既约定仲裁有约定诉讼的仲裁协议效力问题

第一篇：既约定仲裁有约定诉讼的仲裁协议效力问题

既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议效力问题

仲裁协议是双方当事人保证仲裁条款下的争议提交仲裁解决的协议。仲裁协议是商事仲裁的基石。仲裁协议效力如何，是关系到仲裁程序能否启动、仲裁程序能否合法、仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。尽管仲裁协议的本意是通过仲裁解决争议，却可能由于仲裁协议约定不明确而使当事人通过仲裁解决纠纷的最初意愿都化为乌有。

实践中，为了尽快解决合同履行中可能出现的争议，当事人往往会在合同中预先设立相应的争议解决条款。当事人在仲裁协议中约定在发生纠纷后既可以选择仲裁，又可以选择诉讼的情况并不少见。当争议解决条款内容约定当事人在纠纷发生后既可以向选定的某仲裁委员会申请仲裁，也可以向有管辖权的人民法院提起诉讼时，解决这类条款中是否存在明确有效的仲裁协议即成为首要问题。

就此，部分高级人民法院在仲裁法实施后亦曾以个案形式向最高人民法院进行请示。在有据可查的几次请示答复中，最高院对此类条款中是否存在仲裁协议均给出了否定的意见。如：在最高人民法院2002年10月８日《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》中，表示，“鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效”。尽管如此，关于此种情况下仲裁协议的效力问题的争论仍然存在。鉴于此，2004年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（征求意见稿）认为，当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖。这条条款赋予当事人通过程序选择权的方式确认了这类条款中存在有效的仲裁协议。对于此问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》有着不一样的做法。《解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另外一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

从近两年理论界和实务界对此问题的看法，概括起来，主要有以下三种观点：

1、仲裁协议有效。该观点认为，当事人约定的条款内容已经具备了仲裁法第十六条第二款所规定的成立有效仲裁协议的三要素，即：请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁机构。在此前提下，就仲裁程序和法院诉讼程序的先后关系有两种不同的思路：一为仲裁程序优先说，即冲裁程序是因为当事人协议选择而启动的，而法院诉讼程序无需当事人的选择。因此，在同时约定的情况下，需要特别约定的冲裁程序应优先于无需特别约定的诉讼程序。另外一种思路则为程序平等说。该说与《解释》（征求意见稿）的观点一致，认为当事人享有程序选择权，可以就冲裁或诉讼选择其一。如果双方既选择冲裁有选择起诉的，则按冲裁或者诉讼立案的先后确定处理程序。

2、仲裁协议无效。该观点认为有效的仲裁协议应该排除司法管辖。因为争议条款同时存在仲裁与诉讼，这种并存的约定说明当事人请求仲裁的意思表示不真实，所以应该认定这种情况下的仲裁协议无效。

3、不能一律认为仲裁协议无效。该观点认为，不能因为当事人在仲裁协议中既约定可以选择仲裁又可以选择诉讼就否认了当纠纷发生时当事人选择仲裁的意思表示的真实性。确认仲裁协议的效力，应当结合考虑当事人的行为表现从而作出认定。第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明，在诉讼和仲裁两种意思之间，其认可了采取仲裁方式解决争议，而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由，要求

人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。

对于以上三种观点，我们小组更倾向于第三种说法。评析如下：

第一种和第二种观点，我们认为都过于绝对。

1、认为仲裁协议有效之说，虽然当事人在仲裁协议中既约定了仲裁又约定了诉讼，当纠纷发生时，不加以判断的当然认为该仲裁协议有效，存在着剥夺当事人的程序选择权之嫌。或许可以说是因为当事人在仲裁协议中已经规定可以选择仲裁，所以，这样就可以明确的推导出当事人选择仲裁的真实意思表示。可能随着纠纷的发展，当事人认为选择诉讼更有利于纠纷的解决。这种情况下，一份有效的仲裁协议便成了当事人表达真实意思表示的一道障碍。

2、认为仲裁协议无效之说，虽然当事人在仲裁协议中既约定了可以选择仲裁又约定了可以选择诉讼，但这并不能否认了当事人有在纠纷发生时将争议通过仲裁解决的意思表示，所以断然地认定这种情况下的仲裁协议为无效，是不合理的。我们认为，从表面上看，貌似只是一份仲裁协议的效力认定问题，但实质上，这更像是仲裁与诉讼之间的一种博弈。

至于我们小组更倾向的第三种说法，即认为既约定可以选择仲裁又约定可以选择诉讼的仲裁协议不能认为一律无效，应该存在例外情形。在这种情况下，我们更应该具体问题具体分析，不能直接认定该仲裁协议为有效或者无效，而应该给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。

首先，有效的仲裁协议应该具备《仲裁法》第十六条第二款的三项规定，其中就包括有“请求仲裁的意思表示”。那么，在同时存在仲裁与诉讼的条款中，“请求仲裁的意思表示”是否存在就是我们首先要解决的问题。就当事人的意思表示来说，当事人就选择仲裁或者诉讼程序来解决纠纷的意思表示均是真实明确的，都是其意愿的体现。所以说我们不能因为当事人在仲裁协议中既约定了仲裁有约定了诉讼，就否认了当事人选择仲裁的意思表示。其次，当事人既约定仲裁有约定诉讼的情况下，约定仲裁和约定诉讼是两个独立的意思表示，二者处于平等的地位。无论最后当事人是选择仲裁还是诉讼，都是在当事人的意志之内的。而且在实践中，当事人并不可能同时选择仲裁和诉讼作为解决争议的方法，但这并不影响其在订立仲裁协议时约定两种以上的选择方法。所以说，有关解决纠纷的争议解决条款虽然约定了诉讼，但是我们也不能因此而否认了约定仲裁的意思表示为无效或者丧失效力。

再次，虽然最高人民法院《解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但其紧接着却以但书的形式补充：但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。至于仲裁法第二十条第二款的规定为：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。从但书的内容，我们可以看出，如果另一方当事人在仲裁庭首次开庭前未对申请仲裁的行为提出异议，就说明其对仲裁协议效力异议权利的放弃，也算是对申请仲裁的一种默示认同。这种情况下，我们可以认为当事人之间重新达成了一份具有明确的想要仲裁的意思表示的仲裁协议。只有当一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议的，这时人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。因为异议权是当事人的一种权利，既然当事人对这类从一开始仲裁效力就不明确的仲裁协议提出异议，那么就说明这时候当事人双方是无法达成合意的，这时候就应该由人民法院来受理了。

最后，是关于有效的仲裁协议是否应该明确排除司法管辖的问题。根据《仲裁法》第五条的规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。我们可以看出，该条文所说的排除司法管辖是在仲裁协议有效的前提下，排

除了法院的司法管辖，并不是指当事人在订立争议解决条款时应该明确的排除法院的司法管辖，该协议才有效。这既符合各国的仲裁通说，又充分体现了尊重当事人在纠纷解决程序选择方面的意思自治。

综上所述，我们小组认为在既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议不能一律认定为无效，应从尊重当事人缔约时意思表示的角度出发，给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。如《解释》第七条所规定，存在或裁或诉的仲裁协议的效力是不明确的，是需要通过当事人的行为来加以确定的，这时候但书的内容就是法律给予当事人再次意思表示的最好体现。或许当事人会以自己不具备良好的法律知识来抗辩自己当时在订立合同时既约定了仲裁又约定了诉讼这种行为，但当事人应该为自己这种意思表示不明确的情形负责，这并不能成为他们这种“鱼和熊掌兼得”的心理的抗辩理由。就像仲裁的精髓一样：意思自治贯穿着整个仲裁程序。这正好也说明当事人应该为自己这种意思表示而自己负责，没有人会为他们买单。

其实同时约定仲裁和诉讼的仲裁协议的效力问题，在立法并没有十分明确的情况下，对于同时约定仲裁和诉讼条款中存在有效仲裁协议与否的认定，可以反映司法在多大程度上支持仲裁制度、在多大范围内对仲裁制度适用“私法自治”原则。如果司法对当事人在仲裁选择中持宽松的支持态度，则认定上述条款中存在有效仲裁协议应无障碍；如司法对仲裁管辖成立持严格的管制态度，则上述条款不能成立有效仲裁协议也就理所当然了。诉讼与仲裁制度的定位以及相互间关系的确立应与国家的整个政治、经济、文化制度与现实相协调，也同样必须考虑一国未来制度的发展。因此，我们应该具体问题具体分析，不能直接认定该仲裁协议为有效或者无效，而应该给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。

第二篇：争议条款中既约定了仲裁又约定了诉讼

争议条款中既约定了仲裁又约定了诉讼，虽然该仲裁条款无效，问：那该条款中诉讼管辖的约定是否有效?

案例：

A、B公司在合同中约定发生争议时可向C仲裁委员会仲裁或向D法院起诉。根据我国仲裁法的规定，该仲裁条款无效，那D法院是否可视为双方合同中所约定的协议管辖，即A、B是否必须向D法院提起诉讼?

解答：

一：仅限于合同纠纷

二：仅适用于合同纠纷中的第一审案件

三：协议管辖必须采用书面形式

四：必须在：原告住所地、被告住所地、合同签定地、合同履 行地、标的物所在地以上5个地方的人民法院之间协议管辖。

五：当事人必须作出确定的、单一的选择，不能含糊不清，更不能协议选择两个以上管辖法院，否则协议无效;

六：当事人选择管辖法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。问题中，如果案件符合上面的几点的话，就可以视为协议管辖。

比如D法院所在地，不属于协议管辖5个法院之一的，那么协议管辖无效。另外，如果违反了级别关系和专属管辖的话，也是无效的。

第三篇：婚内财产协议约定效力问题

婚内财产协议约定效力问题

夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，并以书面形式表现出来。

网友提问：婚内财产协议有效吗?婚内财产协议的无效约定有哪些?彭松明律师解答：婚内财产协议的效力：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方都具有约束力。因为夫妻约定的婚内财产协议，也是合同的一种，只要是依法成立的合同，自成立时生效。婚内财产协议的无用约定：(1)财产归子女很多伴侣在作财产约定时，会考虑日后子女的抚育问题，会约定某一部分的财产归子女所有。但在实际生活中，虽然做了此类财产约定，但这些财产仍然是由父母掌控着。从法律上来看，赠与没有履行。当然，没有完成的赠与便不生效。实践中，此类无效约定屡见不鲜，当然均以无效认定而告终。(2)不动产归一方但未作产权变更将一方名下的婚前房产等不动产约定为婚后共有，但实际又办理产权更名手续，同样是一种赠与未完成的行为。在最终发生争议时，同样无法得到确认。(3)谁提离婚谁无财产“谁提离婚，谁便净身出户”往往会成为婚内财产协议中的恩爱信诺，以使任何一方都打消离婚的念头，一心一意地经营好婚姻。实际上，此类约定往往会认为限制离婚自由权，而被认定为无效。婚内财产协议的效力限制：(1)对子女的抚养义务免除抚育子女是父母的一项天职，不能因任何事由予以免除。现实生活中，会有不少要求代为拟订婚内财产协议时要求不愿要孩子，谁要孩子谁承担孩子的一切抚育费用。此类约定的效力，不能说完全无效。但是当承诺全额承担孩子抚育费的一方经济上陷于困顿，无力独自承担孩子的抚育费用时，另一方显然有共同承担的义务。(2)对第三者的债务由一方承担婚姻生活中形成的债务，一般会认定为夫妻共同债务，应由夫妻双方共同承担。在婚内财产协议中，可以约定一方对外所负的债务由其本人承担。但是，这类各自债务各自承担的约定，只有在有证据证明债权人知道该约定时才有效。否则，债权人可要求夫妻俩承担连带清偿责任。(3)对夫妻间扶助义务免除婚内财产协议中，约定各自财产归各自所有，不等于不承担家庭生活开支。对于家庭生活的开支，有些是无法预见的，若协议上没有约定，显然应由双方共同承担。更需注意的是，各自财产归各自所有，并不能因此而免除夫妻间的扶助义务，因一方患病等需要救治时，另一方应积极地承担。

第四篇：试论仲裁协议效力

试论仲裁协议效力

文章摘要：

仲裁协议的本质是当事入之间的“合同”，其效力应当符合“合同”的一般生效要件。反观我国《仲裁法》的有关规定，其情形的完整性和效力认定的合理性有待商榷。重新认识仲裁协议的效力并重构《仲裁法》第十七条第三项，很有必要。

关键词：

仲裁协议； 意思自治； 可撤销

正文：

仲裁协议是仲裁的基石。仲裁协议的效力问题是仲裁中的重要问题。鉴于仲裁协议的独立性已成共识并已无疑义，本文拟从仲裁协议的订立过程来酌定其效力问题。笔者认为。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第十七条对仲裁协议的效力问题作出的规定，令人质疑。

一、《仲裁法》关于仲裁协议效力的规定

仲裁协议是指当事人愿意将他们之间已经发生或可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。关于仲裁协议的有效条件，各国仲裁法大都坐了比较明确的规定。我国仲裁法第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生之前或者纠纷发生之后请求仲裁的协议。”仲裁协议应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事项；

(三)选定的仲裁委员会。

与一般的私人协议是关于当事人之间的实体权利、义务关系的设定不同，仲裁协议关涉的是当事人间就其实体权利、义务关系产生纠纷时协议选则在何仲裁机构以仲裁的方式解决纠纷。尽管在内容上仲裁协议于一般的协议有上述不同，但其性质仍为协议或者说是为合同，应为不是不可。在法律属性上身为合同的仲裁协议，其效力问题的法律判断就应当适用民法关于法律行为效力理论的一般规定。

通说认为，民事法律行为的生效要件包括主体的行为能力，客体的可能和确定，意思表示真实。1986年的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则>)第五十八条规定了民事行为无效的若干情形之为就是“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下所为的”；1999年的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第三章为合同的效力的规定，其中第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⋯⋯”第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而1995年的《仲裁法》第十六条规定仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会．第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”

以上三部有关法律行为效力的相关法律的规定可以发现，仲裁法所规定的仲裁协议的效力要件的结构与民法或者合同法所规定的民事法律行为或合同的生效要件的结构是相同的，即第一项为客体的可能，第二项即为主体要件，三项即为意思表示要件。但仔细读来发现上述三部法律关于意思表示生效要件的规定不同：仲裁法仅规定了因胁迫而签订的仲裁协议无效，并没有规定在民法通则和合同法中都有规定的关于因欺诈而设定得仲裁协议的效力问题。带着这个问题查找现有的关于《仲裁法>条文的解释的书籍，有仲裁法颁布不久的，也有颁布若干年之后的新解释，但三处的解释惊人一致，从解析的思路和解释的结果都相同，资料显示：“双方请求的意思表示必须是真实的合意，否则，该仲裁协议便是无效的。⋯”本法没有规定一方采取欺诈手段诱使对方签定仲裁协议为无效，但是从<仲裁法>第16条第2款第l项规定仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示来推论：采取欺诈手段诱使另一方签定的仲裁协议也应是无效的。”并进一步解释为“仲裁协议本质上是一种民事法律行为，根据《民法通则>第55条规定：行为人的意思表示真实是民事法律行为的实质要件之一。⋯”如果行为人的意思表示是在外界力量的影响或强制下所进行的，如在欺诈、胁迫的情况下所进行的意思表示，就不能反映行为人的真实意志。”该解释未能提及可撤销的这一效力状态，也未解决无效与可撤销的关系，即使时间是在《合同法》颁行后的解释也没有涉及。或许认为这不成为一个问题。上述资料对欺诈的解释是在遵循“因胁迫导致无效”这一前提下用了类推的方法，也没能说出充分的原因。

二、仲裁协议效力问题规定的背景

随着我国市场经济的发展以及法律文化植入。在我国社会生活中，市民社会与政治国家的分野和界限已经较为明晰，对私权利的尊重和保护也不再有多大争议。意思自治是私法中的基本原则。一般意义上讲，意思自治的基本含义是私法主体有权自由实施私法行为，国家或他人不得干涉。意思自治原则除有排除公权即国家对私权的任意干涉功能外，还内含有个人行为需出自内心自由、自愿的真实意思，在意思的形成并给予该意思的表示行为并应受他人干涉。就是说，意思表示不自由不能构成真实的亦即法律所希翼的意思表示。一方当事人的意思表示不受对方当事人和任何第三人的干涉．这包括胁迫、欺诈等，以保证该意思表示的真实和自由。关于因欺诈所签定的仲裁协议效力的规定缺无是值得考虑的，依反对解释：未规定为无效者即为有效。为何将与胁迫产生同样是不自由意思的的欺诈排除在《仲裁法>的规定之外?

分析其原因或许不外乎以下几点：

首先，受胁迫所为民事行为是“由于他人不正当预告危害而限于恐怖，从而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行为”，而受欺诈的行为是“因他人期罔限于错误认识，从而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行为”。由此可见，欺诈与胁迫所采用的手段是不同的，胁迫手段为使用暴力等，而欺诈则是柔性的，两类行为的可容忍程度不同。但是，虽手段和程度有差别，毕竟都导致了当事人的意思表示不自由、不真实。所以，从尊重意思自治这一理念上讲．此原因不成立。

其次，从规定的必要性考虑。是不是因为不太可能出现因欺诈签仲裁协议的情形。虽然现有的资料没能提供我国出现因欺诈签定仲裁协议的情形，但从理论上讲，一方希望提交仲裁而另一方没有提交仲裁的意思和表示，而前者采用虚构事实、歪曲事实或隐瞒事实的方式使得后者产生错误认识因而与之签定仲裁协议是完全可能发生的。

最后，众多的非正式解释和权威机关的解释均认为因欺诈而签定仲裁协议的效力问题，也应当与胁迫一样是无效的。这表明，因欺诈而签订仲裁协议的情形是不可以被<仲裁法)所忽略的。

笔者认为，因欺诈而签定的仲裁协议应当予以规定。在我国民事立法进程中，对意思自治原则的接受和贯彻体现为渐递的特点：将《合同法》与《民法通则》相比较。可以发现若干在《民法通则》中原本为无效的情形，在《合同法》中都已经被规定为可撤销、可变更或效力待定。合同无效，是法律对当事人意思自治的彻底否定性评价。从被否定法律行为的性质来看，只有那些违反公序良序民法基本原则或其具体化表现即强制性法律规范的法律行为，法律才有规定其效力为无效的正当性。与法律行为的无效法律制度相比，如果当事人某一方的法律行为导致了另一方当事人的意思表示不自由、不真实，虽然这样的行为不符合民事法律所追求的私法自治的理想，但对此当事人之间的利益失衡，法律非是直接规其为无效，而是规定另一方当事人享有撤销其不自由、不真实意思表示的权力。作为民事权利的撤销权。

另一方当事人可以适用，也可以放弃，如果其放弃这一权力，在其法律行为即为确定有效。如果其行使其撤销权，则其法律行为自始不生效力。若规定期限内当事人不行使撤销权则合同继续有效。基于意思自治原则，在当事人之间的不损害国家利益的情形下，意思表示不真实的合同的可撤销比无效更应该{导到提倡。同样意思表示不真实情况下签定的仲裁协议也应当是可撤销的，否则，可能出现事后被胁迫人亦愿意提交仲裁而仲裁协议无效因当然、自始无效，需重新签定的重复、浪费行为；也可能出现被胁迫人愿意提交仲裁而对方反言情况下，因仲裁协议当然无效，从而助长、顺应了胁迫人；也可能出现{申裁过程中当事人不披露仲裁协议存有意思表示不真实因素，而待仲裁结束，某方对仲裁结果不满时，以没有有效仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决或不予执行的尴尬局面。规定为可撤销则可有效避免可能出现的尴尬局面，而且，目前各国对当事人之间的仲裁合意，多傲十分宽泛的解释，从有利于当事人采用仲裁方式解决争议的焦度给予尊重，尽可能承认已成立的仲裁协议有效。《仲裁法》颁行时间在《民法通则》与《合同法》之间，所以其不会受到《合同法》的影响的，但其受《民法通则》的影响是定然的。进一步讲，这是《仲裁法》立法时民法文化不深入、不普及造成的后果。而几年后颁行的《合同法》将大量在《民法通则》和《仲裁法》中规定为法律行为无效的情形规定为可撤销，这是对私法自治原则的恰好认识和深人贯彻。把仅仅影响当事人之间私人利益衡平的法律行为规定为可撤销，可以使这些行为在撤销权人不行使以及不及时行使时，使得该可以被撤销的法律行为成为确定有效的法律行为。

相比之下，《民法通则>以及《仲裁法>中关于胁迫的法律行为无效的规定已不可容忍。因此，后来颁布的《合同法》对因胁迫所签订的合同的效力规定为可撤销就是想当然的事了。至此。我们认为，《仲裁法》在其修改时不仅要将因“欺诈”而签订的仲裁协议是想加入进去，而且，因“欺诈”和“胁迫”所签订的仲裁协议的效力应定其为“可撤销”。以此修改，不仅消除其规定上的“漏洞”，而且也使<仲裁法》的规定紧跟私法自治理论发展的时代步伐，与私法自治以应有的空间和自由。并以此实现身属“合同”的仲裁协议效力的法律规定与《合同法》中的合同效力的规定相衔接。裁协议效力规定的重构《仲裁法》第十七条三项的规定既已被认为为有法律漏洞，则需对其进行修改、补充。在未进行漏洞补充的现阶段，对于此类争议如何进行法律发现殊值思考。考察国外立法例可知。国外的立法对仲裁协议的有效要件有大致的规定，即要求有提交仲裁的意思表示。但对无效要件均没有列举规定，更没有欺诈、胁迫等情形的具体规定，如国际商事仲裁示范法、台湾仲裁法、韩国仲裁法等对欺诈、胁迫等意思表示不真实所签定的仲裁协议的情形均无规定；国外的仲裁规则如瑞典斯德哥尔摩国际商事仲裁院仲裁规则(即SCC仲裁规则)、美国仲裁协会的各项仲裁规则也没有直接规定意思表示不真实的各情形。但是，这并不妨碍国外实务中对欺诈或胁迫情形下所签定的仲裁协议的效力进行认定。在Fisser v．In—temationnl Bank案中。法官在解释联邦仲裁法时指出：“由于该法只规定仲裁条款应采用书面形式，而没有规定反欺诈条款，所以在解释仲裁条款对有关当事人的拘束力时，应适用合同法原理。

而查看我国的各仲裁机构的规则如中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则，北京、上海、厦门、武汉、深圳、南京、杭州、青岛、威海等各仲裁委员会的仲裁规则也都没有明确提到欺诈等情形。同样。我国的仲裁规则不规定是因为“本规则依据<仲裁法>和相关法律规定”，所以，这并不排除<合同法>的适用，这也为现阶段在<仲裁法>对意思表示瑕疵的规定不完整的情况下处理案件提供了法律依据，即可以从《合同法>中发现可得适用的法律。这是对法律进行整体解释的结果。暂且不论因胁迫、欺诈所签定的仲裁协议时可撤销还是无效的争议，从胁迫与欺诈的特征可见，二者均为意思表示不真实，有极高的相似性．规定胁迫的基本原理与原则足以含盖欺诈的情形，加之在民事领域内允许类推适用，所以，以类推解释的方法，可比照胁迫的情形处理其他意思表示不真实的情形。现在正是《仲裁法>修改之机，追求规定的完整性和协调性是必要的。虽然在<仲裁法>修改前可比照、援引《合同法>的相关规定，但在修改<仲裁法>时做到法有具体、明确规定，应是我们的讨论该问题的最终目标。如前所述，应当将因欺诈而签订仲裁协议的情形于考虑之中。当然，以列举方式规定可撤销的仲裁协议，在理论上存在难以穷尽的可能，所以在立法时可采用“意思表示不真实”予以概括，也与国外的立法例一致。

对仲裁协议撤销权的形式要有适当的限制：如规定“知道或应当知道受到欺诈、胁迫或危难被乘后的一年内行使”。当然结合仲裁讲求效率的特点和实务性、程序上的考虑，可以同时规定撤销权消灭的其他事由，如“撤销权人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权的”，“知道或应当知道自己意思表示不真实的情形后仍申请仲裁或作为被申请人就实体性问题答辩的(对仲裁协议效力的异议及仲裁管辖的异议进行答辫的除外)，视为放弃撤销权”，后者即是撤销权人以自己的行为来放弃撤销权。而撤销权因除斥期间经过不行使或被放弃而消灭，则仲裁协议自始有效，从而可以避免仲裁结束，某方对仲裁结果不满时，以没有有效仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决或不予执行的尴尬局面。而关于撤销权的具体的行使程序也颇值研究。在民法中，撤销权的行使方式有着两种不同的立法例，一种立法例是主张撤销权必须通过诉讼进行，如法国民法典第1304条的规定；一种立法例主张撤销权通过撤销权人的意思表示即可生效。无需通过诉讼，如德国民法典第143条、本民法第123条以及台湾民法第116条都是这样规定的。虽然我国实体法规定“受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，即采用通过诉讼或仲裁而行使撤销权的立法模式。但笔者认为，在仲裁协议撤销问题上应当尊重撤销权人的意思表示。若撤销权人主张撤销且对方同意，则可视为无仲裁协议，不产生仲裁管辖权，这与《仲裁法>第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定相契合；若撤销权人向对方提出撤销但对方不同意，且对方就纠纷申请仲裁，撤销权人则可向仲裁庭或仲裁员或法院申请撤销。对此问题的相似规定，各地的仲裁规则有所涉及，可做参考。

四、结语

随着市场经济在我国的逐步建立和完善，意思自治的私法精神在我国已是深入人心。本文利用成熟的契约法理论阐释仲裁协议这一特殊契约的效力问题。国际贸易法专家施米托夫教授也曾说过：“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治”。依据棚濑孝雄的“二重获得合意”的理论。作为审判外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件。纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意。而意思自治的直接法律价值在于有利于当事人形成权利义务的预期，有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。我国应借鉴外国的相关立法和司法经验，在与其他法律协调和一致的前提下，对仲裁协议尽量做宽松的规定，以尊重当事人的意愿，实现当事人的私权自治。将若于种意思表示不真实情形均纳入效力考察范围，且规定为可撤销比无效更体现意思自治。

参考文献：

①王生长：《仲裁协议及其效力确定》．中国对外贸易商务月刊2002年第2期．第22页。②粱慧星《仲裁法总论》．法律出版社1996年第2版．第160页。

③苏庆、杨振山：《仲裁法及配套规定新释新解》．人民法院出版社1998年版．第189页；④张栋：《仲裁法新释与例解》．司心出版杜2000年7月版．第94页；

⑤唐德华．孙秀君：《仲藏法及配套规定新释新解》．人民法院出版社2003年版第194页。⑥张俊浩：《民法学原理(上册)》．司政法人学出版社1997年版．第288贞。

⑦[美]斯蒂芬·c·伊洋尔：《民事诉讼程序》．人民法院出版社2003年版．第621页。⑧常英、吕豪：《论仲藏协议效力的确定与扩张》．广州仲藏委员会主办：《仲裁研究》(第3辑)．法律出版社2004年版．第24页

⑨乔欣：《仲裁权研究：仲藏之程序公正与投利保障》．法律出版社2001版．第83页。

第五篇：仲裁协议的效力

试论仲裁协议的法律效力问题

作者：广州经纶律师事务所

蔡海宁 律师

仲裁协议的法律效力是确定仲裁能否有效进行以及得到承认和执行的最重要和最基本的条件。而仲裁协议如何才能确认为有效的争议却由来以久，也是目前在仲裁实践中普遍遇到的法律问题，作为广州、江门两仲裁委的仲裁员，又是一名从事民商事务多年的律师，就此提出个人一些看法，作引玉之砖，与诸君商榷。

仲裁协议的概念，在《中华人民共和国仲裁法》第三章第十六条有概括式表述，简而言之，仲裁协议是指各方当事人根据意思自治原则，书面同意将他们之间已经发生或可能发生的财产权益争议提交选定的仲裁机构进行仲裁裁决的意思表示。但这种表述对于解决仲裁实践中遇到的问题和争议是远远不够的，对于一个仲裁员或仲裁案代理律师，如何才能更准确、完整而又合法地订立和理解有关仲裁协议，解决仲裁当事人的疑议，本人认为必须研究仲裁协议本身的性质、形式、法律特征和功能，可从以下三个方面着手：

一、仲裁协议的契约性。

仲裁协议形式上分为两类：仲裁条款和仲裁协议书，但其本质上都是一种合同，因此，必须从合同的角度来认识其法律效力。

首先，确立订立合同主体资格，必须具有民事权利能力和行为能力，即依法能独立享有民事权利和承担民事义务的法人和具有完全行为能力的自然人。无行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效，即按民法通则对订立民事合同当事人的要求来审核。其次，意思表示必须真实，当事人没有被协迫或受欺诈的因素。

再者，不违反法律或者社会公共利益。不违反法律指形式和内容上都要合法，即要求书面形式约定以及提交仲裁事项符合法律规定的可仲裁性。从《仲裁法》及相关的法律关系来看，可供仲裁的是：各方当事人必须是平等的主体，对仲裁所涉及的纠纷，必须有处分权，即仅限于民事经济纠纷，如行政、刑事以及涉及人身权利的婚姻、继承等问题，是不能协议以仲裁方式来解决的。

二、仲裁协议的独立性。

与契约性密切相关的是仲裁协议的独立性，即仲裁协议本身是当事人之间民商事合同（主合同）中的个别条款或主合同之外单独签订的发生纠纷时请求仲裁的法律文件，具有附属性地位，但他又与其它从合同（如担保合同）不同，并不受主合同的影响，即使主合同无效或终止，仲裁协议仍然有效。仲裁协议与主合同形成两项分离或独立的契约。主合同关系到当事人在民商事交易方面的权利、义务，仲裁协议具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人民商事权利的特殊性质，因而具有相对的独立性。《仲裁法》第十九条对此有相应的规定。本人认为：主要原因是基于主合同是否无效或者重大误解、显失公平的案件，必须经过人民法院或仲裁机构予以确认，特别是新的《合同法》颁布后，对主合同的无效更持慎重的态度。如在仲裁过程中无法律保障仲裁条款的独立性，一经仲裁庭认可主合同无效，就会发生仲裁协议也无效的问题，造成仲裁失去法律基础。这在实际操作中也是困难的，岂不要仲裁庭在仲裁审理过程中移送案件给人民法院办理，这将会极大损害仲裁委员会的权威。

因此，《仲裁法》第十九条明确：“仲裁庭有权确认合同的效力。”以保证仲裁协议的独立性在仲裁实践中可以实施。

三、仲裁协议的排它性。

仲裁协议的主要功能就是排除法院的管辖权，它在授予仲裁机构管辖权的同时也约束各方当事人的行为，这种约束力源于国家通过立法和缔结国际条约赋予仲裁协议应有的法律效力。因此，其排它性主要体现在：①当事人不得再到法院去提起诉讼，而且仲裁机构根据当事人的约定或适用的规则作出的裁定是终局裁决，任何一方当事人不得向法院上诉或申诉。②如一方当事人去法院要求立案，法院可根据仲裁条款不予受理，或即使在立案后，发现因向法院起诉一方未声明曾订过仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，予以撤案。

但是，仲裁协议的排它性是相对的，从近年来最高人民法院的司法解释以及各人民法院的实践来说，仲裁协议的任何瑕疵，或当事人未能及时主张仲裁协议的权利，都会导致排它性的丧失，而仲裁机构在与法院管辖权争议中，往往处于被监督者的弱势地位。如最高人民法院“关于确认仲裁协议效力几个问题的批复”（法释[1998]27号）第四条规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”这些解释事实上剥夺了仲裁机构对仲裁条款效力的认定，类似的规定，一些省高院也有制订。因此律师在代理仲裁案件和仲裁员在审理仲裁案件中，要看仲裁协议能否依法完全排除法院的管辖权，以保证仲裁得以进行以及仲裁的结果得以顺利执行，以免造成当事人的损失和降低仲裁机构的公信力。

综上所述，本人认为，通过以上“三性”来确定仲裁协议的效力，是符合法理解释的，也是仲裁实践中确实可行的。但通过“三性”审查仲裁协议的法律效力之外，我们还可按照“三性”的原则探讨以下涉及仲裁协议本身的法律问题：

（一）仲裁协议能否补充、修改和解除。

《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对①仲裁仲裁事项或者②仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议”。这里明确两项内容可以补充，但上述内容之外能否补充呢？《仲裁法》没有对仲裁协议的修改、解除做出专门规定。但是，根据意思自治和协商一致的原则推定，仲裁协议既然本质上是合同，那么就是允许修改的，修改后的仲裁协议只要符合法律规定，是当事人协商一致的结果，就应有效。如当事人在合同执行中，认为采用诉讼方式更好，而同意解除原仲裁协议，也是合法的，在审查仲裁协议中，不能因为法律没有规定仲裁协议可以修改而视修改后的协议无效或解除仲裁协议不合法。

（二）仲裁协议的承接、转让问题。

仲裁协议不可避免地与民商事合同一样会发生合同转让的问题，因为主合同转让了或主合同的主体消灭了，发生权利义务的承接问题。笔者在最近代理一宗房屋租赁案中就遇到这个问题，出租方A将房屋出租给承租人B，B在租赁一段时间后又将其转租给转承租人C，在A和B的租赁合同中有仲裁条款，在A与C的协议书中表示除租金调整外，接受原租赁合同的其它条款，其中当然包括仲裁条款，但在仲裁委受理时，针对A诉B与C的申请书，只同意A诉B，而不同意诉C，理由是与C并无达成仲裁协议。本人认为，仲裁委的决定是可以理解的，因为仲裁协议是主合同之外的独立合同，只要主合同没有发生争议就不需仲裁，也就无需履行次合同--仲裁协议，但当主合同的主体发生变化时，这种关系到原主合同当事人解决争议的方式及其权利、义务并不能当然转给另一方。因其不符合意思自治的原则。因此，在合同转让或承接时，有关各方必须对原有以仲裁来作为争议的解决方式这一条款重新协商或一致确认，并以书面方式签订协议，才有可能被视为有效的仲裁协议。

（三）仲裁协议无效的问题。

仲裁协议无效的问题在《仲裁法》第十七、十八条中已有规定，并可概括为五种情况：

1、约定的仲裁事项超出仲裁范围。

2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。

3、一方采取协迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。

4、仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人之间又达不成补充协议的。

5、没有采用书面方式达成协议。但这以上五种并无包括以下两种情形：①、主合同自始无效及利用合同进行欺诈的无效合同的仲裁条款是否无效的问题。因这两种合同的仲裁协议是否具有独立于主合同之外的效力，法律对此并未作出明确的规定，仲裁实践中也难以处理，从立法的原则，我国对以欺诈为目的所订立的仲裁协议的效力，应该是否定的，但在没的新的规定之前，仲裁庭在审理中发现这种情况仍可以做出裁决，因仲裁法第十九条授予仲裁庭有权确认合同的效力。②、订立仲裁协议各方以仲裁方式达到债权转让，以规避对第三者债务，使第三者的债权无从追讨的目的，即仲裁协议本身是实现欺诈的一种方式，仲裁庭在发现这种方式后应裁定撤销仲裁协议并移送人民法院管辖；或异议人向人民法院起诉，由法院予以变更或撤销，经裁决为欺诈的仲裁协议被撤销，其效力从行为开始时就无效，包括依据该协议所得出的仲裁结果都必须撤销。

综上所述，我们分析了仲裁协议的“三性”并分析了仲裁协议涉及的几个法律问题，随着社会主义市场经济体制的不断确立，仲裁这一古老而又新生的解决争议方式将越来越广泛适用于经济生活中，而仲裁协议的重要性，就是因为仲裁机构解决纠纷的权力来源于当事人的仲裁协议。仲裁协议是仲裁制度的基石，正确认识和处理仲裁协议的法律效力问题，对仲裁制度的发展，对解决纠纷，建立社会主义市场经济体制，是大有裨益的。