第一篇：论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用
【关键词】医疗技术规范；医疗过失；鉴定
【中图分类号】d919．
4【文献标识码】b
i文章编号】1007一．9297(2007)01-0006-04
一、医疗过失与医疗技术规范
(一)医疗过失
医疗过失是医疗事故和医疗侵权认定的重要要
件，这可以从分析《医疗事故处理条例》中的相关
内
容得出结论。《医疗事故处理条例》第2条规定：本条
例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医
疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门
规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
医疗事故的构成要件有：1)事故的主体是医务
人员：2)事故的行为是发生在医疗服务中的；3)事故的后果是造成一定程度的患者人身损害；4)医务人
员主观上有过失。可见与《医疗事故处理办法》相比，现行的《医疗事故处理条例》将归责原则由附有条件
限制的过失责任原则转变为完全的过失责任原则。
前两项都容易明确。而患者人身损害可以通过参照
《医疗事故分级标准(试行)》来确定，也是有一客观
标准的。惟独医疗过失的判断没有一个可以参照的客观标准。而这项内容在医疗事故处理中又非常的重要。
医疗过失是指医师在实施医疗行为时没有履行
其应尽的医疗义务。关于医疗过失的判断，有学者提
出了从医疗水准、地区性差别原则、一般医师与专科
医师的不同义务等方面进行判断；也有学者提出了
医务人员应负有特定的注意义务、医疗者义务的层
次化与类型化等观点。同时对不同的医疗服务阶段的医务人员的义务的差别和医务人员的义务来源进
行了探讨；还有作者提出了认定有无医疗过失的标
准是医务人员是否尽到了应有的注意义务等等。[z
但是这些学者都没有指出这些种种义务出自何处，以及对用何种客观标准用来对医务人员这种专业性
特别强的义务来进行判断，也就是说如何来衡量医
务人员的特定义务呢?根据我国民法的原理对过失的认定是主观说和客观说结合的，由于过失的概念
本身就是一个主客观相统一的概念，因而过失的判
断标准亦采取主客观结合的标准，民法上的过失是
指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应
受非难的心理状态。[3】任何人的客观行为都是在一
定的主观意识支配下产生的，因此可以通过人的客
观行为来推断出行为人的主观意识状况，从而可以
从医务人员的客观医疗行为推断出其在为医疗行为
时主观上是否存在医疗过失。也就是说对于医疗过
失的判断是可以通过医务人员的医疗行为与特定的义务所规定要求的特定医疗行为进行比较而推断的，这就需要有一客观标准来衡量医务人员的义务。
应当说医疗技术规范是医务人员承担义务的渊源，其依据是：第一，《中华人民共和国执业医师法》第22条的规定，医师在执业活动中履行下列义务：遵
守法律、法规，遵守技术操作规范；第二，《护士管理
办法》第23条的规定，护士执业必须遵守职业道德
和医疗护理工作的规章制度和技术规范。因此衡量
医务人员的客观医疗行为有无医疗过失的标准就是
医疗技术规范。
(二)医疗技术规范
医疗技术规范是指由卫生部、国家中医药管理
局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操
作规程等规范性文件。在这里我们可以把《医疗事故
处理条例》第2条规定的诊疗护理规范、常规统称为
医疗技术规范。医疗技术规范可以作为判断医务人
员主观上有无医疗过失的客观标准。通过把医务人
员的医疗行为和医疗技术规范中规定的技术标准、操作规程相比较就可以得出医务人员的医疗行为是
[作者简介]王文革(1968一)，男，汉族，福建古田县人，医学学士，副主任医师，兼职律师，供职于大理学院附属医院和云南大理
苍洱律师事务所．主要从事口腔医学与法律研究。te1．'+86-一872—2257503；e-mail：wenge517@sohu．ccrtl。
法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)
否有过失，如：全体医务人员都应当知道在肌肉注射
或静脉输注青霉素之前，需对患者作青霉素皮试．若
是阳性则不能肌肉注射或静脉输注青霉素，这就是
一个很基本的医疗技术规范，若医务人员在对患者
肌肉注射或静脉输注青霉素之前不作青霉素皮试，无论是否给患者造成人身损害．就可以得出医务人
员的医疗行为肯定有过失的结论：如果因此而造成患者的人身损害，则可能构成医疗事故。
由此可见医
疗技术规范在认定医疗过失中的重要作用。
二、医疗技术规范在医疗事故技术鉴定中适用
目前进行医疗事故技术鉴定的最主要法律依据
有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办
法》和《医疗事故分级标准(试行)》。从《医疗事故分
级标准(试行)》的内容看也有缺陷，医疗事故的分级
主
要是根据患者的人身损害程度，只是从患者人身
损害的客观情况来衡量事故等级，没有医务人员医
疗行为是否有过失及其程度的标准。根据我国的民
法理论．过失可以分为一般过失和重大过失，因此在进行医疗事故技术鉴定时必需要有相关的医疗技术
规范作为判定有无医疗过失的依据，并且区分出一
般医疗过失和重大医疗过失。
在当前大众对医疗事故技术鉴定普遍持不信任的态度．其中的一个重要的原因就是普遍认为医疗
事故鉴定是一种暗箱操作，缺乏透明度。确实目前医
疗事故技术鉴定的过程和结论很少引用具体的技术
规范，如哪个文件(技术规范)第几条等等；因此给人的印象就是对医务人员的医疗过失认定的依据是不
公开的．因而医疗事故技术鉴定有很大的随意性。医
疗过失判定是医疗事故技术鉴定的关键，在目前在医疗事故技术鉴定制度中，所依据的医事法律和行
政法规的都是公开的．广大患者是很容易获悉其内
容的．因此如果医务人员违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章很容易被发现和判断，但由于医
疗技术规范的不健全和不公开，医务人员是否违反
了医疗技术规范，行外人就很难判断。真正让广大患
者感到不透明的恰恰是这一点，也是大众对医疗事
故技术鉴定普遍持不信任的根本原因之一。
根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴
定暂行办法》的规定，在医疗事故技术鉴定的程序
中．患者方有权通过抽签选择医学鉴定专家，并且可
以根据相关的规定要求有些医学鉴定专家回避，可
以自己参加或有权委托他人参与整个技术鉴定过
程．在技术鉴定过程中可以提出自己的观点，并和对
· 7 ·
方进行辩论，这一点与《医疗事故处理办法》相比是
巨大的进步。在申请鉴定前患者方还可以把自己的身体伤害的具体情况与《医疗事故分级标准(试行)》
相比较．从而得出其人身损害后果是否达到了医疗
事故的程度。但是最根本的问题是，患者方又是如何
根据医务人员的客观医疗行为去推断其在为医疗行
为时主观上是否有医疗过失，广大患者并不知晓医
学鉴定专家用什么标准判断医方有无医疗过失，如
何在鉴定时有针对性地指出医方的哪些医疗行为是
有过失的。同样的问题是．医方又是如何证明自己没
有过失．用什么来标准说明自己对患者已经尽到了
最善义务。更重要的是，医学鉴定专家在进行鉴定时
也没有统一的标准，多是根据自己的临床经验来判
别医方有无医疗过失的．这其中不同的医学鉴定专
家对同一医疗问题可能还有不同学术观点。如果医
学鉴定专家与待鉴定的医疗机构之间有不同的学术
观点，又如何解决这一问题。这一点《医疗事故处理
条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有明确
规定．因此难免结论会有具有很大的不确定性、不可
预测性．因此引进一个客观标准是很有必要的。如果
引进了医疗技术规范，医学会需在进行医疗事故技
术鉴定之前．也必须将鉴定时所涉及的、需适用的医
疗技术规范向医、患者方予以说明，才可能做到《医
疗事故处理条例》第3条要求的“公开、公平、公正、及时、便民的原则，坚持实事求是的科学态度，做到
事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当”，对医学
鉴定专家的鉴定权力给予一定的制约，避免医学鉴
定专家鉴定时的随意性，使医、患者双方都能信服、认可．也有利于医、患者双方的沟通、理解，最终化解
医疗纠纷。
三、医疗技术规范在审理医疗纠纷案件中的证
明标准作用
自从最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)后，医疗事故技
术鉴定就不再是审理医疗纠纷案件的前置程序和必
经程序。患者若与医疗机构发生医疗纠纷，可以直接
起诉医疗机构．而医疗事故技术鉴定书也不再是“证
据之王”了，如果没有医疗事故技术鉴定书，或者医
疗事故技术鉴定认为不是医疗事故的，人民法院可
以通过医疗纠纷司法鉴定来解决医疗案件中的技术
问题，即医疗机构是否有医疗过失以及医疗行为与
损害结果之间是否存在因果关系。由于我国的诉讼
模式是职权主义，根据《证据规定》中对证据形式和
· 8 ·
内容的规定．即使是有这两种技术鉴定书的结论，法
官也并不是就自然要接受，对作为证据的这些鉴定
结论最终是要经过法庭辩论、质证，法官也要对这些
证据有无可采信性进行判断，而法官没有完整、系统的临床医学知识，对于医务人员在提供医疗服务中
是否有过失很难做出客观的判断．特别是如果这两种
鉴定结论是矛盾的。或者有一方通过专家辅助人制度
对鉴定结论提出反驳，法官依据什么标准对结论进行
取舍?这里似乎涉及了“自由心证”的问题，但法官的“心证”好像缺乏依据。如果引入了医疗技术规范作客
观的衡量标准，法官就相对容易作出判断了。
在医疗纠纷案件中，普遍认为患者方的人身损
害后果是明显的，是可以通过《医疗事故分级标准
(试行)》来衡量的，而要取得医务人员过失和医疗行
为与损害结果之间的因果关系的证据是十分困难的，所以《证据规定》作了在医疗损害案件中举证责
任倒置的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗
机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及
不存在医疗过失承担举证责任。也有学者认为这种
作法是本末倒置。如果有了医学技术规范作判定医
疗过失的依据，有利于法官对医务人员有无医疗过
失进行判断，患者方也能知晓、判断医务人员有无过
失，在对医疗机构提起诉讼之前，能够对胜诉前景做
出评价，增加了对医疗案件诉讼风险的认识，可以减
少不必要的诉讼。
许多法学界的人士对出具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家不签名和不出庭很有意见，目前已
有安徽省、山东省和北京市出现了人民法院要求出
具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家签名和出庭的规范性文件和案例，如果医疗事故技术鉴定书不
符合《证据规定》的要求很可能就不能作为有效的证
据来使用。但是新问题又出来了，如果出具医疗
事故技术鉴定书的医学鉴定专家真的出庭了，并且
与患者方聘请的专家辅助人—— 医学专家在法庭上
对医疗事故技术鉴定结论进行质证和辩论，那么他
们进行法庭质证和辩论的基础是什么?同样的问题．
在法官不轻信医疗事故技术鉴定书的结论，医疗事
故技术鉴定书要经过质证的情况下，医方又是如何
能够证明自己没有过失?医方的举证责任的程度是
什么?医方的举证怎样才能到法官心中的证明标准?
而法官又是根据什么来甄别、采信哪一方医学专家的结论呢?这些问题的解决就需要一个证明标准。证
明标准是指诉讼中负有举证责任的诉讼主体对案件
情况及其他待证事实进行证明所应到达的程度或要
法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)
求。在医疗纠纷案件中，无论是经过医疗技术鉴定还
是司法鉴定．不论是医疗技术鉴定结论还是司法鉴
定结论，最关键的还是医疗过失的认定，若是鉴定结
论有差错．还可以通过法庭的相互质证予以澄清。将
明确而具体的医学技术规范作为证明标准，有利于
在医疗纠纷案件中对医务人员过失的判定。因此，在审理医疗纠纷案件中很有必要需要引入医疗技术规
范作为判定医疗过失的证明标准。
四、目前我国医疗技术规范的现状和展望
在我国医事法律领域中尚有许多法律法规不完
善的地方，尚无一部医事法律、法规来系统、完整地
调整和规范医事领域中的医患关系，但是我国基本
上建立了关于医事基本法律，其中法律共有10部，行政法规共有32部，可以说还是比较完善的。其实
真正缺乏的是没有一整套关于临床、科研、教学、试
用药品等具体医疗行为的操作规范，比如某种疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应证的选择和治愈
标准等等。
卫生部出台的《医疗机构口腔诊疗器械消毒技
术操作规范》、《放射性口腔炎的诊断标准》，《产前诊
断技术管理办法》、《临床输血技术规范》、《医院工作
制度》、《新生儿疾病筛查技术规范》等等，这些就是
典型的医疗技术规范．但是与纷繁复杂的医疗工作
相比，卫生部已出台的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件还是很少的。
目前我国的医务人员在临床诊疗工作中所遵循的有关技术标准、操作规程绝大多数是来自医学教
科书和一些药典。在我国的医学教科书中有许多关
于疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应征的选择
和治愈标准的论述．这些医学教科书和一些药典多
数是医学专家编写的，自然有医务人员就想到了用
医学教科书来证明自己没有过失，但是法律界人士
对此争议很大 根据法律法规的构成要件、法律渊源
和《立法法》的规定看，这些医学教科书毕竟不能起
到有法律强制效力的规范性文件的作用，因而还不
是法律渊源，不能作为适用法律的依据。因为医学教
科书名目繁多，水平参差不齐，有许多书是这些专家
根据自己的经验来编写的，其中还有一些学术争议的问题，不同的教科书对同样的医疗技术问题可能
有不同的观点，即使是卫生部和教育部指定的教科
书也是不能作为有法律效力的规范性文件，而且由
于医学的高度专业性，要求普遍缺乏医学知识的法
官就教科书内容与待证事实之间的关联性进行认定
法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)
也非常困难，从而导致法官普遍认为这些证据不具
有关联性。其中最大的缺点是没有既定的权威性，广
大民众也难以理解其专业术语。
卫生部及相关部门可以召集权威专家根据其相
应的学科中技术已成熟的、没有大的学术争议的技
术标准、操作规程，制定出其相应学科的医疗技术规
范，以卫生部门的名义公布，使之成为具有法律约束
力的技术规范，并且根据科学和技术的发展进行定
期的修改，既能使广大医务人员根据医疗技术规范
明确操作规程和技术要求，可以指导医师在执业过
程中实施的具体医疗行为，也能使患者知晓医务人
员有无过失，有利于医、患之间的沟通，减少医、患的冲突。但是我国幅员辽阔，各地的医疗技术水平参差
不齐，医疗设备也有很大的区别、技术含量并不相
同，并不合适制定一个全国标准，而是应当根据各地的医疗水准制定具有地方特色的技术标准、操作规
程，而对于一些常见病和成熟的诊疗技术的技术标
准、操作规程是可以制定出全国统一的标准的。
目前。卫生部已委托中华医学会制定《临床诊疗
技术操作规范》(以下简称《规范》)。据相关介绍，这些
技术操作规范是判断医疗过失的依据。问题是这些
《规范》是否具有法律效力?如果有法律效力，那么它的效力层次又是什么呢?如果与其他规范性文件发生
冲突又如何处理呢?在医疗事故技术鉴定中是否可以
直接适用《临床诊疗技术操作规范》来判断医疗机构
是否存在医疗过失。而且要得到司法机关的认同。根
据《医疗事故处理条例》第2条的规定，卫生部似乎是
想将诊疗护理规范、常规(医疗技术规范)提升为一种
法的渊源，但是这里有许多问题值得讨论。
根据我国立法法的规定，国务院的下属部委是
有相应的立法权。可以制定行政规章，但是要有相应的法律依据。然而中华医学会不是国务院下属的部
委也不是～行政机关，因此其制定的规范性文件不
是行政规章，只是一行业规范，是不能成为一种法的· 9 ·
渊源。但是中华医学会制定了的《临床诊疗技术操作
规范》是受卫生部委托的，如果以卫生部的名义颁
布，应当是可以成为一种法的渊源。从立法法来看。
卫生部也有这样的立法权限．但是需要有相应的法
律依据，同时是要以卫生部的名义颁布，使之成为具
有类似部门规章强制性的法律效力，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。但遗憾的是，从目前已出版的部
分《临床诊疗技术操作规范》来看，似乎没有注意这
～ 点。
作为法的渊源，其公布的方式和从内容上看应
当为能够为司法机关所认可，并且大多数公民所能
掌握和运用，而且应当明确规定施行日期，如此才能
成为～ 种法的渊源。因此是要有公开性并作一定的宣传使广大公民知情，虽然广大公民的文化科学素
养较以前有明显的提高，但是其中还是的许多技术的术语不能为大众和司法机关所掌握，这也是一个
很大的问题。就其内容而言。这些《规范》的专业权威
性似乎也有一些值得商榷的地方，其编纂者并不是
国内最权威的专家，有许多内容是一家之说，也是其
漏洞之一。
卫生部制定《临床诊疗技术操作规范》作法是值
得肯定的，但有许多问题考虑不周，应当在公布这些
《规范》的同时，指明制定的法律依据和适用范围，明
确规定施行日期。报国务院备案。而且应当由相关学
科中最具有权威的专家群来制定，内容上要通俗而
易于理解。
参考文献
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i21 梁华仁，医疗事故的认定与法律处理[m】．北京：法律出版社，199．64～73
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[4】陈志华．医学鉴定缘何证明无力[n]．健康报，2004—07—27
t5] 冯立中．专家一定要在鉴定书上签名吗?in]．健康报2004-06—8
(收稿：2006--05—31；修回：2006—11-16)
第二篇：医疗过失认定的标准（最终版）
医疗过失认定的标准
医疗事故在侵权行为法中属于一般侵权行为。根据侵权法理论，一般侵权行为责任的成立往往需要具备四个构成要件。即：
（一）行为的违法性；
（二）主观上存在过错；
（三）有损害结果发生；
（四）违法行为与损害结果之间有因果关系。对于医疗事故而言，缺少任何一个要件都不能构成侵权行为。在医疗事故纠纷案件中，医疗过失的认定最为关键，也是最为困难的。
何谓过失？学理上向来有主观说与客观说两种观点。主观说认为，过失在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。这种心理状态是违法行为人对自己的违法行为及其后果的一种放任状态。客观说则认为过失是对注意义务的违反。[3](P108)应该说，主观说把过失与预见的可能性相联系具有一定的合理性，但客观说在过失是否存在的判断上更加清晰具体。实际上，主观心理状态的判断最终也需借助外在的客观标准。因此，在医疗事故纠纷处理中，应主要采用以是否违反注意义务作为衡量是否存在过失的标准。
民法上依据注意程度把过失分为具体轻过失、抽象轻过失与重大过失。具体轻过失以平常对处理自己事务所尽的注意为标准，若欠缺处理自己事务应尽的注意则认定存在具体轻过失；抽象轻过失指欠缺日常生活必要的注意；重大过失则指显著欠缺善良管理人的注意。[3](P113)在医疗事故责任中，医生是专家，而对方是欠缺基本医学知识的患者，医疗行为直接对患者的生命、健康产生重大影响，所以要求医生在医疗行为中要加以高度注意，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗事故责任成立。判断其过失应采用将抽象轻过失与具体轻过失相结合的标准。
具体说来，人民法院在判断医疗事故责任中行为人主观上是否存在过失时，首先看医疗机构及其医务人员是否违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。根据现代侵权法中“违法推定过失”的原则，当存在上述情形时，人民法院就可以认定医疗机构及其医务人员的行为具有过失。同时也必须要考虑到医务人员合理的技能、注意的程度以及地理范围的差异和医疗上的紧急情形。即不仅要依据事实判断医疗机构及其医务人员在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能标准，还应综合分析医生所处的具体环境与拥有的条件及医生在紧急状态下所能够达到的注意程度等因素。
值得注意的是，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释中，规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行过错推定。也就是说，受害人不必举证来证明医疗机构存在医疗过错，而是由法院首先直接推定其有过错，如果医疗机构不能举出充分的证据来证明其无过错，则过错推定成立，就应承担医疗事故侵权赔偿责任。[4]而根据《条例》的规定，则是由专家鉴定组在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，做出鉴定结论，其中就包括对医疗机构是否存在过错的判断。这样，就与上述诉讼中过错推定的规则不协调。建议在将来修改《条例》时，也应实行由医疗机构提供证据来证明自己无过错，证明不了，则过错成立。只有这样，才能较好地平衡医患双方的地位和利益。
第三篇：认定医疗过失行为的几个法则
认定医疗过失行为的几个法则
——医师的注意义务（5）
【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专
业判断、信赖原则来综合判断。
【关键词】风险；专业判断；信赖原则
【中图分类号】d922。16；r0
5【文献标识码】a
【文章
编号】1007—9297(2005)04—0000—00
principles of identifyng the doctors negligent action：the attentive duties of doctor(5)．li da-ping．guangdong medical
college guangdong dongguan 523808
【abstract】the doctors negligent action is objective fault in nature．it results from the ofence of the attentive duties of d0c．
tors．the negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule．
【keyword】risk；specialtheorem；trustrule
医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师 估。
注意义务的违反，在司法实践中考察医疗过失行为可
一、风险判断
合理地运用风险判断、专业判断、信赖原则来综合评(一)发展风险
【作者简介】~jeat-(1970一)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。tel：***：email：lidap—
ingl@163．com
法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)
发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技
术在应用之前，有必要对这类技术后果进行充分调查
研究和试验，并且这个过程要严格遵循国家的有关规
定。没有国家规定的，应该遵循国际通行的程序规则。
在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生的后果，并且要对这种后果在今后的应用中给以相应的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的，可预
见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于
科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能发现
这一技术存在的危险。就构成不可预见。当然就通常
医师个人而言．其所应用的技术大多是推广技术，试
验中的专业人士所不能预见的危险．在具体应用中医
师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医
师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身，对某
一技术原来不知的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险．医师就当即有回避的义务。如ppa风险的发
现．医师当然有使用回避的义务。
(二)合理风险
合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻
辑上讲，医师对可预见的损害就有结果回避的义务，或采取措施阻止这种损害发生的义务。在这里“不可
避免”有两层含义：运用这一技术本身不可避免和损
害后果不可避免。
(1)运用技术本身不可避免。由于医学本身发展的局限，有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可
给其带来伤害，如麻醉中各种意外。尽管有这样的可
能．但为了病人更大的生命健康利益，在目前没有更
好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下，这种技术的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从3方
面着手分析。其一，看有无替代技术。如果有更好的解
决手段而不采用，就不属于不可避免，如以前胆囊摘
除手术都要打开体表，这种体表损伤给病人带来很大的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问
题．无需打开体表．减轻了病人的痛苦。其二，应该看
到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚
在国外某医院完成试验．而要求国内医师也提供这类
技术。况且新技术往往需要高昂的费用，对这类技术，病人往往应被告知有选择权；其三，要从利益比较上
分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时，也由
此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的患者．可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒，没
· 27l ·
有必要进行大规模药品治疗，相反，因这种治疗带给
患者不可预见的损害，就不能看做不可避免，从而使
医方失去抗辩权。所以，利益比较在衡量不可避免时
处
于非常重要的地位
(2)损害后果不能避免。预见到可能带来的损害
时，医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可
能性。既然有可能存在的风险，医方就有采取措施阻
止风险发生的义务，医方违反了此义务就要承担责
任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施，仍然
不可阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医
疗中
大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于
这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的制约．要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式b
从b即被告防止致害事故的代价；p即预期事故的可
能性：l即预期事故的损失来分析。①当然在医疗行为
中不能简单的适用汉德公式，要充分的考虑到该医疗
行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考
查。
(三)容许性风险
容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之
行为，虽其性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危
险．但此种危险如在社会一般意义上认为相当时，即
应容许其危险行为为适法行为之意。②
依传统看法，容许性风险，仅系责任阻却要件事
由，即虽系违法，但无责任。然而，由于科学之再进步，技术之再发展，此类对社会有益而且有其必要之行
为，所伴随之抽象危险，日益普遍，认为它违法之观
点，显已不符合国民感情之要求，于是学者乃进而以
为，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行
为，它自始应久缺行为之违法性，而为合法之行为，苟
行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为
发生预见所及之危险，但无违法之可言，甚至在构成要件或损害之范围之外。⑧
容许性风险，虽可阻却违法，但并不是毫无限度的认为，其行为本身适法．而是在价值行为容许时，便
不能不有一定的一般标准，依目前通说，判断衡量容
许性风险之标准有三：(1)被害法益的重要性；(2)迫
切危险的重大性；(3)诊疗行为目的的正当性及有效
性。可见．容许性风险大多是指合理风险和发展风险。
风险是否被容许，还要考虑行为人是否尽到注意义
① 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第223页。
② 高添富：《医疗业务过失致死或未必故意杀人之案例分析》，ht~：／／www．drkao．corn。
③ 邱聪智：《医疗过失与侵权》，载郑玉波编，《民法债篇论文选辑》，台北五南出版公司1985版，第584页。
· 272 ·
务 行为人的行为对社会生活具有的价值越高，其被
容许的危险也愈高。与此相适应，行为人应有的注意
义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在于把注意义务的内容限定在合理的范围之内，实现了
制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理
论提出．使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把
注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限，逐步
转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了
使利益受到损害外。还必须违反其承担的注意义务，这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为
解放理论．它强调既然某些危险势在难免，那么就只
应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险
结果的事项．缩小或限定其注意义务的范围，不强求
他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意．而
将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。①
容许风险理论已广泛应用于医疗行为．成为医师
免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、风险性、未知性．其给患者带来巨大的利益的同时也
带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义
务．这种风险应当被允许，并不算违法。
但这几种风险抗辩．对医师的预见能力和避免后
果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不
能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言，其
间并无明显的界限．当我们要求医师对其运用的医疗
技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了
不可预见、不可避免的边缘，甚至到了其领地。应当认
为医师以这种风险进行抗辩．其注意能力的标准不是
一般的医疗水准．而是医学水准或医学科技的到达
点。医师一旦以这种抗辩成功．也即可认定其已尽到
注意义务而免责。
二、专业判断
医学科学尽管飞速进步．然而．医疗行为本身的不确定性并没消除。许多疾病的病因、发病机理仍然
不十分明确．医学诊断大多仅能间接地依症状．辅以
相关的检查来探索相关信息．因此．诊断无法绝对正
确。对同一疾病的诊断方法，诊断标准也不完全统一。
再者．基于同一诊断．常由医师根据自己的学术经验
加以选择不同的治疗方法往往产生不同的结果。该诊
断和治疗方法的选择均有赖于医师的专业判断．尤其
是治疗方法的选择更涉及医师的裁量权。诊断的不确
定性．治疗结果的不可预测性．这就决定了不能仅依
法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
结果的无效和不幸来认定医师的责任，必须依医师在治疗时是否违反注意义务来确定。
(一)医学判断
医学判断是指只要医师遵循了专业标准的要求，不能仅在事后从诊疗结果有错而认定其违反了注意
义务。医师对患者施以诊断和治疗，只要医师的医疗
行为符合其专业要求的注意、学识及技术标准，即使
其结果不理想，也不能因此而要求其承担责任。如外
科医师注意到可能有纱布遗留于病人腹部，探查未能
发现．可病人的状况处于休克状态危及生命，未能继
续寻找到纱布，而将伤口缝合。不能仅因纱布遗留于
腹腔而认定医师违反注意义务。
(二)可尊重少数原则
可尊重少数原则是指不能仅因医师未能依多数
医师认可的方式中选择诊疗方法，而科以医师责任。
要容许医师有一定的自由裁量权，由于医师所受的教
育和训练不同．所熟悉的治疗方法亦不同，而且有学
派之分，不能仅因为治疗方法为少数人认可就要求其
承担责任。
(三)最佳判断
医师的医疗行为必须符合其医疗水准所要求的注意义务、学识及技术，此为客观上的注意标准。然
而．医师除符合上述的一般标准外，特定的情况下应
要求医师所为的判断必须是最佳判断。尤其是当该医
师知道或应该知道目前一般盛行的医疗方法具有不
合理的危险时。就不能以该医师的医疗行为符合一般
医疗水准而免责。在此时可要求医师的注意能力高于
一般标准．要求医师必须依其能力做出最佳判断方可
免责。这与日本方面最善的注意义务和万全的注意颇
为类似。最佳判断法则应仅最佳判断的治疗方法系不
增加病人危险性或治疗方法已被认为系属于“可尊重
少数”时方有适用。②
医学判断、可尊重少数、最佳判断增加了医师的裁量权．特别适用于级别较高的医院的医师。它丰富
了医疗水准理论．对医师注意能力提出了更高的要
求．促进医师不断研究业务、学术．及时挖掘最前沿的医学知识。
三、信赖原则
信赖原则是指人们在生产、工作各种相互协作的社会生活中． 当某人根据共同的行为准则行为时．只
要不存在有特殊状况．就应当信赖其他相关人也会根
据该法则行事。如果由于他人采取无行为准则的行为
① 周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1997年版，第156页。
② king．joseph h：the law of medical malpractice 2d，west pulishing co．1986．p．7
4法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
而发生事故时，不应当追究遵守共同准则的行为人的责任。
这一原则是在德国交通事故中通过判例确立的，在以后的理论发展和实务不断推进。德国理论界及实
务部门确立信赖原则，相继得到瑞士、澳大利亚、日本
等国判例及学术界的承认和支持。进而推广到医疗等
多数人为一定的目的，有组织地分工协作，共同实行
危险作业等行业。一般认为信赖理论渊源于被容许风
险理论和危险分配原则。其适用系以缓和回避结果义
务为目的，与新过失理论以及被容许风险理论显然有
极为密切的关系。其目的在于从事高度危险而又相互
协作领域行为的高度注意义务和责任的合理分配
(一)医疗行为运用信赖原则的条件与例外
医疗上运用信赖原则时须具备的条件：(1)该当
医疗行为须为治疗患者不可或缺者；(2)参与医疗行
为之一切医疗人员，均得到期待其于治疗或手术时为
适当行为，遵守医学规则；(3)使医疗人员知悉诊疗当
时所谓临床医务实践之医疗水准，俾钻研相关知识，遵守其规定；(4)医疗人员应予适当之在职训练与管
理；(5)医疗机构之内部规则，服务规定须具体明确。①
医疗运用信赖原则的例外条件：(1)得容易预见
参与医疗行为之医疗人员采取不适切行动者；(2)其
他参与医疗行为之医疗人员为未具备合法之资格者：
(3)该当医疗行为产生医疗过失频率较高者；(4)行为
人本身违反医学规则，或诊疗当时所谓临床医学实践
之医疗水准；(5)其他，例如设有急诊处之医院或施行
急治之医师因负有特别注意义务，不得主张信赖救护
车与警察或消防人员之急救措施而免责。②
(二)临床上几个典型信赖原则的适用
(1)同一医院医护人员的信赖关系。作为医疗组
织机构，其因有明确的内部分工。各自专业职责不同，其间相互协作完成某一医疗行为，如主治医师能合理
信赖麻醉师的麻醉技术，内科医师合理信赖护师的护
理技术。如因麻醉医师、护理人员等的过错，造成病人
伤亡的，而应由麻醉师、护理人员承担责任，而不能由
主刀医师负责。在beardssley v．wyomingcounty oom。
munity hospital(1981)一案。③病人接受手术完毕，护
理人员擅自为病人注射过量无盐注射液．导致脑部受
伤。本案判决主治医师不负责，由护理人员负责。
· 273 ·
(2)下级医院对上级医院的信赖。尽管我国上下
级医院不存在领导关系，但一般说来上级医院的技术
条件比下级优越，下级医院医师对上级医院的检查、治疗可以合理信赖，特别是当这～ 上级医院的特定科
室在当地是最权威的科室时。这样，可以减少患者不
必要的费用和痛苦。
(3)医师对患者的合理信赖。患者是医疗行为的对象，也同时是医疗行为参与者。医护人员可以合理
信赖患者能够配合医师的治疗行为。在接受医疗行为的过程中，患者及其家属应当履行以下两方面的义
务：④
第一，如实地告诉发病的原因、感觉，回答医生对
有关情况的询问。医生根据病人的告诉和其他辅助检
查，可以做出正确的判断，采取必要的治疗措施。如果
病人不如实告诉和回答医生的询问，特别是病人隐瞒
有关发病和治病的重要情况，就会使医生得不出正确的判断，造成误诊、误治。
第二，按照医疗专家的要求和嘱咐去做。或检查、或服药、或换药等，病人都必须遵循医疗专家的要求
和嘱咐。
医师对患者的信赖以医师履行问诊义务和说明
义务为前提。在我国由于受传统中医理论的影响，患
者不如实告诉病情的现象很普遍，医师对患者的主诉
应有足够的谨慎。
由于医疗行为本身的特性，表现与一般侵权行为
不同的色彩。讨论医疗过失的核心— — 医师的注意义
务这一基本命题，是试图为司法实际问题的解决提供
一个工具。但作为一名从临床医师而后转学法学的教
师来说，无论是医学理论知识，还是法学理论知识，都
深感浅陋，特别是牵涉到法学基本理论问题，如过失
与注意义务的关系等问题，明显感到理论功底的不
足，故有些问题也未能充分展开，有些观点未必正确，以至经得起司法实践的检验，许多观点也至多只是能
为继续研究这一问题提供一些思路、一点信息而已。
诚请各位批评指正。
应指明的是．文中没有指明出处的案例都是本人
在多年临床实践中耳闻目睹的案例，有些是自己的亲
身经历。由于案例发生在大多是自己实习、工作、进修
过的医院，不便指出，敬请谅解。
(收稿：2004-03—29
第四篇：医疗过失鉴定2018
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医疗过失鉴定
发生医患纠纷之后，如经过医患间交流沟通无法达成谅解，行政调解无效，就可能要运用司法程序解决，而司法解决的前提是要先对其性质进行认定，以分清责任是非，判定的方法就是医疗技术的鉴定。
一、重大医疗过失的鉴定医患纠纷发生后，如果双方对纠纷的性质(即是否属于医疗过错或过失)或解决结果(即医院应否赔偿、赔偿多少)不能通过协商达成一致，就需要由法定人员组成的机构通过调查研究、讨论分析、判定性质，做出科学的、客观的结论，这一过程称为医疗事故技术鉴定，其组织机构称为医疗事故技术鉴定委员会。(由于本书中的重大医疗过错即是指医疗事故)所以，对重大医疗过错过失的鉴定等同于医疗事故技术鉴定。
(一)鉴定机构
1.鉴定机构设置。
按照自2002年9月1日起施行的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术
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鉴定的组织和日常工作。
医疗事故技术鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议，省级卫生得政部门可以商请中华医学会组织医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组独立进行，任何其他的组织和个人均不得干涉。2.专家库的建立。医学会应当依据学科专业组名录设置学科专业组，并将其输入专家库。根据本地区医疗事故技术鉴定实际，医学会可以对本专家库学科专业组高立予以适当增减和调整。有良好的业务素质和执业品德、健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作的法医可以受聘进入专家库；具备上述条件，且受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上的医疗卫生专业技术人员，可以成为专家库候选人。
负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建设专家库；当本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家进人本专家库。负责再次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家建立专家库；当本省、自治区、直辖市范围内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请其他省、自治区、直辖市的专家进入本专家库。
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医疗卫生机构或医学教学、科研机构、同级的医药卫生专业学会应当按照医学会要求，推荐专家库成员候选人；符合条件的个人经所在单位同意后也可以直接向组建专家库的医学会申请。医学会对专家库成员候选人进行审核。审核合格的，予以聘任，并发给中华医学会统一格式的聘书。专家库成员聘用期为4年。在聘用期间因健康原因不能胜任医疗事故技术鉴定的；变更受聘单位或被解聘的；不具备完全民事行为能力的；受刑事处罚的；省级以上卫生行政部门规定的其他情形的，应当由专家库成员所在单位及时报告医学会，医学会应根据实际情况及时进行调整。聘用期满需继续聘用的，由医学会重新审核、聘用。医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。3.专家鉴定组的组成。专家鉴定组组成人数应为3人以上单数。医疗事故争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一。专家鉴定组组长由专家鉴定组成员推选产生，也可以由医疗事故争议所涉及的主要学科专家中具有最高专业技术职务任职资格的专家担任。
医学会应当提前通知双方当事人，在指定时间、指定地点，从专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。医学会主持双方当事人抽取专家鉴定组成员前，应当将专家库相关学科专业组中专家姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人。当事人要求专家库成员回避的，应当说明理由。医学会对当事人准备抽取的专家进行随
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机编号，并主持双方当事人随机抽取相同数量的专家编号，最后一个专家由医学会随机抽取。双方当事人还应当按照上款规定的方法各自随机抽取一个专家作为候补。涉及死因、伤残等级鉴定的，应当按照前款规定由双方当事人各自随机抽取一名法医参加者鉴定组。随机抽取结束后，医学会当场向双方当事人公布所抽取的专家鉴定组成员和候补成员的纺号并记录在案。现有专家库成员不能满足鉴定工作需要时，医学会应当向双方当事人说明，并经双方当事人同意，可在本省、自治区、直辖市其他医学会专家库中抽取相关学科专业组的专家参加专家鉴定组；本省、自治区、直辖市医学会建立的专家库中抽取的专家无法到场参加医疗事故技术鉴定，可以以函件的方式提出鉴定意见。(二)鉴定的程序1.鉴定的提起。双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。县级以上地方卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过错行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
协商解决医疗事故争议涉及多个医疗机构的，应当由涉及的所有医疗机构与患者共同委托其中任何一所医疗机构所在地负责组织首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。医疗事故争议涉及多个医疗机构，当事人申请卫生行政部门处理的，只可以向
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其中一所医疗机构所在地卫生行政部门提出处理申请。2.鉴定的受理。医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起5日内，通知医疗事故争议双方当事人按照《医疗事故处理条例》第28条规定提交医疗事故技术鉴定所需的材料。当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。对不符合受理条件的，医学会不予受理，但需要说明理由。
当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的；医疗事故争议涉及多个医疗机构，其中一所医疗机构所在地的医学会已经受理的；医疗事故争议已经人民法院调解达成协议或判决的；当事人已向人民法院提起民事诉讼的(司法机关委托的除外)；非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。
当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的；提供的材料不真实的；拒绝缴纳鉴定费的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定。3.鉴定前的准备。医学会应当在医疗事故技术鉴定7日前，将鉴定的时间、地点、要求等书面通知双方当事人。专家鉴定组成员接到医学会通知后认为自己应当回避的，应当于接到通知时及时提出书面回避申请，并说明理由；因其他原因无法参加医疗事故技术鉴定的，应当于接到通知时及时书面告知医学会。专家鉴定组成员因回避或因其他原因无法参加医疗事故技术鉴定时，医学会应当通知相关学科专业组候补成员参加医疗事故技术鉴定。如专家鉴定组成员因不可抗力因素
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未能及时告知医学会不能参加鉴定或虽告知但医学会无法按规定组成专家鉴定组的，医疗事故技术鉴定可以延期进行。
当事人各方参加医疗事故技术鉴定的人数均不得超过3人。任何一方当事人无故缺席、自行退度或拒绝参加鉴定的，不影响鉴定的进行。
医学会应当自接到双方当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。4.鉴定会的程序。鉴定会由专家鉴定组组长主持，并按照以下程序进行：(1)双方当事人在规定的时间内分别陈述意见和理由。陈述顺序先患方，后医疗机构；(2)专家鉴定组成员根据需要可以提问，当事人应当如实回答。必要时，可以对患者进行现场医学检查；(3)双方当事人退场；(4)专家鉴定组对双方当事人提供的书面材料、陈述及答辩等进行讨论；(5)经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。5.鉴定书的内容。鉴定书应当包括以下内容：(1)双方当事人的基本情况及要求；(2)当事人提交的材料和医学会的调查材料；(3)对鉴定过程的说明；(4)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过错行为
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与人身损害后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过错行为在医疗事故损害后果中的责任程度。其中医疗事故损害后果完全由医疗过错行为造成的，为完全责任；医疗事故损害后果主要由医疗过错行为造成，其他因素起次要作用的，为主要责任；医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为起次要作用的，为次要责任；医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作用的，为轻微责任；(7)医疗事故等级；(8)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。6.鉴定书的签发。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发，并加盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。医学会应当及时将医疗事故技术鉴定书送达移交鉴定的卫生行政部门，经卫生行政部门审核，对符合规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当及时送达双方当事人；由双方双当事人共同委托的，直接送达双方当事人。
7.重新鉴定。
医学会对经卫生行政部门审核认为参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定的，应当重新组织鉴定。其中参加鉴定的人员资格和专业类别不符合规定的，应当重新抽取专家组织专家鉴定组进行重新鉴定；鉴定的程序不符合规定而参加鉴定的人员资格和专业类别符合规定的，可以由原专家鉴定组进行重新鉴定。重新鉴定时不得收取鉴定费。
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(三)鉴定异议的提出
按照《医疗事故处理条例》第22条的规定，当事人对首次医疗事故样本鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起l5日内向医疗机构所本地卫生行政部门提出再次鉴定的申请”。按照这一规定，当事人对鉴定结论有异议，应符合下列条件之一：(1)鉴定程序不符合规定。比如应当回避的鉴定人没有回避，或确有必要当面陈述意见的通知，没能当面陈述意见并提出请求而且获得准许，但实际上却未得到陈述意见的通知，没能当面陈述意见等等；(2)鉴定结论依据不足或定性定级明显欠准确。比如鉴定结论不是依据原始书面材料而是依据当事医生的口头陈述作出，或虽依据书面材料，但该书面材料是伪造的或被篡改的等；(3)鉴定结论明显错误。主要是指鉴定时所做的分析判断违背医学科学原理等。
当事人提出再次鉴定申请的，负责组织首次医疗事故技术鉴定的医学会应当及时收到的鉴定材料移送负责组织再次医疗事故技术鉴定的医学会。
国务院《医疗事故处理条例》和卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》没有像民事诉讼法那样明确规定为“两审终审制”，关于当事人对上一级再鉴定的结论仍不服的还能否再申请鉴定，两个法规都没
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有明确规定。所以，实践中对这类问题的处理，将仍然处于无法可依的状态。二、一般医疗过失的鉴定
由于按照《医疗事故处理条例》组建的医疗事故技术鉴定委员会只鉴定那些构成严重医疗过错的医疗事故，所以，对于那些尚不构成医疗事故的一般医疗过失，可以申请司法鉴定。而且，以往的实践证明，由司法鉴定机构对医患纠纷进行过错责任鉴定是有诸多有利因素的。
(一)公正的可能性明显增大
由司法鉴定机构进行医患纠纷的鉴定，之所以会加大公正的可能性，主要有以下几方面的原因：1.司法鉴定机构属于第三方，地位比较超脱。司法鉴定机构属于第三方，它与医院及患者均无关联。这种超脱的第三方地位，决定了它能够完全站在公正的立场上，对所受理的医患纠纷做出不偏不倚、公正合理的鉴定。
2.司法鉴定的个人签名负责制度。新的《条例》出台之前，卫生行政部门组织的医疗事故鉴定结论只加盖鉴定委员会的公章；《条例》出台之后，医学会组织的医疗事故鉴定结论除加盖鉴定委员会的公章
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之外，还增加了鉴定组成员的签名，这不能不说是一个进步。然而，由于此类鉴定结论是根据少数服从多数的原则得出的，即此类鉴定若出了问题，实行的依然是鉴定委员会成员的集体负责制。集体负责制可以避免独裁，但在现实生活中，这种集体的负责制的结果往往是“集体负责，但集体中的每个人都不负责”，最后是没人负责。与此相反，司法鉴定则要求鉴定人个人签名，出了差错，由鉴定人个人承担责任。由于实行个人负责制，所以，每位鉴定人对自己所鉴定的案件都要认真调查，慎之又慎，以避免出现差错，毁坏了自己的名声，影响自己的前途。出于这种考虑，鉴定人必将自觉地抵制不正之风的干扰，因而使鉴定更趋于公正。
3.司法鉴定的专家请教制度。多数司法鉴定人在接受了医患纠纷鉴定案后，都能主动向本学科的专家请教，认真听取专家们的意见。有时甚至将有关的专家请来召开鉴定会，请专家们充分发表意见，然后再将专家的意见汇总，加工整理成最后的鉴定书。所以，实际上，司法鉴定人进行医患纠纷鉴定并不是自己闭门造册，而是和有关医学专家共同鉴定。这样的鉴定自然更能保证客观、科学，也就更加有利于公正。虽然原《医疗事故处理办法》从有利于公正的角度出发，也规定了“有条件的地方，可以吸收法医参加”，但由于采用的是“可以”的提法，而不是“必须”，所以实际上，几乎所有卫生行政部门组织的鉴定都未请法医参加。笔者曾在北京办理的一起医患纠纷案件即如此，该案患方也强烈要求法医参加医疗事故鉴定，而法医也愿意
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参加，但医政部门却未予准许。新《条例》出台以后，法医参加者医疗事故鉴定的状况是否会得到改善呢?按照与《条例》配套出台的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条的规定，只有涉及死因、伤残等级鉴定的，才能由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组，其余的医患纠纷则法医根本没有可能参加。因为法医的专家库是单列的，不涉及死因、伤残等级鉴定时，医学会根本不允许医患双方到法医专家库中抽取鉴定人。而这种由作为鉴定人的法医邀请专家共同鉴定的方式则避免了医务界对鉴定的独家垄断，从而保证了医患纠纷鉴定的公正性。
(二)不信任因素的消除
首先，由司法鉴定机构鉴定医患纠纷可避免患方对鉴定的不信任问题。因为患方之所以不信任卫生行政部门以及医学会组织的鉴定，是由于卫生行政部门以及医学会与医院存在直接关系。而从事司法鉴定工作的法医是司法机关的工作人员，与医院没有直接关系，所以，患方没有理由对司法鉴定的公正性表示怀疑。其次，医院也同样没有理由不信任司法鉴定。因为司法鉴定人和患方的关系与司法鉴定人和医院的关系是相同的。只是由于司法鉴定人和医院的关系是相同的。只是由于司法鉴定人会站在公正的立场上，而不会侧重于保护医院，法律咨询s.yingle.com
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所以，从自己的利益出发，医院可能更希望由卫生行政部门或医学会来组织医患纠纷鉴定。
来源：（医疗过失鉴定http://s.yingle.com/yl/391136.html）医疗纠纷.相关法律知识
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第五篇：医疗过失鉴定
医疗过失鉴定
医疗过失鉴定
发生医患纠纷之后，如经过医患间交流沟通无法达成谅解，行政调解无效，就可能要运用司法程序解决，而司法解决的前提是要先对其性质进行认定，以分清责任是非，判定的方法就是医疗技术的鉴定，医疗过失鉴定。
一、重大医疗过失的鉴定医患纠纷发生后，如果双方对纠纷的性质(即是否属于医疗过错或过失)或解决结果(即医院应否赔偿、赔偿多少)不能通过协商达成一致，就需要由法定人员组成的机构通过调查研究、讨论分析、判定性质，做出科学的、客观的结论，这一过程称为医疗事故技术鉴定，其组织机构称为医疗事故技术鉴定委员会。(由于本书中的重大医疗过错即是指医疗事故)所以，对重大医疗过错过失的鉴定等同于医疗事故技术鉴定。
(一)鉴定机构
1.鉴定机构设置。
按照自2002年9月1日起施行的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。
医疗事故技术鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。设区的市级和盛自治区、直辖市直接管辖的县(市)级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定。盛自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议，省级卫生得政部门可以商请中华医学会组织医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组独立进行，任何其他的组织和个人均不得干涉。2.专家库的建立。医学会应当依据学科专业组名录设置学科专业组，并将其输入专家库。根据本地区医疗事故技术鉴定实际，医学会可以对本专家库学科专业组高立予以适当增减和调整。有良好的业务素质和执业品德、健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作的法医可以受聘进入专家库;具备上述条件，且受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上的医疗卫生专业技术人员，可以成为专家库候选人。
负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建设专家库;当本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请本盛自治区、直辖市范围内的专家进人本专家库。负责再次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本盛自治区、直辖市范围内的专家建立专家库;当本盛自治区、直辖市范围内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请其他盛自治区、直辖市的专家进入本专家库。
医疗卫生机构或医学教学、科研机构、同级的医药卫生专业学会应当按照医学会要求，推荐专家库成员候选人;符合条件的个人经所在单位同意后也可以直接向组建专家库的医学会申请，自我鉴定《医疗过失鉴定》。医学会对专家库成员候选人进行审核。审核合格的，予以聘任，并发给中华医学会统一格式的聘书。专家库成员聘用期为4年。在聘用期间因健康原因不能胜任医疗事故技术鉴定的;变更受聘单位或被解聘的;不具备完全民事行为能力的;受刑事处罚的;省级以上卫生行政部门规定的其他情形的，应当由专家库成员所在单位及时报告医学会，医学会应根据实际情况及时进行调整。聘用期满需继续聘用的，由医学会重新审核、聘用。医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。3.专家鉴定组的组成。专家鉴定组组成人数应为3人以上单数。医疗事故争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一。专家鉴定组组长由专家鉴定组成员推选产生，也可以由医疗事故争议所涉及的主要学科专家中具有最高专业技术职务任职资格的专家担任。
医学会应当提前通知双方当事人，在指定时间、指定地点，从专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。医学会主持双方当事人抽取专家鉴定组成员前，应当将专家库相关学科专业组中专家姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人。当事人要求专家库成员回避的，应当说明理由。医学会对当事人准备抽取的专家进行随机编号，并主持双方当事人随机抽取相同数量的专家编号，最后一个专家由医学会随机抽龋双方当事人还应当按照上款规定的方法各自随机抽取一个专家作为候补。涉及死因、伤残等级鉴定的，应当按照前款规定由双方当事人各自随机抽取一名法医参加者鉴定组。随机抽取结束后，医学会当场向双方当事人公布所抽取的专家鉴定组成员和候补成员的纺号并记录在案。现有专家库成员不能满足鉴定工作需要时，医学会应当向双方当事人说明，并经双方当事人同意，可在本盛自治区、直辖市其他医学会专家库中抽取相关学科专业组的专家参加专家鉴定组;本盛自治区、直辖市医学会建立的专家库中抽取的专家无法到场参加医疗事故技术鉴定，可以以函件的方式提出鉴定意见。(二)鉴定的程序1.鉴定的提起。双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。县级以上地方卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过错行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
协商解决医疗事故争议涉及多个医疗机构的，应当由涉及的所有医疗机构与患者共同委托其中任何一所医疗机构所在地负责组织首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。医疗事故争议涉及多个医疗机构，当事人申请卫生行政部门处理的，只可以向其中一所医疗机构所在地卫生行政部门提出处理申请。2.鉴定的受理。医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起5日内，通知医疗事故争议双方当事人按照《医疗事故处理条例》第28条规定提交医疗事故技术鉴定所需的材料。当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。对不符合受理条件的，医学会不予受理，但需要说明理由。
当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的;医疗事故争议涉及多个医疗机构，其中一所医疗机构所在地的医学会已经受理的;医疗事故争议已经人民法院调解达成协议或判决的;当事人已向人民法院提起民事诉讼的(司法机关委托的除外);非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。
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