论合同行为与审计执法在工程案件中的效力认定[合集]

第一篇：论合同行为与审计执法在工程案件中的效力认定

摘 要：随着社会主义市场经济的建立和深入发展，我国社会经济形势发生了深刻变革，出现了许多新情况、新问题，有待在实践中探索破解之道。本文针对在国家建设项目审计中，审计确认金额与合同金额不一致并发生纠纷时，合同行为与审计结论在案件处理中的效力认定问题进行探讨，并研究解决对策。

关键词：审计 合同行为 建设项目 效力

我国近几年处于建设高峰期，国家投入重大项目的建设资金数额庞大且逐年增加，但与此对应的却是工程建设领域中营私舞弊层出不穷，经济犯罪高发、多发、易发。如何确保工程建设质量，确保财政资金的安全、效益，确保建造“人民满意工程”，成为党和政府的关切和关注。

审计表明，在国家建设项目中，审计确认金额与合同金额往往有出入，有的甚至出入较大，所以审减金额有逐年递增之势。在审减远多于审增的情形下，从建设单位（业主单位）角度讲，以审计认定的金额结算，意味着少付款，所以拥护和支持审计报告、审计决定，认为审计代表了国家的权威和公正。但从施工单位角度讲，认为工程建设是以施工合同为基础确定了各方权利和义务，是公平市场交易行为，是合同行为，体现了自愿、平等和意思自治，要求建设单位按合同（含补充合同、签证，下同）规定金额履行付款义务。同样，因审减的情形远多于审增，建设单位以合同约定金额付款，意味着施工单位收入增加，施工单位自然排斥审计结果而愿意将其视为合同行为。在此情况下，施工方与建设方若在付款问题上发生分歧，而且采取协商、调解等方式仍不能消除分歧时，施工方会采取两种救济途径，一种是因建设方不愿按合同金额付款，以建设方为被告提出违约之诉。为通过适用合同法维护自身权益，施工方采取此种救济途径为多数。另一种是根据审计法第四十八条的规定，不服审计决定，提请审计机关的本级人民政府裁决或提出行政复议、行政诉讼，施工方认为只要推翻审计认定金额（审减金额），按合同履约，也就间接维护了自身利益。因被审计单位是建设方而不是施工方，施工方针对审计机关的救济方式选择恰恰不受财政收支、财务收支的约束，意味着即便是财政收支性质审计，亦可采取行政复议、行政诉讼中的任一种方式。

还有一种情形，施工单位和建设单位都排斥审计结果，而愿意按合同约定金额结算，有的甚至在审计时已将工程款付清。施工单位这样做，能理解其想法，但建设单位如此“积极配合”，其动机不免让人生疑。对建设单位而言，除情势变更、判断失误或签订合同失职外，多数是与施工单位存在幕后交易，有重大利益纠葛，当施工单位和建设单位形成利益共同体时，自然排斥审计结论，其后果是造成国家利益蒙受损失，骗取、套取的国家资金被施工单位和建设单位共同分割。这种情形下，如果存在审减金额，双方又都认可审计结论，那么严格按审计确定金额付款，国家利益得以维护。如果双方特别是施工方不认可审计结论，那么，其救济途径自然又回到审计法第四十八条的规定。

排除审计结论本身错误因素，政府裁决机关、复议机关、审判机关（以下简称受理机关）面对上述情形，首要需解决的是合同行为与审计执法效力认定问题。

受理机关在审理此类案件时，存在两难的尴尬。若以建设施工合同为基础，以合同法为依据，尊重和保护了当事人在平等、自愿基础上确立的各方权利和义务，维护了合同法强调的意思自治，但可能对国家利益保护不够充分，因为审计结果表明，许多建设单位、施工单位恰恰利用合同法规则，钻法律的空子，骗取、套取国家资金，损害国家利益。合同法第52条虽将恶意串通，损害国家利益、损害社会公共利益作为合同无效的情形，第54条将显失公平作为合同变更或撤销的情形，但案件审理实践中，上述情形一般不易找到确凿证据，很难认定，加之合同法的立法本意就倾向于鼓励自由交易，受理机关一般不轻易认定合同无效或可变更、可撤消，不会因过度强调公权而疏于对合同当事人意志的保护，最终往往依照合同规定结案。

目前，有的建设单位为防止因价款结算与施工方发生分歧，直接在合同中约定：工程结算以审计机关审定金额为准。这样，既维护了审计的法定性与权威性，又体现了当事人的意思自治，保障了合同的效力，不失为一种较好的处理方式。但受理机关需解决的是在无上述约定情形下对合同与审计结论的效力认定问题。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定：“国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”。上述规定说明两点：公文文书是证据，公文文书的证据效力具有优先性。

审计机关是根据宪法和法律的授权，对国有资产的安全、完整进行监督。审计法第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，即审计是法定的，当事人不能以合同对抗国家的法定监督。审计工作是在审计法的指导下开展的，审计机关依法出具的建设项目竣工决算审计报告、审计决定中认定的工程造价是该项目决（结）算的依据，理应作为受理机关处理、审理类似案件的重要证据。审计机关站在第三方的立场，秉持客观公正的原则，对工程造价的认定挤出了高

估冒算、高套定额、虚假签证、幕后交易、人为拉抬价格等水分，审减掉了合同金额中虚高部分，使国家利益得以维护。同时，审计主要监督的是国家建设项目、国有资产，并不会因此干涉私权，影响自由交易规则。

此外，若采取诉讼的方式解决纠纷，根据法理上“先行后民”原则，人民法院审理与国家建设项目相关的合同纠纷案件时，审计机关已依法作出的审计决定自然应作为审理证据。若当事人在质证时对证据有异议，人民法院应告知当事人按行政复议或行政诉讼程序提出申请，民事诉讼程序中止，待行政复议或行政诉讼程序结束后，以该复议或诉讼结果为依据，恢复民事诉讼程序。

根据审计法第四十二条规定“上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。”可见，审计决定除经上述程序变更或者撤销外，只能由本级政府裁决（财政收支情形下）、复议机关决定或人民法院通过行政诉讼程序予以变更或者撤销，而不能通过民事诉讼程序否定审计决定。

公司法上有个“撕破法人面纱”的理论，在此类案件的处理中，不妨引入该理论，“撕破合同面纱”，透过现象看本质，揭开合法形式掩饰下的非法实质，实事求是、客观公允地处理、解决这类案件，坚决打击钻法律空子，利用合同法规则，骗取、套取国家资金，损害国家利益的行为。

因此，当公权与私权发生冲突，受理机关应在审计法与合同法之间进行校量平衡，统筹维护好各方利益和关切，在尊重合同法与借鉴审计结果、保护国家利益之间，在维护公平正义与促进社会和谐之间找到平衡点，突破思想的樊篱，从实事求是的工作思路出发，从保护国家财产安全完整的角度出发，切实贯彻好“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的法律工作指导思想，实现处理结果的实体公正，切实促进科学发展。

《审计署2008至2012年审计法律规范建设规划》将修订《建设项目审计处理暂行规定》作为任务之一，提出“加强与最高人民法院等有关方面的沟通协调，研究处理好审计决定与合同的法律效力等问题”。我们期待修订结果从法律法规层面使这一问题得以彻底解决。

为抵御世界经济危机对我国的不利影响，国家在对国内国际经济形势研判的基础上，投入4万亿元助扩内需，加大基础设施建设。审计在堵防工程建设中的跑冒滴漏、营私舞弊、损失浪费、高估冒算上必将发挥积极的防御性功能，也必将在促进建造党和政府“放心工程”，督促“钱花在刀刃上”，提高建设资金使用效益，真正实现积极财政政策的目标上发挥更大的建设性作用，但这需要相关执法部门特别是审判机关、复议或裁决受理机关的协作配合和共同把关。

第二篇：合同行为与审计执法在工程案件中的效力认定

摘 要：随着社会主义市场经济的建立和深入发展，我国社会经济形势发生了深刻变革，出现了许多新情况、新问题，有待在实践中探索破解之道。本文针对在国家建设项目审计中，审计确认金额与合同金额不一致并发生纠纷时，合同行为与审计结论在案件处理中的效力认定问题进行探讨，并研究解决对策。

关键词：审计 合同行为 建设项目 效

力

我国近几年处于建设高峰期，国家投入重大项目的建设资金数额庞大且逐年增加，但与此对应的却是工程建设领域中营私舞弊层出不穷，经济犯罪高发、多发、易发。如何确保工程建设质量，确保财政资金的安全、效益，确保建造“人民满意工程”，成为党和政府的关切和关注。

审计表明，在国家建设项目中，审计确认金额与合同金额往往有出入，有的甚至出入较大，所以审减金额有逐年递增之势。在审减远多于审增的情形下，从建设单位（业主单位）角度讲，以审计认定的金额结算，意味着少付款，所以拥护和支持审计报告、审计决定，认为审计代表了国家的权威和公正。但从施工单位角度讲，认为工程建设是以施工合同为基础确定了各方权利和义务，是公平市场交易行为，是合同行为，体现了自愿、平等和意思自治，要求建设单位按合同（含补充合同、签证，下同）规定金额履行付款义务。同样，因审减的情形远多于审增，建设单位以合同约定金额付款，意味着施工单位收入增加，施工单位自然排斥审计结果而愿意将其视为合同行为。在此情况下，施工方与建设方若在付款问题上发生分歧，而且采取协商、调解等方式仍不能消除分歧时，施工方会采取两种救济途径，一种是因建设方不愿按合同金额付款，以建设方为被告提出违约之诉。为通过适用合同法维护自身权益，施工方采取此种救济途径为多数。另一种是根据审计法第四十八条的规定，不服审计决定，提请审计机关的本级人民政府裁决或提出行政复议、行政诉讼，施工方认为只要推翻审计认定金额（审减金额），按合同履约，也就间接维护了自身利益。因被审计单位是建设方而不是施工方，施工方针对审计机关的救济方式选择恰恰不受财政收支、财务收支的约束，意味着即便是财政收支性质审计，亦可采取行政复议、行政诉讼中的任一种方式。

还有一种情形，施工单位和建设单位都排斥审计结果，而愿意按合同约定金额结算，有的甚至在审计时已将工程款付清。施工单位这样做，能理解其想法，但建设单位如此“积极配合”，其动机不免让人生疑。对建设单位而言，除情势变更、判断失误或签订合同失职外，多数是与施工单位存在幕后交易，有重大利益纠葛，当施工单位和建设单位形成利益共同体时，自然排斥审计结论，其后果是造成国家利益蒙受损失，骗取、套取的国家资金被施工单位和建设单位共同分割。这种情形下，如果存在审减金额，双方又都认可审计结论，那么严格按审计确定金额付款，国家利益得以维护。如果双方特别是施工方不认可审计结论，那么，其救济途径自然又回到审计法第四十八条的规定。

排除审计结论本身错误因素，政府裁决机关、复议机关、审判机关（以下简称受理机关）面对上述情形，首要需解决的是合同行为与审计执法效力认定问题。

受理机关在审理此类案件时，存在两难的尴尬。若以建设施工合同为基础，以合同法为依据，尊重和保护了当事人在平等、自愿基础上确立的各方权利和义务，维护了合同法强调的意思自治，但可能对国家利益保护不够充分，因为审计结果表明，许多建设单位、施工单位恰恰利用合同法规则，钻法律的空子，骗取、套取国家资金，损害国家利益。合同法第52条虽将恶意串通，损害国家利益、损害社会公共利益作为合同无效的情形，第54条将显失公平作为合同变更或撤销的情形，但案件审理实践中，上述情形一般不易找到确凿证据，很难认定，加之合同法的立法本意就倾向于鼓励自由交易，受理机关一般不轻易认定合同无效或可变更、可撤消，不会因过度强调公权而疏于对合同当事人意志的保护，最终往往依照合同规定结案。

目前，有的建设单位为防止因价款结算与施工方发生分歧，直接在合同中约定：工程结算以审计机关审定金额为准。这样，既维护了审计的法定性与权威性，又体现了当事人的意思自治，保障了合同的效力，不失为一种较好的处理方式。但受理机关需解决的是在无上述约定情形下对合同与审计结论的效力认定问题。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定：“国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”。上述规定说明两点：公文文书是证据，公文文书的证据效力具有优先性。

审计机关是根据宪法和法律的授权，对国有资产的安全、完整进行监督。审计法第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算

第三篇：工程审计中如何认定转包和违法分包行为

工程审计中如何认定转包和违法分包行为

发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅

郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂

【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理

近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。

一、转包和违法分包的涵义

招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。

所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。

一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为

1、转包行为的审计认定。

工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。

由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。

审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

2、违法分包行为的审计认定。

工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。

三、如何处理处罚转包和违法分包的问题

1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。

2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、如何防范转包和违法分包行为

1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。

2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。

3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。

4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；

[3]2007年中国建设监理协会编写《建设工程合同管理》。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

第四篇：认定工伤决定书在劳动争议案件中的效力

认定工伤决定书在劳动争议案件中的效力

认定工伤决定书在劳动争议案件中的效力 作者：代贞奎

【案情】

任某某在拆除房屋时摔下受伤，受伤后以该工程的施工人某建筑公司为相对人申请工伤认定。社会保险行政部门作出任某某之伤属工伤的认定，建筑公司未申请行政复议，也未提起行政诉讼。认定工伤决定书生效后，经任某某申请，劳动争议仲裁裁决建筑公司支付任某某一次伤残补助金、工伤津贴等各项工伤保险待遇28.3万余元。建筑公司不服，以双方不存在劳动关系为由，请求确认其不承担支付任某某工伤保险待遇的义务。另查明，在任某某与该建筑公司、某劳务公司工程款纠纷一案中，生效判决确认建筑公司将拆除房屋承包给劳务公司，劳务公司又将部分劳务转包给任某某。

【分歧】

审理中，对建筑公司是否承担工伤赔偿责任，有两种不同意见：

第一种意见认为：建筑公司不承担工伤赔偿责任。理由是：劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》认为，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。社会保险行政部门作出认定工伤决定书，既是对劳动者受伤属工伤的认定，也是对劳动者与用人单位之间存在劳动关系的认定。用人单位不服的，应当提起行政复议、行政诉讼来解决。基于行政诉讼与民事诉讼的管辖分工，在民事案件中，不得审查行政行为的效力。认定工伤决定书生效后，劳动关系争议不再属民事案件的审理范围。本案中，认定工伤决定书已经生效，建筑公司在行政程序中放弃了抗辩权，在民事诉讼不得对双方是否存在劳动关系再行争辩。因此，应当以认定工伤决定书为依据，判决由建筑公司承担工伤赔偿责任。

第二种意见认为，建筑公司不承担工伤赔偿责任。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由：

首先，从证据法角度看，认定工伤决定书在民事诉讼中也是一种证据，法官应当结合其他证据进行审查判断，并享有是否采信的裁量权。工伤保险法律属社会法的范畴，但对未参加工伤保险的劳动者，工伤保险待遇仍然需要通过民事诉讼进行救济。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第九条并未把认定工伤决定书纳入具有预决效力的证据范畴，但笔者认定，认定工伤决定书是一种依严格法定程序作出的公文书，在民事诉讼中，具有很强的证明力，对劳动者与用人单位之间存在劳动关系也具有预决力，当事人一般不得再行争辩，但并非绝对不能推翻。追求客观真实与实质正义，是法官的永恒追求，根据法律真实裁判是程序公正与诉讼效率下的无奈选择，法官应当让法律真实最大限度地接近客观真实。本案中，从生效裁判确认的事实看，任某某与建筑公司确实不存在劳动关系，认定工伤缺乏事实依据，若直接以认定工伤决定书作定案依据，显然放弃了对客观真实、实质正义的追求，并且，参照《证据规定》第九条之规定，当事人有权提出证据以推翻认定工伤决定书隐含的对劳动关系存在的认定。

其次，从救济途径看，对未生效的认定工伤决定书，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。若当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，认定工伤决定书生效后，即使有错，《工伤保险条例》、《工伤认定办法》均未赋予救济途径，当事人只能在民事诉讼中请求人民法院不予采信，对这最后的、唯一的救济途径，不应彻底封闭。在民事诉讼中，虽然不能宣告认定工伤决定书无效，但可以决定不予采信。

综上，本案应以双方不存在劳动关系为由，判决建筑公司不承担工伤赔偿责任。

当然，《工伤保险条例》对工伤认定不服的，设置了行政复议和行政诉讼的救济途径，当事人依民事诉讼寻求救济的，应当予以规制。笔者认为，社会保险行政部门作出认定工伤决定书后，当事人提起民事诉讼要求确认不存在劳动关系以排除工伤赔偿责任的，未超过在申请复议、提起行政诉讼期间的，应当裁定不予受理或驳回起诉，告知其依《工伤保险条例》解决，超过行政诉讼期间，确有事实依据的，可以受理，经审理，确实不存在劳动关系的，应当判决用人单位不承担工伤赔偿责任，但因用人单位未及时申请行政复议或提起行政诉讼，导致劳动争议仲裁案件和民事案件的发生，应当承担诉讼费用，并赔偿劳动者参加劳动争议仲裁、民事诉讼的损失。

（作者单位：重庆市第五中级人民法院）

（我的评论：工伤认定书中，劳动部门对劳动关系存在的认定只是作为工伤认定的事实依据，根据既判力理论，前一机关对事实和理由的认定对后一机关没有约束力，因此，法院在民事诉讼中，对劳动部门作出工伤认定时认定的劳动关系可以依据现有证据予以推翻。）

?有两F???h??伤保险具有补偿功能，侵权损害适用于填平法则，采取补充模式符合公平原则，采取补充模式所有受到工伤的职工补偿待遇是基本相同的。

（二）如果因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿，将会造成一般工伤的待遇与因第三人做成的工伤待遇相差太大，可能导致“因祸得福”，产生新的不公平。二是因第三人侵害工伤可以“兼得双赔”。其理由归纳起来有以下三点：

（一）工伤保险条例明确规定了构成工伤应享受相关待遇，同时没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤基金或用人单位追偿权。各地地方法规的补差规定违背上位法《工伤保险条例》的规定。

（二）侵权损害填平法则难以适用于人身损害赔偿，生命健康无法用金钱来衡量，不存在填平问题。

（三）不论项目是否重复，多得一份或数份（侵权赔偿、责任保险、工伤待遇）也不为过，况且法律没有限制当事人可以重复获得赔偿（补偿），不存在公平与否的问题。

五、地方司法实践处理方式

侵权损害赔偿和工伤保险是否可以并行支付，各地方处理意见不一。从笔者掌握和查询各地方政府规章、省和直辖市高级人民法院审判指导意见来看，北京、上海、重庆、浙江、四川、天津、黑龙江、山西、内蒙古、河南、厦门、长沙、西安、兰州等地，较为明确地规定了“补差模式”，同时现有资料表明，还没有相同项目可双重赔偿的地方性法规或政府规章，这也说明“兼得双赔说”在地方立法上没有得到支持。

规定“补差模式”比较完善的以上海市高院意见为代表，上海高级人民法院2010年7月1日发布生效的《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》，其中详细列明了工伤保险和侵权损害赔偿中相同并存重复的项目，如工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器费（残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）、丧葬补助金（丧葬费）等费用，针对这些费用按照“就高原则”处理，即按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为员工应获得的赔偿数额的计算原则。另外，该规定还对比了“兼得项目”，如工伤中的一次性伤残补助金、一次性工伤补助金，侵权中的残疾赔偿金、死亡赔偿金；并规定了“专属项目”，如工伤中的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，侵权中的营养费、精神抚慰金、陪护人员住宿费、伙食费。该规定对侵权损害赔偿和工伤赔偿的赔偿项目进行了详细的对比和区分，按照就高原则处理比较妥当，且规定了用人单位或保险经办机构对侵权人的追偿权，比较公正。

六、结论性意见

关于民事赔偿和工伤保险的并行给付的问题，“兼得双赔”使受损员工可以获得工伤保险和侵权赔偿的双重救济，所获赔偿之和可能会超过其所受的实际损害，即获得超额赔偿或补偿，违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则和民事诉讼“一事不再理”的基本原则。“补差模式”是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家立法和理论接受，一方面避免受害人获得双份利益，减轻用人单位和社保基金的工伤负担，节约有限的社会资源，另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。可以说，这种模式是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对逻辑更为严密，更符合社会公平正义的观念，上海市的规定也较为成熟，应为我国今后的统一的立法所吸收。

第五篇：论虚开增值税发票案件中恶意行为的认定

文章标题：论虚开增值税发票案件中恶意行为的认定

在办案实践中，经常碰到开票单位已被确认是从事虚开增值税专用发票的犯罪行为，但是对受票单位如何认定是善意还是恶意取得的呢？确定取得行为的恶意还是善意是构成犯罪与否的关键。怎样围绕涉案人恶意取得行为调查取证，达到打击犯罪、追缴流失税款之目的，是经侦民警义不容辞的责任。

结合近几年的办案经验，我认为应着重围绕以下几个方面来调查取证：

（一）围绕资金流向调查。如果货款流向开票单位或者送货单位则属善意，若流向第三方则是恶意。犯罪嫌疑人为了达到票货款一致，避免现金结算露出破绽，在资金流向上大做文章。他们用银行票据结算货款，表面上资金汇给开票单位的，开汇票方与付款方二者所指方向一致，造成虚假业务的表面真实性，实际上这张汇票经过几次背书转让后，最终又回到付款方或另外设立的私人银行帐号上，而后将货款直接用现金付给实际销货方，这些显然都是恶意的行为。

（二）围绕货款支付方式着手调查。一般企业正常运作中多用银行票据结算，直接以现金支付货款的方式较少，且有限制。涉案人为掩盖虚开行为用现金支付货款或开票费，并从第三方或开票方取得伪造的收款收据。一旦事发，则称：业务员上门推销，并带来发票，不了解售货单位情况，就一次业务来往，以后没再联系过。这样办案人员无法进一步调查取证。因此，当涉案人频繁大量现金支付货款，应特别警惕，重点调查其货款来源，从中发现破绽。

（三）围绕入库单、出库单、运输单与增值税专用发票开具数量、时间上进行调查。购货单位一般是取得专用发票在前，验收入库单在次，过磅出库在最后。如这三者每次在数量上一致，且每次验收入库的数量与增值税专用发票数量相符，应判断涉案人有恶意取得虚开增值税专用发票的可能。此外，取得增值税专用发票的货物数量与实际运输货物数量及货物入库数量与帐上是否相符，涉案人是否存在多开运费抵扣或不开运费等异常情况，在侦办案件中也应重点注意。

（四）围绕税负情况调查。正常情况下，企业销售商品的销售价大于进价，企业应为正税负，不可能出现零税负或负税负，但也不排除特殊情况因市场供求及商品品质变化等因素而引发价格波动，亏本销售，导致企业税负为零或负。但如果长期存在进销倒挂，高进低出，应警惕该企业是否存在故意接受虚开增值税专用发票多抵扣税款的恶意行为。

（五）围绕发票内容进行分析认定，即从虚开的发票份数、金额、性质及时间综合基础上分析。2003年7月份以后，取消手工版增值税专用发票，电脑版防伪税控增值税专用发票都要经过金税网上抄报认证，企业取得的虚开增值税专用发票大多是属“失控发票”，他们怕频繁取得虚开增值税专用发票容易被发现，最大的特点是虚开增值税专用发票金额相对较大，另一特点是：如果是善意取得虚开增值税专用发票一般只有几张，即使取得多张也只单独从一个单位获得；如果涉案人恶意取得虚开增值税专用发票，它不会只取得一张或几张虚开发票就会满足，为了谋取高额利润，它会不断变换地点从多处取得虚开增值税专用发票，打一枪，换一炮，取得虚开发票的份数多，然后迅速走逃，这显然是故意的

总之，要判断涉案人取得虚开增值税专用发票（同样适合四“小票”）是“善意”还是“恶意”，其实并不难，只要我们在侦查办案过程中善于从蛛丝马迹中发现疑点，运用比较分析法、综合平衡法、查询法、逻辑推理法及财务异常数据综合比较法等，从多方面、多角度分析判断，涉案人是否存在“恶意”行为就一定能认定。

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