一般医疗过错行为的法律适用问题探讨

第一篇：一般医疗过错行为的法律适用问题探讨

一般医疗过错行为的法律适用问题探讨

[案例]

2007年5月27日下午6时许，原告的女儿扬子兰土突发疾病入某县人民医院门诊急诊室，但该急诊室无值班医生，一个小时后，医院才为扬子兰输养、打点滴。8时许，扬子兰心跳明显加快，10时许，扬子兰心跳越来越快，医生在原告的要求下为扬子兰做心点图后，才告诉原告他女儿的病情很危险。11时30分，扬子兰的病情进一不恶化，而医院并没有采取进一步的治疗措施。之后，医生又说扬子兰没有救了，并要求原告转院。在转院过程中，由于医院的救护车油料不足，随车氧气不够，扬子兰的病情突变，直至2007年5月28日凌晨3时10分扬子兰死亡。为此，原告将该医院诉至法院，请求依法判处医院赔偿原告相应的经济损失。

[分歧]

本病历经九江市医学会认定：原告女儿扬子兰所患的是暴发性心肌炎，该病起病急骤，病死率高，且目前又无特效治疗方法，扬子兰本身患此类危急病，是造成其死亡的主要原因，故不属于医疗事故，但是，医院急诊室建制及流程不完全，在作出暴发性心肌炎诊断可能后，又未能采取较完全的综合性治疗，且对转院过程中可能出现的严重后果，又未完全尽到告之义务，在这次急救过程中存在多处严重过错。本案审理过程中，就这种医疗过错行为的法律适用产生了两种意见：

第一种意见认为，本案不属于医疗事故，但对这种不属于医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为应适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。具体的赔偿数额应参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算，应包括死亡赔偿金这一项。

第二种意见认为，本案应参照《医疗事故条例》的规定适当赔偿，不应包括死亡赔偿金这一项。之所以这样，因为我过的医疗机构是社会公益事业，医疗纠纷有其特殊性，完全因医疗机构造成医疗损害的情形很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致损害的则多见，多因一果是损害的常态，采取限制赔偿原则有助于调动医师救死扶伤的 积极性，最终有利于患者疾病的救治，无论从法律效果与社会效果都是积极的。

[评析]

笔者赞同第一种意见，理由是：《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，他侧重于从行政管理的角度，对出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的怎样进行赔偿作出了规定。法院在处理医疗纠纷案件时，应当参照执行，但又不能局限于此，民法通则仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范，它与《医疗事故处理条例》不是普通法与特别法的关系。因此，《医疗事故处理条例》对医疗事故范围的规定不能涵盖一切因医疗行为所发生的人身损害。所以，法院应立足于民法通则保护当事人合法权益的原则，对虽构不成医疗事故，但确实造成人身损害，并且医疗机构有过错的行为适用民法通则的规定，让医疗机构承担相应的责任。而基于此的赔偿，在具体的赔偿数额上也只能参照《人身损害赔偿司法解释》的规定计算。由于《人身损害赔偿司法解释》包含死亡赔偿金一项，一般情况下，医疗过错的赔偿标准显然高于医疗事故的赔偿标准，但其实医疗事故属于重大医疗过错，其过错程度明显高于一般医疗过错，其赔偿至少不能低于一般医疗过错，但由于法律适用上存在不同的标准，导致了我国司法实践中出现了不少非正常现象，既过错大赔偿少，过错小赔偿多的怪现象，这是让患者难以接受的残酷现实，也是我国法律急需解决的问题。鉴于此，在具体赔偿数额的计算上我们应本着公平的原则进行适当的调控。（江西省武宁县人民法院·上官晨南）

来源：中国法院网

第二篇：离婚过错损害赔偿的法律适用.（本站推荐）

离婚过错损害赔偿的法律适用

刚刚通过的《婚姻法》修正案，对《婚姻法》作了较大的修改。

其中一个最重要的修改，就是增加了离婚过错损害赔偿制度，即侵害配偶权的损害赔偿制度。我作为国内较早研究这个问题的学者，对这种侵权行为怎样理解，如何适用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶权离婚过错损害赔偿责任的演变

各国立法对于破坏婚姻关系行为追究民事责任，经历了三个不同的演变过程。

第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻为通奸行为的民事责任。这是一种不平等的制度，歧视妇女，父权至尊。

第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。我在《河北法学》1988年第6期上发表了《论妨害婚姻关系的名誉损害赔偿》一文，就提出了应参照大陆法系的做法，对妨害婚姻关系情节严重的，可以认定为侵害配偶的人格权，依照关于名誉权保护的法律规定请求损害赔偿的主张。在当时，有人认为这种意见是一种奇谈怪论。其实，这样的主张在理论上是成立的，在实践中也具有积极意义。因为妨害婚姻关系行为所侵害的是双重客体，既侵害了婚姻关系，也侵害了该合法婚姻关系中无过错配偶的名誉权。同时，从侵权构成上分析，这种主张也符合法理。此外，这样做也有一定的民间基础，在民间，就有通奸事实发生后，受害配偶向“第三者”索取金钱赔偿“私了”的情形，这说明实行妨害婚姻关系名誉损害赔偿是有群众基础的。

第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方名誉权的损害，但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。

近年来，我国的民法学界和社会各界对侵害配偶权的损害赔偿救济问题，进行了深入的讨论，现在已经得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。“建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度。

二、建立侵害配偶权离婚过错损害赔偿制度的意义及责任构成建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。

《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。

确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意。具备以上4个要件，即构成侵害配偶权民事责任。

三、具体的侵害配偶权的侵权行为

（一）实施重婚行为侵害配偶权。重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。

（二）有配偶者与他人同居侵害配偶权。有配偶而与他人同居的行为，是指有配偶者与他人在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸的行为，不能叫做同居。同时，配偶应当因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。

（三）实施家庭暴力侵害配偶权。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（或者身体权）起诉，由加害人自己决定。

（四）虐待、遗弃侵害配偶权。虐待配偶侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。

受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦。构成遗弃，受害人请求损害赔偿的，应当准许。构成虐待或者遗弃的，有的是犯罪行为，有的不视为犯罪行为，或者不构成犯罪行为。对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。

第三篇：医疗过错司法鉴定

医疗过错司法鉴定

医疗过错司法鉴定费用高

鉴定，是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中发生争议并具有专门性的问题进行检测、分析和鉴别的活动，医疗过错司法鉴定。鉴定文书属于鉴定结论，是一种重要的证据。鉴定结论是正确认识和处理案件的重要根据之一，是查明事实真-相、确定案件性质和明确责任的重要证据。因此，鉴定结论有“证据之王”的美誉。

发生医疗纠纷后，无论是做医疗事故技术鉴定，还是做医疗过错司法鉴定，都必须支付高昂的鉴定费用，让患者及其家属望而却步。

据笔者所知，在北京地区，无论是患者还是医疗机构，向各区(县)医学会申请医疗事故技术鉴定的首次鉴定的费用为3000元;如果对首次鉴定不服的，申请北京市医学会再次鉴定的鉴定费用为3500元;如果由中华医学会做医疗事故技术鉴定，则费用更高，为8500元。

而且，随着物价的不断上涨，鉴定费用也在“水涨船高”。医疗事故技术鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准(试行)》。

也许，对于财大气粗的医疗机构来说，区区几千元，只是“九牛一毛”;但是，对于患者及其家属来说，无疑是“雪上加霜”。

如果患者或医疗机构向国家司-法-部公告在册的有医疗过错鉴定资质的司法鉴定机构申请医疗过错鉴定，鉴定费用一般在8000元左右，甚至10000元。高昂的鉴定费用，让患者及其家属“目瞪口呆”。

医疗过错司法鉴定的法律根据是《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，司法鉴定《医疗过错司法鉴定》。

解决方案：

鉴于医疗纠纷的鉴定费用过高这一不争的事实，为了减轻患者及其家属的经济压力，笔者认为，在鉴定费用的承担问题上，可以先由医疗机构垫付。

如果构成医疗事故，鉴定费用则直接由医院全额承担;如果不构成医疗事故，但医院确实存在医疗过错(如误诊、漏诊、手术不当、处置不及时和病历书写不规范等情况)，鉴定费用应由医院根据过错程度分担;如果医院的医疗行为既不构成医疗事故，也不构成医疗过错，患者的疾病完全是由患者的原发性疾病引起或不积极配合治疗而扩大的部分，则由患者承担该鉴定费用。医疗过错司法鉴定费用高

鉴定，是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中发生争议并具有专门性的问题进行检测、分析和鉴别的活动。鉴定文书属于鉴定结论，是一种重要的证据。鉴定结论是正确认识和处理案件的重要根据之一，是查明事实真-相、确定案件性质和明确责任的重要证据。因此，鉴定结论有“证据之王”的美誉。

发生医疗纠纷后，无论是做医疗事故技术鉴定，还是做医疗过错司法鉴定，都必须支付高昂的鉴定费用，让患者及其家属望而却步。

据笔者所知，在北京地区，无论是患者还是医疗机构，向各区(县)医学会申请医疗事故技术鉴定的首次鉴定的费用为3000元;如果对首次鉴定不服的，申请北京市医学会再次鉴定的鉴定费用为3500元;如果由中华医学会做医疗事故技术鉴定，则费用更高，为8500元。

而且，随着物价的不断上涨，鉴定费用也在“水涨船高”。医疗事故技术鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准(试行)》。

也许，对于财大气粗的医疗机构来说，区区几千元，只是“九牛一毛”;但是，对于患者及其家属来说，无疑是“雪上加霜”。

如果患者或医疗机构向国家司-法-部公告在册的有医疗过错鉴定资质的司法鉴定机构申请医疗过错鉴定，鉴定费用一般在8000元左右，甚至10000元。高昂的鉴定费用，让患者及其家属“目瞪口呆”。

医疗过错司法鉴定的法律根据是《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

解决方案：

鉴于医疗纠纷的鉴定费用过高这一不争的事实，为了减轻患者及其家属的经济压力，笔者认为，在鉴定费用的承担问题上，可以先由医疗机构垫付。

如果构成医疗事故，鉴定费用则直接由医院全额承担;如果不构成医疗事故，但医院确实存在医疗过错(如误诊、漏诊、手术不当、处置不及时和病历书写不规范等情况)，鉴定费用应由医院根据过错程度分担;如果医院的医疗行为既不构成医疗事故，也不构成医疗过错，患者的疾病完全是由患者的原发性疾病引起或不积极配合治疗而扩大的部分，则由患者承担该鉴定费用。

第四篇：医疗过错司法鉴定

重庆市出台《医疗过错司法鉴定规则（试行）》

第一章总则

第一条为了规范医疗过错司法鉴定活动，保证鉴定质量，实现医疗过错司法鉴定的科学、客观、独立、公正，保障诉讼活动的顺利进行，根据现行有关法律、法规和规章，制定本规则。

第二条本规则所称的医疗过错司法鉴定（以下简称医疗过错鉴定）是司法鉴定人（以下简称鉴定人），运用科学技术和专门知识对医疗纠纷诉讼中医方在诊断、抢救、治疗、护理、管理等行为中是否存在过错以及过错与患者损害后果之间的关系及其程度进行鉴别和判断，并出具鉴定结论或意见的活动。

第三条本规则适用于重庆市从事医疗过错鉴定的鉴定机构、鉴定人及其鉴定活动。

第四条司法鉴定机构（以下简称鉴定机构）和鉴定人从事医疗过错鉴定活动受国家法律保护。

第五条鉴定机构和鉴定人独立进行医疗过错鉴定活动，不受任何组织和个人干涉。

第六条鉴定机构和鉴定人从事医疗过错鉴定活动，应当遵守国家法律、法规、规章和有关规定，遵守职业道德和执业纪律，执行相关鉴定规范和鉴定标准。

第七条医疗过错鉴定实行鉴定人负责制。

第八条鉴定机构和鉴定人从事医疗过错鉴定活动，应当接受国家、社会和委托方、当事人的监督。

第九条鉴定机构应当依据委托方提供的鉴定材料进行医疗过错鉴定。送鉴材料的真实、合法和完整性由委托方负责。

第十条医疗过错鉴定实行回避、时限和错鉴责任追究制度。

第二章医疗过错司法鉴定的委托和受理

第十一条医疗过错鉴定由鉴定机构统一接受委托。

第十二条医疗过错鉴定应当由委托方提供以下书面材料：

（一）委托方出具的综合材料，包括患者基本情况、案情摘要、委托医疗过错鉴定的情况说明等；

（二）医疗档案资料，包括门诊病历、住院病历、病程记录、体温单、医嘱单、护理记录、化验单及检验报告、医学影像学检查报告及原片（X片、CT片、MRI片等）、特殊检查同意书、手术同意书及记录、麻醉同意书及记录、病理报告（必要时提供大体标本、组织蜡块、切片）、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等；

（三）抢救急、危患者，在规定时间内（6h）补记的病历；

（四）封存保留的输液、注射用物品，血液、药物以及取出的植入物、异物等实物，或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告；

（五）司法机关的询问笔录及其它有关材料。

第十三条医疗过错鉴定的受理，应当按下列程序办理：

（一）查验鉴定委托方案件承办人工作（身份）证件；

（二）查验鉴定委托书；

（三）听取委托鉴定的有关情况介绍；

（四）查验鉴定委托事项是否符合受理范围，是否明确、具体；

（五）审查、核对送鉴材料的种类、数量、性状、保存情况及来源（送鉴材料是复印件的，应当有委托方出具的该复印件经审查并属实的相关证明）等；

（六）商定是否需要修正鉴定委托事项；

（七）决定受理的，办理受理登记手续，需要补充鉴定材料的，应告知补充后予以受理。采用函件委托的，鉴定机构应在收到函件之日起七日内作出是否受理的答复。

第十四条具有下列情形之一的，鉴定机构不得受理，退回送鉴材料，并说明理由：

（一）委托鉴定的主体不符合规定的；

（二）委托鉴定的事项超出鉴定机构业务范围或鉴定能力的；

（三）送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定事项不符的。

第十五条 鉴定机构决定受理的，应依照重庆市物价部门和司法行政部门联合制定的收费办法及标准收取鉴定费用。

第三章医疗过错司法鉴定的实施

第十六条鉴定机构接受医疗过错鉴定委托后，应指派或由委托方随机抽选2名以上鉴定人，并聘请3名以上具有相关临床专业高级技术职称的专家同时参与鉴定。涉及多专业的，主要学科的专家应当占二分之一以上。

第十七条有下列情形之一的，鉴定人应当回避：

（一）鉴定人是案件当事人或当事人的近亲属的；

（二）鉴定人或其近亲属与案件有利害关系的；

（三）鉴定人担任过本案的侦查、检察、审判人员或证人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）鉴定人参加过本案同一事项的鉴定的；

（五）鉴定人存在可能影响公正鉴定的其它情形的。

根据本规则第16条规定聘请参与鉴定的专家的回避，适用本条前款规定。

第十八条鉴定前需要对患者进行专门检查的，鉴定机构应当告知委托方将患者送到指定的医疗机构进行检查。

第十九条鉴定机构在鉴定正式开始前，应当要求委托方和当事人及其代理人同时到场，确保鉴定人听取有关意见和询问有关情况，委托方和当事人及其代理人到场的时间、地点等由鉴定机构提前告知委托方，再由委托方通知当事人及其代理人。

第二十条鉴定人听取有关意见和询问有关情况应按以下步骤进行：

（一）宣布本案鉴定人姓名和参与鉴定专家人数；

（二）询问到场当事人是否申请本案鉴定人回避；

（三）委托方介绍案由、鉴定目的以及有关情况；

（四）当事人及其代理人发表与鉴定有关的意见；

（五）询问到场当事人及其代理人有关情况；

（六）对患者进行检查（对女性患者作妇科检查的，应由女性鉴定人进行，无女性鉴定人的，应有女性工作人员在场）；

（七）宣布到场的当事人及其代理人离开鉴定场所，但鉴定人认为鉴定中有必要邀请其旁听的除外。

第二十一条在鉴定讨论中，鉴定人应当充分听取参与鉴定专家的意见，不允许以资历、职务等影响参与鉴定专家发表意见。

第二十二条鉴定机构对鉴定活动的过程和情况，应当制作全面、详尽的笔录。

第二十三条鉴定人应当在事实清楚、证据充分、客观公正的基础上作出鉴定结论或鉴定意见。

第二十四条对社会影响大的医疗过错鉴定，鉴定机构可以邀请人大代表、政协委员到场见证、监督。

第二十五条医疗过错鉴定应当从受理之日起15个工作日内完成，复杂、疑难的应在30个工作日内完成。鉴定机构与委托方约定鉴定时限的除外。鉴定过程中补充鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

第二十六条 有下列情形之一的，鉴定机构可以进行补充鉴定：

（一）鉴定事项有遗漏的；

（二）需要增加鉴定事项的；

（三）发现新的鉴定材料可能影响原鉴定意见的；

（四）原鉴定意见论证不够充分、准确的。

第二十七条有下列情形之一的，鉴定机构应当终止鉴定，退回送鉴材料并说明理由：

（一）委托方要求终止鉴定的；

（二）确需补充鉴定材料而未补充的；

（三）当事人、委托方不予协助致使鉴定无法进行的；

（四）鉴定人发现有自身不能解决的技术难题的；

（五）发现鉴定材料不真实的；

（六）出现不可抗力致使鉴定无法继续进行的。

由于鉴定机构的原因终止鉴定的，鉴定费用应当退还。

第四章鉴定文书

第二十八条医疗过错鉴定文书是反映医疗过错鉴定过程和结果的法律文书形式，应当表明医方诊断、抢救、治疗、护理、管理等有关行为是否存在过错以及该过错与患者损害后果的关系及其程度。

第二十九条经过鉴定，鉴定机构应当出具医疗过错鉴定文书。

第三十条根据医疗行为是否存在过错以及医疗过错与损害结果的关系和程度，医疗过错鉴定结论分为：

（一）有过错、直接因果关系：指医疗行为存在过错，损害后果完全由医疗过错行为造成。

（二）有过错、主要因素：指医疗行为存在过错，损害后果主要由医疗行为造成，但存在患方自身因素。

（三）有过错、共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其它因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。

（四）有过错、次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为仅起次要作用。

（五）有过错、间接或诱发因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由患者自身因素造成，医疗行为仅起诱发或促进作用。

（六）有过错、无因果关系：指医疗行为虽存在过错，但与损害后果无因果关系。

（七）无过错：指医疗行为符合医疗卫生管理法律、行政法规、规章和诊疗护理规范、常规。

因客观原因不能得出明确鉴定结论的，应当出具鉴定意见。

第三十一条鉴定人应当在鉴定文书上签名，有不同意见的，应当注明。

第三十二条医疗过错鉴定文书的格式和有关要求应按照重庆市司法局印发的《司法鉴定文书暂行规定》执行。

第三十三条鉴定文书一式二份，其中一份交委托方，一份由鉴定机构存档。第三十四条鉴定机构制作好鉴定文书后，应当连同送达回证及时送达委托方。送达回证应包含鉴定机构名称、鉴定文书编号、送出时间、送达人、被送达单位、被送达人以及送达时间等内容。送达人和被送达人应当在送达回证上签名。第三十五条有下列情形之一的，经委托方提出，鉴定机构应当重新制作鉴定文书或对原鉴定文书予以更正：

（一）不符合鉴定文书规范要求的；

（二）鉴定文书有错字、别字、漏字等文字性错误的；

（三）鉴定结论或意见与鉴定事项不相符合的；

（四）鉴定文书有其它明显差错的。

第五章其它规定

第三十六条鉴定机构出具鉴定文书后，委托方对鉴定有关问题提出咨询的，应当及时答复。

第三十七条经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。人民法院同意鉴定人通过书面回复或其它形式予以答复、解 释的，可以不出庭作证。

第三十八条 鉴定人出庭作证，应当遵守人民法院关于出庭作证的有关规定。第三十九条鉴定人出庭接受质证，应当客观、公正、实事求是地说明鉴定的有关情况并回答与鉴定有关的问题。

第四十条鉴定人出庭作证，由通知出庭方按照有关规定支付出庭费用。

第四十一条鉴定机构和鉴定人违法或者过错给诉讼当事人造成损失的，依法承担相应民事责任。

第四十二条鉴定人和鉴定机构工作人员违反有关法律、法规等规定，由司法行政机关依法处理，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第六章附则

第五篇：试论信用卡套现行为及法律适用

试论信用卡套现行为及法律适用

兖州市检察院 范广丁 郗秀贞

近年来，随着信用卡业务发展突飞猛进，信用卡违法犯罪活动不断增多，犯罪手段不断翻新，出现了一些不法犯罪分子利用金融监管缺失和法律漏洞实施信用卡套现的犯罪现象，严重地扰乱了金融秩序的正常运转。因此，在司法实践中，如何打击信用卡套现行为，维护金融管理秩序和社会信用体系的安全稳定，是迫切需要我们思考和解决的现实问题。

一、信用卡套现行为的特点

信用卡套现是指信用卡持卡人不通过银行柜台或银行自动柜员机(ATM机)等正规渠道提取现金，而是通过与商户（主要是POS机主）协商以“刷卡消费”（虚拟消费）的方式获取现金，借以逃避取现手续费和银行利息的行为。

在实践中，一般表现为 POS机特约商户与持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为。如王某名下有一张信用额度为1万元的透支卡，但其急需1

万元现金，而信用卡只可以用来消费，如果提现则要缴纳手续费和银行利息，且一般只能提取信用额度的一半。为最大限度的获取现金，规避银行手续费和利息，他可以到特约商户李某的POS机上进行“刷卡消费”，双方虚构一笔交易，由李某的POS机刷去王某卡中的1万元后，李某给予王某9800元现金，扣掉200元作为自己的手续费。在这场交易中，李某获取利润200元，王某得到了急需的现金，双方各取所需，一场刷卡套现的“黑色交易”即告完成。

信用卡套现和消费性质完全不同，前者是借贷行为，而后者是支付行为，其风险远远大于刷卡消费。对套现者而言，实际上在套取银行信用;对套现中介特约商户来讲，其实是在非法经营金融业务。将套现作为融资手段，进而投资，没有风险防范措施，没有经过审查、监督程序，大量中介机构以此为正常业务，银行经营风险将大大增加。

二、信用卡套现的行为方式

1.直接提现 在办案实践中，笔者发现直接提现是信用卡套现最常用的方式，套现行为中大部分都是直接套取现金。持卡人大都是中小企业经营者，在当前金融危机下，常发生融资不畅通的尴尬，而银行贷款手续繁杂，需要一定的担保，并且短时间内不一定能贷出来。ATM机提现高额的手续费及利息让持卡人望而止步，特约商户提供的取现渠道免

去了上述一切程序，持卡人只需向商户POS机主缴纳2%-3%的手续费，就可以得到自己急需的现金。自套现行为发生后，持卡人可以享受最长为56天的“免息贷款”，直至下一个还款期限到来。

2.养卡 各大银行间业务的竞争无形中造成了信用卡的泛滥，滋生了一批具有超前消费意识的刷卡族，收入的不稳定性和刷卡消费的盲目性，催生了一批“卡奴”，逾期还款将带来高额滞纳金及个人信用的丧失，利用商户POS机主进行养卡成了他们还款的主要方式。具体表现为在持卡人当月还款不及时的情况下，商户pos机主可在规定的还款期限内暂替持卡人还上透支款，恢复信用卡的信用额度，后商户利用自己的POS机再刷出代还款数额，最后收取持卡人一定的手续费。第一次刷卡套现后，至下一个还款期限到来时，持卡人仍无法归还透支款，其可以向商户缴纳透支额度2%-3%的手续费后再次刷卡套现，循环往复，直至持卡人有条件归还透支款。据办案实践统计，利用养卡方式套现的约占商户套现业务的10%-20%。

三、信用卡套现高发的原因

据不完全统计，自2003年信用卡套现行为在国内出现以来，信用卡套现的情况日益严重。根据中国银联商户风险监控系统的统计，2007年，套现交易金额累计100万元的套

现商户有8家，2008年1月至9月，增至79家，且出现了交易金额在500万元以上的套现商户2家，各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户2万家，同比增长了6倍和3倍多。作为一种新型的犯罪手段，笔者认为其产生、高发的原因主要有以下几种：

1.银行提现门槛过高增加了提现成本，商户套现有利益驱动。在银行或其ATM机上用信用卡提现，持卡人往往只能取出信用额度一半左右的现金，且银行还要收取1％一3％不等的手续费和每天万分之五的利息，如果逾期没有还款，银行还要收取欠款的循环利息。去特约商户套现，则相当于在POS机上刷卡消费，不但不用支付利息，还能获得最长56天的免息期，持卡人只需要支付商户刷卡额2％～3％的手续费。按照中国银联的相关规定，商户只需返给发卡行及银联0.5％～2％不等的费用，剩下的差价就是这些套现商户的收入。高额的收入使得从事信用卡套现业务的商户数量越来越多，套现的便利性和低廉的手续费使得持卡人较多的选择“套现”作为获取现金的途径。

2.金融机构对信用卡及特约商户POS机管理不善，造成了信用卡及POS机泛滥，滋生了刷卡套现的温床。信用卡收入主要来源于三个方面，第一是收取年费，第二是循环利息收入，第三是扣率，就是从商家刷卡后获得的消费返点收入

(手续费),即当消费者在商家刷卡以后，信用卡发卡行从商家那里获得的返点手续费，一般获取的返点手续费介于0％一2％中间不等。基于上述利益诱惑，近几年各大银行都在竞相扩大信用卡业务量，潜意识地降低了信用卡申请人的条件，出现了一人持有几张甚至几十张信用卡的现象，使信用卡犯罪有了生存的土壤。同时，信用卡发卡行为了获得商家返点手续费，扩大自有POS机的覆盖范围，逐渐降低了POS机安装门槛。这样有些个体户、小杂货店，都能很轻易的装上POS机，POS机的泛滥，催生了刷卡套现的温床。如兖州市检察院办理的一起信用卡套现案，从涉案的一家小小的电子经营部就查获9台POS机，272张信用卡，案值金额3100多万元，POS机及信用卡的乱用现象可见一斑。

3、规范信用卡套现行为的法律机制不健全、法律监管缺失。对信用卡套现行为的性质，实务界及学术界一直没有一个准确的定位，实践中甚至有人认为套现作为一种融资手段，是信用卡最基本的功能之一，不应作为犯罪打击。

各银行的信用卡使用章程中均明确规定，禁止信用卡套现。但多是从经济角度进行监管，一旦发现有套现行为，一般的惩罚措施只是收回商户的POS机，对持卡人采取止付、冻结账户等做法，无法从刑罚的角度进行更严厉的惩罚，信用卡套现行为遭遇法律尴尬。

四、信用卡套现行为的法律适用问题

1、信用卡套现行为的立法过程。2009年11月之前，实践中对信用卡套现如何定性，主要有两种意见：一种意见认为，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金套取出来，相当于骗取银行贷款，应该依照《刑法》第175条之一骗取贷款罪定罪处罚。但其犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。另一种意见认为，信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质是一种非法经营行为，应依照《刑法》第225条非法经营罪定罪处罚。2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案

（七）》中将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营的行为方式之一，最高人民检察院在权威书刊中指出可以将信用卡套现作为非法经营行为的一种进行打击。

2009年11月，最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台，其第七条明确规定：违反国家规定，使用销售点终端机具POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还 的，或者造成金融机构经济损失在10万元以上的，定性为“情节严重”。至此，打击信用卡套现行为有了明确的法律依据。2010年5月7日，最高人民检察院和公安部联合下发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定

（二）》中沿用了上述规定，统一了对套现行为的认识和法律依据，健全了打击套现行为的法律机制，形成了打击套现行为的合力。2011年公安部开展了专门针对信用卡套现行为的“天网行动”，对愈演愈烈的套现行为进行了有力的回击。

2、对养卡行为的定性。养卡是否属于套现行为，实践中存在争议。2009年10月最高法、最高检出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，使用POS机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金的属于法律禁止的套现行为，而养卡是在持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，由特约商户POS机主先代其还上透支款，恢复信用卡的透支额度，商户再通过自己的POS机将代还款数额刷出，由持卡人向商户缴纳一定的手续费。这一过程，不存在向持卡人直接支付现金的情况，据此有人认为养卡行为不属于套现行为。笔者认为养卡亦属于变相套现行为，在正常情况下，持卡人应该在还款期限到来之前主动到银行缴纳透支款，银行可以及时掌握这笔资金的动向，得以进行资金融通，而养卡行为中商户通过POS机代还款后又通过POS机将其刷出，双方走的是电子流水账，透支款仍流通

在外，并未真正处于金融机构掌控之中，所以养卡行为与直接提现并无区别，只是行为个体发生了改变，行为性质并未发生改变。

五、信用卡套现行为的危害性

1.增加了金融秩序中的不稳定因素。我国对于金融机构有严格的准入制度，对金融机构资金的流入流出都有一系列严格的规定予以监控。信用卡持卡人通过商户POS机虚拟消费等不真实交易，变相从事信用卡套现业务，导致金融资金进行了“体外循环”，违反了国家关于金融业务特许经营的法律规定，背离了人民银行对现金管理的有关规定，臵金融机构资金于高度风险之中，给我国整体金融秩序埋下了不稳定因素。

2.给发卡银行带来了巨大风险。绝大多数的信用卡都是无担保的借贷工具，只要持卡人进行消费，银行就必须承担一定的还款风险。在通常情况下，银行通过高额的透支利息或取现费用来防范透支风险。然而，信用卡套现的行为恰恰规避了银行所设定的高额取现费用，越过了银行的防范门槛。频繁的刷卡套现，使得信用卡额度不断得到提升，授信额度由1万元可能上升到2万元甚至更多，银行的正常业务受到巨大的干扰，大量透支款作为无息贷款流通在外，银行又无法获悉这批款项的用途，难以进行

有效地鉴别与跟踪，银行承担了极大的风险压力。一旦持卡人无法偿还套现金额或携带套现金额逃逸，银行的损失将无法估量。

3、给持卡人带来极大的风险。表面上，持卡人通过套现获得了现金，减少了利息支出，但实质上，持卡人终究是需要还款的，如果持卡人不能按时还款，就必须负担比透支利息还要高的逾期还款利息，而且可能造成不良的信用记录，甚至还要承担个人信用缺失的法律风险。另外持卡人超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过3个月仍不归还的，属于刑法禁止的“恶意透支”行为，涉嫌信用卡诈骗罪，可能被追究刑事责任。

4、破坏了社会诚信体系。持卡人、特约商户均明知金融机构禁止信用卡套现行为，持卡人在申请信用卡时与银行有关于“禁止套现”的约定，特约商户在申领POS机时与银行亦有此约定，但持卡人与特约商户均未遵守该约定，双方相互勾结，利用金融体制不健全和法律漏洞，虚构交易，欺骗银行，套取银行资金，严重破坏了金融机构与社会个体之间融洽的诚信体系，降低金融机构对个体诚信体系的评价，造成双方沟通障碍，势必进一步引发个人贷款难等一系列问题。

六．信用卡套现行为的预防及对策

1、金融机构应加强对信用卡及特约商户申请的管理。信用卡已成为人们生活中不可缺少的一部分，据统计，截止2009年10月，我国已发行各类银行卡20.8亿张，银行卡特约商户147万家，POS机227万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。金融机构在大力拓展信用卡业务的同时，应加强风险防范意识，发卡前应严格审核申请人的条件和授信额度，明确持卡人与金融机构之间的权利义务关系。同时各银行金融机构内部应建立信息共享体系，将信用卡申请人的条件、信用额度、诚信机制、信用污点等纳入共享体系，一旦出现持卡人失信的情况，其他各行可及时将其纳入风险客户进行特别关注。共享机制下亦可预防信用卡泛滥现象的发生，减少一人多卡的情况。在与特约商户的协议中，明确特约商户不得协助持卡人套现，强化其违约责任，以约束特约商户的行为。

2．金融机构应联合公安机关不定期对可疑商户进行摸排，及时查处套现型商户。从办案实践中，笔者发现套现型商户一般有下列特点，注册资本较低，基本为小型私营公司、中介公司或门槛更低的个体工商户，从事一些小商品的零售、家电维修等业务，经营场所多位于偏僻地区、非商业地段，而其POS机消费明细单却明确显示较高的刷卡额，且每一笔刷卡额度都较大，从一千元至两万元不等，交易金额一般为整数，出现二千元、一万元等非常规现象。银行

可根据商户交易明细单及经营范围进行比对，不定期清查，一旦出现上述可疑现象，银行可及时将信息反馈给公安机关，双方配合对商户进行排查，以降低套现行为的发生率。如办理的王某非法经营案，其商店位于一所学校门口，经营一些大枣、核桃之类的干货，一年内刷卡300多万，且都是三千元、五千元等大额交易，“不年不节，谁会经常一次买这么多的大枣、核桃呢”这种怪现象引起了侦查人员的怀疑，最后锁定为套现型商户。

3.银行金融机构应放宽对中小企业及个人贷款的条件，降低信用卡提现成本，引导持卡人依法提现。从实践中看，套现数额较大的信用卡持卡人多为中小企业经营者，在资金无法融通，贷款条件又非常苛刻的情况下，选择套现属于无奈之举，因此清除银行金融机构对中小企业及个人贷款设臵的种种障碍，放宽贷款条件，从根本上解决中小企业和个人贷款融资难的问题，铲除“非法套现”滋生的土壤。同时降低信用卡提现的手续费和利息，压缩套现商户的利润空间，打击其实施套现行为的积极性，与此同时，引导信用卡持卡人采取正规途径提取现金。

目前，关于信用卡套现行为已有明确的法律规定，司法部门及银行金融机构应加大对新法的宣传力度，特别是各银行金融机构应把自己辖区内的特约商户作为重点宣传对象，将套现行为的性质、法律依据及刑罚力度作为重点宣传内容，强化法律的威慑力，从源头上打消特约商户的套现意识