论建设工程承包方式、效力及合同无效的责任★★★

第一篇：论建设工程承包方式、效力及合同无效的责任

论建设工程承包方式、效力及合同无效的责任

【推荐给好友】 【字体：大 中 小】 【打印】 【关闭】 作者:丁茂福

建设工程的承包是工程项目实施的基本形式。但是，建设工程承包的具体形式却是多种多样的，其效力要件及由此产生的合同责任也各不相同，有必要进行专门的研究和探讨。

一、建设工程的承包方式简述

1.1总承包

建设工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主（建设单位）委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全过程或若干阶段的承包。〔1〕工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式：(1)设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包。设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

(2)设计—施工总承包（D-B）。设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。(3)设计—采购总承包（E-P）。(4)采购—施工总承包（P-C）。〔2〕

1.2独立承包

所谓独立承包方式，是指发包人（业主）并不将建设工程的全部建设工作发包给某一承包人，而是分别与勘察人、设计人、施工人分别签订勘察、设计、施工合同，勘察人、设计人、施工人就自己负责的勘察、设计、施工任务各自独立对发包人负责。对于一些工程较大的项目，发包人可能分别与几个勘察人、设计人、施工人分别签订若干份独立的勘察合同、设计合同、施工合同，各承包人各自独立完成承包工作。

1.3联合承包

《建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）第四条第(一)项第二款规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体，对工程项目进行联合总承包。”根据上述法律、规章的规定，承包人可以单独承包工程，也可以与其他企业联合共同承包（包括联合总承包）。

1.4“挂靠承包”

所谓“挂靠承包”，是指单位或个人以赢利为目的，以某一工程企业的名义承包工程的行为。〔3〕

“ 挂靠承包”具有如下特点：(1)挂靠人没有从事建设工程活动的主体资格，或者虽有从事建设工程活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。(2)被挂靠的企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。(3)挂靠人以被挂靠企业名义承揽工程后，自行履行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承担工程承包的责任与风险，并向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”；被挂靠企业只是代为签订合同及办理各项手续，不负责工程承包的技术、管理工作，也不承担技术、质量、经济责任。但也有“挂靠承包”的被挂靠企业向挂靠人提供管理、技术服务，当然其收取的“管理费”的比例或数额也相应较高。

“挂靠承包”的表现形式：

(1)挂靠人与被挂靠企业签订“经营协议”、“合作协议”或“挂靠协议”承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“联营协议”、“合作协议”或者“挂靠协议”，约定挂靠人以被挂靠企业名义对外承包工程，办理投标、签订合同、结算等手续，并向被挂靠企业缴纳一定数额或比例的“利润”、“管理费”或者“合作费用”，挂靠人自行完成承包的工程项目，自负盈亏，自行承担技术、质量、安全、经济等法律责任。

(2)挂靠人与被挂靠企业以“企业内部承包”形式挂靠并对外承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“企业内部承包经营”协议，约定挂靠人作为被挂靠企业的职员或者班组对外承包工程，并实行企业内部经营承包责任制，挂靠人缴纳一定的“管理费”或者“承包费”，被挂靠企业提供承包工程的所有手续便利；挂靠人负责履行与发包方签订的承包合同，并享有和承担合同的权利、义务，自负盈亏，被挂靠企业不承担工程承包的所有风险与责任。“挂靠承包”是建设工程承包方式中的“畸形儿”，明显是在规避国家对工程承包市场准入的监管，扰乱建筑市场的正常秩序，必须进行严格规范。但是，由于存在建筑市场经营主体对工程承包利润的竞逐性、工程企业取得从业资质的不易性，以及工程发、承包市场孽生的人为操控性，“挂靠承包”在工程发、承包活动中十分普遍，难以杜绝。

二、建设工程施工合同的效力评判

一个完整的建设工程项目的实施，包括工程勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程。如果仅就施工这一环节进行承包，就是通常所谓的施工承包。司法实务中最为常见、也最需解决的，就是施工承包合同纠纷。

施工承包合同亦称施工合同，是指发包人与承包人签订的，为完成特定的建筑安装施工任务、明确双方权利义务关系的协议。

2.1施工合同的有效要件

2.1.1资质：施工合同有效的特定要件

《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”

所谓资质，依建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》第二条第二款的规定，是指“企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩”。

建设部《建筑业企业资质管理规定》规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。

施工企业持有《建筑业企业资质证书》，表明其取得该证书上记载的资质类别和资质等级。

根据工程项目的特点和承包的具体方式，施工企业具有相适应的承包资质，是决定施工合同有效的特定要件。

2.1.2合法：施工合同有效的一般要件

根据《民法通则》第五十五条，《合同法》第五十二条，《建筑法》第十九条、第二十六条，《招标投标法》第三条的规定，施工合同有效的一般要件是：(1)发、承包双方主体合格。发包人必须是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人；承包人必须是具有工程施工承包主体资格的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。〔4〕（2）合同意思表示真实；(3)合同不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益；(4)法律规定必须实行招标发包的，合同必须通过招标、投标程序订立。

2.2施工合同的无效情形

2.2.1司法解释明定的无效情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释〔2004〕14号司法解释）第一条、第四条规定，建设工程施工合同具有下列情之一的，应认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；〔5〕(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；(4)承包人非法转包、违法分包工程签订的施工合同。

2.2.2司法解释隐含的无效情形

笔者认为，根据《建筑法》第二十四条、第五十四条、第五十九条，《合同法》第五十二条，《建设工程质量管理条例》第十四条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，也“直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营”，〔6〕亦应认定无效：(1)将建筑工程肢解发包的，即将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给几个不同的承包单位承包的；〔7〕(2)违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的；或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的。

2.3“挂靠承包”施工合同的效力

通常认为，“挂靠承包”施工违反《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据法释〔2004〕14号司法解释第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定“挂靠承包”施工合同无效。

但在实际工作中，“挂靠承包”施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。如最高人民法院审理的上诉人舒伟国、上诉人贵溪市城市建设综合开发总公司与被上诉人贵溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同纠纷一案，最高人民法院即认为舒伟国等人经贵溪市第三建筑工程公司聘任并签订内部承包合同后对外承揽工程签订的建筑工程承包合同有效。〔8〕还有，对“无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营”等形式，法释〔2004〕14号司法解释并未将其概括为“借用具有资质施工的企业名义对外承揽工程”的形式,而是将其认定交给法官,由法官根据案件的具体事实进行判断。〔9〕

笔者认为,认定“挂靠承包”施工合同的效力,关键是审查被挂靠企业在工程施工中是否提供了人员、管理、技术等方面的支持，是否对工程施工质量进行监督。因为建筑业企业资质，其实质就是体现“企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩”。〔10〕如果被挂靠企业在工程施工中提供一定的人员、管理或技术支持，意味着被挂靠企业已经对工程质量、管理负起责任，在一定程度上履行着施工企业的合同义务，并非单纯出借资质，就应认定“挂靠承包”的施工合同有效；反之，如果被挂靠企业仅仅向挂靠人收取“管理费”、“挂靠费”，并未在施工中提供管理或技术支持，并未对工程施工质量进行监管，则属于出借资质让他人承揽工程，应依法确认其与工程发包方签订的施工合同无效。

2.4施工合同效力认定的新规则

《合同法》第五十二条第(五)项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，在司法实践中，“违反法律、行政法规的强制性规定”成为判断合同无效的一个规则：倘若某一合同或合同的某一条款违反某一法律、行政法律的强制性规定，则认定该合同或合同的某一条款无效。但法释〔2004〕14号司法解释施行后，这一规则在认定施工合同效力上已不再适用。

最高人民法院副院长黄松有就法释〔2004〕14号司法解释答记者问时认为：“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。”〔11〕黄松有在其主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对此还作了进一步的阐明：“审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理需要,并无涉及民事主体之间利益关系的意图,则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定效力依据的范围之外。”〔12〕

如何区分管理性规范、效力性规范，黄松有在其主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中也提出了指导意见：“在认定一份违反法律、行政法规强制性规范合同的效力时，应当从以下方面予以考虑。（1）分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。违反该管理性规范，并不必然导致民事行为无效。（2）分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止规定只在于对某方当事人的保护，则规定法律行为为完全无效就有可能事与愿违。分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。”〔13〕

因此，笔者认为，最高人民法院已经通过法释〔2004〕14号司法解释，确立了认定施工合同效力的新规则：（1）建设工程施工合同违反法律、行政法规中调整建设工程施工合同的强制性规范，并不当然确认合同无效；（2）建设工程施工合同如果违反了强制性规范，只有该强制性规范是效力性规范时，才认定合同无效；如果该强制性规范是管理性规范，不确认合同无效。如，建设单位违反《建筑法》第七条规定，未取得施工许可证与施工企业签订的施工合同，即属违反管理性规范，并不认定合同无效。〔14〕

三、建设工程施工合同无效的责任承担

3.1施工合同无效的工程价款支付规则

3.1.1一般规则：约定计价

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”在施工合同已经履行或部分履行的情况下，由于承包人已在施工过程中将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，合同被确认无效后，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即工程施工成本。但对这一成本价值如何补偿，司法实务中的处理方式不尽相同：有的以工程定额为标准，通过鉴定确定工程价款；有的参照合同约定结算工程价款；有的按完成的工程量套用工程定额标准但只计算工程直接费；有的套用工程定额但扣除计划利润。〔15〕法释〔2004〕司法解释第二条规定：“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此为施工合同无效工程价款支付的一般规则。

3.1.2例外规则：补偿成本+过错赔偿

《合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。当施工合同已经履行或部分履行，工程质量合格，承包人有证据证明按照合同约定的价款明显低于工程施工成本，即存在施工成本与约定价款之间的差价损失，甚至还存在其他损失的情况下，根据《合同法》的上述规定，过错方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，均应承担相应的责任；此时若适用法释〔2004〕14号司法解释第二条仅按约定计价显然有悖法理与正义。因此，对施工合同无效但工程质量合格时的施工价款支付，笔者提出一个例外规则，即：承包人能够举证证明参照合同约定计取的工程价款低于工程施工成本，发包人应当补偿承包人的工程施工成本；对承包人在工程施工成本之外的其他损失，由双方当事人按过错承担责任的。〔16〕

3.2施工合同无效的过错认定

3.2.1认定规则：违法即过错

通说认为，合同无效的“过错”,是指当事人“因故意或过失致使合同无效”。〔17〕笔者认为，以此判断施工合同当事人对合同无效有无过错，属于一般认识，缺乏个性判断，更不具操作性，且易失公平。施工合同之所以无效，是因为当事人的行为违反法律、行政法规强制性规范中的效力性规范，影响工程质量和建筑业市场的规范经营。也可以说，导致合同无效，是因为当事人在签订合同时主观上处于违法状态。“我国民法中的过错概念，不仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性。过错本身意味着法律对某人行为作出了否定的评价”。〔18〕因此，笔者认为，遵循“过错吸收违法行为”〔19〕的法理，认定施工合同无效的过错主体时，应当确立这样一个法则：违法即过错；不违法者无过错。其具体含义为：（1）“违法即过错”，指合同无效是哪方违法导致的，就认定哪方有过错，相对方没有过错；各方都违法的，各方均有过错，但可以根据违法程度确定过错大小；

(2)“不违法者无过错”，即排除不违法者的过错责任；对没有违法的一方，不能以其明知对方违法仍与之签订合同为由，认定没有违法的一方有过错。

3.2.2常见无效施工合同的过错主体

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的无效合同，承包人违反《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，应当承担主要过错责任；发包人也违反《建筑法》第二十二条“发包单位应当将建筑工程发包给相应资质的承包单位”，也有一定过错。

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的无效合同，实际施工人违反《建筑法》第二十六条第一款，以及第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，实际施工人属过错主体。

（3）建设工程必须招标而未招标签订的无效合同，发包人违反《招标投标法》第三条，以及《建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位”等规定，发包人具有过错。

（4）承包人非法转包、肢解发包、违法分包工程签订的无效合同，承包人违反《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”和《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转

包或者违法分包工程”的规定，承包人具有过错；法律、行政法规没有禁止或限制施工企业转承包、分承包工程，转承包、分承包的施工企业对此没有过错。

总之，只有构建一个符合工程承包实际的归责体系，才能正确、科学地解决工程承包过程中出现的问题。这，也需要制度创新。

注释：

〔1〕〔2〕参见《建设部关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）。

〔3〕参见黄强光编著：《建设工程合同》，法律出版社1999年6月第1版，第212页。〔4〕发包人、承包人概念，参见建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日建建〔1999〕313号文印发的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》“第二部分通用条款”第1.3、第1.4条。

〔5〕法释〔2004〕14号司法解释第五条对“承包人超越资质等级”签订的建设工程施工合同的效力问题又作了补充规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” 〔6〕法释〔2004〕14号司法解释将“直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营”作为判断施工合同是否有效的一个标准。参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年12月第1版，第23页。

〔7〕法释〔2004〕14号司法解释第一条的起草人认为：“为了与修订后的《建筑法》相一致，本条中没有加入发包人肢解发包的建设工程施工合同无效的规定。但对于违反《建筑法》强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍可以按照《合同法》第五十二条的规定确认无效。”前引〔6〕，黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第26页。

〔8〕参见王天翔编者：《建筑法案例精析》（新编本），人民法院出版社2003年7月第2版，第78页以下。

〔9〕参见前引〔6〕，黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第31页。

〔10〕建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》第二条第二款。

〔11〕《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展———最高人民法院副院长黄松有就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》，《人民法院报》2004年10月27日第3版。

〔12〕前引〔6〕，黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第22页。

〔13〕前引〔6〕，黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第32-33页。

〔14〕参见前引〔6〕，黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第23页。

〔15〕〔16〕参见丁茂福：《论建设工程质量合格但施工合同无效或被撤销时工程价款的确定》，载《律师事业与和谐社会———第五届中国律师论坛优秀论文集》，中国政法大学出版社2005年10月第1版，第250-255页。

〔17〕李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用（上册）》，新华出版社1999年4月第1版，第246页。

〔18〕〔19〕王利明著：《侵权行为法归责原则研究（修订二版）》，中国政法大学出版社，2004年9月修订二版，第560页。

(作者单位:福建元一律师事务所)

第二篇：房地产合同效力及无效合同

房地产合同的效力

一、房地产合同的效力

合同的效力就是合同的法律约束力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束各方当事人的强制力。当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，就是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。也就是说，订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，就在产生了法律上的约束力，否则不产生法律效力。

不产生法律效力的合同为无效合同。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

房地产合同是众多合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，《合同法》的规定，还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关批准、登记手续，这样合同才能产生法律效力。

二、无效房地产合同的处理

《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价被偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

无效的房地产合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是：

(一)返还财产或折价赔偿；(二)赔偿损失。对于非过错方也需承担一定的法律后果，但在具体处理上，应遵循以下原则。

(一)公平原则

房地产开发经营活动是一种民事活动，《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对无效房地产合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而导致租赁合同无效时，租赁关系无效，承租方应将房屋交还出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节，承租方既便没有过错，但其确实也使用了出租方的房屋，属实际受益人，应考虑让无过错的承租方支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理(租金的确定可通过估价部门进行评估)。

(二)避免累讼原则

房地产合同纠纷案件中往往存在多种法律关系，对一种法律关系认定无效后，会影响到其他的法律关系，因此，在无效房地产合同的处理上可以考虑尽可能全面协调，减少诉讼程序。比如在确权案件中同时存在房屋抵押关系和房屋买卖关系，如果认定买卖关系有效，抵押关系无效，这种处理若不存在返还房屋或赔偿损失的问题，应责令有关当事人中止他项权利登记备案，以保证买卖关系的确认。

第三篇：论无效合同

论无效合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程应符合法律规定，而且包括无效合同的产生。

无效合同相对于有效合同而言，是指虽然已经成立，但因在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效的合同。我国的《合同法》对无效合同有着详细的规定。

一、无效合同的概念及范畴

依据效力情形，合同可分为：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力未定的合同。而无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同是指合同已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。

二、无效合同的特征及分类

（一）无效合同的特征：

1、无效合同的违法性。

第一，无效合同违反了法律和行政法规的强制性规定。第二，无效合同违反了法律和行政法规的强行性规定，对于法律的任意性规定，当事人是可以通过协议而加以改变的。第三，无效合同的内容违反了社会公共利益。无效合同的违法性表明此类合同根本不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律效力。

2、对无效合同的国家干预。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预，这种干预主要体现在，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。对无效合同的国家干预还体现在，有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。

3、无效合同具有不得履行性。所谓无效合同的不得履行性，是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同继续履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法，当事人也不得履行无效合同。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。当然，尽管当事人不能继续履行无效合同，但当事人可以依据法律的规定，对无效合同予以修正，如果经过修正使合同在内容上已符合法律的规定，则该合同已转化为有效合同。

4、无效合同自始无效。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此国家不承认此类合同的法律效力。合同一旦确认无效，就将产生追溯力，使合同自订立之时起就不具有法律效力，以后也不能转化为有效合同。对已经履行的，应当

通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。当然，之所以确认为无效合同，是因为当事人一方或双方在订立合同时违反了法律的强行性规定或社会公共利益。

（二）无效合同的范围：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同

以欺诈、胁迫的手段订立的合同，可分两种，一种为可变更、可撤销合同，而当其损害国家利益时，则为无效合同。损害国家利益，主要是指损害国家经济利益。

2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益

恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益的损害。

3、以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。在实施这种行为中，当事人故意表示出来的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。

4、损害社会公共利益

社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，违反社会公共利益或公序良俗的合同无效，这是各国立法普遍确认的原则。

5、违反法律、行政法规的强行性规定

这种合同属于最典型的无效合同。此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订的法律，行政法规是指由国务院制订的法规，违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。

三、无效合同的辨别

(一)合同当事人欠缺行为能力依法不能实施的合同行为无效。

1、无民事行为能力人实施的合同行为无效，但纯获利益的合同行为除外。

2、限制民事行为能力人依法不能实施的合同行为无效，但经法定代理人追认的或纯获利益的或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而实施的合同行为除外。

3、无权实施的合同行为无效，但经权利人追认和事后取得处分权的合同行为除外。

4、无权代理的合同行为无效，但被代理人追认和事后取得代理权的合同行为除外。

5、根据合同性质不得转让的或按照当事人约定不得转让的或依照法律规定不得转让，而转让的合同行为无效；债权人与第三人约定将权利转让给第三人未通知债务人的合同行为无效；未经债权人同意的债务转让合同行为无效；合同权利义务一并转让给第三人未经对方当事人同意的合同行为无效

（二）意思表示不真实的合同行为无效

1、损害国家利益的欺诈的合同行为无效。

2、损害国家利益的胁迫的合同行为无效。

（三）内容违法的合同绝对无效

1、恶意串通的合同无效。

2、规避法律的合同无效。

3、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

4、损害社会公共利益的合同无效。

五、无效合同的诉讼时效问题

无效合同体现了国家对当事人合理的干预。无效合同并不能等同于合同无效，这是两个不同的法律概念。无效合同是合同的一种形式，而合同无效是合同的法律后果。换言之，合同无效是无效合同的法律后果。除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。无效合同是绝对无效、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。

六、无效合同的处理

合同一经确认无效，即产生溯及力，自始没有法律约束力。尚未履行的，不得履行；已经履行的，发生返还财产，赔偿损失或追缴财产等结果。可见，无效合同并不是不发生任何法律后果，而只是使当事人期待的利益不能实现。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《民法通则》、新《合同法》对此都有明文规定，使其对无效合同的处理规定更具有了完整性和可操作性。归纳起来，合同被确认无效后，有过错的合同当事人应当承担以下民事法律责任：

（一）返还财产或折价补偿

依照《民法通则》和新旧合同法的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。所谓返还财产是指合同被确认无效后，给付财产的当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人负有返还的义务。如果义务人不能返还，按照旧的合同法就应当赔偿损失，依照《合同法》应当折价补偿。关于返还财产的形式，我国现行立法规定了如下几种：1.单方返还。在当

事人一方违法的情况下，应采取单方返还的办法，即一方实施违法行为，应将其从对方处取得的财产返还给对方；2.双方返还。即当事人双方或各方都负有返还义务，此所谓双方返还。

（二）赔偿损失

《民法通则》和新旧合同法都规定合同被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效所遭受的损失。这种损害赔偿责任是基于缔约人过失责任而发生的。所谓缔约上的过失责任，是缔约人故意或过失的违反先合同义务所应依法承担的民事责任。由于缔约一方当事人违反先合同义务，给对方当事人造成了期待利益的损失，因而有过错的违反先合同义务的当事人应赔偿对方的损失。应赔偿的损失包括直接损失和间接损失。

（三）无效合同的对外法律后果

无效合同的对外法律后果是指无效合同经主张或者确认以后，其效力可否对抗第三人的问题。

七、合同的部分无效

如果表面上看合同是一个行为，实质上由若干部分组成，或在内容上可以分为若干部分，既有效部分和无效部分可以独立存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。但是，如果无效部分与有效部分有一种实质的牵连关系，故确认部分内容无效将会影响到有效部分的效力。另外，如果从合同行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或者已不公平合理，则合同应适宜被确认为全部无效。

第四篇：论无效合同

湖南农业大学东方科技学院课程论文

系部：人文学部班级：法学一班姓名：刘湘宇学号：201141901109 课程论文题目：

课程名称：合同法

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成绩评定教师签名：

日期：年月

日

论无效合同

学生：刘湘宇

(东方科技学院法学一班 学号201141901109)

摘要：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程应符合法律规定，而且包括无效合同的产生。

关键词：无效合同的概念及范畴特征和范围无效合同的处理

正文：无效合同相对于有效合同而言，是指虽然已经成立，但因在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效的合同。我国的《合同法》对无效合同有着详细的规定。

一、无效合同的概念及范畴

依据效力情形，合同可分为：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力未定的合同。而无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同是指合同已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。

二、无效合同的特征及分类

（一）无效合同的特征：

1、无效合同的违法性。第一，无效合同违反了法律和行政法规的强制性规定。第二，无效合同违反了法律和行政法规的强行性规定，对于法律的任意性规定，当事人是可以通过协议而加以改变的。第三，无效合同的内容违反了社会公共利益。无效合同的违法性表明此类合同根本不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律效力。

2、对无效合同的国家干预。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预，这种干预主要体现在，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。对无效合同的国家干预还体现在，有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。

3、无效合同具有不得履行性。所谓无效合同的不得履行性，是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同继续履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法，当事人也不得履行无效合同。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。当然，尽管当事人不能继续履行无效合同，但当事人可以依据法律的规定，对无效合同予以修正，如果经过修正使合同在内容上已符合法律的规定，则该合同已转化为有效合同。

4、无效合同自始无效。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此国家不承认此类合同的法律效力。合同一旦确认无效，就将产生追溯力，使合同自订立之时起就不具有法律效力，以后也不能转化为有效合同。对已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。当然，之所以确认为无效合同，是因为当事人一方或双方在订立合同时违反了法律的强行性规定或社会公共利益

三、无效合同的范围

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同以欺诈、胁迫的手段订立的合同，可分两种，一种为可变更、可撤销合同，而当其损害国家利益时，则为无效合同。损害国家利益，主要是指损害国家经济利益。

2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起,同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益的损害。

3、以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。在实施这种行为中，当事人故意表示出来的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。

4、损害社会公共利益社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，违反社会公共利益或公序良俗的合同无效，这是各国立法普遍确认的原则。

5、违反法律、行政法规的强行性规定这种合同属于最典型的无效合同。此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订的法律，行政法规是指由国务院制订的法规，违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。

四、合同无效或者被撤销后的法律后果

（一）合同无效或者被撤销后发生的法律后果主要有：

1.无效或者可撤销的合同在被认定无效或者被撤销后自始没有法律约束力

2.合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

3.合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。如关于管辖权、法律适用的条款即属于有关争议方法的条款

4.合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

五、无效合同的诉讼时效问题

无效合同体现了国家对当事人合理的干预。无效合同并不能等同于合同无效，这是两个不同的法律概念。无效合同是合同的一种形式，而合同无效是合同的法律后果。换言之，合同无效是无效合同的法律后果。除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。无效合同是绝对无效、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。

六、合同无效处理的三原

（1）返还的范围区分善、恶意原则占有人善意的，返还原物，如已使用要支付使用费；非善意（恶意）时，返还原物和孳息或使用费（只要有使用价值，无论是否使用）。无论善、恶意，造成损坏的（正常使用的磨损除外）都应赔偿，标的物损毁灭失的风险由占有人承担。不能返还而折价处理的，占有人善意的，返还现实价值与当时价值的低者；非善意（恶意）时返还现实价值与当时价值的高者。

（2）禁止恶意抗辩原则恶意抗辩即不符合确认合同无效的目的，也不利于制裁。禁止恶意抗辩原则相当于英美法系中的“禁反言”规则。按照这一规则，当事人在订立、履行合同、起诉、应诉过程中，他所做的任何事实的陈诉，即使是不真实的，也不能通过这一点来推翻合同的效力

(3）不使过错方受益原则双方过错的合同，若一方可从合同无效中获利，即使禁止恶意抗辩，仍可以借第三方提出合同无效。名为联营实为借款的合同，因违背禁止非金融单位借款的规定而无效，出借方只能要求返还本金，借入方不应因此得利，约定的高额利息应由国家收缴。这类合同还要注意不能以保底条款无效来处理。金融机构擅自提高存款的利率，存款人明知的，高出的利息由国家收

缴；存款人不知的，高出的利息作为存款人因利息约定无效而产生的损失由金融机构赔偿（相当于无效合同有效处理）。保险法第五十六条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”立法目的是为避免在被保险人人身发生的道德风险，实际中大多数只是代签名。从立法目的出发，对这一规定的正确理解应为：只有投保人、被保险人才能主张非被保险人亲自签名从而主张保险合同无效。保险公司不得以此主张合同无效。

[参考文献]

[1］ 房绍坤：无效合同又称绝对无效合同，是指自始就确定的当然的绝对不能发生法律效力的合同。（合同法原理.中国人民大学出版社，2000年8月版，第162页）；宋海萍：无效合同是合同虽然已经成立，但欠缺合同的生效要件，在法律上确定、当然、完全不发生法律效力的合同。（合同法总则判例研究与适用.人民法院出版社，1999年版，第384页）；崔建远：合同严重欠缺有效要件，绝对不许按照当事人合意的内容赋予法律效果，即为合同无效。（合同法.法律出版社，2000年4月2版)

[2］ 王利明，崔建远主编.合同法新论.中国政法大学出版社，2000年3月修订版，第261页

[3]中华人民共和国合同

[4］ 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。

[5］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页

第五篇：无效合同管辖条款的效力

无效合同中管辖条款的效力

审判实践中有这样的情况：一方当事人依据合同中约定的管辖条款向某地法院起诉另一方当事人，而另一方当事人则以该合同无效，双方约定的管辖条款也无法律约束力为由进行抗辩，进而认为受案法院对本案不享有管辖权，故该案应依民事诉讼法第二十四条之规定确定管辖法院，即应由被告住所地人民法院管辖（另一方当事人住所地法院）。那么无效合同中约定的管辖条款效力究竟如何呢？合同法第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。仲裁法第十九条对合同中约定的仲裁条款的效力也作了同样的规定（仲裁法第十九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”）。

这并非说无效合同中双方约定的管辖条款就绝对有效。民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反该法对级别管辖和专属管辖的规定，这就要求双方当事人在合同中约定的管辖条款若使其有效就必须使之符合：（1）管辖地与双方签订的合同有一定的联系，即可以在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地选择某一地人民法院；（2）不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。否则，该管辖条款就不发生效力，确定管辖法院最终要依照民事诉讼法第二十四条之规定（即由被告住所地或合同履行地法院管辖）及其他相关规定。