黑白合同

第一篇：黑白合同

【文章】黑白合同的结算办法

发布日期：2012-01-12 浏览次数：78

北京市正海律师事务所主任 杨磊律师

建设工程中的黑白合同又称作阴阳合同，指建设工程施工合同的发包方和承包方就同一建设工程签订的两份或者两份以上实质性内容不同的合同，通常把经过招投标并且备案的合同称为白合同(阳合同)，把与白合同有实质性不同内容的，发包方和承包方约定实际履行的合同或者补充协议叫作黑合同（阴合同）黑白合同怎么处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出台之前，没有法律规定。经常有承、发包双方因为建设工程施工合同的工程价款、工期等发生争议打到法院来，承包方拿了一份合同，说我这是经过招投标并且经过备案的合同，请求法院按照自己的合同结算，也就是请求法院按照白合同进行结算。发包方也拿了一份合同，说我这是双方实际履行的合同，也请求法院按照自己的合同结算，也就是请求法院按照黑合同结算。两份合同都盖了章，都是真实的。这就是黑白合同。一问当事人为什么要签订两份合同，答：其中一份合同只是为了通过政府备案，合同不备案建设行政主管部门就不发开工许可证，双方实际履行的是没备案的合同，但是，这份合同不能通过备案。

更有意思的是，在北京有的法院判决黑合同有效，按照黑合同进行结算。理由是，黑合同是双方当事人真实的意思表示，是当事人实际履行的合同。白合同只是为了通过备案，双方当事人没有履行白合同，怎么能够按照一个没有实际履行的合同结算呢。于是判决黑合同有效，按照黑合同结算。这样判决后当事人不服上述，中级法院认为一审判决有理，维持了原判决。有的法院判决与此相反，认定白合同有效，因为依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黑合同违反了此条法律规定，应为无效合同。” 于是确认白合同有效，按照白合同结算。当事人不服也上诉了。中级法院认为一审判决也是非常有理，同样维持了原判决。可见司法解释出台之前，法院对处理黑白合同案件，因为无法可依，所以法官想怎么判，就这么判，没有依据。司法解释的出台，把这个问题解决了。

《司法解释》 第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

白黑合同成立的条件：

一、白合同成立的条件：

1、合同必需经过招投标，而且中标是有效的。

建筑法第十九条“ 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。没有经过招投标的合同尽管经过备案，也不适用黑白合同的规定。办理了免标手续的合同也可以备案，但不是白合同。

2、经过招投标的合同必需备案。没有经过备案的合同也不能作为结算依据。

一般情况下，当事人对于经过招投标的合同都知道去备案，但是双方签订的补充协议有的不备案，所以要注意备案工作。否则补充协议不能作为结算的依据。

二、黑合同成立的条件:

黑合同的条款必需与白合同有实质性内容的不同。

《合同法》 第三十条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此可以认为建设工程施工合同实质性内容的范围是：工程量、工程质量、工程期限、工程价款和计价方式、安全生产要求等。

黑白合同的表现形式 黑白合同的效力

从黑合同签订的时间来分，有三种情况，一是黑合同与白合同同时签订，二是黑合同在白合同之后签订，三是黑合同在白合同之前签订。对于第一、第二种形式的黑白合同，应当以经过招投标备案的合同作为结

算的依据。

第三种情况比较特殊。即在没有进行招投标的情况下双方先签订了建设工程施工合同，进场施工。在施工过程中，又补办了招投标手续，仍由前一个施工合同的承包方中标，并依据招投标文件另行签订了一份施工合同。这种情况前合同因为没有办理招投标手续，应当确认为无效合同，而后一个合同，因为违反了招投标法，中标无效，也应当确认为无效合同。这种情况的结算办法，依据最高人民法院的《司法解释》，承包方请求按照第一个实际履行合同约定的工程款进行结算的，人民法院应当支持；如果承包方不愿意按照合同约定进行结算，人民法院应当，依据定额鉴定工程价款，据实结算。

黑白合同的主要区别往往在计价方式上不同、工期不同和工程质量约定不同。比如，白合同约定的是可调价，黑合同约定的是包死价的；白合同总价高，黑合同总价低；白合同造价不下浮，黑合同下浮，等等。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式是五花八门。总之黑合同对于承包人更为不利。

注意，《司法解释》没说黑合同无效，只是说实质性不一样的以白合同作为结算的依据。既然黑合同并非无效，非实质性的条款变更，也应当有效，当事人也要依约定履行。比如双方对违约责任的变更，如果是对等的，不能认为是实质性变更，应当按照约定执行。

黑白合同的利用

《司法解释》出台后，对于黑白合同的处理，有了一个明确的规定。对此，承包方就可以加以利用了。只要是必须经过招投标的工程项目，白合同签订以后，发包方让你让利，你就可以先答应下来，别再施工过程中让发包方总是给你小鞋穿。到了结算的时侯再商量，如果不满意，打到法院去，肯定是按照白合同算账，让利的黑合同作废。

第二篇：什么是黑白合同

什么是“黑白合同”？

作者：陈其象律师文章来源：金圣律师网点击数：471更新时间：2010-2-11

“白合同”是指经过招投标备案的合同；招投标备案合同（“白合同”）之外的合同就是“黑合同”。

一、“黑白合同”适用两个前置条件：

1.经过了招投标程序；

2.中标合同到备案机关备了案：

A.备案机关是指建设行政主管部门；

B.不能是工商局。

二、“黑白合同”应当按照“白合同”（备案的中标合同）作为结算工程价款的根据。

【陈其象律师提示】

①司法解释对黑白合同的效力问题没有作出规定，法理上黑白合同都是无效的：

A.白合同因恶意串通行为而无效；

B.黑合同因违反《招标投标法》关于双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定而无效。

②适用备案的“白合同”作为结算的依据，备案合同必须不得背离中标合同实质性内容:

A.备案合同背离中标合同的实质性条款（工期/质量标准/价款等），则备案合同相应条款无效；

B.备案的招标合同价款确定方式不同于招投标时确定的合同价款确定方式，应当按照招投标文件中确定的价款确定方式结算。

③在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的合同只是作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定违反《司法解释》第21条强制性规定而无效。

④经过招标备案的合同中只约定暂定价，约定详见补充协议，而该补充协议没有备案：

A.应当按照补充协议的约定进行结算；

B.补充协议是合同的组成部分，不存在黑白合同问题。

⑤如果经过备案的合同不是中标合同，则不能适用《解释》第21条黑白合同规定：

A.直接发包的备案合同与补充合同不是“黑白合同”，不适用《解释》第21条黑白合同规定，应以真实意思、实际履行的补充合同/补充协议作为结算的依据。

B.应招标而未招标双方私下签订施工合同，该施工合同无效，应参照合同约定结算工程价款。

C.虽然经过备案的合同，但该合同没有经过招投标签订的，不适用《解释》第21条黑白合同规定。

⑥备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式：

A.备案的合同实际上背离了招标投标文件的内容；

B.应该按照招标投标文件中确定的价款确定方式作为计算依

据。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

第三篇：黑白合同后果严重

黑白合同后果严重

有些人一度认为，甚至现在某些法律人士还粗浅地认为，司法解释是施工企业的保护伞，是倾向于保护施工企业的。从事建设工程领域多年，具有丰富办案经验的张律师在实际代理案件的过程中经谨慎研究认为，该司法解释并没有很好地保护施工企业，相反，却对施工企业提出了更高地要求。如果不认真对待，最终吃亏地还是施工企业。中国某著名施工企业，以拖欠工程款为由，起诉发包方欠款4000余万，结果因为备案的合同与实际履行的“黑”合同不一致，而遭到发包方的有力反击。司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当初为了揽到工程，对中标合同的价格约定十分低，而通过另行签订协议的方式，提高工程款。结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击，致使这一全国有名 的施工企业惨败而回，以损失近2000万元而告终。此案给施工企业敲响了警钟，“黑白合同”再也不能签了！法律是规范社会行为的，不是某一领域的保护伞。

司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 这就是对“黑白合同”限制性，甚至是“惩罚性”规定。

第四篇：建筑工程“黑白合同”纠纷

案例一

杨立军律师案件点评之：建筑工程“黑白合同”纠纷

在建筑施工领域，发包方与承包方之间存在两种施工合同的情况非常普遍,一份是经过招投标的备案合同,另一份是与备案合同不一致而实际履行的合同，俗称为“黑白合同”。建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或一份以上实际履行的补充协议，正式合同与补充协议的实质性内容相异，用来规避招投标制度，或实现某种非法的利益。实践中，“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方在实际履行中对各自的权利义务是默契的。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？作为开发商怎样预防此类合同带来的风险？本期案例将作简要分析。

[本期案例] 房地产开发商与建筑工程公司“黑白合同”纠纷

一、基本案情

原告北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了“浩鸿园住宅C座D座及社区中心”和“浩鸿园住宅C座F座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在北京市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用，城建四建公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。

城建四建公司认为，已备案的合同是经公开招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的惟一根据，依据该合同的内容，浩鸿房地产除已支付的款项外，还欠自己工程款1.47亿多元。

浩鸿房地产则辩称，两份备案合同不是双方的真实意思表示，后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。因为在2000年3月，城建四建公司为拿到工程项目，就向他们作出了垫资地上8层；让利7.2％；对他们分包项目不收费等极为优惠的许诺，随后开始进场施工。直到2000年5月，他们才为工程进行了形式上的招投标活动。而根据双方签订的私下协议：招投标结果是为了办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。他们说，实际上招投标的文件是被告自己编制的，招投标活动由被告一手操办，参加投标的其实都是城建集团下属企业。因此，他们认为应按补充协议确定工程款数额，尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。

二、法院认定、判决

法院审理后认为，根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。

而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。浩鸿房

地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.47亿元及相应利息。

[案件评析]

本案件判决的作出发生在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案件中，北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了两份工程施工合同，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，并在北京市建设工程施工合同管理处备案后施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。将备案合同约定的工程价款进行了较大变动，与备案合同相比已构成实质性背离。依据《解释》的规定法院也会判决按照双方备案的合同作为双方工程款结算的依据。

一、对建设单位的启示：

（一）依据招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，进行了形式上的招投标活动并签订了“白合同”，或者连形式上的招投标活动也省去，直接签订“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，都会被认定为无效合同，对有关责任人可能根据情形追究行政责任乃至刑事责任。因此这种情况下要严格避免出现“黑白合同”。

（二）、依照法律的规定对不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。对于这种情况还是要尽量避免发生，尽管此种情形下签订“黑白合同”且不存在以下情形：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益等合同法规定的合同无效的情形，法院不会认定为无效，但是在关于工程款结算这一点上会按照备案的合同来确认，为了避免施工单位违反双方之间的“默契”，应当把两份合同关于工程款结算的条款约定的基本一致，不要把备案合同约定的内容过于详细，备案合同没有约定的情况下，可以按照双方没有备案的合同来确认双方的权责。

二、结语

建设单位都会考虑最大限度地节省成本，并高度关心建筑质量，建设单位与施工单位签订“黑白合同”仅仅是为了规避地方政府不合理的规定而以“黑白合同”不作实际履行，法院判决以“白合同”为结算工程款依据，不仅无助于规范建筑市场，同时还纵容了地方政府行政权的不当扩张，更为严重的是，破坏了契约自由这一最基本的市场法则。

作为“黑白合同”的当事双方，《解释》的出台对建设单位来说是不利的，可能引发施工单位为了私利，违反双方之间的“默契”，引发更多的纠纷。在法律没有就此问题作出更合理性的规定之前，作为建设单位一方在签订“黑白合同”的时候审慎考虑。

案例二

湖南**房地产开发有限公司：

3月8日，本律师曾书面向公司递交了“对《施工合同》的审查法律意见”，就工程的发、承包和《施工

合同》的签订提出了五点法律意见，其中，最主要的建议是不能签订施工合同与备案合同内容不一致的“黑白合同”、“阴阳合同”。作为公司聘请的项目过程管理律师，建议公司在法律规范下运作、避免法律风险是我的职责所在，而《施工合同》又是整个项目最为重要的一份合同，可以说直接关系到一个项目的成败，据此，特向公司再次提交书面法律意见，供公司领导决策、定夺。

一、法律、法规、司法解释对“黑白合同”的禁止性规定。

我国《招投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

我国《建筑法》第18条规定“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第13条规定“ 施工合同签订后，承发包双方不得另行订立与合同内容不一致的其他协议，在合同履行过程中发生争议时，以备案后的合同为准。”

根据以上法律、法规、司法解释可以看出，建设工程禁止发承包双方签订施工合同与中标备案合同内容不一致的“黑白合同”、“阴阳合同”。如果“黑白合同”在履约过程中发生争议，均以备案的合同约定的结算价款作为工程价款的结算依据。

二、因“黑白合同”发生纠纷的案例警示。

1、长沙***房地产开发有限公司与长沙**建筑工程公司“**家园”定向房地产开发项目，双方通过内部招投标签订施工合同工程价款2950万元（固定总价包干，钢材超过4000元/吨调差。），双方通过外部招投标签订备案合同工程价款3750万元，而且备案合同还约定钢材超过4000元/吨调差，双方还另行签订了一份补充协议，约定按施工合同履行，备案合同不作为双方的履约依据和结算依据。工程竣工验收后，施工方不认可施工合同的法律效力，按备案合同报审金额为5900万元，并以建设方未办理工程总价款结算为由拒绝办理建设工程备案手续，建设方至今无法办理房屋产权登记手续。纠纷发生后，施工方向省建设厅投诉，建设方同时也向市建委开发处投诉，本律师参与整个纠纷的调处过程，建设行政主管部门的调处意见均是支持施工单位的申诉理由，工程必须按备案合同予以结算，最后，经多方调处努力，双方协商确定工程结算总价款为4050万元，比双方原本实际履行的施工合同多结算1100万元。

2、湖南岳麓山大学科技园发展有限公司与长沙市岳麓山建筑工程公司“麓山·翰林院”定向房地产开发项目，双方同样也是签订了备案合同、施工合同及补充协议，后双方因工程结算发生纠纷诉至长沙市中级人民法院，长沙中院以“（2008）长中民一初字第0330号”《民事判决书》判决认定，“建筑公司通过公开招投标，与开发公司签订了备案合同，该备案合同合法有效，本院予以认可，之后双方签订的施工合同未经备案，且与备案合同的内容有所不同，本院不予认可，并以备案合同作为本案的定案依据，双方另行签订的施工合同补充协议，违反了我国《招投标法》第46条之规定，该补充协议无效。”据此判决双方以备案合同作为结算和定案依据。（公司可在市中院公布判决书的网上搜索该案例，网址：）

3、本律师代理的湖南省**工程集团总公司诉长沙***房地产开发有限公司“**苑”房地产开发项目建设工程施工合同纠纷，建筑面积71000㎡，其中地下室11000㎡,2006年4月签订施工合同，约定合同固定总价款7200万元，签订备案合同，约定总价款按99定额下浮12%结算，双方同时签订了补充协议，明确了

施工合同的法律效力。工程完工后，双方发生纠纷，**集团将***房地产公司诉至长沙市**人民法院，法院先行裁定以备案合同作为双方的结算依据，补充协议不具备法律效力，并由法院委托长沙市**造价师事务所进行司法鉴定，鉴定工程结算总价款为9100余万元，比双方实际约定的施工合同多结算近2000万元。

从以上法律、法规和司法案例可以看出，建设工程签订“黑白合同”不但是法律明文禁止，而且是发生纠纷的罪魁祸首，可以说百害无一利。即便是签订补充协议予以规避，也无法从法律上给予保障。当前，建筑市场越来越规范，建筑公司与建筑从业人员的法律意思越来越强，建设行政主管部门保护承载着弱势群体的建筑企业的态度也越来越明确。建设工程一旦因“黑白合同” 发生法律纠纷，利益受损的必先是建设方，这也是本律师多次建议公司要重视施工合同，不能签订内容不一致的“黑白合同”的主要原因。

就以上问题，我通过与公司管理人员多次沟通，发现在对合同的认识上普遍存在以下几个误区：

1、认为合同备案就是走过场，没有实际意义，双方签订的备案合同之外的合同才是重要的，才是双方的履约依据。这一观点是错误的。备案合同是在政府相关行政主管部门的监管下，通过公开市场竞争的招投标行为，按照中标通知书的内容签订的，并通过政府相关部门的审查备案认可，是法律效力高于其他任何合同的合同。相反，其他未经备案的合同，依法都是无效的合同，都不能成为双方的履约依据。

2、认为备案合同的价格必须要高，否则就无法备案。这是对建设行政主管部门颁布的法律、法规和规范性文件的不懂或者理解错误。建设工程招投标，主要就是价格、工期、质量的竞争，建设方通过工程招投标，选定质优、价低、有诚信的施工企业，而施工方可以根据企业的管理水平，按照建设行政主管部门颁布的现行定额或者企业自行制定的定额进行投标报价，竞争价格，争取项目中标。也就是说，只要不是明显的低于成本价投标和中标，都是合法的，都是受行政部门认可的，这也是建设工程强制设定招投标制度的真正目的。根据《湖南省建设工程施工合同审查备案办法》及《实施细则》的规定，中标价格的高与低，并不是其审查的范围，按照相关文件的规定，只要备案合同形式合法（即采用示范文本）、计价方式合法（即工程量清单计价方式）、规费明确（即合同列明了劳保基金、安全防护与文明施工措施费等其他规费）、合同价款调整方式明确、人工工资单价不低于施工地发布的最低单价，即符合合同备案的形式要件，可以通过备案审批程序。

3、认为项目经理都是靠得住的朋友，中标施工企业完全可控，不会出现纠纷或者发生诉讼。这是对公司存在的法律风险过分乐观的主观臆断。中国的企业普遍都有一个传统的商业习惯，就是“先做朋友，后做生意。”，在这一习惯下，就自然而然的带着朋友感情去从事商业行为，以朋友的标准去评判对方的商业诚信，以朋友的标准去处理商业行为，其结果当然有好有坏，但从我参与大量的建筑项目的经验判断，坏的占大多数。建设工程施工项目发生纠纷，原因非常复杂，作为律师，评判纠纷隐患的唯一标准就是法律规范，而不是其他标准，如果在操作过程中，人为的留下纠纷隐患，那么，日后发生法律纠纷就是必然的。

当然，本律师也不否认，建设工程签订“黑白合同”的现象确实普遍。但从我经手的项目来看，大多数都会注意内外部招投标的一致性，也就是结算条款基本一致，只是在人工工资单价、规费处理、合同工期上有些区别。本律师在公司内外招投标之前，就专门书面提交法律意见，建议公司在确定施工合同时应注意的几个问题，其目的就是想公司注意内外部招投标的一致性。但遗憾的是，没能得到公司的足够重视。而像我们公司这样，外部中标金额1.865亿元，内外中标金额相差数千万元的操作方式，真是闻所未闻，这也让本律师非常担忧。针对本公司的项目法律风险的规避方式，本律师再提以下几点建议：

1、请公司尽快确定施工合同，交本律师与备案合同一起进行法律审查，找出两份合同的差异，寻求补救措施。

2、对两份合同同时审查后，由本律师起草一份补充协议，与两份合同同时盖章签订。虽然签订补充协

议确实存在法律效力的问题，但签总比不签好，有总比没有好，有至少能说明一些事实的存在。

3、尽量想办法做到将施工合同、补充协议与备案合同一并备案。根据《湖南省建设工程施工合同审查备案办法》及《实施细则》第17条、第12条的规定“合同备案后，在已签订合同基础上补充、变更或解除合同应签订书面协议，并在签订协议后7日内将协议报原备案机关审查方能生效。”如果能将施工合同、补充协议进行备案，那么施工合同和补充协议也将发生法律效力，那么，合同存在的相应法律风险，也能得到有效规避。

4、施工期间，处理好与施工单位、项目经理的关系；要将每笔工程款通过银行转账支付给建筑公司，由建筑公司拨付给项目经理；不能与项目经理至接发生工程款往来关系；要督促建筑公司对项目进行直接有效的管理，建筑公司的管理主要集中在农民工工资的足额支付、材料款的按时支付、工程款用于本项目而不被项目经理挪作他用、工期进度符合施工计划方案、质量符合要求、施工资料编制符合要求并全部由建筑公司控制等等。本律师认为，承担工程项目风险责任能力最强的肯定是建筑公司，如果建筑公司对项目的管理能真正落到实处，那么，发生纠纷的几率就会降到最低。

以上建议，供公司领导参考。顺颂，商祺！

【指导性案例】建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定

一、案情简介2006年3月1日，甲公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与乙公司订立《建设工程施工合同》，约定：乙公司将奥林花园一期工程交给甲公司施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。2006年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容：奥林花园一期4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程按工程决算总额让利20％。2007年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。

二、法院裁判情况一审期间，法院委托工程造价咨询有限公司对奥林花园一期项目进行工程造价鉴定。工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，认定奥林花园一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为4278万元，合计让利898万元。一审法院认为，本案的焦点问题是甲公司于2006年4月1日向乙公司出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据。因该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查明乙公司实际已支付甲公司工程款4703万元，而涉案工程总造价为5176万元，乙公司还应支付甲公司473万元。据此，一审法院判决：乙公司于判决生效后10日内支付甲公司工程款473万元，案件受理费72153元，由乙公司负担35000元，甲公司负担37153元。乙公司不服一审法院判决上诉，二审法院经审理认为，根据《招标投标法》第46条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文以下简称最高院《解释》）第21条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。遂判决驳回乙公司的上诉，维持原判。

三、主要观点及理由本案的争议焦点是：承包人通过招投标中标人与发包人签订《建设工程施工合同》后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书是否

有效。我们认为招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。理由如下：让利承诺书本质上是“黑合同”。建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。最高院《解释》第21条将“黑合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，容易给人误解为“黑合同”必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设工程施工合同。而实践中，“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。本案涉及的让利承诺书，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件，形成完备的合同形式。该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。本案中，2006年3月1日，乙公司与甲公司签订的《建设工程施工合同》是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20％，发包人予以接受，双方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更，如果照此履行，明显与《建设工程施工合同》的实质内容相背离。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，改让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。

四、最高人民法院民一庭意见依据《中华人民共和国招标投标法》第46条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。（原文：最高人民法院民一庭姚宝华 本文有删节）

五、律师提示：建筑市场上的“黑白合同”已成为业内公开的秘密。为了规避相关部门的监管，建设方表面上和施工企业签订一份经过招投标并经备案的施工合同（白合同），背地却在压低价格与施工企业另签一份合同（黑合同），最终常导致双方纷争四起。如上文所述，黑合同的表现形式比较灵活，一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。并非需要另行签订完备的建设工程施工合同。白合同仅为规避政府部门的监管，往往不作实际履行。根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” “黑合同”签订在“白合同”之后，且“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了合同实质性内容的违反或背离的，即签订在后的“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行了变更，则将违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容为无效，即该“黑合同”条款无效。实质性内容应指工程项目、工程价款、工程质量、工期、违约责任等等。若黑合同构成对这些内容的变更应为无效。

本文所述案例即为变更工程价款，施工企业在合同备案后又作出让利承诺，形成黑合同，黑合同无效，不能作为价款结算的依据。

最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这是目前我国关于“黑白合同”效力的认定及适用的唯一法律依据。该规定的适用范围是建设工程项目发包采用了招投标程序，并且根据中标文件签订了建设工程施工合同。适用该规定有两个前提：（1）备案的合同必须是中标合同。（2）“备案的中标合同”与“另行订立的合同”在“实质性内容”方面存在不一致。即“黑合同”必须对“白合同”的工程价款结算等实质性内容加以变更。因此，广大施工企业应注意，在与建设方签订《建设工程施工合同》并经备案后，工程价款的结算应以备案的合同为准。在确定中标人前或者合同备案后施工企业进行让利承诺，并且该让利承诺并未载入备案合同中，那么施工企业的让利行为应认定无效，该让利承诺不构成对合同价款结算的变更，工程价款的结算仍应依据备案合同的约定。若在合同实际履行中，遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整时，要把握好权利的行使，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的协议应及时到建设行政主管部门办理变更登记备案，以免日后发生纠纷。

第五篇：100“黑白合同”法律解析

75.“黑白合同”法律解析 2011-10-26 15:04 阅读(1605)

随着市场经济的蓬勃发展，建设工程领域已成为促进城市发展、就业安置、国民经济快速发展的重要因素，相应地也出现了拖欠工程款、民工工资等社会问题，“黑白合同”也应运而生。

“黑白合同”的现象在我国建设工程领域由来已久，特别是近几年来，随着房地产的发展而在国内盛行，几乎没有一个大的项目不存在这种现象。这一现象的存在是开发商和施工方经济搏弈的结果，是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的必经之路，其形成具有深刻而复杂的社会背景。在司法实践中，准确把握建设工程“黑白合同”的含义，准确界定“黑白合同”的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重要意义。

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一.什么是“黑白合同”？

定义：在建设工程施工领域,“黑白合同”也被称为“阴阳合同”,其并非一个具体的合同,而是一种交易现象。所谓“黑白合同”现象就是在建设工程招投标过程中,发包人与中标单位除了公开签订的施工合同外,还私下签订标的物相同其他实质性内容差导较大的另外一份合同。其中按照法律、法规和规章相关要求签订的,以备相关行政部分检查、备案、见证及公证等使用的合同称为“白合同”;而另外一份私下签订的与备案合同在价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质性内容有较大差异并准备实际履行的合同称为“黑合同”。

二.“黑白合同”的特征

两份合同价款不同

两份合同中所约定的合同价款不同，合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额、履行方式存在差异等的两份合同。

只有一份合同予以备案

当事人签订的两份合同中,一般有一份进行了登记、备案等公示,即所谓“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示,即所谓“黑合同”

规避政府部门监管

当事人签订“白合同”，往往是为了规避政府部门的监管，并且为了掩盖当事人间不规范的施工行为。

“白合同”不实际履行

当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。招投标行为有虚假成分

虽然“白合同”是经过招投标而签订的，但由于双方当事人另行签订了黑合同，所以往往伴有虚假招投标行为，以虚假的招投标以掩人耳目，目的是履行黑合同

三.建设工程“黑白合同”的形成原因及表现形式

目前我国立法中并无“黑白合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括，其实质是一种交易行为。建设工程领域中“黑白合同”的出现是合同双方经济搏弈的结果，也是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的必经之路，有其深刻的形成原因及复杂的表现形式。社会原因-施工方相对建设方供过于求

建设单位往往利用优势地位，要求施工企业签订违反诚实信用原则的霸王合同，施工企业虽

明知因此签订的合同条款对自己不公平，但为了揽到工程，只得忍气吞声接受建设单位提出的种种不合理要求，一而再、再而三地签订补充协议，接受不平等的条件。

社会原因-市场主体追求自身利益最大化

建设单位被迫按政府规定对发包工程招标，这种经招投标程序确立的工程标底一般认为是一种“合理低价”，在实际操作中仍具有一定的降价空间，于是，建设单位与施工企业往往就搞“黑白合同”，签订比中标标底确定的“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。

法律原因-国家干预过度与现实情况脱节

通过招投标活动成立的建设工程合同不仅应受《合同法》的调整，还受到《招标投标法》的调整，当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾。这对矛盾冲突便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而签订“黑白合同”的行为。

表现形式-“黑合同”签订在中标合同之前

招标人在招标之前与施工单位签订的协议书或施工单位出具的承诺书与中标后签订备案的合同肯定有实质差异，于是就形成了一“黑”一“白”。这一行为实质是规避建设工程招投标的相关法律法规和政府的监管，属于虚假招投标。

表现形式-“黑白合同”同时签订

即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。

表现形式-“黑合同”签订在中标合同之后

即双方在经招投标程序签订正式合同后，又私下协商签订一份与原合同不一致的合同。一般是对备案的中标合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况是建设单位利用自身的优势地位迫使施工企业接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。

四.“黑白合同”的效力认定及纠纷的解决

“黑白合同”在法律效力上的不确定性，给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性，极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险，加大交易成本，这种交易风险的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠”问题更加恶化，并直接牵涉到“多角债”、民工工资拖欠、工程质量安全问题等。

“黑合同”签订在中标之前

发包方在招投标之前与潜在的投标人想方设法进行接触，就合同的实质性内容谈判，要求投标人写承诺书，有的甚至签署了有关工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书。最后在按照政府部门监管的要求举行招投标，签订用于备案的合同。

此种情况，由于黑合同签订于中标之前，名义上的招投标实为虚假招投标。导致的法律上的后果是：黑白合同均属无效合同。

“黑合同”签订在中标之后

甲乙双方根据招投标文件，签订了一份备案的合同，事后，双方经过协商，又对备案合同进

行实质性内容的更改，签订了实际履行的补充协议。

此种情况，补充协议中对实质性内容作出变更的条款无效。

五.“黑白合同”以谁为准？

一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每平方米一千余元，然而双方私下却签订了另一份合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元——如此低的价格如何能保证工程质量？这就是当前建筑领域存在的所谓“黑白合同”。“白合同”对外公开，应付备案检查，“黑合同”则实际履行，其中不乏规避法律之处。前者虽具合法要件，但后者更是双方真实意思表示，一旦发生纠纷，该以哪份合同为准？<欢迎讨论>

延伸阅读: 解读《高院关于审理工程施工合同纠纷解释》 固定价格合同是总价包干合同吗？ 工程生变化加量谁买单 如何看待及应对黑白合同

对最高院有关“黑白合同”司法解释的批判什么是合同鉴证建设工程合同的分类竣工日期如何起算黑白合同的评判标准

消除黑白合同问题的方法探讨

“黑白合同”在法律效力上的不确定性，给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性，极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险，加大交易成本，使“工程款拖欠”问题更加恶化。从这个意义上讲，清醒地认识“黑白合同”的潜在危害性，深入剖析产生“黑白合同”的矛盾基础，对这一问题标本兼治已经迫在眉捷了

1、提高市场主体的法意识和经济管理意识：

在建筑市场中，必须从根本上提高建设单位和施工单位对“黑白合同”的性质及其危害性的认识，转变法律观念和意识，依法办事，严格履约；承包商打消“等”、“靠”观念，加强内部管理，建立行业自律机制。

2、完善合同备案制度，加强施工合同管理：

加强建设工程施工合同的备案管理工作是规范建筑市场、消除“黑白合同”的重要措施，也是保障工程承发包当事人合法权益的有效手段，更是维护建筑市场正常秩序的有力保证。

3、建立和完善建筑市场信用监管制度：

将企业的信用信息以档案方式进行管理表彰信用企业，揭露不良行信用单位，可以激励企业自身信用建设、保障工程担保的顺利实施，提高整个建筑市场的信用水平，规范建筑市场信用体系建设。

4、推行清单计价模式下“无标底”合理低价招标：

无标底合同低价中标对于我国来说还是个新事物，各种保证措施及监管措施还不完善，需要完善的也很多，可以通过衽工程保险制度和担保制度、推行投标保证金、履约保证金、低价风险保证金制度，建立责任追究和市场清出制度。

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黑白合同”这一现象的存在是开发商和施工方经济搏弈的结果，是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的必经之路，其形成具有深刻而复杂的社会背景。在司法实践中，准确把握建设工程“黑白合同”的含义，准确界定“黑白合同”的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重要意义。

总之，在施工过程中出现新情况需要作补充约定时，凡涉及合同实质性内容（包括工程价款、质量、工期等）的变更，建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据，以免日后发生纠纷。