纠纷。尽管在内容上仲裁协议于一般的协议有上述不同，但其性质仍为协议或者说是为合同，应为不是不可。在法律属性上身为合同的仲裁协议，其效力问题的法律判断就应当适用民法关于法律行为效力理论的一般规定。

通说认为，民事法律行为的生效要件包括主体的行为能力，客体的可能和确定，意思表示真实。1986年的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则>)第五十八条规定了民事行为无效的若干情形之为就是“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下所为的”；1999年的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第三章为合同的效力的规定，其中第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⋯⋯”第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而1995年的《仲裁法》第十六条规定仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会．第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”

以上三部有关法律行为效力的相关法律的规定可以发现，仲裁法所规定的仲裁协议的效力要件的结构与民法或者合同法所规定的民事法律行为或合同的生效要件的结构是相同的，即第一项为客体的可能，第二项即为主体要件，三项即为意思表示要件。但仔细读来发现上述三部法律关于意思表示生效要件的规定不同：仲裁法仅规定了因胁迫而签订的仲裁协议无效，并没有规定在民法通则和合同法中都有规定的关于因欺诈而设定得仲裁协议的效力问题。带着这个问题查找现有的关于《仲裁法>条文的解释的书籍，有仲裁法颁布不久的，也有颁布若干年之后的新解释，但三处的解释惊人一致，从解析的思路和解释的结果都相同，资料显示：“双方请求的意思表示必须是真实的合意，否则，该仲裁协议便是无效的。⋯”本法没有规定一方采取欺诈手段诱使对方签定仲裁协议为无效，但是从<仲裁法>第16条第2款第l项规定仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示来推论：采取欺诈手段诱使另一方签定的仲裁协议也应是无效的。”并进一步解释为“仲裁协议本质上是一种民事法律行为，根据《民法通则>第55条规定：行为人的意思表示真实是民事法律行为的实质要件之一。⋯”如果行为人的意思表示是在外界力量的影响或强制下所进行的，如在欺诈、胁迫的情况下所进行的意思表示，就不能反映行为人的真实意志。”该解释未能提及可撤销的这一效力状态，也未解决无效与可撤销的关系，即使时间是在《合同法》颁行后的解释也没有涉及。或许认为这不成为一个问题。上述资料对欺诈的解释是在遵循“因胁迫导致无效”这一前提下用了类推的方法，也没能说出充分的原因。

二、仲裁协议效力问题规定的背景

随着我国市场经济的发展以及法律文化植入。在我国社会生活中，市民社会与政治国家的分野和界限已经较为明晰，对私权利的尊重和保护也不再有多大争议。意思自治是私法中的基本原则。一般意义上讲，意思自治的基本含义是私法主体有权自由实施私法行为，国家或他人不得干涉。意思自治原则除有排除公权即国家对私权的任意干涉功能外，还内含有个人行为需出自内心自由、自愿的真实意思，在意思的形成并给予该意思的表示行为并应受他人干涉。就是说，意思表示不自由不能构成真实的亦即法律所希翼的意思表示。一方当事人的意思表示不受对方当事人和任何第三人的干涉．这包括胁迫、欺诈等，以保证该意思表示的真实和自由。关于因欺诈所签定的仲裁协议效力的规定缺无是值得考虑的，依反对解释：未规定为无效者即为有效。为何将与胁迫产生同样是不自由意思的的欺诈排除在《仲裁法>的规定之外?

分析其原因或许不外乎以下几点：

首先，受胁迫所为民事行为是“由于他人不正当预告危害而限于恐怖，从而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行为”，而受欺诈的行为是“因他人期罔限于错误认识，从而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行为”。由此可见，欺诈与胁迫所采用的手段是不同的，胁迫手段为使用暴力等，而欺诈则是柔性的，两类行为的可容忍程度不同。但是，虽手段和程度有差别，毕竟都导致了当事人的意思表示不自由、不真实。所以，从尊重意思自治这一理念上讲．此原因不成立。

其次，从规定的必要性考虑。是不是因为不太可能出现因欺诈签仲裁协议的情形。虽然现有的资料没能提供我国出现因欺诈签定仲裁协议的情形，但从理论上讲，一方希望提交仲裁而另一方没有提交仲裁的意思和表示，而前者采用虚构事实、歪曲事实或隐瞒事实的方式使得后者产生错误认识因而与之签定仲裁协议是完全可能发生的。

最后，众多的非正式解释和权威机关的解释均认为因欺诈而签定仲裁协议的效力问题，也应当与胁迫一样是无效的。这表明，因欺诈而签订仲裁协议的情形是不可以被<仲裁法)所忽略的。

笔者认为，因欺诈而签定的仲裁协议应当予以规定。在我国民事立法进程中，对意思自治原则的接受和贯彻体现为渐递的特点：将《合同法》与《民法通则》相比较。可以发现若干在《民法通则》中原本为无效的情形，在《合同法》中都已经被规定为可撤销、可变更或效力待定。合同无效，是法律对当事人意思自治的彻底否定性评价。从被否定法律行为的性质来看，只有那些违反公序良序民法基本原则或其具体化表现即强制性法律规范的法律行为，法律才有规定其效力为无效的正当性。与法律行为的无效法律制度相比，如果当事人某一方的法律行为导致了另一方当事人的意思表示不自由、不真实，虽然这样的行为不符合民事法律所追求的私法自治的理想，但对此当事人之间的利益失衡，法律非是直接规其为无效，而是规定另一方当事人享有撤销其不自由、不真实意思表示的权力。作为民事权利的撤销权。

另一方当事人可以适用，也可以放弃，如果其放弃这一权力，在其法律行为即为确定有效。如果其行使其撤销权，则其法律行为自始不生效力。若规定期限内当事人不行使撤销权则合同继续有效。基于意思自治原则，在当事人之间的不损害国家利益的情形下，意思表示不真实的合同的可撤销比无效更应该{导到提倡。同样意思表示不真实情况下签定的仲裁协议也应当是可撤销的，否则，可能出现事后被胁迫人亦愿意提交仲裁而仲裁协议无效因当然、自始无效，需重新签定的重复、浪费行为；也可能出现被胁迫人愿意提交仲裁而对方反言情况下，因仲裁协议当然无效，从而助长、顺应了胁迫人；也可能出现{申裁过程中当事人不披露仲裁协议存有意思表示不真实因素，而待仲裁结束，某方对仲裁结果不满时，以没有有效仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决或不予执行的尴尬局面。规定为可撤销则可有效避免可能出现的尴尬局面，而且，目前各国对当事人之间的仲裁合意，多傲十分宽泛的解释，从有利于当事人采用仲裁方式解决争议的焦度给予尊重，尽可能承认已成立的仲裁协议有效。《仲裁法》颁行时间在《民法通则》与《合同法》之间，所以其不会受到《合同法》的影响的，但其受《民法通则》的影响是定然的。进一步讲，这是《仲裁法》立法时民法文化不深入、不普及造成的后果。而几年后颁行的《合同法》将大量在《民法通则》和《仲裁法》中规定为法律行为无效的情形规定为可撤销，这是对私法自治原则的恰好认识和深人贯彻。把仅仅影响当事人之间私人利益衡平的法律行为规定为可撤销，可以使这些行为在撤销权人不行使以及不及时行使时，使得该可以被撤销的法律行为成为确定有效的法律行为。

相比之下，《民法通则>以及《仲裁法>中关于胁迫的法律行为无效的规定已不可容忍。因此，后来颁布的《合同法》对因胁迫所签订的合同的效力规定为可撤销就是想当然的事了。至此。我们认为，《仲裁法》在其修改时不仅要将因“欺诈”而签订的仲裁协议是想加入进去，而且，因“欺诈”和“胁迫”所签订的仲裁协议的效力应定其为“可撤销”。以此修改，不仅消除其规定上的“漏洞”，而且也使<仲裁法》的规定紧跟私法自治理论发展的时代步伐，与私法自治以应有的空间和自由。并以此实现身属“合同”的仲裁协议效力的法律规定与《合同法》中的合同效力的规定相衔接。裁协议效力规定的重构《仲裁法》第十七条三项的规定既已被认为为有法律漏洞，则需对其进行修改、补充。在未进行漏洞补充的现阶段，对于此类争议如何进行法律发现殊值思考。考察国外立法例可知。国外的立法对仲裁协议的有效要件有大致的规定，即要求有提交仲裁的意思表示。但对无效要件均没有列举规定，更没有欺诈、胁迫等情形的具体规定，如国际商事仲裁示范法、台湾仲裁法、韩国仲裁法等对欺诈、胁迫等意思表示不真实所签定的仲裁协议的情形均无规定；国外的仲裁规则如瑞典斯德哥尔摩国际商事仲裁院仲裁规则(即SCC仲裁规则)、美国仲裁协会的各项仲裁规则也没有直接规定意思表示不真实的各情形。但是，这并不妨碍国外实务中对欺诈或胁迫情形下所签定的仲裁协议的效力进行认定。在Fisser v．In—temationnl Bank案中。法官在解释联邦仲裁法时指出：“由于该法只规定仲裁条款应采用书面形式，而没有规定反欺诈条款，所以在解释仲裁条款对有关当事人的拘束力时，应适用合同法原理。

而查看我国的各仲裁机构的规则如中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则，北京、上海、厦门、武汉、深圳、南京、杭州、青岛、威海等各仲裁委员会的仲裁规则也都没有明确提到欺诈等情形。同样。我国的仲裁规则不规定是因为“本规则依据<仲裁法>和相关法律规定”，所以，这并不排除<合同法>的适用，这也为现阶段在<仲裁法>对意思表示瑕疵的规定不完整的情况下处理案件提供了法律依据，即可以从《合同法>中发现可得适用的法律。这是对法律进行整体解释的结果。暂且不论因胁迫、欺诈所签定的仲裁协议时可撤销还是无效的争议，从胁迫与欺诈的特征可见，二者均为意思表示不真实，有极高的相似性．规定胁迫的基本原理与原则足以含盖欺诈的情形，加之在民事领域内允许类推适用，所以，以类推解释的方法，可比照胁迫的情形处理其他意思表示不真实的情形。现在正是《仲裁法>修改之机，追求规定的完整性和协调性是必要的。虽然在<仲裁法>修改前可比照、援引《合同法>的相关规定，但在修改<仲裁法>时做到法有具体、明确规定，应是我们的讨论该问题的最终目标。如前所述，应当将因欺诈而签订仲裁协议的情形于考虑之中。当然，以列举方式规定可撤销的仲裁协议，在理论上存在难以穷尽的可能，所以在立法时可采用“意思表示不真实”予以概括，也与国外的立法例一致。

对仲裁协议撤销权的形式要有适当的限制：如规定“知道或应当知道受到欺诈、胁迫或危难被乘后的一年内行使”。当然结合仲裁讲求效率的特点和实务性、程序上的考虑，可以同时规定撤销权消灭的其他事由，如“撤销权人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权的”，“知道或应当知道自己意思表示不真实的情形后仍申请仲裁或作为被申请人就实体性问题答辩的(对仲裁协议效力的异议及仲裁管辖的异议进行答辫的除外)，视为放弃撤销权”，后者即是撤销权人以自己的行为来放弃撤销权。而撤销权因除斥期间经过不行使或被放弃而消灭，则仲裁协议自始有效，从而可以避免仲裁结束，某方对仲裁结果不满时，以没有有效仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决或不予执行的尴尬局面。而关于撤销权的具体的行使程序也颇值研究。在民法中，撤销权的行使方式有着两种不同的立法例，一种立法例是主张撤销权必须通过诉讼进行，如法国民法典第1304条的规定；一种立法例主张撤销权通过撤销权人的意思表示即可生效。无需通过诉讼，如德国民法典第143条、本民法第123条以及台湾民法第116条都是这样规定的。虽然我国实体法规定“受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，即采用通过诉讼或仲裁而行使撤销权的立法模式。但笔者认为，在仲裁协议撤销问题上应当尊重撤销权人的意思表示。若撤销权人主张撤销且对方同意，则可视为无仲裁协议，不产生仲裁管辖权，这与《仲裁法>第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定相契合；若撤销权人向对方提出撤销但对方不同意，且对方就纠纷申请仲裁，撤销权人则可向仲裁庭或仲裁员或法院申请撤销。对此问题的相似规定，各地的仲裁规则有所涉及，可做参考。

四、结语

随着市场经济在我国的逐步建立和完善，意思自治的私法精神在我国已是深入人心。本文利用成熟的契约法理论阐释仲裁协议这一特殊契约的效力问题。国际贸易法专家施米托夫教授也曾说过：“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治”。依据棚濑孝雄的“二重获得合意”的理论。作为审判外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件。纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意。而意思自治的直接法律价值在于有利于当事人形成权利义务的预期，有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。我国应借鉴外国的相关立法和司法经验，在与其他法律协调和一致的前提下，对仲裁协议尽量做宽松的规定，以尊重当事人的意愿，实现当事人的私权自治。将若于种意思表示不真实情形均纳入效力考察范围，且规定为可撤销比无效更体现意思自治。

参考文献：

①王生长：《仲裁协议及其效力确定》．中国对外贸易商务月刊2002年第2期．第22页。②粱慧星《仲裁法总论》．法律出版社1996年第2版．第160页。

③苏庆、杨振山：《仲裁法及配套规定新释新解》．人民法院出版社1998年版．第189页；④张栋：《仲裁法新释与例解》．司心出版杜2000年7月版．第94页；

⑤唐德华．孙秀君：《仲藏法及配套规定新释新解》．人民法院出版社2003年版第194页。⑥张俊浩：《民法学原理(上册)》．司政法人学出版社1997年版．第288贞。

⑦[美]斯蒂芬·c·伊洋尔：《民事诉讼程序》．人民法院出版社2003年版．第621页。⑧常英、吕豪：《论仲藏协议效力的确定与扩张》．广州仲藏委员会主办：《仲裁研究》(第3辑)．法律出版社2004年版．第24页

⑨乔欣：《仲裁权研究：仲藏之程序公正与投利保障》．法律出版社2001版．第83页。

第五篇：仲裁协议的效力

试论仲裁协议的法律效力问题

作者：广州经纶律师事务所

蔡海宁 律师

仲裁协议的法律效力是确定仲裁能否有效进行以及得到承认和执行的最重要和最基本的条件。而仲裁协议如何才能确认为有效的争议却由来以久，也是目前在仲裁实践中普遍遇到的法律问题，作为广州、江门两仲裁委的仲裁员，又是一名从事民商事务多年的律师，就此提出个人一些看法，作引玉之砖，与诸君商榷。

仲裁协议的概念，在《中华人民共和国仲裁法》第三章第十六条有概括式表述，简而言之，仲裁协议是指各方当事人根据意思自治原则，书面同意将他们之间已经发生或可能发生的财产权益争议提交选定的仲裁机构进行仲裁裁决的意思表示。但这种表述对于解决仲裁实践中遇到的问题和争议是远远不够的，对于一个仲裁员或仲裁案代理律师，如何才能更准确、完整而又合法地订立和理解有关仲裁协议，解决仲裁当事人的疑议，本人认为必须研究仲裁协议本身的性质、形式、法律特征和功能，可从以下三个方面着手：

一、仲裁协议的契约性。

仲裁协议形式上分为两类：仲裁条款和仲裁协议书，但其本质上都是一种合同，因此，必须从合同的角度来认识其法律效力。

首先，确立订立合同主体资格，必须具有民事权利能力和行为能力，即依法能独立享有民事权利和承担民事义务的法人和具有完全行为能力的自然人。无行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效，即按民法通则对订立民事合同当事人的要求来审核。其次，意思表示必须真实，当事人没有被协迫或受欺诈的因素。

再者，不违反法律或者社会公共利益。不违反法律指形式和内容上都要合法，即要求书面形式约定以及提交仲裁事项符合法律规定的可仲裁性。从《仲裁法》及相关的法律关系来看，可供仲裁的是：各方当事人必须是平等的主体，对仲裁所涉及的纠纷，必须有处分权，即仅限于民事经济纠纷，如行政、刑事以及涉及人身权利的婚姻、继承等问题，是不能协议以仲裁方式来解决的。

二、仲裁协议的独立性。

与契约性密切相关的是仲裁协议的独立性，即仲裁协议本身是当事人之间民商事合同（主合同）中的个别条款或主合同之外单独签订的发生纠纷时请求仲裁的法律文件，具有附属性地位，但他又与其它从合同（如担保合同）不同，并不受主合同的影响，即使主合同无效或终止，仲裁协议仍然有效。仲裁协议与主合同形成两项分离或独立的契约。主合同关系到当事人在民商事交易方面的权利、义务，仲裁协议具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人民商事权利的特殊性质，因而具有相对的独立性。《仲裁法》第十九条对此有相应的规定。本人认为：主要原因是基于主合同是否无效或者重大误解、显失公平的案件，必须经过人民法院或仲裁机构予以确认，特别是新的《合同法》颁布后，对主合同的无效更持慎重的态度。如在仲裁过程中无法律保障仲裁条款的独立性，一经仲裁庭认可主合同无效，就会发生仲裁协议也无效的问题，造成仲裁失去法律基础。这在实际操作中也是困难的，岂不要仲裁庭在仲裁审理过程中移送案件给人民法院办理，这将会极大损害仲裁委员会的权威。

因此，《仲裁法》第十九条明确：“仲裁庭有权确认合同的效力。”以保证仲裁协议的独立性在仲裁实践中可以实施。

三、仲裁协议的排它性。

仲裁协议的主要功能就是排除法院的管辖权，它在授予仲裁机构管辖权的同时也约束各方当事人的行为，这种约束力源于国家通过立法和缔结国际条约赋予仲裁协议应有的法律效力。因此，其排它性主要体现在：①当事人不得再到法院去提起诉讼，而且仲裁机构根据当事人的约定或适用的规则作出的裁定是终局裁决，任何一方当事人不得向法院上诉或申诉。②如一方当事人去法院要求立案，法院可根据仲裁条款不予受理，或即使在立案后，发现因向法院起诉一方未声明曾订过仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，予以撤案。

但是，仲裁协议的排它性是相对的，从近年来最高人民法院的司法解释以及各人民法院的实践来说，仲裁协议的任何瑕疵，或当事人未能及时主张仲裁协议的权利，都会导致排它性的丧失，而仲裁机构在与法院管辖权争议中，往往处于被监督者的弱势地位。如最高人民法院“关于确认仲裁协议效力几个问题的批复”（法释[1998]27号）第四条规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”这些解释事实上剥夺了仲裁机构对仲裁条款效力的认定，类似的规定，一些省高院也有制订。因此律师在代理仲裁案件和仲裁员在审理仲裁案件中，要看仲裁协议能否依法完全排除法院的管辖权，以保证仲裁得以进行以及仲裁的结果得以顺利执行，以免造成当事人的损失和降低仲裁机构的公信力。

综上所述，本人认为，通过以上“三性”来确定仲裁协议的效力，是符合法理解释的，也是仲裁实践中确实可行的。但通过“三性”审查仲裁协议的法律效力之外，我们还可按照“三性”的原则探讨以下涉及仲裁协议本身的法律问题：

（一）仲裁协议能否补充、修改和解除。

《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对①仲裁仲裁事项或者②仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议”。这里明确两项内容可以补充，但上述内容之外能否补充呢？《仲裁法》没有对仲裁协议的修改、解除做出专门规定。但是，根据意思自治和协商一致的原则推定，仲裁协议既然本质上是合同，那么就是允许修改的，修改后的仲裁协议只要符合法律规定，是当事人协商一致的结果，就应有效。如当事人在合同执行中，认为采用诉讼方式更好，而同意解除原仲裁协议，也是合法的，在审查仲裁协议中，不能因为法律没有规定仲裁协议可以修改而视修改后的协议无效或解除仲裁协议不合法。

（二）仲裁协议的承接、转让问题。

仲裁协议不可避免地与民商事合同一样会发生合同转让的问题，因为主合同转让了或主合同的主体消灭了，发生权利义务的承接问题。笔者在最近代理一宗房屋租赁案中就遇到这个问题，出租方A将房屋出租给承租人B，B在租赁一段时间后又将其转租给转承租人C，在A和B的租赁合同中有仲裁条款，在A与C的协议书中表示除租金调整外，接受原租赁合同的其它条款，其中当然包括仲裁条款，但在仲裁委受理时，针对A诉B与C的申请书，只同意A诉B，而不同意诉C，理由是与C并无达成仲裁协议。本人认为，仲裁委的决定是可以理解的，因为仲裁协议是主合同之外的独立合同，只要主合同没有发生争议就不需仲裁，也就无需履行次合同--仲裁协议，但当主合同的主体发生变化时，这种关系到原主合同当事人解决争议的方式及其权利、义务并不能当然转给另一方。因其不符合意思自治的原则。因此，在合同转让或承接时，有关各方必须对原有以仲裁来作为争议的解决方式这一条款重新协商或一致确认，并以书面方式签订协议，才有可能被视为有效的仲裁协议。

（三）仲裁协议无效的问题。

仲裁协议无效的问题在《仲裁法》第十七、十八条中已有规定，并可概括为五种情况：

1、约定的仲裁事项超出仲裁范围。

2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。

3、一方采取协迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。

4、仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人之间又达不成补充协议的。

5、没有采用书面方式达成协议。但这以上五种并无包括以下两种情形：①、主合同自始无效及利用合同进行欺诈的无效合同的仲裁条款是否无效的问题。因这两种合同的仲裁协议是否具有独立于主合同之外的效力，法律对此并未作出明确的规定，仲裁实践中也难以处理，从立法的原则，我国对以欺诈为目的所订立的仲裁协议的效力，应该是否定的，但在没的新的规定之前，仲裁庭在审理中发现这种情况仍可以做出裁决，因仲裁法第十九条授予仲裁庭有权确认合同的效力。②、订立仲裁协议各方以仲裁方式达到债权转让，以规避对第三者债务，使第三者的债权无从追讨的目的，即仲裁协议本身是实现欺诈的一种方式，仲裁庭在发现这种方式后应裁定撤销仲裁协议并移送人民法院管辖；或异议人向人民法院起诉，由法院予以变更或撤销，经裁决为欺诈的仲裁协议被撤销，其效力从行为开始时就无效，包括依据该协议所得出的仲裁结果都必须撤销。

综上所述，我们分析了仲裁协议的“三性”并分析了仲裁协议涉及的几个法律问题，随着社会主义市场经济体制的不断确立，仲裁这一古老而又新生的解决争议方式将越来越广泛适用于经济生活中，而仲裁协议的重要性，就是因为仲裁机构解决纠纷的权力来源于当事人的仲裁协议。仲裁协议是仲裁制度的基石，正确认识和处理仲裁协议的法律效力问题，对仲裁制度的发展，对解决纠纷，建立社会主义市场经济体制，是大有裨益的。