浅析建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定

第一篇：浅析建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定

浅析建设工程施工合同中“黑白合同”

张雪莲

在我国建筑施工市场，承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时有发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标公示备案合同，另一份内容与中标合同内容不一致却是实际履行的合同，民间形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。在实践中表现为建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或多份实际履行的补充协议，正式合同与补充协议的实质性内容相异，用来规避招投标制度，或实现某种非法的利益。实践中，有的补充协议与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。如果双方对合同履行产生争议，双方各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性造成了困难。

针对建筑工程领域虚假招标，明招暗定，“黑白合同”普遍存在的问题，最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。高法解释为司法审判提供了法律依据，但需要注意的是，《解释》虽明确规定，在存在“黑白合同”的情形下，以登

记备案的中标合同作为结算工程价款的依据，但并没有明确“黑白合同”的效力，其处理的只是在此种情况下，工程价款结算的依据。实践中，当事人签订“黑白合同”的形式多样，目的多样，不应机械地将“黑合同”归为无效，应根据不同的形式和目的加以区分。以下笔者对“黑白合同”效力所作的简要分析：

一、是否对备案合同进行实质性变更来确定“黑白合同”的效力 根据我国有关合同的法律规定，合同条款涉及的内容很多，而且不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。按照《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和依据；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。该条还规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《合同法》中并没有出现实质性条款的概念。实质性条款的概念首次出现在《招标投标法》中。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。所谓价款，是有偿合同的主要条款，是取得标的物应当支付的对价。而工程价款，则是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的对价。所

谓工程质量，是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并通过验收的时间。笔者认为，只有对以上三方面进行变更的招标合同之外的合同内容才是无效的。如果当事人签订的与招标合同不一致的合同在实质性内容上有相背离的情形，《招标投标法》第五十条一方面有“不得”的强制性规定，同时设立了责令改正制度，即是对这种情形的合同内容效力的否定。

二、工程招投标性质对黑白合同效力的影响

从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”无一例外都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又分为两种情况：

一种情况是，依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况最易滋生腐败行为，签订“白合同”仅是为了规避法律法规的强制性规定。在此情况下，无论是“黑合同”还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任，构成犯罪的还应追

究刑事责任。对此，《招标投标法》也有明确的规定。如果这种白合同的效力也予以肯定，显然有悖《招标投标法》。

另一种情况是，依法不属于必须招投标的项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅是用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，这样“白合同”实际已经变成了“黑合同”的一部分，在法律法规没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。

三、是否是对中标合同的变更来确定“黑白合同”的效力

《合同法》中对合同的变更作了明确的规定。合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标

合同的界线，准确区分“黑白合同”，在建设工程施工合同方面就显得尤为重要。合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体均发生变化。狭义的合同变更仅属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然继续存在。正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名行签订“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”。如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。将这个标准予以量化，虽然是一件比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同的实际履行过程存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行时，承包人和发包人经协商对中标合同的内容进行修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条制定的目的是为了维护建筑市场的公平竞争秩序，从根本上制止建筑市场中不法行为的发生，也有利于《招标投

标法》的贯彻实施。但目前所存在的问题相当复杂，“黑白合同”所涉及的法律问题也不仅仅是笔者所谈到的这些，法院在建筑工程“黑白合同”纠纷的审理中，如果不能准确适用招投标法及合同法的相关规定，而是简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效势必会引起一系列法律适用上的混乱，也可能会影响建设单位的私权自治和契约自由权利的行使，这绝不是高法出台这一解释的本意。

第二篇：浅谈建设工程施工合同中违约责任的认定

审判实践中，建设工程施工合同纠纷的违约行为主要表现发包人迟延付款、迟延验收和结算等；承包人迟延完工、迟延交付、其施工的工程质量不合格等。发承包双方的违约行为往往相互交错，互为抗辩。对此，要分别作出认定和处理。当前，在违约责任的认定和处理方面，需要注意把握好以下三个方面的问题。

1、工期延误违约责任的认定处理

如工程未能在合同约定的期限内竣工，发包方会要求承包方承担工期违约责任，承包方会要求发包方赔偿其停工、窝工损失。审判实践中遇到的主要问题是：承包方因发包方在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料而主张工期顺延权，即其针对发包方的先履行抗辩权能否得到支持？依照《合同法》第283条的规定，发包人在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料等，承包人可以顺延工期，即享有工期顺延权。但是，当事人常常在合同中就上述情况约定了承包方应当办理工期顺延签证。如果在实际履行中承包方没有办理工期顺延签证，如何认定和处理？笔者认为：（1）、发包方未按合同约定支付工程进度款，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，发生纠纷后承包方主张工期顺延权的，不能简单地据此认定承包方丧失了工期顺延权。因这里主要是考虑到目前建筑市场发包方处于强势，承包方往往在施工过程中很难办到工期顺延的签证，在这种情况下，如果承包方能够举证证明其在办理签证的期限内向发包方提出了顺延工期的要求，或者其能举证证明发包方迟延支付工程款情节较为严重而影响了施工进度的，对其工期顺延权主张应予以支持。若承包方不能举证证明其提出过工期顺延的要求，且发包人迟延支付工程款情节较轻，并不必然导致工程进度延误的，则不认定承包方享有工期顺延权。此外，因发包方迟延支付工程进度款而认定承包方享有工期顺延权的，一般工期顺延的期限应当顺延至发包方付清进度款之日止。（2）、发包方未按合同约定提供原材料、设备、场地、技术资料，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，承包方在诉讼中主张工期顺延权的，一般应予支持。因为发包方未按合同约定提供施工所用原材料、设备、场地、技术资料，承包方就无法进行施工，必然导致工期延误，这属于承包方无法克服的情况，如不支持承包方的工期顺延权请求，既不符合客观情况，也有违公平。

2、工程质量责任认定的有关问题处理

一是发包人与承包人对工程质量是否合格或者对导致工程质量出现问题的原因及双方责任大小有争议的，如果不能依据双方提供的证据材料予以认定，则应委托有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

二是因承包人的原因致使工程质量不符合约定的，依据《合同法》第281条的规定，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。承包人拒绝修理、返工、改建的，依据《司法解释》第11条的规定，发包人可以根据工程质量问题的严重程度，相应减少支付工程价款。

三是因发包人提供的原材料质量不合格，或提供的设备、技术资料等不符合合同约定，从而导致工程质量不合格或质量缺陷的，则依据《司法解释》第12条规定的精神，该工程质量责任应由发包人承担，发包人不得以此为由拒付或少付工程款。同时，发包人因其过错造成承包人停工、窝工等损失的，仍应承担相应的赔偿责任。承包人对导致质量问题有过错的，也要承担相应的过错责任。四是发包人擅自使用未竣工验收的工程，承包人仍应依照合同约定承担工程保修义务和责任。因为工程质量保修义务既是建设工程施工合同约定的义务，也是建筑法所规定的承包人的法定义务，其与发包人擅自使用未竣工验收工程并无必然联系，对于竣工验收合格的工程，承包人也要依照合同约定和法律规定承担工程质量保修义务和责任。

3、约定违约金数额过高的调整处理

《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请

求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由于在建设工程施工合同纠纷中当事人违约行为的具体情况很复杂，因此，判断当事人在建设工程施工合同中约定的违约金是否过高，不可能有一个统一而具体的客观标准。在审判实践中，可以根据以下几个方面的因素进行综合审查判定：

（1）、违约金数额与当事人的实际损失之间的比例；

（2）、违约金数额与合同总价款、当事人未履行价款之间的比例；

（3）、当事人违约的原因及过错大小；

（4）、违约金数额与违约方所获得的合同利润之间的比例；

?(5)、违约的时间长短。鉴于建设工程施工合同的标的物金额一般较大，现阶段建筑行业的利润率较低等实际情况，笔者认为，根据《合同法解释

（二）》有规定，在无法确定非违约方当事人实际损失的情况下，如果合同约定的违约金超过了合同价款的10%，则可以确定该违约金过高，并予以适当调整。

行勘察、设计，按照国家颁布的收费标准支付勘察设计

费；

乙单位应按甲公司的设计标准、技术规范等提出勘察设计要求，进行测量和

工程地质、水文地质等勘察设计工作，并在××××年

月

l

日前向甲公司提交

勘察成果和设计文件。

合同还约定了双方的违约责任、争议的解决方式。

甲公司

同时与丙建筑公司签订了建设工程承包合同，在合同中规定了开工日期。但是，不料后来乙单位迟迟不能提交出勘察设计文件。

丙建筑公司按建设工程承包合同的约定做好了开工准备，如期进驻施工场地。

在甲公司的再三催促下，乙单位迟

延

天提交勘察设计文件。

此时，丙公司已窝工

天。在施工期间，丙公司又

发现设计图纸中的多处错误，不得不停工等候甲公司请乙单位对设计图纸进行修

改。

丙公司由于窝工、停工要求甲公司赔偿损失，否则不再继续施工。

甲公司将

乙单位起诉到法院，要求乙单位赔偿损失。法院认定乙单位应承担违约责任。?

?

?

该案中乙单位不仅没有按照合同的约定提交勘察设计文件，致使甲公司的建

设工期受到延误，还造成丙公司的窝工，而且勘察设计的质量也不符合要求，致

使承建单位丙公司因修改设计图纸而停工、窝工。根据《合同法》

“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损

失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并 赔偿损失。

”乙单位的上述违约行为已给甲公司造成损失，应负赔偿甲公司损失 的责任。根据《合同法》

283

条，甲公司因图纸不到位给丙公司造成的损失也应

当予以赔偿。

第三篇：建设工程施工合同的成立和效力

建设工程施工合同的成立和效力

一、建设工程施工合同的成立

（一）建设工程施工合同的订立方式

1、直接发包

发包方就建设工程合同的内容直接与承包方协商，在双方达成一致意思后签订建设工程承包合同。

2、招标发包

通过招标投标制发包建设工程项目，确定发包人与承包人的合同关系。

依照《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，如果要确定以招标发包的建设工程合同是否成立，则必先确定招标、投标、定标等行为的性质及法律效果。

（二）中标通知书的法律效果

根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。此时，如招标人改变中标结果或变更中标人、投标人弃标，均属违约行为，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。具体理由如下：

1、招标文件载明了拟签订合同的主要条款，投标人按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，且招标人表示同意，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认为此时合同已经成立。

2、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，强调了招标文件及中标人的投标文件是双方当事人签订书面合同的依据，由此亦表明，在双方签订书面合同前，双方对合同的主要条款已达成一致，合同已经成立。

3、《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同主，当事人一方未采用书面形式但已经履行义务，对方接受的，该合同成立。”我国采用证明效力，而不是成立效力和生效效力。

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

综上所述，《合同法》和《招标投标法》均是由国家立法机关——全国人民代表大会常务委员会制定的，其地位仅次于《宪法》，根据《立法法》的规定，从法律的位阶来看，它们属于同位法，即由同一立法机关制定的具有同等法律效力的法律。但是，从另一方面来看，合同法与招标投标法又是同位法中一般法和特别法的关系，因为《合同法》中对承诺的规定是具有普遍性的规定，是一般法，而招标投标法则是针对招投标这一特别的活动作出的特别规定，应为特别法，根据《立法法》的规定，在一般法与特别法对同一问题的规定不

一致时，应优先适用特别法的规定。因此，在招投标活动中，应首先适用招标投标法，在《招标投标法》没有规定时，应适用《合同法》的规定规定。

二、建设工程施工合同的效力

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

最高人民法院依据《建筑法》和建设工程质量管理条例的规定，在其制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。最高人民法院之所以如此规定，是由《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关条文的地位和性质决定的。首先，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》分别是全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。其次，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定禁止未取得建筑施工企业资质或超资质等级的承包人承建工程，其条文性质应为禁止性规定。因此，依照《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的行为无效的规定，最高人民法院在司法解释第1条第（1）项规定了承包人未取得建筑施工企业

资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第十三条规定：“施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。”建设部在其《建筑企业业资质管理规定实施意见》中对《建筑业企业资质管理规定》第十三条的规定作出了进一步明确，即《规定》第十三条所称施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质，是指施工总承包企业投标或承包施工总承包项目，对承担总承包项目范围内各专业工程的施工、不必申请相应的专业承包类别资质。”“施工总承包企业投标或承包其他企业依法分包或建设单位依法单独发包的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质。”

第四篇：建设工程施工合同的效力

建设工程施工合同的效力

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，签订建筑工程施工合同的效力问题。建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效。而建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，根据相关法律及解释的规定会导致合同无效。法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的。由于建筑产品是关系千家万户生命、财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。但根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级超许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应当认定为有效。

二、借用资质签订建设工程施工合同的效力问题。从实践上看，目前日益规范的建筑市场中，无资质的企业或包工头直接承包工程或者低资质施工企业直接承包属于高资质企业承包范围的项目，已经不太常见。因为这样的违法行为非常容易被认定和查处。受招投标程序的限制，发包人直接将工程发包给这些无资质或者不符合资质等级标准的企业或者个人的可能性也很小。然而与无资质承包相比，借用资质的承包行为更隐蔽、更难以认定和查处。主要原因：一是这种借用资质的形式多种多样。最常见的有挂靠、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。为规避检查和避免被发现，借用双方通常不会签订一个书面的资质借用合同。二是名义承包人与发包人的结算关系一般不会发生变化，实际施工人并不与发包人直接发生经济往来。而名义承包人与实际施工人如何进行结算以及他们之间的真实关系则很难查证。这种借用资质的行为，大多数是因为他们之间产生纠纷甚至闹上法庭后才最终暴露的。

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。招投标是合同的一种订立方式。对属于招投标法相关规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，为无效。

四、承包人非法转包建设工程的、违法分包建设工程的。非法转包即承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人的，转让人退出承包关系。由于转包容易使不具有相应资质的承包人进行工程建设，或因转包人收取高额转包费，进而出现工程质量问题，为此，法律法规对此作出了禁止转包的规定，进而因合同违反国家法律禁止性规定而无效。违法分包，通常是指总包单位将工程建设分包给不具有相应资质条件的单位或为经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，还包括将建设工程主体结构的施工分包或者分包单位将承包的建设工程再分包的。根据有关规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构合派驻相应人员，且未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

五、除《解释》规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也适用于建设工程施工合同。

六、目前在实践中，发包方与承包方存在两种施工合同的情况非常普遍。一份是经过招投标的公示备案合同,另一份是与中标备案合同不一致而实际履行的合同，

第五篇：建设工程中的黑白合同

建设工程“黑白合同”

“黑白合同”是建设工程施工领域常见的现象，其违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》等法律法规的相关规定，极易造成建设工程质量的隐患，损害各参与主体的利益，甚至损害社会公共利益。

一、什么是建设工程施工合同中的黑白合同

所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。

建筑工程 “黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程 “黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。

二、“黑白合同”中如何结算工程价款

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

三、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

四、法定必须招标的工程经过招投标的情况下“黑白合同”的处理

《建设工程施工合同司法解释》第二十一条对一般情形的处理作出了明确的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。除此以外，需要考虑到两种特殊的情形。

首先，备案的合同与中标通知书不一致。根据本文我们对“备案的中标合同”如何理解的解读，符合这个概念的合同，也即我们所说的“白合同”，其实质性内容必须与中标通知书一致。一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第四十六条也明确规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，且不能违背其实质性内容。换言之，招投标文件之内容即是“白合同”实质性内容的认定标准。如果备案的合同与中标通知书不一致，笔者认为该备案的合同实则属于“黑合同”的范畴，应当以招投标文件中记载的实质性内容为准。

其次，中标合同未备案，而后又另行签订实质性内容不一致的协议。笔者认为，备案的要求只是一种管理性的法律规定，不影响合同的效力。在此种情形下，中标合同仍然属于“白合同”的范畴，在工程价款结算时应当以其为依据。

五、法定必须经过招投标程序的工程未进行招投标情况下“黑白合同”的处理 根据《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。这里就涉及到“白合同”无效情形的处理。

首先我们需要明白的一点是，无效的合同能否作为工程结算的依据？《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，在合同无效的前提下，工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同无效缘何还可以作为结算依据？最高人民法院认为，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现。即使在合同无效后的折价补偿处理中，由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实的反映当事人对工程实际价值所达成的合意，因此，参照当事人之间的合同约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。如在洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案中，当事人双方先后签订《6.21合同》和《6.25合同》，后者进行了备案登记，但两份合同均因未经过招投标而无效，同时无法确定实际履行哪一份合同，而后因工程验收合格，最高人民法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定和第二十一条的精神，判决在工程结算时以《6.25合同》为依据。反观中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，双方当事人在项目招标前签订了《2.15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2.15协议》一致。后双方当事人又签订与《2.15协议》内容一致的《4.17协议》，最高人民法院认为《4.17协议》取代《2.15协议》，是当事人真实的意思表示，合法有效，其判决依据了《4.17协议》进行了工程款的结算。笔者认为，在本案中，最高人民法院的裁判结果合乎公平正义，但对其论证依据保留意见。根据《招标投标法》第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，该行为影响中标结果的，中标无效。基于无效中标而签订的施工合同，笔者认为该合同无效。在建设工程施工合同无效的情形下，应当适用《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，在工程结算时，参照《4.17协议》。

如果此时存在一份或者多份实质性内同不一致的合同如何处理？笔者认为，根据最高人民法院意见的精神，在结算或者折价时，应当探寻双方当事人的真意，以最能反映当事人真实意思表示的合同作为依据，通常情况下以当事人实际履行的合同为准。再参见洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案，在无法确定实际履行哪份合同时，最高人民法院认定以备案的合同为准，援引了《建设工程施工合同司法解释》第二十一条背后的精神。因此，具体的案件还要具体分析。