不规范的仲裁协议效力的确认

第一篇：不规范的仲裁协议效力的确认

不规范的仲裁协议效力的确认

来源： 作者：

选择多个仲裁机构。

根据最高人民法院1996年12月12日《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》的规定，该约定属于明确且可以执行，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，法院没有管辖权。因此该仲裁协议应当认定为有效，再依据当事人的文字措词，考虑当事人的立约本意，合理地确定其中一个仲裁机构有管辖权。

(四)当事人仅约定了适用的仲裁规则

当事人在仲裁协议中没有明确指出仲裁机构的名称，而是仅约定了适用的仲裁规则，仲裁协议并不因此必然无效。

仲裁规则并非我国《仲裁法》第16条规定的仲裁协议的必备条件，但是如果能够从当事人约定适用的仲裁规则明白无误的推导出符合立约本意的仲裁机构，那么该仲裁协议应当视为有效。

在通用的仲裁规则中，除了联合国贸法会制定的 UNCITRAL 规则外，世界各仲裁机构制定的仲裁规则都无一例外地写明本机构管理依本机构制定的仲裁规则启动的仲裁程序，除非当事人另有约定。因此，可以预计，从当事人约定的某个仲裁机构制定的仲裁规则中推导出管理案件程序的仲裁机构，其实并不困难。

最高人民法院致福建省高级人民法院《关于厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案的复函》(1996年5月16日法函[1996]78号)答复说：“本案双方当事人在其合同中约定„解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准‟，按照国际商会仲裁规则第8条规定：”双方当事人约定提交国际商会仲裁时，则应视为事实上接受本规则。„国际商会仲裁院是执行国际商会仲裁规则的唯一仲裁机构。故双方当事人合同中的仲裁条款实际约定了由国际商会仲裁院依据国际商会仲裁规则对本案当事人之合同纠纷进行仲裁。该仲裁条款有效，当事人应按仲裁条款进行仲裁，人民法院对本案没有管辖权。“

(五)既约定仲裁又约定了诉讼方式

对既约定仲裁又约定了诉讼方式的仲裁协议，《仲裁法》实施以来，争议颇多。笔者以为，此种约定共有两种表现方式：

1、约定“仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉”;

2、约定了仲裁，同时约定“对仲裁不服，向人民法院起诉”。

对于第一种约定，主流的观点认为仲裁协议无效，因为根据这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿，同时该约定也违反了“或裁或审”制度。否定的声音则认为，约定“仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉”的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示，根据“利于有效性”的解释原则，应当确认仲裁协议有效。[5]笔者认为，首先，“无法判定当事人有明确的仲裁意愿” 固然不能说仲裁意思表示当然有效，但同样也不能说诉讼的意思表示当然无效;其次，“或裁或审”制度是确定仲裁与诉讼之间关系的基本原则，其根基地位不容动摇;再次，“利于有效性”的解释原则固然是确认仲裁协议有效与否的指导原则，但是也不能生搬硬套的强加于每一种约定。因此，笔者以为，对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效，确认仲裁协议的效力，应结合考虑当事人的行为表现，作出认定。

第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明，在诉讼和仲裁两种意思之间，其认可了采取仲裁方式解决争议，而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由，要求人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。

第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。

对于第二种约定，同样有两种相反的认识。一种观点认为，仲裁协议有效，因为这类仲裁条款，实际是约定仲裁在先，而仲裁实行一裁终局，当事人关于起诉的约定，显属无效，只能选择仲裁。[6]而另一种

观点则认为，仲裁协议无效，因为“对仲裁不服，向人民法院起诉”实质上形成了二级仲裁，违反了一裁终局的基本制度。[7]在这里，笔者赞同第一种观点，因为在“对仲裁不服，向人民法院起诉”的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示，并且这种意思表示是明确无歧义的，根据“利于有效性”的解释原则，应当确认仲裁协议有效。至于违反了一裁终局的问题，由于仲裁协议属于一种合同性质，所以根据部分违反法律规定部分无效的原理，未违反法律规定的部分应当有效，即约定仲裁的部分应当有效。

注释：

[1] 谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第78页。

第二篇：确认仲裁协议效力申请书

破产（清算）申请书

申请人(写明姓名或名称、法定代表人、住所地等基本情况)。

被申请人（债务人申请不列此栏）(写明姓名或名称、法定代表人、住所地等基本情况)。

申请事项

直接写明申请xx公司破产或申请对xx公司清算。

事实与理由

申请人应当尽量详实陈述申请的事实和理由。破产申请可依据破产法第二条、第七条的规定写明理由；清算案件可依据最高人民法院《关于公司法司法解释

（二）》第七条的规定写明理由。

此致

人民法院

申请人：

年 月 日

注：

破产申请书应当载明申请目的，即破产和解、破产重整或者破产清算。债权人提出申请的，应提交有关必要的证据，如证明债权债务关系存在的依据，或有效法律文书，或债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人提出破产申请应向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工情况和安置预案以及职工工资的支付和社会保险费的缴纳情况。

清算案件申请人应当向人民法院提交被申请人已经发生解散事由以及申请人对被申请人享有债权或者股权的有关证据。

第三篇：不规范仲裁协议的效力研究

不规范仲裁协议的效力研究

刘璐

【内容摘要】实践中，大量存在的不规范仲裁协议的法律效力问题，不仅是纠纷当事人争执的焦点，也是一直困扰仲裁机构和人民法院的一大难点。在这些仲裁协议的效力中，意思自治原则应当得到充分体现，当事人为解决争议而选择仲裁方式的意愿应当得到尊重。合同解释规则在不规范仲裁协议上应有适用余地。

【关键词】仲裁协议 不规范仲裁协议 意思自治 合同解释

作为解决争议的一种方式，仲裁因其专业性、灵活性、保密性、效率性和自愿性而倍受纠纷当事人的偏爱。适用仲裁方式解决民事纠纷的逻辑前提是当事人间订有合法有效的仲裁协议。我国《仲裁法》第 16 条第 2 款规定了仲裁协议应当具备的三大要素，即“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”。实践中，当事人所订立的仲裁协议缺乏上述内容或上述内容表述不明确的，不在少数。这些不规范的仲裁协议是否也能确立仲裁机构的管辖权并排除法院的管辖权，不无疑问。我国仲裁法律中并无统一规定，学说见解也颇不一致。本文不揣浅薄，就几种主要的有瑕疵的仲裁协议的效力一陈管见，以求教于同仁。

一、既约定仲裁，又约定诉讼的仲裁协议的效力分析 既约定仲裁，又约定诉讼的仲裁协议在实践中较为多见，如仲裁协议约定：“凡与本合同有关的一切争议，或者请求北京仲裁委员会仲裁，或者向被告住所地人民法院提出诉讼”。对这类仲裁协议的效力，最高人民法院致广东省高级人民法院的《关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》(法经〔 1996 〕 110 号)答复中指出：“双方当事人之间合同中解决争议的条款既涉及涉外仲裁机构仲裁，又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效”。最高人民法院认定仲裁协议无效的理由是，我国实行或裁或审原则，仲裁和诉讼两者之中当事人只能选择其一，仲裁和诉讼不可能同时进行，而当事人在仲裁协议中，没有排除法院的管辖权，虽有仲裁的意思表示，但也有诉讼的意愿，因而当事人的仲裁意思表示不是明确的、确定的。据此，仲裁和司法实践中，法院和仲裁机构多以这类仲裁协议违背或裁或审原则为由而否定其效力。笔者对此不敢苟同。

首先，从探求当事人的真意出发，当事人在该仲裁协议中传达了将其纠纷提请仲裁的意思。该仲裁协议中的前半部分包括了“请求„„仲裁”(请求仲裁的意思表示)、“凡与本合同有关的一切争议”(仲裁事项)、“北京仲裁委员会”(选定的仲裁委员会)，完全符合上述仲裁协议三要素的要求，当事人的仲裁意愿无疑是明确的。

其次，当事人不排斥诉讼，并不与或裁或审原则相违背。因为当事人所要表达的意思是：“或者仲裁，或者诉讼”，“或者„„或者”的含义本身就意味着二者择其一，这就完全符

合了或裁或审原则的要求。这一仲裁条款本身就意味着无论仲裁还是诉讼均不违背当事人的意愿，但当事人只能在仲裁或诉讼中选择一种方式进行，其实际上是赋予了先提出请求的一方当事人优先选择仲裁或诉讼的权利，亦即以行为的方式确定管辖权。

第三，“信守契约”是合同制度中的一项基本原则。当事人双方关于既可以仲裁，又可以诉讼的合意完全是其真实意志的产物，当事人应当受其约束。既然无论仲裁还是诉讼都不违背双方的意愿，一方当事人申请仲裁或者提起诉讼时，另一方当事人不得提出异议。即使其提出异议，仲裁机构或人民法院也应当予以驳回。

第四，直接认定此类协议无效，缺乏法律依据。认定某一合同（条款）无效，应有法律或行政法规的明确规定，这是私法自治的基本要求。我国《仲裁法》第 17 条规定的无效仲裁协议的事由中，并未包括既约定仲裁又约定诉讼的情形。《仲裁法》第 18 条也仅是规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效”。对既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议的法律效力，也未置明文。直接将这类仲裁协议作无效认定，显然缺乏明确的法律依据，违背了当事人的仲裁意愿。

也有学者认为，此类仲裁协议的效力应当结合当事人的行为表现加以认定：如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭取得本案的管辖权；如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。北京市高级人民法院发布的《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第 5 条规定：“仲裁协议中同时约定仲裁委员会管辖和人民法院管辖，一方当事人申请仲裁，另一方提出异议”的仲裁协议应为无效，支持了这一观点。笔者不同意这种观点。这一观点与认定此类仲裁协议无效的观点如出一辙，也没有很好地把握当事人意思表示的真意。

二、选择两个或多个仲裁机构的仲裁协议的效力分析

选择两个或多个仲裁机构的仲裁协议，如“发生争议后，双方不能协商解决的，将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院或者中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。有学者主张将此类仲裁协议视为一种内容不明确的仲裁协议。其理由是其中的仲裁机构不确定，协议中提到的两个仲裁机构谁都不能无可争议地受理案件。笔者对此不敢苟同。第一，此类仲裁协议已就将争议提交仲裁及仲裁事项作出了约定，表明当事人已经具有通过仲裁而非通过诉讼来解决争议的合意，根据或裁或审原则，此类仲裁协议表明当事人实际上已经放弃了向法院诉讼的权利。如果简单地宣告这些条款无效，而由法院受理一方当事人提起的诉讼，则不符合当事人双方的合意。第二，在订立该条款时，当事人双方的意思表示是真实的，合意完全是其真实意志的产物，当事人应当受到已包含了仲裁事项的内容条款的约束，任何一方当事人不能单方面否定该合意的效力，如果简单地宣告该条款无效，也会纵容违反仲裁条款的行为。在仲裁和诉讼二种解决纠纷的方式上，当事人已经选择了仲裁，需要进一步明确的只是由哪一个仲裁机构行使管辖权的问题，而不是简单地宣告无效。具体由哪一个仲裁机构行使管辖

权，可以适用我国《合同法》上关于合同条款不明确时的漏洞补充制度的规定，由当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，由最先受理的仲裁机构仲裁。

1996年 12 月 12 日最高人民法院致山东省高级人民法院的《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》(法函〔 1996 〕 196 号)中指出，当事人订立的仲裁条款中约定，合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一的即可进行仲裁。也就是说，这类仲裁协议虽然赋予了两个或两个以上的仲裁机构对争议享有管辖权，但这类约定是选择性规定，对当事人而言，只可以选择其中一个仲裁机构仲裁，至于选择哪一个仲裁机构，则由当事人视情况自由决定。在这里，仲裁协议中关于仲裁机构的约定应当是明确的，管辖权完全是可以确定的，这类仲裁协议是可以执行的，有效的。但是有学者认为，最高人民法院的上述复函仅适用于国际商事仲裁案件，不适用于国内商事仲裁案件。笔者认为，1996 年 6 月 8 日国务院办公厅《关于贯彻实施〈仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》中第 3 条规定：“新组建的国内仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理”。该通知明确了国内仲裁机构可以受理涉外仲裁案件。2000年修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也规定了原来只受理涉外案件的中国国际经济贸易仲裁委员会可以受理国内仲裁案件。因此，我国仲裁机构的受案范围并无太大差别。在世界贸易一体化的大环境下，从尊重当事人的意愿，体现当事人意思自治则出发，国内仲裁协议的效力与涉外仲裁协议的效力应当同等对待。最高人民法院的上述复函也应同样适用于国内仲裁案件。司法实践中已有这方面的个案。如某科技开发总公司诉某技术产业化中式配套有限公司一案中，双方签订的仲裁协议约定：“若协商不能解决，应提交北京或武汉市仲裁委员会解决”，人民法院即确定，该约定明确，仲裁条款合法有效。

三、仅约定仲裁地点，没有约定仲裁机构名称的仲裁协议的效力此类仲裁协议，如“一方当事人住所地仲裁”、“向合同签订地申请仲裁”、“由合同履行地仲裁”。对此类仲裁协议的效力，最高人民法院曾下发过三个文件。1997年 3 月 19 日最高人民法院在给浙江省高级人民法院的复函中认为：合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定，发生纠纷后，当事人就仲裁机构达不成补充协议，则“认定本案所涉仲裁条款无效”。1998年 7 月 6 日最高人民法院在给河北省高级人民法院的复函中认为：“合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效”。1998年 11 月 5 日，最高人民法院在给山东省高级人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复中认为：“在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的，仲裁协议有效；双方当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效”。从上述三个文件看，最高人民法院对此类仲裁协议效力的认定标准似乎宽严不一。

笔者认为，在这类仲裁协议中，首先应当肯定的是当事人有将争议提交仲裁的意思表示，排除了诉讼；其次，当事人在仲裁协议中，虽然没有明确仲裁机构的名称，但是当事人约定了仲裁地点，通过仲裁地点即可确定仲裁机构。因此，这类仲裁协议有效。应当注意的是，如果约定的仲裁地点有两个或两个以上的仲裁机构，当事人可以申请其中的一个仲裁机构仲裁。当事人向不同的仲裁机构分别申请仲裁的，先受理的仲裁机构有权管辖。

四、仲裁委员会名称不规范的仲裁协议的效力

按照我国《仲裁法》的规定，当事人在订立仲裁协议时，必须指明由某个具体的仲裁机构仲裁，否则该仲裁协议不具有可执行性，不具有法律效力。一个规范的仲裁机构名称的表述应当是地名＋仲裁委员会，如北京仲裁委员会、洛阳仲裁委员会。实践中，当事人并不都能准确地表述仲裁机构的名称。纠纷发生后，一方当事人往往以仲裁协议中约定的仲裁机构不存在、不明确为由提出管辖异议，法院也常常认定此类仲裁协议无效，例如，某市中级人民法院以仲裁协议中表述“某市仲裁委员会”不存在为由而认定仲裁协议无效。又如，双方当事人在合同中约定“双方可提交深圳市有关仲裁机构裁决”，人民法院认为深圳市现有深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会两个仲裁机构，故合同中有关仲裁机构的约定不明确，仲裁协议无效。法院裁定的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 145 条、第 146 条。按照该规定，当事人有仲裁协议而一方向人民法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效、失效或内容不明确无法执行的除外，当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者约定裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依一方当事人的起诉而受理案件。

笔者认为，我国《仲裁法》第 18 条规定，对仲裁机构没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议才无效。上引司法解释的规定显然与仲裁法相冲突，根据我国立法法的规定，前者的效力低与后者。因此，法院否定仲裁条款的效力，直接受理这类案件明显缺乏法律依据。

从探究当事人的真意出发，笔者认为，不能因为仲裁协构文字表述上的不完整或不准确而否定当事人的仲裁意愿，只要能从仲裁协议的文字上推定或判断出当事人的选择，或者从一方当事人的行为选择上推定或判断出当事人的意愿，就应当肯定仲裁协议的有效性。在这一问题上，最高人民法院经〔 1998 〕 159 号对中国国际经济贸易仲裁委员会的批复中指出，该合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将仲裁委员会名称漏掉“经济”二字，但不影响该仲裁条款的效力，有关机构有管辖权。

对仲裁委员会名称不规范的仲裁协议的效力问题，各地方法院也尝试着作出规范。如上海市高级人民法院《关于执行〈仲裁法〉若干问题的处理意见》中指出：“只要该表述在文字和逻辑上不发生歧义，并能够从文字和逻辑上确定仲裁机构，法院应当对仲裁协议的效力予以确认”。如以下表述可确定为订立仲裁协议的当事人选择了上海仲裁委员会：(1)上海市仲裁委员会；(2)上海市政府所属的仲裁机构；(3)上海市所辖的有关部门仲裁。如以下表述可确定为订立仲裁协议的当事人选择了中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(以下简称上海分会)：(1)中国国际经济仲裁委员会上海分会；(2)上海国际经济贸易仲裁委员会；(3)上海涉外经济仲裁委员会。对于类似“上海仲裁机构”、“上海有关部

门仲裁”、“向合同签订地的经济合同仲裁机关申请仲裁(签订地在上海)”等约定，鉴于在本市同时存在“上海仲裁委员会”和“上海分会”，均可独立受理纠纷并作出裁决，故上述约定可认定当事人同时选择了上海仲裁委员会和上海分会。西安市中级人民法院《关于贯彻执行〈仲裁法〉若干问题的通知》(西中法〔 1998 〕 12 号)也对此作了类似的规定。北京第二中级人民法院的有关裁定也体现了这一精神。如该院在[2001] 二中经仲字第 745 号裁定书中认为：虽然双方在仲裁条款中约定“北京市仲裁委员会”，比现在的“北京仲裁委员会”多了个“市”字，但北京市仅一家仲裁委员会，双方不会产生歧义，亦不影响双方提请仲裁的意思表示。根据《仲裁法》第 16 条的规定，双方当事人对争议的解决已经达成了一致的仲裁协议。

当事人指定的仲裁机构有错误，或未明确指定具体的仲裁机构，或所指定的仲裁机构不可能进行仲裁，但如果能够从当事人在仲裁协议中的其他规定或者有关语言文字和其他情形中能合理地表明当事人在订立仲裁协议时的真实意图包含了某个仲裁机构，或能合理地推定仲裁机构的，仲裁协议应为有效。如当事人约定由“北京市著作权仲裁委员会仲裁”。由于我国取消了行业性的仲裁机构，因此并不存在著作权仲裁委员会，但从当事人的仲裁协议中，可以合理地推断出当事人选择了北京仲裁委员会进行仲裁，因而仲裁协议应为有效。同理，约定“北京市海淀区仲裁委员会仲裁”，也是有效的仲裁协议。因为，我国仲裁委员会不在区、县级设立，没有海淀区仲裁委员会，但海淀区属于北京管辖，应当认定北京仲裁委员会为当事人选定的仲裁委员会。

但是，如果当事人双方所约定的仲裁协议中不能合理地推断出受理案件的仲裁委员会，仲裁协议即有待当事人补充，例如，当事人约定“由有管辖权的仲裁委员会”、或“由当事人所在地之外的第三地仲裁”，再如约定的地点根本不存在仲裁委员会的，例如，约定“开封仲裁委员会仲裁”，而开封根本不设仲裁委员会。这样的仲裁条款无法确定受理案件的仲裁机构，因而属于内容不明确的仲裁协议，应由当事人达成补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议即为无效，人民法院有权受理案件。

五、否定仲裁裁决终局性的仲裁协议的效力

此类裁决，如“发生争议，向××仲裁委员会仲裁；对仲裁裁决不服的，向人民法院起诉”。对于此类仲裁协议，较为一致的观点是认为其属于无效的仲裁协议，理由是该协议违反了《仲裁法》规定的一裁终局的基本制度。但也有学者认为属于不明确的仲裁协议，由当事人补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议才无效。

对这一问题未见有司法解释和地方法院的文件规定。笔者认为，此类仲裁协议应当属于有效仲裁协议。此类仲裁条款约定仲裁的部分是合法有效的，仲裁的意思表示明确、肯定，但当事人关于不服仲裁裁决，再向人民法院起诉的约定，因违背一裁终局而无效。但该部分条款无效，并不影响其他部分条款的效力，因而该仲裁协议中关于仲裁的部分条款是有效的。

第四篇：最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复

最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复

（１９９８年１０月２１日最高人民法院审判委员会

第１０２９次会议通过 法释［１９９８］２７号）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》已于１９９８年１０月２１日由最高人民法院审判委员会第１０２９次会议通过，现予公布，自１９９８年１１月５日起施行。

一九九八年十月二十六日

山东省高级人民法院：

你院鲁高法函［１９９７］８４号《关于认定重建仲裁机构前达成的仲裁协议的效力的几个问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的，仲裁协议有效；双方当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。

二、在仲裁法实施后依法重新组建仲裁机构前，当事人在仲裁协议中约定了仲裁机构，一

方当事人申请仲裁，另一方当事人向人民法院起诉的，经人民法院审查，按照有关规定能够确定新的仲裁机构的，仲裁协议有效。对当事人的起诉，人民法院不予受理。

三、当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。

四、一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。

第五篇：试论仲裁协议效力

试论仲裁协议效力

文章摘要：

仲裁协议的本质是当事入之间的“合同”，其效力应当符合“合同”的一般生效要件。反观我国《仲裁法》的有关规定，其情形的完整性和效力认定的合理性有待商榷。重新认识仲裁协议的效力并重构《仲裁法》第十七条第三项，很有必要。

关键词：

仲裁协议； 意思自治； 可撤销

正文：

仲裁协议是仲裁的基石。仲裁协议的效力问题是仲裁中的重要问题。鉴于仲裁协议的独立性已成共识并已无疑义，本文拟从仲裁协议的订立过程来酌定其效力问题。笔者认为。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第十七条对仲裁协议的效力问题作出的规定，令人质疑。

一、《仲裁法》关于仲裁协议效力的规定

仲裁协议是指当事人愿意将他们之间已经发生或可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。关于仲裁协议的有效条件，各国仲裁法大都坐了比较明确的规定。我国仲裁法第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生之前或者纠纷发生之后请求仲裁的协议。”仲裁协议应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事项；

(三)选定的仲裁委员会。

与一般的私人协议是关于当事人之间的实体权利、义务关系的设定不同，仲裁协议关涉的是当事人间就其实体权利、义务关系产生纠纷时协议选则在何仲裁机构以仲裁的方式解决纠纷。尽管在内容上仲裁协议于一般的协议有上述不同，但其性质仍为协议或者说是为合同，应为不是不可。在法律属性上身为合同的仲裁协议，其效力问题的法律判断就应当适用民法关于法律行为效力理论的一般规定。

通说认为，民事法律行为的生效要件包括主体的行为能力，客体的可能和确定，意思表示真实。1986年的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则>)第五十八条规定了民事行为无效的若干情形之为就是“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下所为的”；1999年的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第三章为合同的效力的规定，其中第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⋯⋯”第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而1995年的《仲裁法》第十六条规定仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会．第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”

以上三部有关法律行为效力的相关法律的规定可以发现，仲裁法所规定的仲裁协议的效力要件的结构与民法或者合同法所规定的民事法律行为或合同的生效要件的结构是相同的，即第一项为客体的可能，第二项即为主体要件，三项即为意思表示要件。但仔细读来发现上述三部法律关于意思表示生效要件的规定不同：仲裁法仅规定了因胁迫而签订的仲裁协议无效，并没有规定在民法通则和合同法中都有规定的关于因欺诈而设定得仲裁协议的效力问题。带着这个问题查找现有的关于《仲裁法>条文的解释的书籍，有仲裁法颁布不久的，也有颁布若干年之后的新解释，但三处的解释惊人一致，从解析的思路和解释的结果都相同，资料显示：“双方请求的意思表示必须是真实的合意，否则，该仲裁协议便是无效的。⋯”本法没有规定一方采取欺诈手段诱使对方签定仲裁协议为无效，但是从<仲裁法>第16条第2款第l项规定仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示来推论：采取欺诈手段诱使另一方签定的仲裁协议也应是无效的。”并进一步解释为“仲裁协议本质上是一种民事法律行为，根据《民法通则>第55条规定：行为人的意思表示真实是民事法律行为的实质要件之一。⋯”如果行为人的意思表示是在外界力量的影响或强制下所进行的，如在欺诈、胁迫的情况下所进行的意思表示，就不能反映行为人的真实意志。”该解释未能提及可撤销的这一效力状态，也未解决无效与可撤销的关系，即使时间是在《合同法》颁行后的解释也没有涉及。或许认为这不成为一个问题。上述资料对欺诈的解释是在遵循“因胁迫导致无效”这一前提下用了类推的方法，也没能说出充分的原因。

二、仲裁协议效力问题规定的背景

随着我国市场经济的发展以及法律文化植入。在我国社会生活中，市民社会与政治国家的分野和界限已经较为明晰，对私权利的尊重和保护也不再有多大争议。意思自治是私法中的基本原则。一般意义上讲，意思自治的基本含义是私法主体有权自由实施私法行为，国家或他人不得干涉。意思自治原则除有排除公权即国家对私权的任意干涉功能外，还内含有个人行为需出自内心自由、自愿的真实意思，在意思的形成并给予该意思的表示行为并应受他人干涉。就是说，意思表示不自由不能构成真实的亦即法律所希翼的意思表示。一方当事人的意思表示不受对方当事人和任何第三人的干涉．这包括胁迫、欺诈等，以保证该意思表示的真实和自由。关于因欺诈所签定的仲裁协议效力的规定缺无是值得考虑的，依反对解释：未规定为无效者即为有效。为何将与胁迫产生同样是不自由意思的的欺诈排除在《仲裁法>的规定之外?

分析其原因或许不外乎以下几点：

首先，受胁迫所为民事行为是“由于他人不正当预告危害而限于恐怖，从而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行为”，而受欺诈的行为是“因他人期罔限于错误认识，从而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行为”。由此可见，欺诈与胁迫所采用的手段是不同的，胁迫手段为使用暴力等，而欺诈则是柔性的，两类行为的可容忍程度不同。但是，虽手段和程度有差别，毕竟都导致了当事人的意思表示不自由、不真实。所以，从尊重意思自治这一理念上讲．此原因不成立。

其次，从规定的必要性考虑。是不是因为不太可能出现因欺诈签仲裁协议的情形。虽然现有的资料没能提供我国出现因欺诈签定仲裁协议的情形，但从理论上讲，一方希望提交仲裁而另一方没有提交仲裁的意思和表示，而前者采用虚构事实、歪曲事实或隐瞒事实的方式使得后者产生错误认识因而与之签定仲裁协议是完全可能发生的。

最后，众多的非正式解释和权威机关的解释均认为因欺诈而签定仲裁协议的效力问题，也应当与胁迫一样是无效的。这表明，因欺诈而签订仲裁协议的情形是不可以被<仲裁法)所忽略的。

笔者认为，因欺诈而签定的仲裁协议应当予以规定。在我国民事立法进程中，对意思自治原则的接受和贯彻体现为渐递的特点：将《合同法》与《民法通则》相比较。可以发现若干在《民法通则》中原本为无效的情形，在《合同法》中都已经被规定为可撤销、可变更或效力待定。合同无效，是法律对当事人意思自治的彻底否定性评价。从被否定法律行为的性质来看，只有那些违反公序良序民法基本原则或其具体化表现即强制性法律规范的法律行为，法律才有规定其效力为无效的正当性。与法律行为的无效法律制度相比，如果当事人某一方的法律行为导致了另一方当事人的意思表示不自由、不真实，虽然这样的行为不符合民事法律所追求的私法自治的理想，但对此当事人之间的利益失衡，法律非是直接规其为无效，而是规定另一方当事人享有撤销其不自由、不真实意思表示的权力。作为民事权利的撤销权。

另一方当事人可以适用，也可以放弃，如果其放弃这一权力，在其法律行为即为确定有效。如果其行使其撤销权，则其法律行为自始不生效力。若规定期限内当事人不行使撤销权则合同继续有效。基于意思自治原则，在当事人之间的不损害国家利益的情形下，意思表示不真实的合同的可撤销比无效更应该{导到提倡。同样意思表示不真实情况下签定的仲裁协议也应当是可撤销的，否则，可能出现事后被胁迫人亦愿意提交仲裁而仲裁协议无效因当然、自始无效，需重新签定的重复、浪费行为；也可能出现被胁迫人愿意提交仲裁而对方反言情况下，因仲裁协议当然无效，从而助长、顺应了胁迫人；也可能出现{申裁过程中当事人不披露仲裁协议存有意思表示不真实因素，而待仲裁结束，某方对仲裁结果不满时，以没有有效仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决或不予执行的尴尬局面。规定为可撤销则可有效避免可能出现的尴尬局面，而且，目前各国对当事人之间的仲裁合意，多傲十分宽泛的解释，从有利于当事人采用仲裁方式解决争议的焦度给予尊重，尽可能承认已成立的仲裁协议有效。《仲裁法》颁行时间在《民法通则》与《合同法》之间，所以其不会受到《合同法》的影响的，但其受《民法通则》的影响是定然的。进一步讲，这是《仲裁法》立法时民法文化不深入、不普及造成的后果。而几年后颁行的《合同法》将大量在《民法通则》和《仲裁法》中规定为法律行为无效的情形规定为可撤销，这是对私法自治原则的恰好认识和深人贯彻。把仅仅影响当事人之间私人利益衡平的法律行为规定为可撤销，可以使这些行为在撤销权人不行使以及不及时行使时，使得该可以被撤销的法律行为成为确定有效的法律行为。

相比之下，《民法通则>以及《仲裁法>中关于胁迫的法律行为无效的规定已不可容忍。因此，后来颁布的《合同法》对因胁迫所签订的合同的效力规定为可撤销就是想当然的事了。至此。我们认为，《仲裁法》在其修改时不仅要将因“欺诈”而签订的仲裁协议是想加入进去，而且，因“欺诈”和“胁迫”所签订的仲裁协议的效力应定其为“可撤销”。以此修改，不仅消除其规定上的“漏洞”，而且也使<仲裁法》的规定紧跟私法自治理论发展的时代步伐，与私法自治以应有的空间和自由。并以此实现身属“合同”的仲裁协议效力的法律规定与《合同法》中的合同效力的规定相衔接。裁协议效力规定的重构《仲裁法》第十七条三项的规定既已被认为为有法律漏洞，则需对其进行修改、补充。在未进行漏洞补充的现阶段，对于此类争议如何进行法律发现殊值思考。考察国外立法例可知。国外的立法对仲裁协议的有效要件有大致的规定，即要求有提交仲裁的意思表示。但对无效要件均没有列举规定，更没有欺诈、胁迫等情形的具体规定，如国际商事仲裁示范法、台湾仲裁法、韩国仲裁法等对欺诈、胁迫等意思表示不真实所签定的仲裁协议的情形均无规定；国外的仲裁规则如瑞典斯德哥尔摩国际商事仲裁院仲裁规则(即SCC仲裁规则)、美国仲裁协会的各项仲裁规则也没有直接规定意思表示不真实的各情形。但是，这并不妨碍国外实务中对欺诈或胁迫情形下所签定的仲裁协议的效力进行认定。在Fisser v．In—temationnl Bank案中。法官在解释联邦仲裁法时指出：“由于该法只规定仲裁条款应采用书面形式，而没有规定反欺诈条款，所以在解释仲裁条款对有关当事人的拘束力时，应适用合同法原理。

而查看我国的各仲裁机构的规则如中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则，北京、上海、厦门、武汉、深圳、南京、杭州、青岛、威海等各仲裁委员会的仲裁规则也都没有明确提到欺诈等情形。同样。我国的仲裁规则不规定是因为“本规则依据<仲裁法>和相关法律规定”，所以，这并不排除<合同法>的适用，这也为现阶段在<仲裁法>对意思表示瑕疵的规定不完整的情况下处理案件提供了法律依据，即可以从《合同法>中发现可得适用的法律。这是对法律进行整体解释的结果。暂且不论因胁迫、欺诈所签定的仲裁协议时可撤销还是无效的争议，从胁迫与欺诈的特征可见，二者均为意思表示不真实，有极高的相似性．规定胁迫的基本原理与原则足以含盖欺诈的情形，加之在民事领域内允许类推适用，所以，以类推解释的方法，可比照胁迫的情形处理其他意思表示不真实的情形。现在正是《仲裁法>修改之机，追求规定的完整性和协调性是必要的。虽然在<仲裁法>修改前可比照、援引《合同法>的相关规定，但在修改<仲裁法>时做到法有具体、明确规定，应是我们的讨论该问题的最终目标。如前所述，应当将因欺诈而签订仲裁协议的情形于考虑之中。当然，以列举方式规定可撤销的仲裁协议，在理论上存在难以穷尽的可能，所以在立法时可采用“意思表示不真实”予以概括，也与国外的立法例一致。

对仲裁协议撤销权的形式要有适当的限制：如规定“知道或应当知道受到欺诈、胁迫或危难被乘后的一年内行使”。当然结合仲裁讲求效率的特点和实务性、程序上的考虑，可以同时规定撤销权消灭的其他事由，如“撤销权人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权的”，“知道或应当知道自己意思表示不真实的情形后仍申请仲裁或作为被申请人就实体性问题答辩的(对仲裁协议效力的异议及仲裁管辖的异议进行答辫的除外)，视为放弃撤销权”，后者即是撤销权人以自己的行为来放弃撤销权。而撤销权因除斥期间经过不行使或被放弃而消灭，则仲裁协议自始有效，从而可以避免仲裁结束，某方对仲裁结果不满时，以没有有效仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决或不予执行的尴尬局面。而关于撤销权的具体的行使程序也颇值研究。在民法中，撤销权的行使方式有着两种不同的立法例，一种立法例是主张撤销权必须通过诉讼进行，如法国民法典第1304条的规定；一种立法例主张撤销权通过撤销权人的意思表示即可生效。无需通过诉讼，如德国民法典第143条、本民法第123条以及台湾民法第116条都是这样规定的。虽然我国实体法规定“受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，即采用通过诉讼或仲裁而行使撤销权的立法模式。但笔者认为，在仲裁协议撤销问题上应当尊重撤销权人的意思表示。若撤销权人主张撤销且对方同意，则可视为无仲裁协议，不产生仲裁管辖权，这与《仲裁法>第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定相契合；若撤销权人向对方提出撤销但对方不同意，且对方就纠纷申请仲裁，撤销权人则可向仲裁庭或仲裁员或法院申请撤销。对此问题的相似规定，各地的仲裁规则有所涉及，可做参考。

四、结语

随着市场经济在我国的逐步建立和完善，意思自治的私法精神在我国已是深入人心。本文利用成熟的契约法理论阐释仲裁协议这一特殊契约的效力问题。国际贸易法专家施米托夫教授也曾说过：“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治”。依据棚濑孝雄的“二重获得合意”的理论。作为审判外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件。纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意。而意思自治的直接法律价值在于有利于当事人形成权利义务的预期，有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。我国应借鉴外国的相关立法和司法经验，在与其他法律协调和一致的前提下，对仲裁协议尽量做宽松的规定，以尊重当事人的意愿，实现当事人的私权自治。将若于种意思表示不真实情形均纳入效力考察范围，且规定为可撤销比无效更体现意思自治。

参考文献：

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