【建设工程合同】处理建设工程合同纠纷的相应对策

第一篇：【建设工程合同】处理建设工程合同纠纷的相应对策

【建设工程合同】处理建设工程合同纠纷的相应对策

(一)关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准：施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，已签订的合同应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所应尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方应对合同无效承担主要过错责任。此情况下，以公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过错。因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款：施工方无施工资质的，只应给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中往往依据《民法通则》第134条“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

(二)关于不具有施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形下，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工方不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产，被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

(三)关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。

第二篇：如何处理建设工程无效合同纠纷

如何处理建设工程无效合同纠纷

《中国建设工程律师网》政策法规研究室 杨磊 吴静 律师

目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同中约定的权利义务无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。合同无效，造成合同无效的过错方，承担缔约过失责任。比如，施工方逾期完工，如果合同有效，施工方应当承担逾期完工的违约责任；但是，如果建设工程合同因为没有招投标，被法院确认无效了，施工方就无需承担违约责任。同时，依据缔约过失原则，没有组织招投标是建设方的主要责任，为此，建设方还要承担给施工方造成的经济损失。因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。

一、哪些建设工程合同无效

无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，因而不受法律保护的合同。

《合同法》第五十二条规定，具有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

以上是一般合同无效的法律规定，同样适用建设工程合同。但是，基于建设工程合同的特殊性，法律法规和司法解释，对于建设工程无效合同做了专门的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例）

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（参考案例）

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（参考案例）

第四条，规定了两种行为无效：

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（参考案例）

为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：

1、因签订合同的主体导致合同无效

依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。

2、因必须招投标，没有招投标或者中标无效导致建设工程施工合同无效

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。

《招投标法》规定了六种中标无效情况：

（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第 52条：招标人泄露招标情况或标底；

（三）第53条：投标人串通或行贿；

（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；

（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。

3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

（1）、违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（2）、建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效

比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。

二、建设工程合同无效的处理办法

《合同法》第五十八条、第五十九对于无效合同的处理，做了原则性规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

“条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

以上规定当然适用于建设工程无效合同的处理，但是，基于建设工程合同的特殊性，最高人民法院对建设工程合同无效的处理，还做了专门性的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

从建设工程施工合同被确认无效的时间上，分以下几个阶段：

1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效的处理办法

建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。处理方法是按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件：（1）、存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。此时的经济损失具体表现为，为签订合同的投入和为履行合同的准备，比如：人员和机械设备已经进场，已经购买了建筑材料等；（2）、当事人有过错；（3）、损害赔偿与过错有因果关系。（参考案例，清华同方）

2、工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效的处理办法

按下列原则处理：（1）、双方都有权停止履行合同；（2）、对施工方已完工程量进行确认；(3)、对已完工程质量是否合格进行确认；(4）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（4）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。

3、工程已完工，合同被确认无效。

按下列原则处理：（1）、对已完工程质量是否合格进行确认；（2）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（3）、免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。

最后，不同类型建设工程无效合同的处理办法

《司法解释》第二条、第三条是对建设工程无效合同的原则性的处理办法，可以归结为“工程质量优于合同效力”。也就是说，只要工程质量合格，承包方请求参照合同约定主张工程款的，人民法院应当支持。但是，鉴于建设工程合同无效的复杂性，上述原则不能适应一切无效合同的处理。因此，对于建设工程无效合同，应当依据具体情况，采用不同的处理办法。

1、建设工程施工合同无效，承包方可以突破固定价，请求按照定额据实结算；

2、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款（参考案例）；

3、未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法（参考案例）；

4、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；

5、恶意串通损害国家利益的，非法所得应当罚没

6、合同无效，发包方免除责任案例

7、合同无效，承包方免除责任案例 注：转载请注明作者和出处

第三篇：【建设工程合同】预防施工合同纠纷的对策[模版]

【建设工程合同】预防施工合同纠纷的对策

(1)加强对招投标工作的管理是减少施工合同纠纷的前提。

工程招标阶段,制定科学合理、详细慎密的招标文件是关键所在,首先工程造价要把握在一个合理范围内,既要保证承包人的合理利润,又不至于给发包人造成额外损失;其次是确定合理的质量目标和工期目标;再次是在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易,对资格审查不合格、管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,选择一个好的施工队伍等于事半功倍。

(2)重视施工合同签订是减少施工合同纠纷的基础。

施工合同是承发包双方为完成建筑安装工程,明确双方相互权利义务关系而订立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工结算审核的核心依据。重视施工合同的签订,规范合同条款约定为整个合同的实施奠定了良好基础。订立合同应注意:①语言表达要准确、严密、详实,才能让合同执行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都会导致产生完全不同的解释,任何模棱两可的文字,都有可能成为日后双方争论的焦点。②合同主要条款:承包范围、承包方式、质量要求、工期要求、计价方式、结算方式、进度款与结算审核期限、付款方式、双方权力义务、双方违约责任、设计变更与现场签证的程序和资料移交等要约定完整。③合同签订时双方应处于平等地位,合同本身应具有公平性,合同条款应遵循对等原则,严重有失公平的合同本身就是违法合同而不具有法律效力,也最容易引起纠纷。、、、、(3)认真履行合同,做好现场管理是减少施工合同纠纷的重中之重。

施工合同签订后,关键在于双方共同履行,出现一些与签定合同时的估计相差较大的情况,应及时签定补充合同协议,以弥补合同在本身的缺陷,同时可以补充合同的形式调整合同价款,并以补充合同价款形式作为中期进度付款结算的依据,以免追加合同价款太大难以执行。除此之外,①关于变更及签证,要明确工程变更、签证的管理程序,各个环节各负其责分别把关,相互制约。及时督促完善项目施工中的所有原始记录,要严格签证权限制和签证手续程序,及时办理现场签证。②业主对工程项目各阶段的实施应安排合理的时间,准备工作要充分,按合同规定提交符合要求的施工场地,技术资料和图纸,及时支付工程预付款和进度款。③及时掌握市场材料、设备的价格波动,材料价格市场异常波动对承发包双方都存在巨大的风险

第四篇：建设工程合同纠纷

篇一：建设工程施工合同纠纷案例汇编

建设工程施工合同纠纷案例汇编（110例供参考）

二0一0年二月

案例1：

某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。

三、双

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据送资料按实计算。

（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。

（二）评述

1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。

2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。

案例3：

某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定

一、工程基本情况

该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。双方于2000年3月签订了施工合同，合同约定了承包范围：市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为145万元（合同约定按实结算），合同工期120天。申请人于2000年3月开工，于2000年10月竣工验收。申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。

三、双方计价争议焦点 管沟开挖的土方工程量产生争议；大理石的粘贴方式产生争议；售楼处等零星拆除工程的计价产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：

依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。

（二）计价：

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。

2、申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。

3、申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。

（二）评述

1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。

2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。

3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。

案例4：

某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算工程量。停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。

（二）计价：按合同约定的计价标准计算。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记 录已反映。

2、停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方，不能出具鉴定意见。

（二）评述

1、承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。

2、停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持，主要看索赔事件的证据是否完整。当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方。

案例5：

某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定

一、工程基本情况

该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，合同价暂定为6600万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。被申请人于1997年7月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。

二、委托鉴定内容及鉴定资料 设备和请人双方提供的工程形象进度等资料。

三、双方计价争议焦点

由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。

（二）计价：

按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。

2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。

6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。

7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。

（三）其他说明

由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。

2、被申请人提供的证据材料不完整。

（二）评述

1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。2少。

3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。

案例6：

黑白合同在实践中的认定

一、案例简介

某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订《建设工程合同》。2001年7月26日，双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及 2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。篇二：建设工程施工合同纠纷典型案例分解 建设工程施工合同纠纷典型案例分解

发表时间：2009-8-11 18:12:00 阅读次数：12 建设工程施工合同纠纷典型案例分解发表时间：2009-4-5 11:25:00 阅读数次： 80 第三章

建设工程施工合同纠纷典型案例分解

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解 第一节 工程施工合同效力

一、施工合同无效

◆ 案例一

于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案

来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号）原告：于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒

被告：沈阳市大东区人民政府

原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。

被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。

一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。

◆ 案例二

兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案

2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。

法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。

﹡评析

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。

﹡法律常识专栏

专栏一：建筑企业的资质管理

在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。

建设部在2001颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”

《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括12个标准，专业承包企业资质等级标准包括60个标准，劳务分包企业资质标准包括13个标准。

专栏二：挂靠

所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引起社会纠纷，历来为我国法律、法规所禁止。《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”

根据《建筑法》的规定以及现实中的挂靠行为，挂靠行为具有以下特征：

1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动的主体资格，或者挂靠单位虽有从事建筑活动的主体资格，但不具备施工项目相适应的资质等级。

2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”。

3、被挂靠的企业对挂靠单位和个人不实施管理，或仅停留在形式上，双方整体上不存在人事关系，彼此人员独立。

4、挂靠单位或个人以被挂靠企业的名义承接工程，签订、履行合同。

◆ 案例三

赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案

来源：赣州法院网，依据判决书整理（本案案号[2005]赣中民初一字第52号）

原告：赣州林业工程公司

被告：信丰创丰置业有限公司

第三人：信丰县房产管理局

原告诉称：2005年1月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为2005年3月6日，竣工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元，并承担诉讼费用。

被告辩称：1.2002年，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。

针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？篇三：最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策 最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策 ________________________________________ 来源:internet 发布时间:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企业仍然拿不到工程款，民工拿不到工资;工程出现质量问题，“公说公有理，婆说婆有理”，建设单位和施工企业僵持不下。在建设工程施工合同纠纷案件中，类似的问题还有很多，诸如合同是否有效，是否存在违法分包工程，建设单位与施工单位解除合同的条件是否具备，工程质量出现缺陷由谁承担责任，未完工程的工程价款如何结算，工程欠款利息从何时计起等等，这些问题不仅困扰着施工企业、建设单位，也使法院在审理这类案件时感到无所适从。面对这些问题，2004年9月29日最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“司法解释”)，并从2005年1月1日起开始施行。“司法解释”直接关系到建设单位、施工单位等各方当事人的权益，对于建筑行业的发展影响深远。

1、五种合同无效

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，目前调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，这些强制性规定，有的属于法律强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。“司法解释”认为以下五种合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;四是承包人非法转包建设工程;五是承包人违法分包建设工程。

2、合同无效 工程合格工程款参照约定结算

“司法解释”第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。

这一规定与以往有很大的不同。一方面，过去，宣布合同无效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同进行结算，现在明确规定，工程合格才能结算;另一方面，以前宣布合同无效，原来的约定可以不参照，现在规定工程款参照约定结算，因为建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。“司法解释”确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

3、工程不合格 不付工程款

“司法解释”第3条第2项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。

根据“司法解释”规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款;如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。“司法解释”第10条、第16条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照“司法解释”第3条规定处理。

4、垫资条款不再作无效处理

“司法解释”第6条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。这也预示着垫资条款不再作为无效处理。

法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

目前建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入wto，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，只是部颁规章，不能成为法院认定合同条款无效的法律依据。

5、解除合同 条件更明确

过去如何解除不明确，现在“司法解释”对此作出了明确的规定。在“司法解释”第8条规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人可以请求解除建设工程施工合同：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程施工合同。

6、建设单位有过错 承担工程质量责任

建设工程质量的缺陷应当由施工单位负责，但是，如果由于建设单位提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程等原因造成建设工程质量缺陷，建设单位要承担起自己应该承担的责任。“司法解释”第12条对此有明确的规定。

7、工程结算报告：预期不答 视为认可 一般情况下，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。而有的建设单位为了拖欠或者不支付工程价款，在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了重要作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，“司法解释”第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

8、拖欠工程款 利息要照付

9、“黑白合同”以中标合同为准

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同也就是通常所说的“黑白合同”或“阴阳合同”，在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照″白合同″结算的，“司法解释”第21条明确规定：应当以″白合同″即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

10、民工可直接起诉建设单位

拿不到工资或工资被拖欠，民工可以向建设单位追讨。“司法解释”第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这一规定可以有力地保护民工的利益。但是这一条也同时规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

第五篇：建设工程合同纠纷指引

建筑工程施工合同纠纷指引

何金宝

律师

随着国内外建筑市场逐渐走向成熟和工程质量安全等法律规范的日趋完善，建筑业、房地产业、项目投资方、建设监管单位等在工程建设活动和日常经营管理中所涉及的法律事务越来越多。建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利义务的协议。由于建筑工程具有项目投资大，施工周期长，人力材料设备消耗多，技术质量要求高，合同条款涉及面广，受政治、经济、社会、法律和自然条件等多种因素的影响较大，工程施工过程中内外干扰事务多，施工合同变动频繁等特点，使得合同履行极为复杂，因此造成的纠纷也就很多。

第一、管辖法院与仲裁机构

建筑工程施工合同纠纷按照一般管辖原则，由被告所在地人民法院管辖审理。但是，鉴于建筑工程施工工程款的优先受偿权利的方便行使，施工单位在签订建筑工程施工合同的时候，也可以在合同中约定管辖法院，可以约定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管辖审理合同纠纷。

合同双方也可以约定仲裁机构就建筑工程施工合同相关纠纷进行裁决。在约定仲裁的时候，必须要有几个方面的内容：一是双方必须有将相关争议内容提交仲裁的意思表示，二是明确了仲裁机构名称，也就是明确由哪一个仲裁机构仲裁，三是确定提交仲裁的争议范围，一般是建筑工程施工合同所引起的所有争议包括合同的订立、效力和履行等事项的争议。针对约定之外的争议内容和争议主体，仲裁机构不能进行裁决。第二、提交相关证据

1、原告方可以收集到的证据 主要有建筑工程施工合同，工程施工图纸，工程预算和决算书，开工通知书，工程量签证单，增加工程量签证单，增加工程结算书，隐蔽工程施工图与验收表，材料进场签收单，来往函件和书面通知，有关重大问题请示报告和复函，工程款支付凭证，工程验收单和验收报告，工程交付证明等。

2、申请法院依法调取的证据和造价委托评估 在案件审理过程中，有些对案件事实具有证明作用的重要证据只有对方才有，就必须要申请法院依法调取。比如施工单位的分包合同，包工头与施工单位的工程挂靠和管理协议书，发包方和承包方在施工过程中就重大事宜讨论决定的会议纪要，工程所在地土地权利情况，建设单位与项目合作单位的合作协议等。建筑工程施工合同纠纷案件的审理过程中，当事人双方经常就增加的工程量造价或者在合同没有约定总造价情况下就工程总造价问题产生歧义。在此情况下，作为请求支付工程款的原告方就应当提出书面申请，请求人民法院就相关事宜委托合法的评估机构进行造价评估。申请法院委托评估时，要注意以下几个问题：一是在评估之前和对方确定拟造价评估的工程量，二是和对方确定或者委托法院选定评估机构，三是和对方确定取费标准，四是在法定的申请期限内提出书面申请，五是按照规定期限预交评估费，六是认真审查评估报告。第三、施工单位如何进行合理有效地投标？ 根据法律规定，建设工程施工招投标的，施工单位投标人应当具备投标工程要求的建筑企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经济资格条件、财务状况等方面满足投标文件提出的要求。一般来说，投标人为合理有效投标必须做到以下几点：

1、进行合理的投标管理（1）、详细研究招标文件

研究招标文件，重点应该放在投标者须知、工程范围、合同条款、设计图纸以及工程量。对于招标文件中的工程量清单，投标者一定要进行核对。对于合同条款，投标真要认真分析合同工期、违约责任和工程款支付等约定内容。（2）、及时参加标前会议，认真勘察施工现场 参加标前会议对于中标结果具有很大的影响，投标人可以充分了解招标人关于招标工程的详细情况及各项具体的做法和要求。投标人参见标前会议，也可以就相关问题直接向招标人寻求解决，对招标文件中不清楚不明白的地方提请招标人进行解释说明，对相关图纸、技术规范不符合设计规范和要求的地方提请招标人予以澄清，还可以了解参见投标单位的数目和具体情况，做到知己知彼，方能百战百胜。一般情况下，招标人召开标前会议以后都会安排勘察项目现场。投标人应当抓住对施工现场实地查看的重要机会，应当委派具有丰富施工经验的专业工程技术人员前往。勘察施工现场，可以了解招标工程所在地的自然环境，也直接关系到建设成本。受委派勘察现场的人员，在勘察现场之前应当认真透彻地研究招标文件，特别是施工图纸。现场勘察过程中，针对相关问题应当及时做好记录，必要时再返回现场核实。（3）、合理编制和认真审查投标文件

合理编制投标文件，包括工程进度计划，施工方案和投标报价，尽量避免投标文件无效和按废标处理的情况出现。

在投递投标文件之前，应当认真审查投标文件。主要包括投标文件中商务标的的审查，技术标的的审查和施工组织设计方案的审查。

2、正确认识和理解投标的法律意义（1）、投标行为的法律性质是要约行为（2）、确定中标人行为的法律性质是承诺行为（3）、中标通知书发出时施工承包合同当即成立，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目，否则应当承担违约责任。

3、合理防范投标风险

投标人在参与投标过程中，应当具有风险防范意识，应当注重成本分析应当建立适用于本企业的企业定额，根据自身的企业定额进行工程报价，切不可为了拿到施工工程在成本价不能承受范围内报价，同时还应当为企业正常运作预留必要的资金。（1）、正确对待工程施工风险。

准确计算工程量，精确工程单价，考虑施工的自然环境，了解和掌握市场材料、人工和机械价格的波动，研究和合理分析国家宏观经济政策的调整。（2）、合理控制和防范投标报价风险 施工企业在投标报价时，应当进行严密的价格风险分析，正确对待工程施工过程中由于物价和人工费用上涨所带来的施工成本增加和报价计算错误。投标企业在投标报价时应当仔细阅读和核实工程量，根据招标文件中的工程量清单准确计算实际工程量。如果施工企业对工程清单未作复核或者计算有误，因此产生的风险有施工企业承担。

施工企业应当对施工合同进行认真研究，详细分析合同履行风险，切实分清双方的权利义务，加强合同管理，增强法律意识。

第四、签订施工合同需要注意哪些问题？

建筑工程施工合同是建设方作为发包方与施工企业作为承包方就建筑工程施工相关事宜达成的一致意见，不仅约定了双方的权利义务，而且也是解决双方争议的主要证据材料。因此，签订施工合同极为重要。一般来说，主要有以下几个方面的问题值得重视：

1、了解施工合同主要争议点，认真审核防范争议发生 施工合同的主要争议主要有工程款支付争议，合同效力争议，合同解除争议，工程质量争议，造价结算争议，工程款欠付利息争议、垫资争议，工期争议，保修和退还保修金争议。基于以上几个方面的合同争议点，在签订合同时需要仔细审查如下几个方面的内容：发包人的主体资格及履约信用，仔细阅读合同文本、切实掌握相关法律法规的规定；合同条款约定是否明确，意思是否清楚明白，不会给人产生歧义；审查造价条款、工程款支付条件，合理安排工程进度款的支付方式；明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限；明确双方的具体职责和相互关系；合理约定违约金数目，明确最高限额。

2、避免无效合同的签订，注意有效合同中的无效条款 导致设工程合同无效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企业资质，承包人超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程必须进行招标而未招标的，中标无效的，承包人非法转包建设工程和违法分包的，等等。

无效合同的造价处理与工程质量直接挂钩。合同无效，工程质量合格，参照合同约定结算工程价款；工程质量不合格，经整改仍不合格的，承包人不能要求发包人支付工程款，发包人可以要求返还已经支付给承包人的工程进度款。

第一、如何认定挂靠施工及防范挂靠风险？

挂靠是无资质或低资质的单位或个人借用符合资质条件的施工企业名义承揽工程建设施工任务并向该资质企业交纳相应“管理费”的行为。一般为合作、劳务分包、变相转包等方式。根据法律规定，挂靠协议和建设单位签订的施工合同均为无效合同。

挂靠方与被挂靠方对建设工程施工质量承担责任，工程款结算参照合同约定。一般情况下，法院和仲裁机构除证据确凿外认定挂靠非常慎重，主要原因牵涉到工程质量保修等一系列问题较难处理。

1、被挂靠企业因挂靠所产生的法律风险（1）、施工合同无效，挂靠人于被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程款回收五保障。（2）、被挂靠企业与挂靠人对工程质量、工期等向发包方承担连带责任。（3）、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业承担连带清偿责任。（4）、被挂靠企业在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（5）、政府相关部门有权没收挂靠所得利益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业实施行政处罚。

2、就实际发生的挂靠行为，被挂靠企业应当做好相应的防范措施（1）、加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的严查，严把挂靠关。（2）、加强企业印章管理，尤其是建设项目印章管理。（3）、加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管理和控制。（4）、加强施工合同履行监管，委派专人参加整个工程施工，确保工程施工质量，按期完成工程施工。（5）、要求挂靠人提供担保，交纳保证金。及时了解和掌握施工工人队伍人数及工资发放情况，预防劳资纠纷的发生。

第六、正确认识黑白合同、垫资合同和补充合同

1、黑白合同

黑白合同又称阴阳合同，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。一般把经过招投标并经备案登记的正式合同称为白合同，把实际履行的私下协议称为黑合同。

根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

所谓实质性内容主要是指工程价款、工程质量和工期，具体包括工程承包范围，承包方式，工程计价方法，工程款支付方式，工期提前或延后的奖惩办法，工程质量目标考核办法，材料设备供应方式和索赔方式等。

2、垫资合同

垫资是指承包方在合同签订以后，不要求发包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部完工以后，由发包方再支付垫付的工程款。

根据司法解释，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应当予以支持，但是约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对利息没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

工程垫资给施工企业带来巨大风险。施工企业为了垫资就必须去融资，赊欠材料设备款，故意拖欠工人工资，因垫资给企业自身造成资金压力。如果建设单位经营不善，拖欠工程款，或者将建设工程项目转让，施工企业就要面临很大的风险，一方面是工程款收不回来，另一方面还要支付建设工程施工过程中的各项支出。

2、补充合同

在建设工程实务中，正式的施工合同不可能对当事人的权利义务进行全面地规定。对于所承建工程的一些具体情况，当事人之间还需要进行一些特别的补充约定，对标准格式文本条款不足的补充或对原有条款的修改。

补充协议一般包括的内容有：总承包管理费的支付金额和时间，发包人应提供水电费的用量和费用承担与交纳，特别质量要求和特别保修期限的要求，双方提供的担保约定及方式，具体工程量计算方法和结算办法与依据，双方其他应尽的合同附随义务，如完税证明的提供、特殊技术措施的保密约定等。

补充合同的签订要注意如下几个方面的问题：经过招投标的建设工程签订的补充约定必须到政府主管部门进行备案，尽量避免补充条款与主合同内容重复，明确约定两合同内容相抵触时所适用的合同，签订多个补充合同时应当注意区分前后和签订日期不能倒签等。第七、正确认识和认真对待施工签证与索赔

1、签证与索赔

工程签证是施工过程中因施工过程与合同约定发生了新的变化，承包方和发包方对这些变化如费用、工期和损失等事宜达成的补充协议。签证是施工企业进行索赔和诉讼的重要证据。

索赔是指在合同履行过程中对于非己方过错而由对方承担责任所造成的实际损失，在签证办理不成的情况下，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求或主张。实践中常见的有工期签证（索赔）和费用签证（索赔）。

2、相关内容的约定

发包方和承包方可以在建筑施工合同中约定签证和索赔相关内容,包括有权签证或签收的人，签证索赔文件的送达方式，签证和索赔的办理时限及法律后果，文件内容等。具体包括签证部分的工程地点、工程图纸、预算及说明、项目经理、技术主管签字，企业公章及预算员印章，附设实际变更、补充设计和技术核定单等相关资料。

3、具体情形

（1）、发包人行为导致承包人提出签证索赔

主要有因发包人没有按照建筑工程施工合同规定履行的行为：提供的招标文件有错误、漏项或与实际不符造成承包人中标施工后经济损失；未按照约定交付施工场地，造成承包人窝工费、现场管理费、机械租赁费等；未及时办理施工所需的各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；未按照约定提供建筑材料和机械设备；未按照规定支付工程进度款；中途变更建设计划导致停建等。（2）、发包人代表的行为导致承包人提出签证索赔 主要有发包人代表发出的指令和通知有误；发包人代表未按照合同规定及时向承包人提供指令、批准、图纸；对承包人组织施工进行不合理干预；恶意刁难承包人，超过合同标准检查，或者不及时检查等。（3）、设计变更和合同文件缺陷引起索赔（4）、施工条件和方法的变化，国家政策法规的变化引起索赔（5）、不可抗力事件和不可预见因素发生引起索赔（6）、分包商违约引起的索赔

4、具体办理

按照双方约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告；向对方索要送交凭证或送交回执，用以证明送交时间、送签文件名称、送交签证的要求、接收人签字。

发包方对签证和索赔文件的审查内容包括索赔的依据是否符合合同约定或法律规定；增加的成本是合同存续期间无法预见的原因造成，而并非由承包人工作失误造成；与索赔相关联的证据是客观存在的和可证实的；索赔提出的时间符合合同约定的期间，且没有超过法律规定的诉讼时效。

索赔的程序一般是承包人以书面形式向建设单位提出：索赔事件发生28天内各工程师发出索赔意向通知；28天内向工程师提出延长工期和经济补偿损失的索赔被告及相关资料；28天内予以答复或要求施工单位补充索赔理由和证据，预期不答复视为认可。

索赔报告主要包括总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。索赔相关证据主要有工地会议记录和有关工程的来往函件，各种施工进度表，施工备忘录，建筑师和工程师口头指示的记录，相关工程照片，工人和雇员的工资与薪金单据、材料物质购买单据，完整的工程会计资料，合同标书文件、合约图纸、修改增加图纸、计划工程进度表，人工日报表，材料设备进场报表及账单等。

5、索赔费用计算

费用索赔是以实际损失为原则，包括直接损失和间接损失，主要包括人工费，材料费，施工机械费，分包费，工地管理费，利息，总部管理费，利润等。第八、工程造价与工程款结算

1、工程造价（1）、计价方式

目前，普遍采用的计价方式主要有固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金等几种方式。

固定总价是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，一经约定除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整。

固定单价是指根据单位工程量地固定价格与实际完成的工程量计算合同实际造价，在约定的风险范围内综合单价不再调整。

可调价格是指价格可根据一定方式进行调整，包括双方在合同中约定可调综合单价和措施费，调整因素有法律行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，工程造价管理机构的价格调整，经批准的设计变更，发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用的增加。成本加酬金是指由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的某一种方式支付酬金。合同价款包括成本和酬金两部分。（2）、计价方式的约定

建筑工程施工合同双方可以在合同中具体约定有关材料费用的调整，有关措施费用的调整和变更工程计价的方式方法。

建筑工程施工合同对造价没有约定，但约定委托造价审计或身价确定工程造价的，按照其约底，以审计和审价结论确认造价。如果合同既未约定工程造价又未约定确认方式而发生争议，法院应当委托具有相应资质的审计机构进行鉴定；按照有关规定工程造价应由国家审计机关强制审计的，法院应当委托法定的鉴定机构鉴定。（3）、增减工程计价 工程造价包死之后，发包人要求增加部分工程的，以双方达成的补充协议和签证单确认增加部分的工程造价。如果增加部分系发包人要求的，但双方未就增加部分工程造价达成书面协议，也无具体签证单，应按照实际工程量，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增加部分的工程造价。发包人要求减少施工项目，如果减少的项目造价占工程总价比例不大（一般为低于总包价的10%），且双方未对减少部分的工程造价进行约定的，工程造价仍按照包死价不予减少。施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按照双方约定的或者签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新图纸施工，双方又重新约定工程造价的，按照新约定；没有新约定或者约定不明确的，按照实际工程量，根据原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉及施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确的，按照实际工程量，根据合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。双方约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定工程量范围有所增减，关于增减部分工程款的确定，合同有约定的按照约定结算增减部分工程款；没有约定或者约定不明确的，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增减部分的工程造价；没有约定也没有行政主管部门发布的计价方法和计价标准的，参照签订建设施工合同时当地市场价结算增减部分的工程造价。

2、工程款结算

工程结算是指某单项工程、单位工程或者部分工程完工后，发包方和承包方根据合同约定的计价方式，结合施工过程中的现场实际情况、施工图纸、设计变更通知书、现场签证等相关资料，就承包人完成的工程量依据一定的计算规则进行计价的工作。（1）、结算方式

有按月结算，按形象进度结算，分段结算，竣工后一次性结算，双方约定的其他结算方式（2）、结算依据

结算一般需要提供如下材料： 经审核定案的施工图预算文件；编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料，在审核工程变更时要按照施工图预算编制依据进行核实；中标合同、招标文件等资料；调价文件；国家规定的施工验收规范及质量评定标准；施工过程中形成的设计变更单及签证单。（3）、结算审核的一般原则

工程造价审核一般采取以下流程及方法：

收集整理结算所需资料；深入现场，全面掌握工程动态；审核工程量；现场签证的审核；建筑材料的审核；定额套用的审核；措施项目、其他项目费的审核；取费的审核；变更项目价格审核；甲供材的审核；附属工程、追加工程的审核。（4）、几种特殊情况的结算 无效合同的结算。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前地状态，而只能按照折价补偿的方式处理。按照司法解释规定，对无效建设工程施工合同的处理，一般采用参照合同约定进行加价和按照定额进行计价两种方式。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。黑白合同的结算。根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款地根据。上述规定适用的是经过招投标的建设工程施工结算，包括公开招标和邀请招标两种，不包括直接发包即议标的建设项目施工结算。该条解释并未说明黑合同无效，只是要求应当以备案的中标合同作为结算依据。因此，建筑施工企业一定要慎重签订中标合同，不要流于形式。以送审价为准的结算。根据司法解释规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款地，应予支持。上述规定主要目的是防止发包人恶意拖欠支付工程款，其适用需满足以下四个条件：一是应在建设工程施工合同中约定逾期不答复即以送审价为准；二是应提交完整的竣工结算文件；三是应及时向发包人提交竣工结算文件且由发包人进行有效签收；四是发包人逾期没有答复。固定总价合同的结算。固定总价合同是目前建设市场常见的一种施工承包合同形式，一般适用于合同工期较短且工程总价较低的工程。采取固定总价合同方式要注意施工过程中工程承包范围、建材价格变动和工程量变更几个方面的风险。根据司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款优先受偿权

1、工程款清收（1）、工程款支付条款

工程款包括工程进度款和工程结算款。我国招投标过程中，对于合同价格的确定通常采用固定总价的方式，中标合同款项和合同价格因实际工程量地变化而产生差异，往往发生纠纷。因此，承包方在签订合同时，应尽量采取工程量清单报价方式约定工程款价格，采用固定总价的合同应当注意约定工程量变化时的合同总价变更方式和计算标准。（2）、几种应当注意的问题

按月进度付款的合同应当注意明确约定报送进度款的时间以及建设单位审核的时间，建设单位逾期审核的应视为认可承包人报送的工程量；明确约定建设单位支付的时间；约定未按期足额付款的违约责任。

按形象进度付款的合同应当注意对形象进度的描述准确到位；两个付款形象进度之间差距不应过远；明确形象进度完成后多少天内付款；多个单体工程可考虑分别按形象进度付款。此外，施工单位应当注意维护自身的权利，不得在合同中约定如果发包人未按时支付工程款或者拖延支付工程款时发包人仅承担利息，施工单位不得停工的内容。施工单位应当注意避免工程款支付审批程序的人为繁琐。（3）、建设单位拖欠工程款时，施工单位可以采取的相关措施 催告。向建设单位发出书面的催告函，依据合同约定内容要求建设单位按照约定支付工程款。催告函应当准确注明受函单位名称，注意引用具体合同条款，对欠款的时间、数额等各项细节应明确注明。部分或全面停工。施工企业应在停工前向发包人发出书面的停工函件，告知如果发包人在一定期限内仍不能支付工程款的，工程将于某个确定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企业应在合同规定的期限内向发包人办理停工补偿协议。协商变更价款。建设单位提出推迟支付应付工程款地，双方可以达成相关协议，施工企业也可以根据建设项目的具体请款提出变更工程造价，如增加造价、改变取费标准、减少或不预留保修金等方式，来达到增加收益的目的。（4）、建设单位拖欠工程款应当承担的法律后果 合同有约定按照约定。一般为每日万分之三或万分之五的违约金。如未约定，则应当承担延迟期限内的银行贷款利息。

造成停工应当赔偿损失。停工损失主要包括人工窝工、机械停置费用，承包方已经按照合同约定订购的材料、设备等退货或解除购货合同所发生的费用，看场费，现场管理费，工程保险费等。

解除合同。一旦停工时间达到合同约定的天数，施工单位有权解除合同。根据法律规定，解除合同后，施工单位可以主张如下费用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租赁合同和买卖合同所产生的违约损失，承包方遣散员工的费用，其他损失。（5）、工程款清欠中可以适用担保

主要有保证，抵押和质押、留置四种方式。

2、工程款优先受偿权（1）、相关法律规定。《合同法》第286条规定，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002—16号）。（2）、成立要件 程序要件。承包人应首先给予发包人支付工程欠款一定的宽限期，只有在发包人在合理期限内仍未履行相应给付义务时，承包人才可与发包人协议将工程折价或申请法院强制拍卖。合理期限一般为15日以上30日以内。

时效要件。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。

实体要件。优先权的标的物须为发包人所有，建设工程价款应属于合同之债，建设工程的性质需适合出售。（3）、权利行使主体

建设工程勘察人与设计人应当作为优先受偿的权利主体。建设工程的分包人不应作为优先受偿的权利主体。建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人、施工合同承包人或工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。（4）、权利范围

建设工程价款的范围应当以合同为基础；建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围；违约金不属于优先受偿范围。（5）、不适用优先受偿的几种情况

消费者已全部或交付大部分购房款的；竣工验收后6个月以上，超过优先权保护期限的；非承包人自己所承建的工程，系发包人其他

财产；承包人垫付的并未真正用于工程的资金；因发包人违约所产生的违约金；劳务分包；人民法院以承包人承建的建设工程为执行标的已经执行完毕后承包人主张的；建设工程施工合同无效；标的物为不宜拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁、军事、港口等；建设工程所有权已经被人民法院生效法律文书确定转移的。第十、建筑工程施工合同履行若干问题

合同的签订只是为设定双方权利义务提供了一个书面的依据，要想双方都能够达到合同签订的最终目的，关键还要看合同签订之后的实际履行情况。由于建筑工程施工过程存在着许多不确定因素，致使建筑工程施工合同的履行也变得极为复杂。建筑工程施工合同的履行，除了受我国《合同法》规范外，还有其自身的特点。因此，无论是发包方还是承包方，都应当在合同履行过程中严格己方的合同义务，否则，极易导致双方发生纠纷，不仅严重影响了工程施工，也会造成各方面的经济损失。

1、合同法规定的几种权利（1）、变更或撤销请求权

当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销因重大误解订立的合同，在显失公平情况下订立的合同，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。上述权利的行使期限为一年，自知道或应当知道之日起计算。在合同履行过程中产生的不公平状态，属于情事变更情形，不属于显失公平。（2）、抗辩权

合同法中的抗辩权是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利。

同时履行抗辩。双方当事人互付对待给付，双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序，对方未履行债务或者未完全履行债务，双方当事人的债务已届清偿期限。

后履行抗辩权。由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有关联性，债务的履行有先后顺序，先履行一方不履行或不完全履行债务。不安抗辩权。由同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序，后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形出现，先履行一方有确切的证据。

2、建筑工程施工合同的解除

除了适用合同法关于合同解除的规定外，根据司法解释，建筑工程施工合同当事人具有解除合同请求权，主要有如下几种情形：（1）、发包人可以请求解除合同的情形

承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包，违法分包的。

（2）、承包人可以请求解除合同的情形 发包人未按照约定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。发包人有上述情形的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行时，承包人可行使解除权。（3）、合同解除后的处理 工程结算。根据司法解释规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照如下方式处理：经修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应当支付工程价款，但承包人应承担相应的修复费用；如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。施工合同解除后的结算仍应按照被解除合同中关于工程款结算的约定进行，即除结算施工直接费用外，对各种间接费、利润及税金也均应按照合同约定的标准进行。

损失赔偿。因发包方违约导致合同解除的，发包方应赔偿因此而给 单位造成的损失，包括实际损失及可得利益的损失。实际损失主要有因发包人违约导致停工、停工的人工损失、工地管理费用的增加、机械设备租赁费用增加损失、合同解除后撤场引起的费用损失等。可得利益损失只要是指由于未能完成施工使施工单位蒙受的预期可得利润的损失。该损失的界定应按照整个合同价款的预期利润减去已完工单项的利润计算得出。