《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》5篇

第一篇：《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》

《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》

《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》简介:

《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》

Dezhe.COM绪论最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

第一篇建设工程款拖欠实务

第二篇建设工程款拖欠与

民工工资问题

第三篇建设工程款拖欠从源头治理

第四篇建设工程款的清欠途经

第五篇建设工程款拖欠制度防范

第六篇工程款拖欠的综合监管和长效机制

第七篇建筑行业的规范化管理

第八篇整顿规范建筑市场秩序dezhe.com

>gtgt;适用对象:

各级建委（建设厅、城建局）、建筑工程管理处

各级劳动和社会保障管理部门

各级财政、银行、保险机构

各地发改委、人民法院

各省（市、地、县）建筑（安装）公司

各省（市、地、县）市政工程公司

中建1-8局、中铁1-18局、公路工程局，铁道部隧道工程局及其各局分公司（管理处）中石化、中石油各建设公司

总参、总后各建设单位，新兴建设集团公司及其分公司（工程处）

各类建设监理公司

各图书馆、资料室

第二篇：如何处理建设工程无效合同纠纷

如何处理建设工程无效合同纠纷

《中国建设工程律师网》政策法规研究室 杨磊 吴静 律师

目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同中约定的权利义务无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。合同无效，造成合同无效的过错方，承担缔约过失责任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方应当承担逾期完工的违约责任；但是，如果建设工程合同因为没有招投标，被法院确认无效了，施工方就无需承担违约责任。同时，依据缔约过失原则，没有组织招投标是建设方的主要责任，为此，建设方还要承担给施工方造成的经济损失。因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。

一、哪些建设工程合同无效

无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，因而不受法律保护的合同。

《合同法》第五十二条规定，具有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

以上是一般合同无效的法律规定，同样适用建设工程合同。但是，基于建设工程合同的特殊性，法律法规和司法解释，对于建设工程无效合同做了专门的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例）

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（参考案例）

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（参考案例）

第四条，规定了两种行为无效：

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（参考案例）

为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：

1、因签订合同的主体导致合同无效

依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。

2、因必须招投标，没有招投标或者中标无效导致建设工程施工合同无效

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。

《招投标法》规定了六种中标无效情况：

（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第 52条：招标人泄露招标情况或标底；

（三）第53条：投标人串通或行贿；

（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；

（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。

3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

（1）、违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（2）、建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效

比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。

二、建设工程合同无效的处理办法

《合同法》第五十八条、第五十九对于无效合同的处理，做了原则性规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

“条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

以上规定当然适用于建设工程无效合同的处理，但是，基于建设工程合同的特殊性，最高人民法院对建设工程合同无效的处理，还做了专门性的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

从建设工程施工合同被确认无效的时间上，分以下几个阶段：

1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效的处理办法

建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。处理方法是按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件：（1）、存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。此时的经济损失具体表现为，为签订合同的投入和为履行合同的准备，比如：人员和机械设备已经进场，已经购买了建筑材料等；（2）、当事人有过错；（3）、损害赔偿与过错有因果关系。（参考案例，清华同方）

2、工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效的处理办法

按下列原则处理：（1）、双方都有权停止履行合同；（2）、对施工方已完工程量进行确认；(3)、对已完工程质量是否合格进行确认；(4）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（4）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。

3、工程已完工，合同被确认无效。

按下列原则处理：（1）、对已完工程质量是否合格进行确认；（2）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（3）、免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。

最后，不同类型建设工程无效合同的处理办法

《司法解释》第二条、第三条是对建设工程无效合同的原则性的处理办法，可以归结为“工程质量优于合同效力”。也就是说，只要工程质量合格，承包方请求参照合同约定主张工程款的，人民法院应当支持。但是，鉴于建设工程合同无效的复杂性，上述原则不能适应一切无效合同的处理。因此，对于建设工程无效合同，应当依据具体情况，采用不同的处理办法。

1、建设工程施工合同无效，承包方可以突破固定价，请求按照定额据实结算；

2、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款（参考案例）；

3、未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法（参考案例）；

4、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；

5、恶意串通损害国家利益的，非法所得应当罚没

6、合同无效，发包方免除责任案例

7、合同无效，承包方免除责任案例 注：转载请注明作者和出处

第三篇：审理建设工程合同纠纷司法解释的相关问题

审理建设工程合同纠纷司法解释的相关问题(1)

分类：法律法规 问题一：仲裁是否可以收缴合同无效后的非法所得

问：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。

答：我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据的，《合同法》《民法通则》都有相同规定的。如果收缴这部分仲裁不处理，理论上是讲是不通的。

这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。有的仲裁员说我们不能裁。因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去执行。而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。

问题二：补充协议亦需备案

问：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？

答：这就是黑白合同的问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，也并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和真实合同本身不是一回事，关键是要有法定的变更事由。

问题三：变更事项确定后应在期内提出价款变更报告？

问：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？

答:这涉及到变更的具体内容是什么。有的变更只是确定一个事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的手续到底是什么，如果对具体价款已经作了明确约定的，作为合同结算依据加进去就是了；如果只是确定了具体事实的，那么就以图纸为准来确定变更价款，必要时可以交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有，则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为限制。

问题四：没有约定计息，但有滞纳金计付标准可以吗？

问：《司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理，如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，.而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用？标准是否有限制？

答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。一种是补偿性的，一种是惩罚性的。这两种违约金如果有约定都要从约定。这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定的标准过高要求降低的。则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准应该没有限制，约定即可。问题五：合同没有约定“过期作废”怎么办？

问：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？

答：司法解释第20条的立法用意是要求双方去约定，以体现“过期作废”这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有意义的。但如果合同仅仅仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于“不予答复”的理解要注意其前面的限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有足够正当的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。问题六：逾期竣工责任没有约定的如何适用司法解释？

问：当事人双方对逾期竣工责任没有约定的，如何适用该解释？

答：这个在法官的自由裁量范围里面，我个人认为利息可以包括里面，其他违约金要看违约结果和当事人提供的证据之间的关系。

问题七：“一口价”的“三边工程”如何确定造价？

问：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了“一口价”，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释

第16条2款，参照定额重新审价？

答：这种情况就是根本违反建设程序中的基本规则的，我认为，只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的“一口价”是没有标的的，如果在确定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干预算，全部打开，叫做“约而不定，包而不实”，因为包干的标的就是设计图纸。如果计价方式不是定额的应当别论，有什么其他计价方式的双方再约定，如果计价方式没有，图纸也没有的，那么就只能按照施工中的图纸来计算。

问题八：施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因产生工程质量和工期等问题，转包施工企业在被裁定承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？

答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题，转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。同时我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权。这是由连带责任的含义所规定的。至于材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况。

问题九：按《司法解释》第2条的规定，只要建筑质量合格，即使合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，也应予支持。那我们是否可以类推：不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程。这是否在客观上鼓励违法？

答：按《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》第5条有一个配套的规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定中的所谓“没有资质的当事人”，事实上

是有承包工程的实际能力的，只是资质处于浮动状态。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然也属于没有资质，但是质量是完全合格的。司法解释针对的正是这种特殊情况，丝毫没有放松资质条件的意思。

问题十：招投标确定了固定价，但签订合同时又改为可调价，这样的合同是否有效？此时合同的备案与不备案有什么不同？

答：我认为这个问题既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一个计价方式为准的界限，是一个很重要的问题。

首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的，那么这个问题就不属于司法解释第21条关于“黑白合同”规定的调整范畴。因为，司法解释对黑白合同提出的区别界限是既中标又备案。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招标完成时已确定了固定价，后又改变为可调价的，是违反《招标投标法》

第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之强制性规定的”。因此，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。

问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，完工后，如果双方签订的合同认定无效，那么双方的责任如何认定？另外，对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？

答：首先这个问题是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。《建筑法》第8条在表述办理施工许可证规定时，使用的法律词语是“应当”而不是“必须”。也就是说，是否办理施工许可证并不属于强制性规定，当然也就并不必然导致合同无效。其次，没有施工许可证而开工将涉及行政法律责任，可能受到行政部门的处罚。其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。第三，施工许可证在合同双方对开工工程时间认定有争议时，是有法律意义。如果办理了施工许可证，那么该证发放时间就可以作为开工时间的依据。此外，没有办理施工许可证，也并不意味着工程就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款也要计算的，不存在发包人可以因此免除工程价款的承担问题。

第四篇：建设工程固定总价合同纠纷处理与结算方式

《建设工程固定总价合同纠纷处理与结算方式》

1.前言

固定总价合同俗称“ 闭口合同”或“包死合同”。所谓“ 固定” 是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不允许调整； 所谓“总价” 是指承包单位完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。由于固定总价合同具有易于结算、量与价的风险主要 由承包商承担(据研究，业主承担风险比例大致为 20％，而承包商为 80％)以及承包商索赔机会少等优点，因此，近年来很多工程项目都以此形式为合同约定。但固定总价合同的工程项目往往给工程结算工作带来麻烦与困惑，因为依据《 合同法》的相关规定，正常情况下固定总价合同一经签订便具有法律效力，即便是出现建设期材料价格变动、工程量高估冒算等问题，在工程结算工作中也不能核减造价。最高人民法院 2005年1月1日起颁布施行法释[2004]14号《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，可见承、发包双方对固定总价合同的风险应当有一个足够清醒的认识：首先对合同工期较短且工程总价较低的工程，才能优先选用固定总价合同的方式，其次，对各种风险在充分认识的基础上作出明确的约定。

2.建设工程固定总价合同纠纷的主要原因

据统计，固定总价合同纠纷产生的原因主要是：在施工过程中，由于图纸的变更(即工程内容发生变化)而导致的工程量变化。由于业主使用要求突然发生重大变化，重新修改了图纸，修改内容较多，甚至在使用功能上发生本质的变化，产生新版本施工图纸，原固定总价投标预算书已经不能够支持新版本施工图纸的内容，在这种情况下常会发生固定总价合同纠纷，从而增加了结算工作的难度。

3.施工图预算方式的固定总价合同纠纷与争议

在施工图预算方式下，业主在招标时候，在招标文件中没有提供工程量清单，而仅提供招标图纸，投标单位根据图纸内容自行编制投标预算参与投标。投标单位需要根据实际情况综合分析编制经济标书，在这种情况下，一般会采用一些投标技巧，很普遍现象就是采用不平衡报价法。目的是通过调整内部各个项目的报价，以期既不提高总报价、不影响中标，又能在结算时得到更理想的经济效益。为了使投标在总体上有竞争力，并且赢得合同，投标人对某些分项的报价高于正常水平，必然对其他的分项报价偏低或有意漏报。在中标单位与业主签署固定总价合同后，业主由于使用功能变更或对招标图纸进行细化，使得实际施工图纸与招标图纸存在差异较大，出现了两个版本的图纸。这种情况发生以后对于结算工作的影响是非常巨大的，争议问题会很多，存在五种情况：)招标图纸中设计了此内容，承包单位投标预算书中有相应子项，实际施工图纸减少此内容或取消此内容。

业主在结算时希望根据实际情况结算，将减少或取消的内容在结算中全部扣减掉。而承包单位很可能不同意，尤其是减少或取消内容较多，价格数目较大，承包单位利润空间多的子项。承包单位认为业主虽然有权利提出设计变更，修改设计图纸，但是不能够在招标投标后有意将招标图纸内容分解取消，从而有意降低工程造价。另外，在投标预算书中由于承包单位作为当时的投标单位，使用不平衡报价等投标技巧，可能会出现工程量上偏差，即与招标图纸工程量不相符。那么对于减少或取消的内容是按招标图纸实际工程量扣减还是按承包单位投标预算书中工程量扣减，也成为双方关注的焦点。)招标图纸设计了此内容，承包单位投标预算书中无相应子项，实际施工图纸减少此内容或取消此内容。

由于承包单位在投标预算时采用不平衡报价等投标技巧，在有些子项上有意漏报，而这部分内容业主恰巧在后来施工阶段作了修改，在工程量上减少或取消该子项。那么在结算时业主会按实际情况进行工程量上扣减。而承包单位可能会认为这些内容当初是作为投标时一种优惠条件，而在工程量上少报，或没有计取，在结算时不能够将投标预算书中少计取或未计取的内容再扣减。同时，在扣减时如何取用单价也使双方不可避免的产生争议。)招标图纸设计中没有的内容，实际施工图纸增加内容。

此情况对业主与承包单位来说争议较少，一般业主也能够同意在结算中将招标图纸中没有而施工图纸中增加的内容给予增加。可能会存在争议性问题就是在单价的计取上。)招标图纸设计了此内容，承包单位投标预算书有相应子项，实际施工图纸增加此部分内容。

此种情况一般业主都能够根据实际情况将新增加的内容在结算中予以认可。但是承包单位在投标时使用不平衡报价等投标技巧，使得投标预算书中这部分内容工程量不准确。若投标预算书中工程量比招标图纸实际工程量过多，则业主可能不同意在结算中再给予增加，若投标预算书中工程量较招标图纸实际工程量相比过少，则承包单位可能利用设计变更，要求按施工图纸工程量与投标预算书差值增加。另外，在取用单价时候，是否延续承包单位投标预算书报价，还是重新取用新单价也成为不可避免的争议，双方都会力争采用对自己有利的一面。)招标图纸设计了此内容，承包单位投标预算书无相应子项，实际施工图纸增加此内容。

承包单位认为投标预算书中未计取的这些内容是投标阶段作为一种优惠条件，现在业主

在实际施工中增加了这些内容的工程量，承包单位不能够再承受，要求在结算中增加这些内容的工程量。而业主可能认为既然承包单位投标预算中未计取这些内容，属于承包单位为了中标作为优惠主动放弃这些项内容，因此不能在结算中增加计取。其次对于单价取用上也会存在争议。

4.解决固定总价合同争议的具体途径

遵照国家相关法律法规的规定，并根据工程实践经验，应站在比较客观公平的角度，采取积极解决问题的态度提出建设性意见。结算方式应采取下面的公式： 投标预算书造价 +招标图纸与施工图纸的差异，其优点是充分遵照合同约定，与国家相关法律法规的倡导思想相吻合，结算内容相对明确。采用这种方式结算，要建立在投标预算书、招标图纸与施工图纸之间的图差上，应该本着“交易习惯，双方协商”的思想由由业主与承包单位来解决问题。对上述五种争议应采取以下相对应的五种具体解决措施 ：)对于第 1种减少或取消的内容，首先确定施工图纸与招标图纸工程量量差。量差找到后采用承包单位投标预算中单价进行扣减量差。对于投标预算书中比招标图纸实际工程量多或少均不予考虑，因为为了使投标在总体上有竞争力，并且赢得合同，投标人对某些分项的工程量计取高于正常水平，必然对其他的分项中工程量的计取偏低。投标预算书中的单价问题也是同样道理。)对于第 2种漏项错误，承包单位无法证明其漏项错误究竟是工作疏忽、让利行为还是故意留有余地。此处的漏项错误损失有可能被别处的重项错误所弥补；漏项错误使承包商在投标竞争中处于有利地位，乃至获得了成功。因此仍然用招标图纸工程量与施工图纸工程量量差进行扣减。单价的取用可以参照类似价格取，既可参考标底，也可参考当地标准定额及市场造价信息，双方协商确定。这种解决方式符合我国《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“ 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

对于第 1 种和第 2种情况所涉及内容均为取消或减少的内容，在这里要做特殊说明。如果减少或取消的子项较多，价格数目较大，直接对工程价款产生巨大影响，笔者建议不能完全采用以上两点方式。我们可以参考国家水利部《水利水电土建工程施工合同条件》工程价款结算的约定中第39条中相关规定。对于减少或取消内容所涉及工程价款与所增加内容相比超过合同价格的15％时，笔者建议只扣减主材费用，或双方协商解决。)第3种情况，属于新增的工程变更范畴，可以根据施工图纸增加的工程量，采用现行定额和当地造价管理部门造价信息调整单价，双方协商确定。)第4种情况与第1种情况相对应，属于如何扣减即如何增加的问题。)第5种情况应与第2种情况相对应，亦是如何扣减即如何增加的问题。

总之，对于施工图纸预算模式下的固定总价格合同发生变化时，在结算工作中应遵照国家相关法规，本着“ 交易习惯，协商解决”的方式去解决问题。

5.工程量清单形式的固定总价合同纠纷解决方式

近年来大多数的固定总价合同是以工程量清单形式产生。一般情况招标人委托社会有资质的专业代理公司编制工程量清单，因此招标文件 中的工程量应该是准确的，投标人在投标前也可以复核，有重大错误时可以向招标人提出。这种形式的固定总价格合同因上述情况发生施工图纸变化时，在量差上一般不存在争议，可以采用以实际发生为基础进行增加或减少。双方可以根据上述分析的“ 交易习惯，协商解决” 的五种情况对应实施。

6.“ 清标 ” 工作是减少或避免合同纠纷的最有效途径之一

无论在施工图预算形式还是在工程量清单形式下的固定总价格合同，当因为施工图纸发生变化时，如果能够将投标预算书的“ 量” 与“ 价” 控制在比较精准的基础上，那么即使后来会发生变化，有了投标预算时的基础，然后相对增减，是可以解决问题的。因此，在这里引入一个“清标”概念，清标工作主要由评标委员会及发包人委托的造价咨询或监理公司中的投资控制人员进行，主要是把各投标单位的清单报价进行汇总分析，得出各项目的相对报价，依据工程量清单招标文件、招标方编制的标底进行对比审查。其重点内容有以下几项：

1）偏差审查，对照招标文件，查看投标人的投标文件是否完全响应招标文件。

2)符合性审查，对投标文件中是否存在更改招标文件中工程量清单内容进行审查。

3）计算错误审查，对投标文件的报价是否存在算术性错误进行审查。

4)合理价分析，对工程量大的单价和单价过高于或过低的项目进行重点审查。

5)对措施费用合价包干的项目单价，要对照施工方案的可行性进行审查。

6)对工程总价、各项目单价及要素价格的合理性进行分析、测算。

7)对投标人所采用的报价技巧，要辩证地分析判断其合理性。

8)在清标过程中要发现清单不严谨的表现所在，妥善处理。

清标工作可以减少招标人和投标人工程量计算失误的概率，从而避免纠纷的发生，同时又防止了承包方故意漏算、错算工程量。

7.结论

建设工程固定总价合同适用于合同工期短且工程合同总价较低的工程，本文解决纠纷的结算方式很大程度上需要业主协调各方利益的程度，谈判时可能会对涉及变更内容的子项逐

项确定，耗费大量时间。同时也需要业主采用固定总价合同时能够在招标投标前就能够明确施工图纸深化设计，保证在施工阶段尽可能少或避免过多的变更，在固定总价合同签定之前能够精细的开展“清标”工作，将争议性做到事前控制。

第五篇：建设工程合同纠纷处理办法培训大纲（定稿）

建设工程合同纠纷处理办法培训大纲 发布日期：2011-06-17 浏览次数：68

《中国建设工程律师网》政策法规研究室 杨磊 吴静 律师

第一部分哪些建设工程合同无效及无效合同的结算办法

目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。

有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同中约定的权利义务无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。

合同无效，造成合同无效的过错方，承担缔约过失责任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方应当承担逾期完工的违约责任；但是，如果建设工程合同因为没有招投标，被法院确认无效了，施工方就无需承担违约责任。同时，依据缔约过失原则，没有组织招投标是建设方的主要责任，为此，建设方还要承担给施工方造成的经济损失。

因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。

一、哪些建设工程合同无效

符合《合同法》第五十二条规定的五种情形之一的，合同无效：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例）

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（点击：参考案例）

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（点击：参考案例）

第四条，规定了两种行为无效：

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（点击：参考案例）

二、为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：

1、因签订合同的主体导致合同无效

依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。

2、因必须招投标没有招投标，或者中标无效导致建设工程施工合同无效

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。

《招投标法》规定了六种中标无效情况：

（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第 52条：招标人泄露招标情况或标底；

（三）第53条：投标人串通或行贿；

（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；

（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。

3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

（1）违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（2）建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效

比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。

三、无效建设工程施工合同的法律后果及结算办法

1、建设工程施工合同无效的法律后果

建设工程施工合同被确认无效以后，合同中约定的权利义务都归于无效。合同没有履行的不再履行，已经履行的停止履行。造成合同无效的过错方，适用缔约过失责任，赔偿因此给对方造成的损失，双方都有过错的，按照过错的程度，承担相应的责任。

按照建设工程合同被确认无效的时间，可以分为三种情况，第一、合同签订以后，尚未实际履行之前；第二、合同签订之后，已经开始履行，尚未施工完毕；第三，已经施工完毕，尚未完成结算。以上不同时间段，合同被确认无效的处理，也有所不同。

2、建设工程施工合同无效的结算办法

（1）无效建设工程施工合同结算的一般原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

（2）不同类型无效建设工程施工合同结算的特殊情况

建设工程施工合同无效对承包人结算有利的情况：a、合同签订的对承包人不利，承包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；b、建设工程施工合同无效，承包人可以突破固定价，请求按照定额据实结算； c、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；

建设工程施工合同无效对承包人结算不利的情况：a、合同签订的对发包人不利，发包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；b、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款（参考案例）；

四、其他建设工程无效合同的处理情况：

未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法（点击：参考案例）；

恶意串通损害国家利益造成建设工程合同无效的，非法所得应当罚没

建设工程合同无效部分网站参考文章

建设工程合同无效部分网站参考案例

第二部分 建设工程合同的解除

近年来，《中国建设工程律师网》律师处理了大量因建设工程合同解除处置失误，引发的纠纷案件。在这些纠纷中，一些发包方和承包方，由于未能掌握合同解除的法律规定，造成了合同解除处置失误。

常见于，1、企业不能准确把握解除合同的分寸，在对方一般违约，但尚不具备解除合同的条件时，强行提出解除合同；

2、在对方根本违约，已经具备解除合同的条件时，没有及时行使合同解除权，致使损失无限扩大；

3、未按法定程序行使合同解除权，不能产生合同解除的法律后果，等等。

合同解除的处置失误，会给企业带来不可估量的经济损失。为此，我们将“建设工程合同的解除”作为企业培训的一个重点，希望企业能够准确掌握合同解除的相关法律规定，正确行使建设工程合同解除权。

一、合同解除的一般法律规定

1、合同解除的的概念和法律特征

2、合同解除的分类

单方解除和协议解除

法定解除与约定解除

3、一般合同解除的法定条件

4、因一方违约造成合同解除的情况

迟延履行

拒绝履行

不完全履行

5、行使合同解除权的程序

单方解除的程序

协议解除程序

法院裁决合同解除的程序

6、合同解除的后果

本节详细内容，请参考《中国建设工程律师网》政策法规研究室，杨磊、吴静律师的文章《合同解除的一般法律规定》

二、建设工程施工合同的法定解除权

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》就建设工程合同的法定解除，另行作出了专门规定，应当引起建设工程施工合同的发包人和承包人的高度重视。

1、发包人解除合同的法定条件

《司法解释》第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

2、承包人解除合同的法定条件

《 司法解释》第9条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

3、建设工程施工合同解除后的处理办法

《司法解释》第十条规定： 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，应当由承包人整改，整改以后合格的，支付相应的工程款，发包方要求减少工程款或者要求承包方承担整改费用、赔偿损失的，人民法院应当支持；整改以后不能达到合格的，不支付工程款，已经支付的部分，按照不当得利返还。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。

4、建设工程施工合同的解除程序等其他问题，本节没有论述的，参照一般合同解除的法律规定执行。

本节详细内容，请参考《中国建设工程律师网》政策法规研究室，杨磊、吴静律师的文章《建设工程施工合同的法定解除权》

第三部分：工期纠纷与工期索赔

质量、工期、价款，是建设工程施工合同的核心内容。按照合同约定的质量和工期完成施工，是承包人的主要义务。承包人索要工程款，发包人就以工程质量和工期进行抗辩。发包人提起工期延误索赔的举证并不困难，只需提供双方签订的施工合同和竣工验收报告，证明实际施工时间长于合同约定的施工时间即可。而承包人的工期索赔，还必须提供经发包人同意的工期签证。这就使承包人单方制作的工期索赔报告，存在着以下难点：

1、工期索赔事由是否正当；

2、内容和形式是否适合；

3、程序是否符合同合约定或者习惯；

4、监理或者业主工程师是否签字认可等等。如果承包人不能证明逾期完工非己方原因，则推断由承包人承担逾期完工的违约责任。实践中，因承包人未能掌握工期方面的法律规定和操作实务，导致承包人损失惨重者，不计其数。

一、工期法律常识：

什么是工期？

什么是日历工期？

什么是实际工期？

什么是定额工期？

什么是开工日？

什么是竣工日？

发出开工令的前提条件。

二、工期纠纷的几个关键点

开工日的确认

竣工日的确认

常见工期顺延的情况

三、承包人进行工期和费用索赔应当注意的问题。

1、要了解哪些情况可以提出索赔并及时发现索赔事项。

2、要及时按照合同约定的程序或者是习惯提出书面索赔被告。

3、发包人拒绝签收索赔被告的对策。

4、工期延误的混合过错。

5、工期索赔的计算方法。

第四部分：建设工程质量纠纷及处置办法

建设工程质量责任的分担：

建设工程施工合同，是承包人按照国家规定或者合同约定的质量标准，完成并提交建设成果，发包人支付价款的合同。工程质量合格在先，工程价款结算置后，验收合格之前的工程价款，属于未到期的债权。工程质量不合格，经整改仍不合格的，不能支付工程款，已经支付的，应当以不当得利返还。所以，保障工程质量，是承包人的铁定义务。

但是，并非一切工程质量问题，都是承包人造成的；工程质量缺陷，也可能因勘察、设计和发包人所致。因此，分清工程质量责任，是处理建设工程质量纠纷的第一步。

常见承包人应当承担工程质量责任情况：

1、偷工减料，或者因材料不合格导致工程质量不合格；

2、未按图施工，未按施工技术标准施工；

3、工人技能太差、质量管理粗放；

4、对于甲供材料，未经检验合格或者明知不合格而使用；

5、对于设计方案和图纸，应当能够判断其缺陷，没有判断或者没有提出；

6、承包人不具备施工资质，因资金、技术、设备、管理造成工程质量问题，等等。

常见发包人应当承担质量责任的情况：

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

这里所说承包人的过错是指：

1、承包人知道或应当知道工程设计缺陷，没有提出，继续施工的；

2、承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备，未进行检验或经检验不合格仍然使用的；

3、对发包人提出的违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定，降低工程质量的要求不予拒绝的。

因勘察、设计造成的工程质量缺陷，属于承包人的免责范围，应当由发包人先对承包人承担责任，再由发包人依据约定向勘察、设计方主张权利。

对于工程质量缺陷原因不明的，就要通过鉴定，查明原因，分清责任主任主体。

建设工程质量责任的处理办法:

承包人对自身原因造成的工程质量缺陷应当承担法律责任

根据《合同法》第二百八十一条的规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”依据 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” 第三条规定 “建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”

据此，承包人应当承担的质量缺陷责任是：

1、修理或者返工、改建，并承担相关费用；因此建造成逾期交付的，承担违约金或者因此给发包人造成的损失。

2、承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以减少支付工程价款。减少工程款的数额，应相当于因整改需要支出的费用、因整改逾期竣工承包人应当支付的违约金或者因此给发包人造成的损失。

4、整改以后仍不合格或者质量缺陷属于不可修复的，不支付工程价款；已经支付的，按照不当得利返还。