如何处理建设工程无效合同纠纷

第一篇：如何处理建设工程无效合同纠纷

如何处理建设工程无效合同纠纷

《中国建设工程律师网》政策法规研究室 杨磊 吴静 律师

目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同中约定的权利义务无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。合同无效，造成合同无效的过错方，承担缔约过失责任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方应当承担逾期完工的违约责任；但是，如果建设工程合同因为没有招投标，被法院确认无效了，施工方就无需承担违约责任。同时，依据缔约过失原则，没有组织招投标是建设方的主要责任，为此，建设方还要承担给施工方造成的经济损失。因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。

一、哪些建设工程合同无效

无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，因而不受法律保护的合同。

《合同法》第五十二条规定，具有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

以上是一般合同无效的法律规定，同样适用建设工程合同。但是，基于建设工程合同的特殊性，法律法规和司法解释，对于建设工程无效合同做了专门的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例）

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（参考案例）

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（参考案例）

第四条，规定了两种行为无效：

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（参考案例）

为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：

1、因签订合同的主体导致合同无效

依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。

2、因必须招投标，没有招投标或者中标无效导致建设工程施工合同无效

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。

《招投标法》规定了六种中标无效情况：

（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第 52条：招标人泄露招标情况或标底；

（三）第53条：投标人串通或行贿；

（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；

（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。

3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

（1）、违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（2）、建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效

比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。

二、建设工程合同无效的处理办法

《合同法》第五十八条、第五十九对于无效合同的处理，做了原则性规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

“条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

以上规定当然适用于建设工程无效合同的处理，但是，基于建设工程合同的特殊性，最高人民法院对建设工程合同无效的处理，还做了专门性的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

从建设工程施工合同被确认无效的时间上，分以下几个阶段：

1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效的处理办法

建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。处理方法是按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件：（1）、存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。此时的经济损失具体表现为，为签订合同的投入和为履行合同的准备，比如：人员和机械设备已经进场，已经购买了建筑材料等；（2）、当事人有过错；（3）、损害赔偿与过错有因果关系。（参考案例，清华同方）

2、工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效的处理办法

按下列原则处理：（1）、双方都有权停止履行合同；（2）、对施工方已完工程量进行确认；(3)、对已完工程质量是否合格进行确认；(4）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（4）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。

3、工程已完工，合同被确认无效。

按下列原则处理：（1）、对已完工程质量是否合格进行确认；（2）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（3）、免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。

最后，不同类型建设工程无效合同的处理办法

《司法解释》第二条、第三条是对建设工程无效合同的原则性的处理办法，可以归结为“工程质量优于合同效力”。也就是说，只要工程质量合格，承包方请求参照合同约定主张工程款的，人民法院应当支持。但是，鉴于建设工程合同无效的复杂性，上述原则不能适应一切无效合同的处理。因此，对于建设工程无效合同，应当依据具体情况，采用不同的处理办法。

1、建设工程施工合同无效，承包方可以突破固定价，请求按照定额据实结算；

2、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款（参考案例）；

3、未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法（参考案例）；

4、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；

5、恶意串通损害国家利益的，非法所得应当罚没

6、合同无效，发包方免除责任案例

7、合同无效，承包方免除责任案例 注：转载请注明作者和出处

第二篇：建设工程合同无效的处理

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。工程建设不仅关系到双方当事人的利益，其所涉及的工程还关系到第三人或社会的公共利益。因此，我国对建设工程实行严格的准入制度。《建筑法》、《招标投标法》对建设工程施工合同进行了严格的规定。在实践中，违反建设法律而导致合同无效的情形经常发生。本文拟从建设工程施工合同无效及处理角度论述相关法律问题。

一、合同无效与建设工程施工合同的无效

合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力。无效合同，是指虽已成立，但因欠缺法定生效要件，确定、当然、自始不发生法律效力的合同。根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定，合同是否生效一般从下列四方面予以审查：审查合同主体是否合格，是否具有相应的权利能力和行为能力；审查合同内容是否合法；审查当事人的意思表示是否真实；审查合同是否履行了法定的审批手续。有下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

建设施工合同作为民事合同的一种，亦应遵循以上基本原则。除了按一般原则来认定施工合同的效力外，还应根据施工合同的特点和具体情况来认定合同的效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）对于常见的无效建设施工合同规定了如下情形：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。《建筑法》第13条规定，根据建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法

规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照，是否具有与所承包工程相适应的资质证书。

《解释》第5条规定，“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程施工合同的，在建设工程竣工前取得相应资质等级范围，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”即，在施工中取得相应资质等级的，根据合同效力补正理论，可以认定合同有效。

（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件，但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍，严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此，《解释》第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的具体情形很多，《解释》并没有具体概括，司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签订的施工合同无效。

《招投标法》和《建设工程施工招标投标管理办法》等对于工程的招投标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程，不能化整为零或者以其他形式规避招标。中标结果无效的情形通常包括：招标人或招标代理公司泄露标底的，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的；投标人弄虚作假，骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同的无效。

（四）承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同无效。

《建筑法》明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。

根据《解释》第七条规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。

二、建设工程施工合同无效的处理

《合同法》第58条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。

（一）合同订立后尚未履行

当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。

（二）合同已开始履行，但尚未完工

如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完毕

根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照通常观点，建设工程施工合同无效，其价格条款没有法律约束力，应适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际上是赋予无效合同一定的法律效力，在一定意义上突破了有关处理无效合同的规定。但这种处理方式有利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，取得很好的社会效果，比较符合实际。

根据《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，工程竣工验收不合格的，按照下列情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

此外，还需注意的是，对于承包人非法转包、违法分包建设工程和借用企业资质签订建设工程施工合同的，《解释》第四条规定，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第三篇：建设工程合同纠纷处理办法培训大纲（定稿）

建设工程合同纠纷处理办法培训大纲 发布日期：2011-06-17 浏览次数：68

《中国建设工程律师网》政策法规研究室 杨磊 吴静 律师

第一部分哪些建设工程合同无效及无效合同的结算办法

目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。

有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同中约定的权利义务无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。

合同无效，造成合同无效的过错方，承担缔约过失责任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方应当承担逾期完工的违约责任；但是，如果建设工程合同因为没有招投标，被法院确认无效了，施工方就无需承担违约责任。同时，依据缔约过失原则，没有组织招投标是建设方的主要责任，为此，建设方还要承担给施工方造成的经济损失。

因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。

一、哪些建设工程合同无效

符合《合同法》第五十二条规定的五种情形之一的，合同无效：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例）

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（点击：参考案例）

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（点击：参考案例）

第四条，规定了两种行为无效：

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（点击：参考案例）

二、为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：

1、因签订合同的主体导致合同无效

依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。

2、因必须招投标没有招投标，或者中标无效导致建设工程施工合同无效

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。

《招投标法》规定了六种中标无效情况：

（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第 52条：招标人泄露招标情况或标底；

（三）第53条：投标人串通或行贿；

（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；

（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。

3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

（1）违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（2）建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效

比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。

三、无效建设工程施工合同的法律后果及结算办法

1、建设工程施工合同无效的法律后果

建设工程施工合同被确认无效以后，合同中约定的权利义务都归于无效。合同没有履行的不再履行，已经履行的停止履行。造成合同无效的过错方，适用缔约过失责任，赔偿因此给对方造成的损失，双方都有过错的，按照过错的程度，承担相应的责任。

按照建设工程合同被确认无效的时间，可以分为三种情况，第一、合同签订以后，尚未实际履行之前；第二、合同签订之后，已经开始履行，尚未施工完毕；第三，已经施工完毕，尚未完成结算。以上不同时间段，合同被确认无效的处理，也有所不同。

2、建设工程施工合同无效的结算办法

（1）无效建设工程施工合同结算的一般原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

（2）不同类型无效建设工程施工合同结算的特殊情况

建设工程施工合同无效对承包人结算有利的情况：a、合同签订的对承包人不利，承包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；b、建设工程施工合同无效，承包人可以突破固定价，请求按照定额据实结算； c、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；

建设工程施工合同无效对承包人结算不利的情况：a、合同签订的对发包人不利，发包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；b、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款（参考案例）；

四、其他建设工程无效合同的处理情况：

未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法（点击：参考案例）；

恶意串通损害国家利益造成建设工程合同无效的，非法所得应当罚没

建设工程合同无效部分网站参考文章

建设工程合同无效部分网站参考案例

第二部分 建设工程合同的解除

近年来，《中国建设工程律师网》律师处理了大量因建设工程合同解除处置失误，引发的纠纷案件。在这些纠纷中，一些发包方和承包方，由于未能掌握合同解除的法律规定，造成了合同解除处置失误。

常见于，1、企业不能准确把握解除合同的分寸，在对方一般违约，但尚不具备解除合同的条件时，强行提出解除合同；

2、在对方根本违约，已经具备解除合同的条件时，没有及时行使合同解除权，致使损失无限扩大；

3、未按法定程序行使合同解除权，不能产生合同解除的法律后果，等等。

合同解除的处置失误，会给企业带来不可估量的经济损失。为此，我们将“建设工程合同的解除”作为企业培训的一个重点，希望企业能够准确掌握合同解除的相关法律规定，正确行使建设工程合同解除权。

一、合同解除的一般法律规定

1、合同解除的的概念和法律特征

2、合同解除的分类

单方解除和协议解除

法定解除与约定解除

3、一般合同解除的法定条件

4、因一方违约造成合同解除的情况

迟延履行

拒绝履行

不完全履行

5、行使合同解除权的程序

单方解除的程序

协议解除程序

法院裁决合同解除的程序

6、合同解除的后果

本节详细内容，请参考《中国建设工程律师网》政策法规研究室，杨磊、吴静律师的文章《合同解除的一般法律规定》

二、建设工程施工合同的法定解除权

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》就建设工程合同的法定解除，另行作出了专门规定，应当引起建设工程施工合同的发包人和承包人的高度重视。

1、发包人解除合同的法定条件

《司法解释》第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

2、承包人解除合同的法定条件

《 司法解释》第9条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

3、建设工程施工合同解除后的处理办法

《司法解释》第十条规定： 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，应当由承包人整改，整改以后合格的，支付相应的工程款，发包方要求减少工程款或者要求承包方承担整改费用、赔偿损失的，人民法院应当支持；整改以后不能达到合格的，不支付工程款，已经支付的部分，按照不当得利返还。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。

4、建设工程施工合同的解除程序等其他问题，本节没有论述的，参照一般合同解除的法律规定执行。

本节详细内容，请参考《中国建设工程律师网》政策法规研究室，杨磊、吴静律师的文章《建设工程施工合同的法定解除权》

第三部分：工期纠纷与工期索赔

质量、工期、价款，是建设工程施工合同的核心内容。按照合同约定的质量和工期完成施工，是承包人的主要义务。承包人索要工程款，发包人就以工程质量和工期进行抗辩。发包人提起工期延误索赔的举证并不困难，只需提供双方签订的施工合同和竣工验收报告，证明实际施工时间长于合同约定的施工时间即可。而承包人的工期索赔，还必须提供经发包人同意的工期签证。这就使承包人单方制作的工期索赔报告，存在着以下难点：

1、工期索赔事由是否正当；

2、内容和形式是否适合；

3、程序是否符合同合约定或者习惯；

4、监理或者业主工程师是否签字认可等等。如果承包人不能证明逾期完工非己方原因，则推断由承包人承担逾期完工的违约责任。实践中，因承包人未能掌握工期方面的法律规定和操作实务，导致承包人损失惨重者，不计其数。

一、工期法律常识：

什么是工期？

什么是日历工期？

什么是实际工期？

什么是定额工期？

什么是开工日？

什么是竣工日？

发出开工令的前提条件。

二、工期纠纷的几个关键点

开工日的确认

竣工日的确认

常见工期顺延的情况

三、承包人进行工期和费用索赔应当注意的问题。

1、要了解哪些情况可以提出索赔并及时发现索赔事项。

2、要及时按照合同约定的程序或者是习惯提出书面索赔被告。

3、发包人拒绝签收索赔被告的对策。

4、工期延误的混合过错。

5、工期索赔的计算方法。

第四部分：建设工程质量纠纷及处置办法

建设工程质量责任的分担：

建设工程施工合同，是承包人按照国家规定或者合同约定的质量标准，完成并提交建设成果，发包人支付价款的合同。工程质量合格在先，工程价款结算置后，验收合格之前的工程价款，属于未到期的债权。工程质量不合格，经整改仍不合格的，不能支付工程款，已经支付的，应当以不当得利返还。所以，保障工程质量，是承包人的铁定义务。

但是，并非一切工程质量问题，都是承包人造成的；工程质量缺陷，也可能因勘察、设计和发包人所致。因此，分清工程质量责任，是处理建设工程质量纠纷的第一步。

常见承包人应当承担工程质量责任情况：

1、偷工减料，或者因材料不合格导致工程质量不合格；

2、未按图施工，未按施工技术标准施工；

3、工人技能太差、质量管理粗放；

4、对于甲供材料，未经检验合格或者明知不合格而使用；

5、对于设计方案和图纸，应当能够判断其缺陷，没有判断或者没有提出；

6、承包人不具备施工资质，因资金、技术、设备、管理造成工程质量问题，等等。

常见发包人应当承担质量责任的情况：

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

这里所说承包人的过错是指：

1、承包人知道或应当知道工程设计缺陷，没有提出，继续施工的；

2、承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备，未进行检验或经检验不合格仍然使用的；

3、对发包人提出的违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定，降低工程质量的要求不予拒绝的。

因勘察、设计造成的工程质量缺陷，属于承包人的免责范围，应当由发包人先对承包人承担责任，再由发包人依据约定向勘察、设计方主张权利。

对于工程质量缺陷原因不明的，就要通过鉴定，查明原因，分清责任主任主体。

建设工程质量责任的处理办法:

承包人对自身原因造成的工程质量缺陷应当承担法律责任

根据《合同法》第二百八十一条的规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”依据 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” 第三条规定 “建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”

据此，承包人应当承担的质量缺陷责任是：

1、修理或者返工、改建，并承担相关费用；因此建造成逾期交付的，承担违约金或者因此给发包人造成的损失。

2、承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以减少支付工程价款。减少工程款的数额，应相当于因整改需要支出的费用、因整改逾期竣工承包人应当支付的违约金或者因此给发包人造成的损失。

4、整改以后仍不合格或者质量缺陷属于不可修复的，不支付工程价款；已经支付的，按照不当得利返还。

第四篇：【建设工程合同】处理建设工程合同纠纷的相应对策

【建设工程合同】处理建设工程合同纠纷的相应对策

(一)关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准：施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，已签订的合同应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所应尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方应对合同无效承担主要过错责任。此情况下，以公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过错。因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款：施工方无施工资质的，只应给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中往往依据《民法通则》第134条“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

(二)关于不具有施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形下，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工方不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产，被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

(三)关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

第五篇：建设工程合同纠纷

篇一：建设工程施工合同纠纷案例汇编

建设工程施工合同纠纷案例汇编（110例供参考）

二0一0年二月

案例1：

某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。

三、双

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据送资料按实计算。

（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。

（二）评述

1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。

2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。

案例3：

某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定

一、工程基本情况

该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。双方于2000年3月签订了施工合同，合同约定了承包范围：市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为145万元（合同约定按实结算），合同工期120天。申请人于2000年3月开工，于2000年10月竣工验收。申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。

三、双方计价争议焦点 管沟开挖的土方工程量产生争议；大理石的粘贴方式产生争议；售楼处等零星拆除工程的计价产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：

依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。

（二）计价：

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。

2、申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。

3、申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。

（二）评述

1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。

2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。

3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。

案例4：

某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算工程量。停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。

（二）计价：按合同约定的计价标准计算。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记 录已反映。

2、停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方，不能出具鉴定意见。

（二）评述

1、承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。

2、停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持，主要看索赔事件的证据是否完整。当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方。

案例5：

某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定

一、工程基本情况

该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，合同价暂定为6600万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。被申请人于1997年7月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。

二、委托鉴定内容及鉴定资料 设备和请人双方提供的工程形象进度等资料。

三、双方计价争议焦点

由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。

（二）计价：

按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。

2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。

6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。

7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。

（三）其他说明

由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。

2、被申请人提供的证据材料不完整。

（二）评述

1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。2少。

3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。

案例6：

黑白合同在实践中的认定

一、案例简介

某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订《建设工程合同》。2001年7月26日，双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及 2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。篇二：建设工程施工合同纠纷典型案例分解 建设工程施工合同纠纷典型案例分解

发表时间：2009-8-11 18:12:00 阅读次数：12 建设工程施工合同纠纷典型案例分解发表时间：2009-4-5 11:25:00 阅读数次： 80 第三章

建设工程施工合同纠纷典型案例分解

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解 第一节 工程施工合同效力

一、施工合同无效

◆ 案例一

于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案

来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号）原告：于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒

被告：沈阳市大东区人民政府

原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。

被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。

一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。

◆ 案例二

兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案

2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。

法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。

﹡评析

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。

﹡法律常识专栏

专栏一：建筑企业的资质管理

在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。

建设部在2001颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”

《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括12个标准，专业承包企业资质等级标准包括60个标准，劳务分包企业资质标准包括13个标准。

专栏二：挂靠

所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引起社会纠纷，历来为我国法律、法规所禁止。《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”

根据《建筑法》的规定以及现实中的挂靠行为，挂靠行为具有以下特征：

1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动的主体资格，或者挂靠单位虽有从事建筑活动的主体资格，但不具备施工项目相适应的资质等级。

2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”。

3、被挂靠的企业对挂靠单位和个人不实施管理，或仅停留在形式上，双方整体上不存在人事关系，彼此人员独立。

4、挂靠单位或个人以被挂靠企业的名义承接工程，签订、履行合同。

◆ 案例三

赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案

来源：赣州法院网，依据判决书整理（本案案号[2005]赣中民初一字第52号）

原告：赣州林业工程公司

被告：信丰创丰置业有限公司

第三人：信丰县房产管理局

原告诉称：2005年1月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为2005年3月6日，竣工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元，并承担诉讼费用。

被告辩称：1.2002年，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。

针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？篇三：最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策 最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策 ________________________________________ 来源:internet 发布时间:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企业仍然拿不到工程款，民工拿不到工资;工程出现质量问题，“公说公有理，婆说婆有理”，建设单位和施工企业僵持不下。在建设工程施工合同纠纷案件中，类似的问题还有很多，诸如合同是否有效，是否存在违法分包工程，建设单位与施工单位解除合同的条件是否具备，工程质量出现缺陷由谁承担责任，未完工程的工程价款如何结算，工程欠款利息从何时计起等等，这些问题不仅困扰着施工企业、建设单位，也使法院在审理这类案件时感到无所适从。面对这些问题，2004年9月29日最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“司法解释”)，并从2005年1月1日起开始施行。“司法解释”直接关系到建设单位、施工单位等各方当事人的权益，对于建筑行业的发展影响深远。

1、五种合同无效

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，目前调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，这些强制性规定，有的属于法律强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。“司法解释”认为以下五种合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;四是承包人非法转包建设工程;五是承包人违法分包建设工程。

2、合同无效 工程合格工程款参照约定结算

“司法解释”第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。

这一规定与以往有很大的不同。一方面，过去，宣布合同无效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同进行结算，现在明确规定，工程合格才能结算;另一方面，以前宣布合同无效，原来的约定可以不参照，现在规定工程款参照约定结算，因为建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。“司法解释”确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

3、工程不合格 不付工程款

“司法解释”第3条第2项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。

根据“司法解释”规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款;如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。“司法解释”第10条、第16条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照“司法解释”第3条规定处理。

4、垫资条款不再作无效处理

“司法解释”第6条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。这也预示着垫资条款不再作为无效处理。

法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

目前建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入wto，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，只是部颁规章，不能成为法院认定合同条款无效的法律依据。

5、解除合同 条件更明确

过去如何解除不明确，现在“司法解释”对此作出了明确的规定。在“司法解释”第8条规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人可以请求解除建设工程施工合同：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程施工合同。

6、建设单位有过错 承担工程质量责任

建设工程质量的缺陷应当由施工单位负责，但是，如果由于建设单位提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程等原因造成建设工程质量缺陷，建设单位要承担起自己应该承担的责任。“司法解释”第12条对此有明确的规定。

7、工程结算报告：预期不答 视为认可 一般情况下，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。而有的建设单位为了拖欠或者不支付工程价款，在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了重要作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，“司法解释”第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

8、拖欠工程款 利息要照付

9、“黑白合同”以中标合同为准

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同也就是通常所说的“黑白合同”或“阴阳合同”，在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照″白合同″结算的，“司法解释”第21条明确规定：应当以″白合同″即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

10、民工可直接起诉建设单位

拿不到工资或工资被拖欠，民工可以向建设单位追讨。“司法解释”第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这一规定可以有力地保护民工的利益。但是这一条也同时规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。