医疗损害赔偿纠纷不适用公平责任原则

第一篇：医疗损害赔偿纠纷不适用公平责任原则

【关键词】医疗损害；公平原则；商榷

【中图分类号】d91

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)02—01 14-0

1《法律与医学杂志}2005年第12卷(第4期)刊载

姚勇先生大作“李某某诉某大学附属医院医疗事故人

身损害赔偿案”一文，从被告是否存在侵害被告

知情

权和是否存在误诊过失进行了论证，结论是在这两方

面被告均无过失(见原文)。对一审判决“被告对原告的左上肺实施切除手术并无不当，不构成医疗事

故⋯⋯ 驳回原告李某某的诉讼请求”持肯定态度。但

认为“本案中，虽说某大学附属医院的诊疗行为未存

在过失，手术对李某某的病情也不失为一种积极治疗

措施。但毕竟其初诊结论与最终的病理学结论存在一

定的差异，而且在当今医疗水平尚不能根治疗癌症的情况下，被宣布为癌症患者，患者及其亲属必然将承

受巨大的精神打击。这种精神上的损害由于医院过错的无法认定亦导致在主张上失去其原来的依据。这一

损害不予弥补，显然是不公平的，依法对患者及其亲

属进行合理补偿即成为必要和必需⋯．．二审判决则成功地将公平责任原则援引适用于医疗损害纠纷案件

中来。应当说二审法院的判决更合理，进一步体现了

法律效果和社会效果的统一。”对此观点，笔者有不同

看法，愿意同姚勇先生及关心医疗损害赔偿纠纷法律

适用的同道们商榷。

医疗损害赔偿依据的应是过错责任原则，即只有

医方有过错才对自己行为造成他人的损害承担赔偿

责任，无过错即无责任。但本案中．二审法院在认定医

方没有过错的情况下却依据《中华人民共和国民法通

则》(以下简称《民法通则》)第132条的公平责任原则

判决医疗机构向患方赔偿损失，笔者认为是不正确的。首先，公平责任原则虽是基于道德上的公平观念的法律化，但公平原则的适用并非仅依靠道德观念而

不依据法律规定。在《民法通则》的规定中，具体适用

公平责任的情形，一是被监护人致人损害的公平责任

(第133条)，二是紧急避险适当承担的责任f第129

条)，无医疗行为造成损害的情形。其次，公平责任的目的是衡平当事人之问的财产状况和财产损失，并对不

幸的损失在当事人之间合理分配，努力恢复被破坏的财产利益的平衡，是一种财产上均“贫富”的表现。虽

然相对于具体的患者而言医疗行业的财产是“富”，患

者是“贫”，但面对庞大的患者队伍，医疗机构就不再

是“富”，患者也不再是“贫”。因此不应将其作为适用

经济补偿手段的承担者。第三，从逻辑推理来讲，对于

医疗行为造成的损害，如果医疗机构有过错就根据过

错责任判令其赔偿，如果无过错就根据公平责任原则

判令其赔偿，实际上是让医疗机构承担了无过错责

任。这对具有救助性、公益性、无法选择风险又受到多

种限制的医疗行为是非常不公平的，从根本上违背了

《民法通则》第4条规定的民事活动的公平原则。第四，医疗行为具有准公益性的特征，医疗机构在医疗

活动中对患者的生命健康负有“最善的注意义务”，已

经承担了一定量的社会责任，如让其在无过失情况下

也承担赔偿责任，无异于给其增加了额外的负担，这

样做既不利于医学科学的发展，也不利于整个人类的健康利益。第五，最高人民法院《关于贯彻执行(中华人

民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第157条

对《民法通则》第132条的解释是：“当事人对造成损

害均无过错，但一方是在对方的利益或者共同利益进

行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益

人给予一定的经济补偿。”医疗活动因涉及患者健康

和生命利益以及医方的营利．纵然可以说是共同利益

行为，但在医疗损害发生后，却很难说医疗机构是损

害的受益人。因此我们认为，在处理医疗损害赔偿纠

纷时不应适用公平责任原则，即使患方的损害值得同

情，也不能强制无过错的医疗机构承担损害赔偿责任

或给予经济补偿。当然，医疗机构出于道义自愿支付

费用以对患方进行安抚和救助，法院则不应限制

结合本案的具体情况来看，李某某虽然手术后的诊断与术前不同，但医院并无过失，且李某某应该在这次医疗过程中是一定的受益者，二审法院更不应该

适用公平责任原则来审理本案

(收稿：2006—02—25)

第二篇：代理词--医疗损害赔偿纠纷

代理词

尊敬的审判长、审判员：

河南XX律师事务所依法接受原告王某

一、王某

二、王某三的委托后，指派我们作为其委托代理人参与本案庭审。现根据本案有关的事实与法律发表如下代理意见，请合议庭充分考虑并采纳：

一、被告在给原告家属张某某治疗过程中，存在严重的医疗过错。

1、长期医嘱单及费用清单中可以清晰反映，被告分别于2014年2月26日和2014年3月3日给原告家属张某某开具镁加铝咀嚼片，这是客观事实。

2、从镁加铝咀嚼片药物说明书中我们可以得知，该药物属于禁忌药，被告在给长期患有糖尿病的患者张某某使用该禁忌药物时应更加的谨慎注意，也应当明确告知患者及家属服用该药物的相关风险。但本案中，被告并未对原告及患者本人作任何的风险说明。

3、张某某在2013年1月住院治疗期间已经被诊断为糖尿病肾病V期，即糖尿病肾病最严重的阶段尿毒症前期，2014年4月10日的死亡记录中也明确显示了患者有慢性肾功能衰竭的症状。由此可知，被告在明知张某某病情严重的情况下仍给其服用禁忌药物镁加铝咀嚼片，存在明显过错。

二、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因

此，本案被告应对其是否存在医疗过错行为承担举证责任,否则，应当承担举证不能的法律后果。

三、依据《民法通则》、《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，因被告的过错行为给原告造成损失的，被告应向原告赔礼道歉、赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费等相关损失。

《民法通则》第一百三十四条规定“承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；(六）修理、重作、更换；（七)赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

《侵权责任法》第15条、第54条规定“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，被告的用药行为明显存在过错，对原告家属造成的损失应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”，以及第十九条、二十二条、二十三条、二十四条的规定，被告应当依法向原告赔偿各项损失。

第三篇：论医疗损害赔偿的法律适用标准

【摘要】本文论述了关于医疗损害赔偿法律适用的3种观点，认为医疗损害赔偿既不能适用限额赔偿标准，也不能适

用或参照《医疗事故处理条例》的规定，只能适用《民法通则》及有关司法解释等民事法律规范，希望对司法实践有所借鉴意

义．并能作为最高院制定医疗纠纷司法解释的参考。

【关键词】 医疗损害赔偿；民事责任；法律适用

【

中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)03-0194—07

legal application ofmedical negligence damage standard．liu ren-hai．intermediate people s court ofyancheng,-

su province．yancheng city,china,224002．

【abstract】this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．according to the an—

thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—

ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial in·

terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to

the supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．

【key words】medical negligence damage；civil liability；legal application

当前，医疗损害赔偿纠纷案件日益增多，对于赔

偿项目和数额计算，是应当适用《医疗事故处理条例》

(以下简称《条例》)还是民事法律的一般规定(现在主

要指《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律

若干问题的解释》，以下简称《人损解释》)，实践中并

不统一，理论上也颇有争议。最高人民法院《关于参照

<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》

(2003年1月6日，以下简称《通知》)虽有所涉及，但

笔者认为《通知》存在适用法律的模糊性和标准二元

性，最高人民法院委托江苏省高院起草的《关于审理

医疗纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)也基本

上沿袭了《通知》的规定，几无改进。①综观国内对于医

疗损害赔偿法律适用标准的主张。②有限额赔偿标准

说、行政法规标准说和民事法律标准说。本文拟论述

限额赔偿标准说和行政法规标准说的不足。在此基础

上论述民事法律标准说的合理性，希望能对医疗损害

赔偿司法实践有所裨益，并作为最高人民法院制定关

于医疗纠纷司法解释的一点建议。

一、限额赔偿标准说

(一)限额赔偿标准说的内容

该说主要流行于《条例》施行前，以医疗单位的公

益性、福利性以及医疗行为的风险性、技术性为理由，加之《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)所确立的补偿原则．③认为医疗事故不同于一般的人身侵权．

应采用限额赔偿标准。该说的依据主要是：(1)医疗机

构具有公益性和社会职能性。属政府办非营利性机

构，完全依照民事法律给予患者全部赔偿，是国有资

产流失，并可能导致医疗机构因巨额赔偿而丧失生存

[作者简介]刘仁海(1974一)，男，汉族，山东平邑人，理学学士(药学)，法律硕士，现为江苏省盐城市中级人民法院法官。

tel：+86-5 15-8994992；emaih macrohardcn@yaboo．com．cn

① 笔者认为该意见稿有很多不成熟之处，但毕竟是征求意见稿，所以有关内容在此不作引用，有兴趣者可在江苏省法院局域网上

查找。

②

本文所说的法律适用标准的内容，包括赔偿的项目和每一项目的计算方法。

③ 《办法》第l8条第l款规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”各省、自治区、直辖市制定的补偿标准从几千到l万元不等，一般不超过l万元。

④ 白雁：“对当

前医疗机构民事法律地位的困惑”，载《法律与医学杂志)2003年第2期；刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则‘的理

论探讨”，载<法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载<中国卫生事业管

理)2001年第l1期；沈曙铭：“从法律对利益冲突的平衡功能探讨医疗损害限额赔偿”，载<国外医学·医院管理分册)2o02年第2期。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

发展能力，甚至导致破产。(2)以民事法律作为医疗事

故赔偿的依据，而置医疗行为的风险性与高科技性于

不顾，将不利于医务人员安心工作，不利于医学高新

技术的发展，不利于医疗技术水平提高和医学科学事

业进步，医学发展这个国家利益和社会利益将受到威

胁，最终将不利于全社会民众的生命健康权。④

(二)对限额赔偿标准说的评价

计划经济和旧医疗体制之下。人们对医疗损害赔

偿纠纷的价值取向。倾向于医疗机构所代表的社会公

共利益而漠视作为个体的患者的权利，随着计划经济

向市场经济过渡和医疗体制改革逐渐深入。加之民法

理念的转变和公民权利本位意识的增强，价值取向转

归充分保护患者利益方面。①正是在这一背景下，《办

法》在理论界和实务界的一片批评声中寿终正寝，《条

例》出台。现在，该说已失去合理性的根基。

1．公益性和福利性不能作为限额赔偿的理由。首

先，福利性单位在行政管理和国家税收等制度中确实

享有一些优惠待遇，但在其参与的民事法律关系中则

无特殊地位，与它方之间应是自愿、平等的关系，对其

侵权行为应承担的赔偿责任也是没有特殊待遇的。②

在行政机关乃至国家作为民事主体时，况且要遵循民

法上的平等、等价有偿等原则，医疗机构作为纯粹的民事法律关系主体，更没有法律上的特权。其次，医疗

行为糅合了营利性与公益性，市场经济发展和医疗体

制改革，使其福利性含量大大减少，医院逐步按市场

价格向病员收取诊疗费用，医患双方基本处于平等地

位，这种情况下，再限制患方合理的赔偿要求，就不符

合民法上的公平原则，不能有效地保护公民的健康权

和生命权。③再次。以公益性为借口逃避或减轻民事责

任，是国家利益或社会利益本位的体现，是对人权的漠视。④最后，国家财产本就源于公民，以医疗机构资

产中的国家财产向患者赔偿时，不是国有资产的流

． 195-

失，而是兼顾普遍正义与个别正义的社会财富再分

配。

2．风险性和技术性也不应作为限额赔偿的理由。

首先，以医疗行为的风险性和技术性为借口，以对患

者生命权与健康权的贬损为代价，换取所谓的医学发

展，不应当是现代文明社会的价值取向。其次，如果把

具有风险性和技术性的医学事业的发展上升为社会

利益和国家利益，那么，遵循同样的逻辑，患者作为一

个群体，其合法权益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一个社会性和国家性问题，顾此失彼或厚

此薄彼都是有失公正的。第三，由医方承担限额责任，由本来就受到伤害的患方承担医疗损害的灾难性后

果，是极不公正的。医疗行为的风险。可以通过医疗责

任保险制度来化解和分散。⑤

3．参照或类比邮政法、铁路法、海商法、民用航空

法、国家赔偿法实行医疗损害限额赔偿的理由不能成立。邮政法和铁路法只规定了财产损害限额赔偿，⑥海

商法和民用航空法尽管规定了人身损害限额赔偿，⑦

但其立法根据不是所谓义务主体的公益性或国有性，而是借鉴外国和国际立法，平衡了营运者和旅客两方

权益的结果，其计算赔偿数额的单位数和最高限额是

经由数理统计得出，具有科学性和公正性，况且，旅客的权益依据这些限额赔偿规定已能得到很大程度的保护，该保护程度远非《办法》或《条例》所能望尘。国

家赔偿法是公法。把医务人员的行为认定为职务行

为，并以偏概全地强调医疗机构的公益性，从而把医

疗行为与行政行为或司法行为相提并论，把纯粹的民

事赔偿与公法意义上的国家赔偿同日而语，不仅逻辑

不通，而且与法理相悖。

4．据笔者不完全考证，主张限额赔偿标准说者，几乎都是医学界人士，因此。说其为“门户之见”并不

为过，这导致其说服力不足。公正性与合理性也值得

① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向——基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，载《法律与医学杂志)2003年第lo卷(第2期)。

② 刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论》l999年第4期。

③ 姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问题”。载《当代法学)2001年第9期。

④ 比如有观点认为：“病人的劳动能力和为社会的贡献程度低于健康人． 由于赔偿的根本尺度是按受赔偿人原先对社会的贡献能

力和劳动能力来定，因此病人的受赔尺度不应高于正常人。”见任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载《中国卫生

事业管理》20o1年第ll期。这一观点不仅漠视了病人的健康权和生命权，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本来

患轻微感冒的病人治成了残疾人的情况下．致残前该病人的劳动能力和为社会的贡献程度并不低于健康人。

⑤ 王泽鉴：《侵权行为法》(第l册)，中国政法大学出版社2001年版，第8~9页。罗志坚：“医疗事故损害赔偿的法律适用及建议”，载《法律适用)2004年第l期；尹飞：“医疗事故的损害赔偿责任”。载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社

20o3年版，第439~44o页。

⑥ <中华人民共和国邮政法》第33条，《中华人民共和国铁路法》第l7条。

⑦ <中华人民共和国民用航空法》第128条、第129条，《中华人民共和国海商法》第ll7条、第ll8条。

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· 196·

怀疑。此外，限额赔偿标准说以过失为责任要件，且认

为只有构成医疗事故时才赔偿．对于过失或损害轻

微、故意乃至构成犯罪的医疗损害则不适用，存在理

论上的不周延性。

二、行政法规标准说

(一)行政法规标准说的内容①

该说认为《条例》与《民法通则》之间是特别法与

普通法的关系；②或认为是下位法与上位法的关系．

《条例》的有关规定属于民法规范，是对《民法通则》在特定领域适用的细化和量化，③所以．构成医疗事故的，损害赔偿应当适用《条例》的规定，③不构成医疗事

故的，因《条例》中没有规定，适用《民法通则》的有关

规定。⑤

(二)对行政法规标准说的评价

1．从立法学角度看，《条例》的规定，属于越权立

法，违反了法律保留原则，并且立法程序不当．所以不

足为据 ⑥

首先，立法权从根本上讲只能由国家立法机关行

使，而行政立法，又称委任立法，是指行政机关依据立

法机关以法定形式制定的授权法创制法规的行为。⑦

因为“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不

易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”⑧所以，行政立法应严格根据法定权

限进行。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立

法法》)第56条的规定，国务院制定行政法规的权限

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

是：(1)为执行法律而制定行政法规，即执行性立法，这种情况下制定的行政法规是执行性的或者说是行

政性的；⑨(2)根据宪法行使行政管理职能而制定行

政法规，这种情况下既包括执行性立法．也包括创设

性立法；(3)根据全国人大及其常委会的授权对应当

制定法律的事项，先制定行政法规。根据前两项立法

权限制定的“行政法规”．不仅要在法律规范内容上体

现“行政”性．而且要在法律效力等级上体现“法规”

性，这是正确评价行政法规的关键所在。上述国务院的行政立法权限．不仅对整部行政法规的制定有约束

力，而且对每一具体规范的制定也有约束力。所以那

种认为判断行政法规中的内容属于哪个法律部门．主

要看它规定的是哪个法律部门调整的社会关系．从而

得出《条例》是《民法通则》的特别法的观点，⑩是值得

商榷的。“依法行政”、“依法治国”、“法治国家”之

“法”，应当是严格依照《立法法》制定的规范性文件，而不是其他。《条例》关于医疗事故损害赔偿的规定，既不是执行民事法律的规定．0也不是行使行政管理

职能，更不是授权立法，属越权立法。

其次．行政立法应遵循法律优先和法律保留原

则，法律保留原则意味着某些立法事项由法律规定，行政机关不得染指，或非经授权不得就其立法。我国《立法法》第8条规定了法律保留事项，其中包括

“民事基本制度”。《条例》第49条至第50条显然属于

民事法律责任规范：(1)规定的是平等主体之间的赔

① 之所以把这一主张称为“行政法规标准说”，不仅是因为该说依据的是《条例》这一行政法规，更重要的是，笔者想通过这一说法

突出该说存在的最明显问题：既然是民事赔偿且有民事赔偿标准，那么依据行政法规就是令人费解的。

② 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报))20o2年第4期。殷宏：“医疗损害赔偿法律处理若干

问题的探讨”，载《当代法学)20o3年第8期。

③ 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)20o3年第3期。

④ 见《条例》第49、5o、51条，以下论述即针对这几条规定展开。

⑤ 笔者认为，《条例》属行政性法规，《民法通则》属民事法律，二者分属不同的法律部门，认为二者之间是特别法与普通法关系或下

位法与上位法关系，均属法律部门范畴逻辑上的错误。

⑥ 从其他角度批评《条例》中民事规范的不当，可参见乔世明：“论《医疗事故处理条例》之完善”，载《法律适用)20o4年第1期；以及

汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)20o4年第1期。

⑦ 戚渊：《论立法权》，中国法制出版社20o2年版。第170页。

⑧ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

⑨ 所执行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根据《婚姻法》制定《婚姻登记条例》。但都应当与其行使

行政管理职能有关。

⑩ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)20o4年第12期。

⑩ 这不仅因为无须国务院对“民事责任”制定执行性规定，还因为民事法律本身就已经有这方面的规定。

@ 如果非要说这一规定具有某些行政管理性，那就是它可以作为医疗事故赔偿行政调解的依据。见《条例》第48条。

0 这两个原则起源于“依法行政”学说的创立者德国行政法学家奥托·梅耶论及行政与法律的关系时提出的三个重点：一是法律的规范创造力原则；二是法律优先原则；三是法律保留原则。参见[台]陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第62页。

刘莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7o页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

偿问题；(2)以民事侵权责任构成的理论为基础；(3)

结合《条例》第2条关于“医疗事故”的定义可以得出，《条例》采用的是过错归责原则，而行为人的主观过错

虽是行政违法的构成要件，却不是行政责任的构成要

件；①(4)所规定的精神损害抚慰金是民事责任的典

型标志。该民事法律责任规范显然属于民事基本制度的范畴，应由法律规定。所以，《条例》的这些规定违反

了法律保留原则。

最后，《条例》在立法程序上也存在问题。根据《立

法法》第57、58条，行政法规应由国务院组织起草，起

草过程中应广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形

式。尽管《条例》制定于《立法法》生效后，但其仍由卫

生部起草，沿袭由卫生部起草的《办法》的痕迹非常明

显，如：(1)医疗事故赔偿标准低于民事法律标准，体

现了对卫生部门利益的偏护；(2)《办法》对医疗事故

鉴定主体即医疗事故技术鉴定委员会赋予了法定职

权和独占地位，尽管《条例》对此作了修改，但仍不便

言明地赋予了医学会对医疗事故进行鉴定的准垄断

地位。医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”模式；②

(3)仍因循了《办法》之思路，企图以行政法处理属于

民事责任范围的医疗损害赔偿；③(4)尽管从《办法》

到《条例》医疗事故的概念扩大了，但仍没有像《道路

交通安全法》中对“交通事故”的定义那样，包含人们

对“事故”的惯常理解。④用立法的方式对医疗事故的定义进行不合理的限制。缩小了卫生部门应当承担的责任。这样的立法是粗糙的、不合理的。

· 197·

笔者拙见，以上从实体到程序上的立法缺陷，使

《条例》成为医疗损害赔偿混乱和争议的始作俑者，只

要以上缺陷存在．并且这些缺陷与民事法律规范直接

冲突或不甚一致．那么关于处理医疗损害赔偿纠纷的理论和实践上的混乱就不会厘清，争论也不会休止!⑤

2．行政法规标准说的自身矛盾

(1)将医疗损害赔偿分为医疗事故损害赔偿和非

医疗事故损害赔偿，使简单问题复杂化，却不能提供

合理的解决方案。该说认为医疗事故当然适用《条例》的标准，而非医疗事故适用民事法律的标准，如此，则

完全可能导致以下不合理的情况：过错和损害轻微的非医疗事故的赔偿数额高于过错和损害严重的医疗

事故。为解决这一问题，该说认为，对经鉴定认为不构

成医疗事故．但经审理能够认定医疗机构确实存在医

疗过错，符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根

据《民法通则》第106条第2款等确定医疗机构承担

相应的赔偿责任，但在计算赔偿数额时应当受《条例》

中赔偿项目和计算标准的约束，《条例》有明确规定的，不能突破。⑥这种《条例》限制之下的双重法律适

用标准。不仅容易造成个案不公，而且带来了法律适

用上的繁琐和不统一

《通知》也划分医疗事故与非医疗事故并适用不

同的标准：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗

赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因

医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。适用

民法通则的规定。”“条例施行后，人民法院审理因医

疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件．在确定医疗事

① 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第5l8页。

② 汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。

③ 龚赛红：“论医疗损害赔偿的法律依据”，载《侵权法评论》20o3年第1辑，第102页。

④ “事故”的含义是：(1)意外的变故或灾祸，(2)事情。见《辞海》，上海辞书出版社1999年版(缩印珍藏本)。第69页。可见事故不仅

包括过失之事，也包括故意之事；不仅包括情节较重之事，也包括情节较轻之事，这才符合公众的一般理解。《道路交通安全法》

第l19条第(五)项即取此意：⋯ 交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。”《条例》及

《办法》对医疗事故的定义，使得“事故”的含义紧缩，除意欲缩小医疗机构的责任范围外，并无正当而充分的理由。却造成了概念

和逻辑上混乱。

⑤ 这些立法缺陷，不仅给人们带来了认识上的混乱，导致争论不断，也给司法实践制造了很多麻烦，最高院从《办法》施行到现在已

经出台了6个关于医疗纠纷的司法解释：(1)《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》(1989年10月10日，法

(行)函(1989)63号)；(2)《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向

人民法院起诉的案件应否受理的复函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44号)；(3)《关于李新荣诉天津市第二医学院附属

医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》(1992年3月24日，(92)他字第13号)；(4)《关于对“当事人以卫生行政部

门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理”的答复》(1995年6月14日，(1995)行他字第6号)；(5)《关于医疗事

故鉴定是否为人民法院受理医疗单位造成人身损害赔偿案件的必经程序的复函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12号)；

(6)《关于参照(医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20号)。现在正准备出台新的司

法解释，对于一个具体的民事纠纷制定这么多司法解释，这在我国司法实践史上是罕见的。

李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。汪治平：“《医疗事故处理条例》在民

事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。

· l98·

故赔偿责任时，参照条例第49条、第5o条、第5l条

和第52条的规定办理。”该通知对于非医疗事故适用

民法通则标准进行赔偿的数额可能高于《条例》标准

时应如何处理，语焉不详。至于“参照”一词，有太大的不确定性，参照的前提是什么，参照的范围有多大，参

照有无强制性等，都是模糊的。

(2)即使在所谓医疗事故的损害赔偿方面，也存

在既遵照又试图突破《条例》的矛盾态度。如认为：人

民法院应当保留最终的司法决定权，如果按照《条例》的赔偿标准确定的赔偿数额显失公平，不足以救济受

害人的损害的，法院可以做出高于《条例》规定的赔偿

标准的判决。①又如认为：《条例》的规定明显低于一

般人身损害赔偿的标准，根据法制统一性原则，结合我国的国情和社会整体的接受程度，参考我国目前的医疗保险制度和保障制度，在确定医疗赔偿数额时，对于《条例》中没有涉及的赔偿项目，如出院后的护理

费等，应当按照《民法通则》的精神处理，如受害人生

活不能自理的．应当根据实际情况酌情予以赔偿。②

3．行政法规标准说之认识论根源探析。(1)未能

对《条例》进行正确认识：第一，未能正确认识《条例》的行政法规性质．谈及医疗损害赔偿纠纷就联系到

“医疗事故”，联系到“医疗事故”就想当然地认为应当

适用《医疗事故处理条例》，就这样一步步误人歧途，不仅在逻辑上缩小了医疗损害赔偿的范围，而且在法

律适用上把私法错误地置换成了公法；第二，未能深

刻认识《条例》的立法缺陷，或者即使少有认识也慑于

其较高的效力等级而不敢突破，反而抱残守缺，竭力

为之寻求适用的理由。(2)一定程度上受限额赔偿说的影响，总感觉医疗损害在侵权主体(医疗机构)以及

侵权行为(医疗行为)方面，有着与其他人身侵权不同

之处，所以在赔偿标准上也应当有所区别。

三、民事法律标准说

(一)民事法律标准说的合理性

早在《条例》实施以前，就不乏论者从《办法》的性

质、医患关系的民事法律关系性质或医疗侵权行为的法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

构成及归责原则等方面，主张医疗事故或其他医疗损

害的赔偿标准应当适用《民法通则》等民事法律的有

关规定。③笔者赞同该说，认为《条例》的实施并不能

为“医疗事故”确立一个民事赔偿标准，人民法院处理

医疗事故或非医疗事故损害赔偿也无须以之为“参

照”．医疗损害应同其他侵权行为一样适用民事法律的标准。民事法律标准说的合理性，已由限额赔偿标

准说和行政法规标准说之不足而得以很大程度上的佐证，此外，该说还有以下几个理由：

1．对医疗损害赔偿责任的性质，国内有违约责任

说、侵权责任说和违约与侵权责任竞合说等。笔者认

为不宜认定其为违约责任(见下文)，当然也就没有认

定其为竞合责任的必要。尽管《条例》所规定的赔偿标

准较低，但它仍采用侵权责任的构成和承担原则，这

从一定程度上可以作为立法上肯定医疗损害赔偿责

任是一种侵权责任的证明。限额赔偿标准说和行政法

规标准说也不反对将之认定为侵权责任，认为医疗损

害赔偿责任应当实行过错归责原则，其构成应符合医

疗行为、医疗过错、损害结果、医疗行为与损害结果之

间的因果关系之4要素说。④因此，认定医疗损害赔

偿责任为侵权责任是恰当的。

我国民事立法和理论上虽然有一般侵权和特殊

侵权之分，有过错归责(含过错推定)与无过错归责之

别，却都适用相同的赔偿标准，单单医疗损害赔偿适

用例外标准，于法于理不通。此外，综观国外立法，也

没有将医疗损害赔偿的法律适用标准与其他侵权行

为进行区别立法的例证。

2．民法典草案建议稿也采用该说。现代民法的理

念已随着社会经济生活的发展变化．而由以往的形式

正义转向实质正义，民法的价值取向也更为注重判决的社会妥当性，对民事主体的判断也由抽象的人格转

向具体的人格。⑤侵权行为法在保护范围上也相应地

出现了从保护权利向保护利益发展的扩张趋势。⑥因

此，分别由人民大学和社科院负责起草的两个《中国

民法典·侵权行为(法)草案建议稿》没有专门就医疗

① 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。

② 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。

③ 张晓军：“医疗事故赔偿责任若干问题探究”，载《中国人民大学学报》1999年第3期。姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问

题”，载《当代法学》2001年第9期。刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论)1999年第4期。尹飞：“医疗事故的损害赔偿责任”，载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435页。

④ 刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则的理论探讨”，载《法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；杨立新：“论医疗事故的民事

赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期；刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用》

2004年第l2期。

⑤ 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载<中外法学》1997年第2期。

⑥ 王利明：“我国侵权行为法有七大发展趋势”，载《检察et报》，2004年8月4 et。

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

过错所致的损害赔偿作单独的规定，而是将其规定在统一适用于所有侵权行为的损害赔偿中。①

3．撇开限额赔偿标准说和行政法规标准说的理

论和立法依据不谈，仅从赔偿数额上看，后者大于前

者，如果把这一赔偿数额上的增长看做是患者权益日

益受到重视的外在量化，那么，在当前，结束行政法规

标准说所依据的《条例》标准的历史使命，适用数额更

高的并且在法律适用上更统一和合理的民事法律标

准，恰恰是法治理念由形式正义转向实质正义、由普

遍正义转向个别正义的内在规律的外在反映。反过来

说，也只有在医疗损害这一“个别”侵权行为适用“普

遍”标准的前提下，才能实现个别正义与普遍正义的辩证统一。

此外，退一步讲，如果说《条例》比民法通则在赔

偿项目和赔偿标准上较为细化所以可适用或参照，②

或者《民法通则》的规定过于原则，在实务处理上不够

简便，③从而适用或者参照《条例》是无奈之举或权宜

之计，那么，在《人损解释》实施后，赔偿项目和标准得

以明确和具体，《条例》的补缺作用也可以终止了。

4．对于不一致或者相互冲突的法律规范．法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规

则选择所应适用的法律规范。④法院在审理医疗损害

赔偿案件时径直适用民事法律标准，可以摆脱《条例》

给民事审判带来的消极影响：(1)《条例》对医疗事故

定义的狭隘性．使得某些医疗损害行为游离于“医疗

事故”之外，可能使患者不能获得相应的赔偿，适用民

事法律标准后，判断医疗机构是否承担责任的依据是

侵权行为的责任构成，而不再是所谓的“医疗事故”：

(2)适用统一的人身损害赔偿标准，克服了行政法规

标准说主导下的医疗事故和非医疗事故赔偿的双重

标准所带来的个案不公；(3)民事审判法律适用得以

简明和统一，并涵盖了个人行医和非法行医造成的侵

权行为；(4)医方是否承赔偿担责任和承担多大的赔

偿责任，仅根据过错大小、原因力等因素来认定，而这

· l99·

些因素的判断主体可以是当事人、法院、司法鉴定机

构、医疗事故鉴定机构等，认定途径的多元化，使得医

疗事故认定在民事审判中已不是必需，从而否定了医

疗事故鉴定机构的准垄断地位．能从根本上防止医疗

事故技术鉴定的行业保护，⑤使其鉴定结论具有更强的证据性，排除其在民事审判中对事实认定的干扰。

(二)关于“消法”与“合同法”的适用

1．医疗关系是否适用《消费者权益保护法》(简称

消法)调整，观点不一。但是，经营者侵害消费者的人

身权利导致伤害或死亡的，承担民事赔偿责任的基础

仍然是民法上的侵权责任构成理论．仍属于民事侵权

责任之一种。消法所规定的经营者致使消费者人身伤

害或死亡的赔偿项目与民事法律一致．都包括医疗

费、误工费、护理费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养

人生活费等，⑥至于每一项费用的计算方法．因为消

法没有专门规定，也当然适用一般民事法律的规定

(目前指《人损解释》)。此外，尽管消法中没有明确规

定消费者的精神损害赔偿请求权．但消费者仍然可以

基于一般民事法律及相应司法解释的规定而享有。总

之，即使患者根据消法请求赔偿，实质上还是适用的民事法律标准。

2．笔者认为不宜认定医疗损害赔偿责任为违约

责任。首先，合同法以维护社会经济秩序为目的．合同

关系以财产权为主要内容，而医疗关系以人身权为主

要内容：合同关系的成立要经过要约与承诺．而医疗

关系则不尽然，除典型的医疗服务合同(如医院与社

区居民订立定期体检等服务合同)外，一般的医疗关

系依患者主动就医和医方被动行医而成立：合同关系

当事人意思自由和意志自主，而医疗关系中的患方在身患疾病时就医属于迫不得已，医方也不得无故拒绝

医治。这些决定了二者的本质区别：合同关系具有可

预测性、自觉性和任意性，而医疗关系具有不可预测

性、自发性和强制性。

其次，大陆法以过错责任作为承担违约责任的条

① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向—— 基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，载<法律与医学杂志)2003年第l0卷(第2期)。

② 杨凯：“医疗损害赔偿的民事责任与法律适用”，载《法律适用)2004年第l期。李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载<中国司法鉴定)2003年第3期。

③ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)2004年第l2期。

④ 孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，载《法律适用)2004年第4期。

⑤ 尽管不乏论者提出了防止医疗事故技术鉴定行业保护的积极方案，如“双盲”式鉴定，参见乔世明：“论<医疗事故处理条例》之完

善”，载<法律适用)2004年第l期，但笔者认为釜底抽薪之举还是从法律上否定其所谓的权威地位。

⑥ 见<中华人民共和国消费者权益保护法》第4l条、第42条，以及<民法通则》第ll9条、<最高人民法院关于贯彻执行(中华人民

共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第143—147条、<最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第l7条

· 2oo·

件，英美法以严格责任作为承担违约责任的条件，我国《合同法》实行归责原则二元化，即以严格责任为普

遍原则．以过错责任为特别原则，过错归责规定在分

则所列的某些合同之中。①因为医疗结果具有不可预

测性．在医方已尽到现有医学水平之下的谨慎、尽力

之责且严格遵守医疗规程．而损害结果仍然发生的情

况下(如医疗意外)，让医方承担严格责任显然不当。

若让医方承担过错归责之违约责任．则过错之有无与

过错之大小会成为医方是否承担责任和承担多大责

任的前提，这实质上回复到了侵权责任的认定之中．

徒增了适用法律的曲折与繁琐。再者，现有的侵权理

论与立法都比较发达。对医患双方的合法权益足以兼

顾和平衡，除具有理论上的话题意义之外．视医疗损

害赔偿为违约责任并没有太多的实践意义．这也是司

法实践中极少有人提起违约之诉也极少有法院按违

· 医事法律·

法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)

约责任处理的原因。

第三，允许患方提起违约之诉可体现实体正义：

患方仅就就医和损害举证。法律以损害结果推定医方

违约行为的存在。从而减轻了处于不利地位的患方的举证责任。但是。2002年4月1日实施的《最高人民法

院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8

项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就

医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，据此，主张违约责任已无必

要。

最后，主张违约责任，则患方不享有精神损害赔

偿请求权，既不利于保护患方的合法权益，也与民法

理念相悖。

第四篇：试论保险责任在交通事故损害赔偿中的适用

试论保险责任在交通事故损害赔偿中的适用荣成市法院研究室于洪香近年来，随着人们生活水平提高和保险意识增强，花钱买平安，为未来建立一份保障机制的人越来越多，而且，随着我国汽车工业和交通运输业的快速发展，交通事故明显增多，被保险人在交通事故中受到损害，而起诉到人民法院的交通事故赔偿案件也越来越多，解决好保险理赔和肇事方赔偿这一矛盾具有深远的现实意义。在审判实践中却发现有许多交通事故案件，受害人（这里所说的受害人与保险金受益人是同一人）在发生事故前，与保险公司订立了保险合同，按理说发生交通事故损害赔偿，赔偿责任应在肇事方，同时保险公司承担给付保险金的义务，肇事方和保险公司各自承担自己应承担的责任，本无可厚非；然而，因为受害人保险后，存在赔偿责任究竟是由保险公司赔偿，还是由肇事方赔偿的问题，更确切地说，是由其中一方赔偿，还是由双方共同赔偿的问题。本文就如何赔偿作一简要探讨。第一种意见认为：应该由肇事方和保险公司共同承担，也就是说受害人可获得双倍赔偿。理由如下：肇事方不遵守《道路交通规则》，违背了尊重生命的基本价值理念，就应该按照《道路交通事故处理办法》的有关规定承担起受害方的赔偿责任；受害人自己在保险公司投保，完全是一种自我保护措施的体现，既尊重社会公德，又充分体现保险的保障作用，减轻社会负担和缓解自我的经济承受能力，这种行为应该得到充分的肯定和支持。第二种意见认为：应该由肇事方和保险公司两方其中一方承担。受害方既然为自己保险，在发生事故后，只要保险公司理赔后，肇事方只负责保险公司未赔付的部分。如果肇事方赔偿情况下，保险公司也会因此而拒绝给付保险金。理由如下：受害方受到伤害就是因为肇事者造成的，而保险标的物也是受害者本人，保险公司和肇事方两方都给予赔付，则是一种损失得到重复赔偿，不符合权利、义务相平衡的原则。笔者同意第一种意见，理由如下：第一、主体不同，保险公司理赔时赔偿主体是保险公司。保险是指投保人根据合同约定，向保险公司支付保险费，保险公司对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险合同是指投保人和保险公司约定保险权利、义务关系协议。当投保人偿付了保险费后，他便获得了一个赔偿机会，是不以其

他附加条件为目的，即投保人偿付了保险费，保险公司签发保单后，待到保险合同中约定的生效时间来到，届时，保险合同即宣告成立，当发生保险合同所规定条件时，保险公司依据该合同履行合同，给付保险合同赔偿金；在交通事故赔偿案件中，确定损害赔偿主体当然是负有赔偿责任的肇事方，而损害赔偿责任根据我国《民法通则》第一百二十三条中规定了几种高度危险作业。即高空、高压、易燃、易爆、放射性、高速运输工具。从《民法通则》立法本意来看，汽车显然包含在高速运输工具中，正是具有这种高度危险作业是由人来支配的，所以，由他的所有者或经营者来承担责任具有它的合理性。在家庭轿车大量涌现的今天，赔偿主体的确定更具有它的现实意义。第二、依据不同。保险合同是基于当事人和保险公司在自愿基础上订立的，是射幸合同。而射幸合同本意是碰运气。射幸合同就是指合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会，对投保人而言，他有可能获得远远大于所支付保险费的效益，但也可能没有利益可获，由此可见，保险合同是投保人和保险人对于自己未来的一个预期和保障，防患于未燃，他是有偿、双务合同。保险合同这种射幸性质是由保险事故的发生具有偶然性的特点决定的，如果发生了保险合同内容的保险事故，当事人依据保险合同索要赔偿，保险公司应该赔偿，否则，则属于违约；交通事故赔偿责任是一方当事人的违章行为造成，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不应该负交通事故责任；两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。有责任就应该履行赔偿损失的义务，公安机关依据《道路交通事故处理办法》处理交通事故，在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。遵循民法的公平原则，肇事者应该就造成的损失数额进行赔偿。第三、来源不同。保险是一种商业营业行为，保险合同的行为是营利性行为，保险合同是双方当事人互享权利、互负义务的合同，投保人依照合同的约定在履行了按期足额交纳了保险费的义务后，保险公司才会承担起保障作用；而保险公司的这种保障行为，是通过汇聚多数人的投保费用共同筹集的资金建立保险基金，以补偿少数人的损失。损害赔偿要求一旦发生损害事实便要求负有赔偿责任的肇事者无条件地赔偿受害者由于人身、财产受到伤害的一切应该赔偿的项目，双方当事人可以就赔偿数额进行协商，他的赔偿来源于肇事者自身的经济条件，是以个人财产承担无限赔偿责任的承担方式。因为这种承担方式的强制性、无限性，充分体现了保护受害者合法权益的司法理念，明确了《道路交通事故处理办法》在事故处理中的法律地位。

第四、内容和目的不同。保险合同分为财产保险合同和人身保险合同；人身保险合同有人寿保险、健康保险、老年保险、伤残保险等，当保险合同签订后，投保人成为“消费者”，保险公司为保险标的物提供保险服务，而这种“消费者”不同于一般意义上的“消费者”，他的特殊性在于未发生保险合同约定的内容时，是参与者和支持者，一旦发生保险合同约定的内容时，便有权要求保险公司根据保险合同支付保险金，保险合同终止；投保人投保的目的就是将闲置的资金让它最大限度地发挥作用，即为自己未来提供了保障，又不失为一种家庭理财方式；一旦发生保险合同约定的保险内容，可以将事故的损失减少到最小，体现了保险的互助性即千家保一家原则。而交通事故损害赔偿是一种侵权行为，公民享有财产权、生命健康权等。《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体财产、侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。依据赔偿标准赔偿内容有医疗费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费及财产方面损失等项目。其中死亡补偿费具有精神损害赔偿性质，这一赔偿标准符合我国民法通则中所体现的公正、公平的原则。通过处理交通事故，明确责任划分，受肇事者受到一次深刻的法制教育；同时，在经济上给予肇事者制裁，达到人人遵守法规，严禁无证驾驶、酒后驾驶、疲劳驾驶这三大事故隐患，热爱生命、珍惜生命，自觉维护交通法规。通过以上四个方面比较，我们不难看出，保险金的赔付和事故赔偿完全是两个法律关系，前者是合同关系，产生合同责任；后者是《民法通则》意义上的民事权利、义务关系，产生侵权责任。受害人在道路交通事故中应得的赔偿虽然出现了竞合，但保险公司和肇事者都不应免责，故建议受害人应该得到重复赔偿。试想如果因为受害者投保，而保险公司承担了保险责任，由此免去或者部分免去肇事者承担的法律责任，所带来的负面影响是不可估量的；或者肇事者先行赔偿，保险公司因受害者无法提供原始单据，将受害者拒之门外，对受害者是一个信任的打击，体现不出保险事后救助作用，对保险业来说无一利却有百害，长此以往，保险公司岂不要“关门大吉”。解决此类问题，已成为当务之急。

第五篇：《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响

《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响

论文提要：

近年来，随着社会经济的全面发展、公民法律知识和医疗知识的普遍提高、人民群众维权意识的增强，医疗损害赔偿纠纷越来越多。特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了医疗机构举证责任倒臵之后，医疗纠纷案件处于逐年上升的趋势。在《侵权责任法》实施前，处理医疗纠纷的案件存在的医疗损害鉴定的双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制，给人民法院审理案件带来了难度，也使受害者得不到统一的赔偿，损害了法律的尊严。2010年7月1日实施的《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。本文结合《侵权责任法》的规定，谈谈《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响。

全文共计6900余字。

以下正文：

近年来，随着社会经济的全面发展、公民法律知识和医疗知识的普遍提高、人民群众维权意识的增强，医疗损害赔偿纠纷越来越多。特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了医疗机构举证责任倒臵之后，医疗纠纷 案件处于逐年上升的趋势。在《侵权责任法》实施前，处理医疗纠纷的案件存在的医疗损害鉴定的双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制，给人民法院审理案件带来了难度，也使受害者得不到统一的赔偿，损害了法律的尊严。2010年7月1日实施的《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。笔者结合《侵权责任法》的规定，谈谈《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响。

一、《侵权责任法》实施之前医疗损害赔偿案件归责原则为过错推定原则，一律实行举证责任倒臵。

归责原则是确定责任归属的标准和依据，一定的归责原则直接决定侵权责任的构成要件、举证责任的分配、免责条件及范围、责任的形态和损害赔偿的范围。在《侵权责任法》颁布之前，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，主要的法律依据是《民法通则》及其相关司法解释、《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。医疗损害赔偿案件的归责原则，就体现在这些法律法规及司法解释中。

1、《民法通则》的相关规定

《民法通则》对医疗损害责任没有作出专门的规定，根据《民法通则》第一百零六条第三款 “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”的规定，侵权责任仅在法律有明确规定的情况下适用无过错责任原则，因此，在《民法通则》体系下，医疗损害责任应当适用该法第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、2 集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”的规定，采用过错责任原则。

2、《医疗事故处理条例》的相关规定

《医疗事故处理条例》第二条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”。《医疗事故处理条例》第二条，一方面规定了医疗损害责任采过错责任原则，另一方面规定了过错认定的客观标准。

《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，但医疗行为是一种民事行为，医疗机构在从事诊疗活动的时候，不但要遵循诊疗护理规范，还应遵守民事活动规范。依据我国《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。作为规定我国民法基本制度的《民法通则》，其法律效力高于《医疗事故处理条例》。在审理案件中涉及民事法律基本原则时，法院应适用效力高的《民法通则》。《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”，故民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。经医疗事故技术鉴定不属于医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。因此，即使不构成医疗事故，但如果存在医疗损害且医疗机构确有过错，侵害人还是应当承担损害赔偿责任。因此，在司 法实务中，对于经鉴定不构成医疗事故，但法院认为构成侵权行为的行为，法院亦判决医疗机构承担损害赔偿责任。在处理此类案件时，法院采用的同样是过错归责原则。

3、《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定 《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错承担举证责任。该项规定，确立了现行法上医疗损害责任采过错推定原则的做法。

综合上述规定，《侵权责任法》实施之前医疗损害赔偿案件归责原则为过错推定原则，在举证责任的分配上，适用的是举证责任倒臵的规则，即由医院来证明其不存在过错。

《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定，极大地促进了对患者权益的保护，在医疗损害赔偿纠纷案件中适用举证责任倒臵，对患方权益保护做了一定的倾斜。但是，在适用《关于民事诉讼证据的若干规定》以来，举证责任倒臵条款带来了两个负面后果，一是部分患者没有损害也告医院，增加了许多诉讼案件；二是给医疗机构和医务人员造成了巨大的责任和负担，许多医务人员不得不采取“非常规”办法来保护自己，即在诊疗活动中多做检查，留下证据保护自己，在一定程度上导致了过度医疗越来越严重，看病也越来越贵。

由于举证责任的分配在很大程度上决定了一个案件的诉讼结果。因此，《关于民事诉讼证据的若干规定》出台至今，因医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒臵而引发的争 4 议从未间断，直至2009年12月26日《侵权责任法》的正式出台。

二、《侵权责任法》实施之后医疗损害赔偿案件归责原则是过错责任原则，实行谁主张谁举证；在特殊情况下，适用过错推定原则，实行举证责任倒臵。

为了平衡医患关系，促进医疗事业发展，《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。根据《侵权责任法》第七章医疗损害责任的规定，医疗损害责任可分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种基本类型，由此导致了医疗损害赔偿诉讼中举证责任的变化。

1、医疗技术损害责任，适用过错责任原则，受害人承担举证责任；特殊情况下采用过错推定原则，医疗机构举证责任倒臵。

医疗技术损害责任，适用过错责任原则，有过失则承担民事责任，没过失则不承担民事责任。根据《侵权责任法》第五十四条、第五十七条之规定，医疗技术损害责任，是指医疗机构及其医务人员存在技术上的过失，在病情的检验诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪、术后照顾等医疗行为中，采取了不符合当时医疗水平的技术措施，导致了患者的人身损害，医疗机构依法应当承担赔偿责任。医疗技术损害责任有四个构成要件，（1）、医疗机构及其医务人员存在技术过失；（2）、实施了医疗违法行为；（3）、受害人出现了人身损害；（4）、医疗违法行为与损害后果之间存在因果关系。在《侵权责任法》颁布之前，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款 第八项的规定，如果医疗机构不能证明自己没有过错，法院将推定医疗机构有过错，医疗机构将承担不利的诉讼后果。而按照《侵权责任法》第五十四条的规定，情况则发生了改变，即医疗机构不需要主动去证明自己没有过错，受害人不仅要证明有损害后果、有违法行为、违法行为与损害后果之间有因果关系，还要证明医疗机构及其医务人员具有医疗技术过失。如果患者一方不能证明医疗机构有过错，那就应认定医疗机构没有过错，则患者一方将承担不利的诉讼后果。在《侵权责任法》生效之后，与医疗损害赔偿纠纷案件相关的法官、律师和当事人首先就需要面临这样一个观念上的改变。

另外，由于医疗机构具有专业知识和技术手段，掌握较多的证据材料，而患者处于相对弱势的地位，为了平衡医患双方的利益，《侵权责任法》第五十八条又列举了三种情况下适用推定过错责任原则。《侵权责任法》五十八条实施的是过错推定原则，适用的前提是患方需证明医疗机构过错的存在。但医疗机构应否因“过错”成立，而直接承担赔偿责任，病患和医疗机构哪方应为过错与损害后果之间是否存有的因果关系承担举证责任，在实践中有如下不同观点，一种观点认为，病患不需再为因果关系承担举证责任，既“过错”已被推定成立，医疗机构就应承担赔偿责任，否则《侵权责任法》五十八条所规定的内容没有意义；另一种观点认为，既“过错”已被推定成立，就应由医疗机构就医疗行为无过错及过错与损害结果间不存在因果关系举证，之后再决定医疗机构是否担责；还有一种观点认为，推定过错成立，并不 代表可以因此担责，且过错成立不代表因果关系存在，医疗机构应否担责，应取决于因果关系是否成立，病患应承担过错与受损后果间存有因果关系的举证责任。笔者同意第三种观点，理由为，审理医疗损害赔偿案件，必须确认四个侵权事实，即违法行为、损害后果、存在过错及因果关系。其中，医疗机构的过错存在及因果关系，是医疗机构承担责任的重要条件，须通过举证予以证明。而在《侵权责任法》没有明确规定医疗损害赔偿诉讼是否实行举证倒臵及没有明确因果关系应由医患哪方证明的情况下，医疗损害赔偿案件应遵循“谁主张，谁举证”一般举证责任原则进行举证。因此，就病患而言，即便医疗机构被推定过错成立，但此推定过错只是代表病患不再需要举证医疗机构有过错，不等于医疗机构必然要承担赔偿责任。病患仍需就医疗过错与病患损害后果之间存在因果关系承担证明责任，只有在过错的基础上同时证明了因果关系，医疗机构才能承担赔偿责任。如果患者不能证明推定的过错与其损害后果存在因果关系，或者医疗机构能够证明推定的过错不存在，或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系，医疗机构的行为仍然不能构成侵权，而不需要承担医疗损害赔偿责任。就举证责任的分配，因果关系的举证责任应分配到病患一方，而在推定过错成立的情况下，医疗机构如否认推定过错不存在，应负有证明推定过错不存在、或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系的举证责任。

《侵权责任法》第五十八条规定的这种推定过错，在诉讼中实际上体现为举证责任的倒臵，与《关于民事诉讼证据 的若干规定》第四条第一款第八项规定的举证责任倒臵有很大的不同。《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定是从“医疗损害”直接推定医疗机构的“过错”，而从《侵权责任法》的规定来看，患者一方不仅要证明存在医疗损害，还要证明医疗机构存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”等三种情形之一，才能推定医疗机构的“过错”，虽然过错的推定依然适用举证责任倒臵，但这仅仅是一定程度上的有条件的过错推定。因此，在适用《侵权责任法》第五十八条时还需要注意以下问题：

第一、根据本条规定，有法定三种情形之一的，推定医务人员有过错。因此，首先需要证明该三种情形之一的存在，才可以推定过错的存在。在医疗损害赔偿纠纷案件中，法院首先需要查明是否存在上述三种情形，当这些情形能够被证实后，过错的推定自然是非常容易的事。

第二、根据本条第二项规定，医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的病历资料，否则将被推定过错的存在。因此，在《侵权责任法》生效之后，医疗机构在诉讼中必须主动向法院提供完整的病历，以避免对其产生不利的后果。

第三、根据本条第四项规定，医疗机构不得伪造、篡改或者销毁病历资料。那么，在诉讼中，如果双方当事人就医学文书的真实性和完整性发生争议，比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。此时，除非属于显而易见的情况，否则，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。

同样，由于本条第一项的规定，双方当事人在诉讼中可能会就病历资料的内容发生争议，即根据病历的记载来判定 医疗机构是否存在违反法律、行政法规、规章、诊疗规范的情况。同样，除非特别明显的情况，否则，法官也需要委托鉴定来解决问题。那么，需要研究的是鉴定程序的启动问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

在《侵权责任法》实施之后，由于《侵权责任法》没有明确规定医疗侵权诉讼是否仍实行举证责任倒臵的规则，因此，是患者还是医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，成为一个需要予以明确的问题。也就是说，从法律的规定看，是哪一方当事人对于本条规定的三种情形负有举证责任目前尚不明确。具体到鉴定事宜，就是在这样的情况下，哪方当事人对鉴定的提起负有义务？如果双方都不提起，是否需要法院依职权委托鉴定？如果法院主动依职权委托鉴定，那么应该由谁负担鉴定费的预交呢？这些问题的存在，都需要最高人民法院作出进一步的司法解释。

在司法解释尚未出台之前，我们认为，依据《侵权责任法》五十四条的规定，医疗损害赔偿诉讼总体上已经实行一般的举证责任原则。因此，患者一方对需要鉴定的事项负有举证责任。而对于《侵权责任法》第五十八条而言，应该是患者一方对于该条规定的三种情形负有举证责任，具体到鉴定事宜，患者一方应当申请鉴定并预交鉴定费。如果双方都 不提起，法院可以主动依职权委托鉴定，但是，还是应该由患者一方负担鉴定费的预交。这样可能带来一个新的难题，就是可能加重患者一方的负担，特别是对于那些因病致穷的患者一方当事人。这个问题如何解决，需要我们进一步研究。

第四、关于鉴定不能的后果。《侵权责任法》的现有规定，还可能给医疗损害赔偿案件带来一个新的变化。那就是在现有技术条件下，如果医疗鉴定无法得出医疗机构是否有过错的结论，依据《证据规定》，由于实行举证责任倒臵，则医疗机构应当承担败诉的风险。而依据《侵权责任法》，如果出现鉴定不能的情况，则应当由患者一方承担不利的诉讼后果。

医疗行业是一个高度危险性的行业，对从业人员的专业技术要求极高，医务人员在疾病的诊疗过错中稍有不慎，就有可能出现医疗技术过失，这就要求医务人员不仅要有专业的技术能力，还要有高度的谨慎注意义务。

2、医疗伦理损害责任，适用过错推定原则，医疗机构举证责任倒臵。

医疗伦理损害责任，是指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知或保密义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益损害的医疗损害责任。因为医疗机构在对患者进行诊疗活动时，基于对专业知识的掌握、对患者病情的了解，不可避免地处于相对优势的地位，为了平衡医患关系，防止医疗机构滥用自己掌握的各种资源侵犯患者的利益，法律为医务人员设臵了一系列的医疗良知和医疗伦理义务。比如，《侵权责任法》第五十五条规定的医疗告知义务，第五十六条规定的紧急救助义务，第五十七条规定的医疗注意义务，第六十二条规定的医疗保密义务，第六十三条规定的合理诊疗义务等。医务人员违反了上述法定义务，即构成医疗行为违法，不仅会造成患者人身损害，更重要的是侵害了患者的知情权、自我决定权、隐私权等民事权利，医疗机构应当就患者的人身损害或精神损害承担赔偿责任。在医疗伦理损害赔偿纠纷中，适用过错推定原则，只要受害人对医疗伦理侵权责任构成要件中的医疗违法行为、损害事实及因果关系三个要件完成了证明，就可以直接推定医疗机构具有医疗过失。此后，举证责任倒臵，由医疗机构举证证明自己已经履行了法定义务，如果举证不能，则过错推定成立，医疗机构就应当承担医疗损害赔偿责任。

医疗伦理损害赔偿，要求医务人员不仅要有高超的医疗技术，还要遵守医务人员职业操守，严格履行告知、保密等法定义务。

3、医疗产品损害责任，适用无过错责任原则，受害人仅对缺陷产品与损害后果的因果关系承担举证责任。

《侵权责任法》第五十九条规定了医疗产品损害责任。所谓医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。医疗产品安全涉及广大人民群众的身体健康和生命财产安全，在我国现阶段的医患纠纷中，医疗产品责任纠纷占据了一定的比例。医疗产品 损害责任不同于其他医疗损害责任，它适用的是无过错责任，只要受害人能够证明医疗产品存在缺陷并造成了损害后果，即构成侵权责任，受害人不需要证明医疗产品的生产者或操作者医疗机构存在过错，即使医疗机构能够证明他们不存在过错，根据无过错责任原则，医疗机构仍然不能免除相应的民事责任。所以为了有效防范风险，医疗机构在引进医疗产品时应尽到谨慎注意义务，确保医疗产品不存在缺陷，并弄清产品的生产者与销售者，为将来的追偿做好准备。在医疗产品损害责任中，受害人仅对缺陷产品被使用、以及缺陷产品与损害后果之间的因果关系承担举证责任，不需要证明医疗过错。