审判管理制度转型研究

第一篇：审判管理制度转型研究

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审判管理制度转型研究 重庆市高级人民法院课

内容提要：近年来审判管理一定程度加剧了审级关系的行政化和法院内部层级管理的行政化。以院长、庭长监督指导个案审判为核心的内在审判管理制度，存在院长、庭长审判管理依据不足、职责不明、权责不清的困境。以案件质效评估为核心的外在审判管理制度，存在重共性轻差异、重定量轻定性、重整体轻个案等问题。院长、庭长审判管理制度转型应以确立审判责任制为核心，构建合议庭责任制和院长、庭长审判管理责任制，做到权利与义务对等，权力与责任统一。合理推进案件质效评估，应坚持定量与定性相结合的评估方法，更加关注过程评价和外部参与，去除案件质效评估的行政化色彩。

关键词：审判管理

指导监督

质效评估

去行政化

自2010年起在全国法院强力推进的审判管理取得了一定效果，但管理行为对审判权的实质干预一定程度加剧了审判权运行行政化,案件质量指数节节攀高并未换来对应的司法公信提升。实践创新可以推动理论成熟，审判管理是在实践中生长、发展和完善的产物，审判管理及其制度的概念界定很大程度取决于审判管理实践的运行状态。通过以问题为导向的审判管理实践研究，认识和掌握审判管理的基本规律以及审判管理制度创新的基本方法，使得审判管理制度更加科学化，是审判管理制度转型的合理路径《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》提出''审理者裁判，裁判者负责“的审判权运行机制改革任务,为审判管理制度转型提供了新的改革方向，需要在深化司法改革形势下廓清审判管理的基本理论与制度走向。

―、审判管理结构的两分法

基于对近年全国法院审判管理实践样态的梳理，根据不同的标准，审判管理结构有三种不同的两分法。根据审判管理的内容，可分为审判指导监督和审判事务与决策管理。审判指导监督主要指院长、庭长对案件实体裁决的指导监督等。审判事务与决策管理即围绕审判程序性事项和审判质效测评等辅助性事项，不以调整、确定或处分当事人具体权利义务关系为目的，不介入或干预案件实体审理和裁决的管理活动。具体表现形式为审判动态监控、审判流程管理、案件质效考核等。根据审判管理的表现形式,可分为内在审判管理和外在审判管理=”广义的审判管理，包括内在于审判权运行过程中的各种管理行为和外在于审判权运行过程的各种管理活动；狭义的审判管理是指近年发展起来的外在于审判过程的由审判管理专门机构从事的各种专门管理活动。“可认为，在上述广义的审判管理中，内在审判管理即为审判指导监督，外在审判管理即为审判事务及决策管理。只不过内在和外在审判管理主要是根据表现形式作出的划分，而审判指导监督、审判事务与决策管理主要是根据管理活动性质作出的划分。根据审判管理的行为特点，可划分为司法性审判管理和行政性审判管理。司法性审判管理与审判指导监督（内在审判管理）大致等同，行政性审判管理同审判事务与决策管理（外在审判管理）的外延基本一致，但该划分认为院长、庭长指导监督是司法性权力，而案件质效评估、审判流程管理、案件质量评查等属于行政性管理活动，故而作出司法性与行政性审判管理的划分。

课题组认为，在司法性审判管理与行政性管理的划分中，审判管理仅是在某些方面借用了某些行政管理手段，同时审判管理也较行政性管理具有更强的服务属性，与严格意义的行政性管理显然是迥异的，将其定位为行政性审判管理，有扩张司法行政化之嫌，与审判管理去行政化的发展方向不相一致。更重要的是，该划分认为院长、庭长审判指导监督是司法性权力系欠缺法律依据的判断，《人民法院组织法》、《法官法》和三大诉讼法均未明确院长、庭长有对审判组织的审判权进行实质性管理的权力，院长、庭长对个案裁判的审判管理是基于行政管理者位置而产生的行政性''权力”。相较而言，将审判管理分为审判指导监督（内在审判管理）和审判事务及决策管理（外在审判管理）更为科学。将审判管理进行两分法划分文学、电影、农业、法律、建筑、社科、学报、医学、体育等各类论文发表，尽在论文部落！

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并不具有当然的学理价值，也不代表课题组认同审判管理从逻辑上可以作出两分法的划分，其意义在于审判管理实践活动的确存在对案件实体进行指导监督和对案件质效指标以及流程进行管理两种截然不同的表现形式，这两种不同的审判管理活动有不同的性质和运行规律。只有做出基本的划分才能厘清各自存在的问题,并在深化司法改革背景下提出修正路径。

二、审判管理制度的实践困境

审判管理制度本是为解决司法建设和运行中的问题而在实践中产生，但在实践中又出现了新的问题。研究审判管理制度仍应从实际出发、从问题出发。审判管理制度的强化，对提高审判质效、防止裁量权滥用、促进司法公正廉洁发挥了积极作用。但审判管理制度行政化因素的膨胀以及偏失使其成为审判权运行行政化的重要体现，审判管理制度困局俨然成为深化司法改革尤其是司法去行政化的障碍。以院长、庭长监督指导个案审判为核心的内在审判管理制度和以案件质效评估为核心的外在审判管理制度，在实践中均出现了一些深层次问题和困境。

(一)院长、庭长审判管理制度之困

院长、庭长审判管理与合议庭独立审判的关系问题，是人民法院四个五年改革纲要反复涉及的内容，制度变迁几起几伏，尤其是自2010年全国法院强力推进审判管理以来，院长、庭长审判管理呈现制度化、规范化、体系化的趋势。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题决定》中关于''审理者裁判、裁判者负责“的审判权运行机制改革，指向正是解决院长、庭长审判管理依据不足及职责不明、权责不清的问题。

院长、庭长审判管理制度困局体现在四个方面。其制度形成欠缺实证佐证。加强院长、庭长审判管理的动因在于院长、庭长是优秀法官，没有院长、庭长的审查把关，审判质量有下降的可能、司法不廉有多发的趋势。事实上”二五改革纲要“实施之后逐渐呈现院长、庭长收权趋势，并无审判质量上升或下降的实证分析，只是一种逻辑的应然判断，而可能忽视了制度背景，即司法评价的高低起伏与社会环境有关等，而且社会对司法的感观更多基于热点敏感案件，而与院长、庭长收权放权对审判质量的影响不一定具有直接关系。当然，以”审理者裁判，裁判者负责“为核心的审判权运行机制改革同样应当注重实证调查与研究。在最高人民法院组织9家法院牵头推进试点的过程中，可以运用对照组来评估试点效果，科学厘清改革中自变量与因变量的关系，真正构建在实践中有生命力的审判权运行机制。其二，制度正当性不足。院长、庭长的内在审判管理已构成对案件实体裁判的实质影响，其授权制度依据应为法律，但法律制度却付诸阙如，仅有最高人民法院两个司法解释文件作出模糊性规定《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释(2002〕5号）第16、7条规定，院长、庭长可对合议庭的评议意见和制作的裁判文书进行审核,有异议的可建议合议庭复议，但是不得改变合议庭的评议结论，合议庭复议后庭长仍有异议的，可将案件提请院长审核，院长可提交审判委员会讨论决定《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》（法释(2010〕号）第7条规定,对重大、疑难、复杂或者新类型案件、合议庭有重大分歧的案件等，可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论。尽管两个司法解释赋予院长、庭长的仅是审核、建议复议权，但鉴于院长、庭长在法院科层制格局中对各项资源的支配地位，这种审核、建议复议权在实际运行中已演化为实质性的审判管理权，以司法解释性文件赋予的院长、庭长审判管理权限制法律赋予的审判组织审判权，在制度正当性上存有缺憾。全国法院自2010年加强审判管理以来，强化院长、庭长实质性管理的指导思想与制度设置，使得院长、庭长介入案件裁判，从过去”羞羞答答“"犹抱琵琶半遮面”的状态，变得较为名正言顺甚至堂而皇之。这使审者不判、判者不审的问题更为严重。其三,权力越集中越有可能导致权力滥用。把司法公正寄希望于院长、庭长的独善其身和有效把关，本身就是审判权运行机制中的_种人治思维。院长、庭长对审判结果具有_锤定音的能量，反可能使权力寻租更为便利，影响审判结果的信息可以通过庭长、分管副院长以行政化的方式文学、电影、农业、法律、建筑、社科、学报、医学、体育等各类论文发表，尽在论文部落！

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畅通无阻的运行。_些学者的研究成果表明,就全国范围看法官违法违纪中院长、庭长占有相当高的比重。一些地方的数据也印证了这种现象。在科层式的法院层级结构中，合议庭基本对院长、庭长的审判管理没有反向制约，院长、庭长审判管理的强势地位极可能导致新的司法不公不廉。院长、庭长强力行使审判管理职责的另一恶果是，一旦与合议制的滥用结合起来,就会形成司法裁判中的利益共同体,进而形成司法不廉窝案之源。院长、庭长的审判管理职责和合议庭一定范围内的独立裁判权结合起来，就可能形成合议庭在诉讼程序及事实和法律上做好基础，院长、庭长利用管理权限拍板认定的现象，这无疑是用内部审判运行机制给枉法裁判披上“合法外衣”。其四，无法突破理论瓶颈。司法的亲历性与判断性，这是司法之重要法则。尽管不可否认院长、庭长管理个案实体裁判在一定程度、范围和时间内起到了积极效果，但其理论根基的缺失难以回应诉讼法原理的诘问。我国三大诉讼法早已经确立辩论原则和公开审判制度，院长、庭长对实体裁判的管理活动显然不符合公开审判制度及辩论原则。诉讼法理中的直接审理原则、言词审理原则、排除传闻证据规则已成为现代法治国家普遍适用的诉讼原则，法官对个案的处理必须亲历其境，听取诉讼两造论辩，直接审查证据和事实，形成对案件事实的内心确信，院长、庭长实质性审判管理与这些诉讼法原理均南辕北辙。尽管有论者主张，司法亲历性原则等经典原则也在发生变化,尤其是法律适用问题可不适用亲历性原则，亲历性的要求并不构成对行政化决策方式的根本性否定。但无论如何不直接审理案件，仅凭听取汇报、审阅书面材料认定事实显然不符合审判权作为判断权的认识规律。法律问题并非法官的专属权限，法官在法律问题上也应受到当事人诉讼权利的制约。法官法律适用意见的形成同样有赖于听取诉讼两造针对法律观点的论辩，尽管这种需要程度弱于事实的内心确认。

(二）案件质效评估制度实施之困

定量方法在案件质效评估中的应用从根本上改变了法院较为粗放的管理方式，但案件质效评估与司法绩效考核联姻后的指挥棒效应，既加剧审级关系行政化，又将审级关系的行政化转嫁至一个法院内部形成层级管理的高度行政化。

困境之一是重共性轻差异。由于法院所在地域、所处层级不同，特定法院的具体工作环境与具体任务存在差异，各个法院的案件质效评估以及对评估指标体系的使用应当具有一定特殊性。评估指标体系的权威性导致对指标体系的简单套用成为常见现象。比如在对法官履职行为的评价中，不少法院以案件质效评估体系为标准进行评价。将法院案件质效与法官履职行为“挂钩”，表面是具有高关联性的评价方法，同时也是将法官履职效果指数化，避免主观臆断。但是，案件质效评估指标体系能够有效运行的基本前提是大数原则，即需要较大的通常以法院为单位的案件数量作为评估基础。这意味着将评估指标体系直接用于法官个人履职行为考评，从根本上违背案件质效评估机制的基本原理，也异化为对法官审判行为实施行政管理的一种手段。

困境之二是重定量轻定性。由于过去多以定性方法评价审执工作，容易出现信息不全、主观臆断的问题,导致部分法院对案件质效评估的定量方法过度依赖甚至到了迷信地步，处处强调“数据说话”，唯数据论地看待审判管理活动，对案件质效的认识、管理基本不再使用定性方法，改善审执工作大多要求在数据上迅速体现。定量方法主要关注具体指标的数据结果，展开数据层面的动态分析、横向比较，定性方法则主要关注数据结果的形成原因，展开涉及实务操作的过程分析、方法比较。对定性方法的有意忽略，反映出“重结果，轻过程”或者说''重数据，轻实质“的认识问题。尤其值得警惕的是，对定性方法的有意忽略，极易导致对数据表现绝对优化的片面追求。这种急功近利的追求催生了以高效、统一、权威的行政化手段推动审判活动，进而实现提升审判质效的目标，最终使得审判活动超出司法规律的合理范围。

困境之三是重整体轻个案。在当前审判管理视角下,案件质效评估更为关注案件质效整文学、电影、农业、法律、建筑、社科、学报、医学、体育等各类论文发表，尽在论文部落！

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体性的综合指数反映，与法院外部包括新闻媒体、社会公众对个别有重大影响案件的关注形成鲜明对比，最终导致案件质效评估结果与法院外部对案件审理效果的感受出现较大差距。一个受到社会公众普遍关注的案件，其程序适用是否正当、实体裁判是否合乎规则对司法公信的影响,远远大于众多未被关注的普通案件。这意味着，仅从案件质效综合指数的合成方法上看，案件质效评估对重点个案关注的不足将导致其结论的合理性存在巨大缺陷，不符合通过审判管理提升案件质效和司法公信的制度设计困境之四是重内部轻外部。现行案件质效评估体系的主体是法院，承担此项职能的主要是各级法院的审判管理机构。以审判管理机构为枢纽、上下级法院联动、辐射法院审执部门的内部评价体系已经建立。评价主体单一性、运行方式封闭性、评价结果内部化是现行案件质效评估体系的重要特征，当事人等外部主体对司法业绩没有发言权。无论多么完美、多么自成_体的内部评价体系，可能只会走向自我封闭的反面，这种自我封闭即为内部管理行政化的体现。外部参与不足也是案件质效评估体系重结果、轻过程的体现。对司法过程的评价,不应只由法院和法官说了算，而应充分考虑诉讼活动参与者的感受和认知。当然，法院外部主体参与司法业绩评价的程度和范围，是与其同法院的关联度、参与诉讼活动的深度相关联的，且以不损害独立审判为前提。

三、审判管理制度的转型路径

(一)院长、庭长审判管理制度的转型与修正

院长、庭长审判管理制度的修正应服从于”审理者裁判，裁判者负责“的要求。审理者裁判与裁判者负责的关系界定中，审理者裁判是前提和过程，裁判者负责是保障和结果。审理者裁判明确了审理者和裁判者的同一性，解决了裁判主体不明、审判责任混同的问题，使裁判者负责成为可能。裁判者负责中的”负责“有两层含义是裁判者对案件实体裁判的做出享有最终裁决权，二是裁判者对独立做出的实体裁判结果承担对应的审判责任。第一层含义是对审理者裁判的强调与固化，第二层含义则指向职权明晰、权责一致的审判责任制。如果说裁判者负责的第一层含义与审理者裁判是审判权运行机制改革的诉讼法表达，那么裁判者负责的第二层含义所指的审判责任问题则是审判管理问题，并且是去行政化背景下审判管理制度转型的主要构成部分。比较而言审理者裁判更容易实现,只需落实诉讼法即可，而裁判者负责即审判责任制的构建则是审判权运行机制改革的难点，亦是审判管理制度转型的重心，这也是中央决策层把司法责任制作为司法体制改革关键的缘由。课题组认为，以审判责任制为核心的院长、庭长审判管理制度转型应在坚持合议庭独立审判基础上，构建合议庭责任制和院长、庭长审判管理责任制，做到权利与义务对等、权力与责任统一。

1.构建权责统一的合议庭责任制

在强化合议庭责任制方面，重点是在合议庭独立审判的前提下如何防止合议庭审判权不受监督和制约，关键在于审判责任与独立审判的对等以及合议庭成员审判权的平等行使。审判责任与独立审判的对等依存于审判责任的明晰化，集体负责等同于人人无责，审判责任明晰化的关键在于构建结果控制式的权力制约机制。而结果式控制的关键在于合议庭成员评议活动的实质化。这是由于庭审与评议是合议庭履行职责最重要的两个场域，而在与合议庭责任制的关系方面，评议具有更明显的关联度，因为裁判结论虽然理应形成于法庭，但最终以一定形式明确表现出来是在评议阶段。最根本的策略是对合议庭成员裁判意见适度向当事人公开的结果式控制，使审判责任得以明晰，结果式控制会延伸到行为控制，形成一种倒逼机制，合议庭成员自然会审慎行使审判权，积极参与案件合议而非简单附和承办法官意见，再配之于规范的合议规则和裁判文书会签等制度，合议庭成员审判权就能平等行使，合议庭就会成为真正的实质裁判者。这种平等行使的审判权本身就是对合议庭滥用审判权的制约，就是合议庭独立审判的内核式保障。合议庭成为真正的审判责任主体,才会成为真正的独立审判的主体。

根据最高人民法院现有规定，合议庭少数意见属于审判工作秘密不得公开。瑏但诉讼法文学、电影、农业、法律、建筑、社科、学报、医学、体育等各类论文发表，尽在论文部落！

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及法院组织法均未规定合议庭少数意见不得公开。尽管不同法系对合议庭少数意见有不同的传统,普通法系公开是惯例，大陆法系则视评议秘密为法院独立的守护神，但近年来呈现逐步融合的态势。越来越多的大陆法系国家(地区)认为，评议保密原则是对评议过程的保密，而非对评议结果的保密。例如，德国联邦宪法法院准许法官提出不同意见书，并在裁判中公布表决结果比例。日本1947年制定的《法院法》第11条规定，最高法院各法官必须在裁判书表示自己的意见。瑣台湾地区判决书虽不公布少数意见，但允许当事人及诉讼参与人在裁判后查阅法官评议意见。综合各国(地区)做法，大致有三种改革选项。其在裁判文书中公开。不能形成_致意见的案件，裁判文书中分别记明多数意见和少数意见，但不必具体言明”某某法官认为“，而使用”多数意见认为'“少数意见认为”的概说方式，这是明确法官裁判责任的依据，也可遏制其他合议庭成员消极履行审判职责，防止“形合实独”同时不载明“某某法官认为”可免去法官发表评议意见的后顾之忧。其二，许可查询评议笔录。当事人及其诉讼代理人、辩护人可在判决作出后申请查阅合议庭笔录，而不在判决中阐明多数意见及少数意见。其三，许可查询专门制作的合议庭意见书。法院在合议庭评议后制作统一样式的合议庭评议意见书，载明“多数意见认为'”少数意见认为“不具体言明”某某法官认为“合议庭评议意见书内容不载入判决书，当事人及诉讼参与人可以申请查询，但不得复制抄录，同时不得查询合议笔录。第三种路径将查询主体限定为当事人及诉讼参与人而非在裁判文书中向社会公开,查询对象为专门制作的评议意见书而非评议笔录，最大限度维护了评议过程保密原则，又体现了评议结果适度公开要求，可以考虑作为改革的选项。当然，合议庭少数意见公开仍有极大争议，需要在深化司法改革中进一步研究论证。

在合议庭少数意见适度公开还未形成共识的情境下,仍应以对合议庭评议过程的内部控制发挥合议制的内在制约功能。合议庭评议笔录是合议庭评议过程的客观记载，可围绕合议庭评议笔录建立发挥合议庭内在制约功能的系列制度。首先是合议庭充分发言制度。合议庭成员必须对案件事实、证据采信及适用法律等情况充分陈述意见，禁止仅作同意与否的简单表态，这种合议庭成员间的对话式评议，是审判权运行的内部公开，是合议庭成员间相互制约的重要体现。其次是合议庭笔录完整记录和内部评阅制度。合议庭笔录应当全面完整反映合议全程和细节，同时建立合议情况内部评阅和专项检查制度，庭长对合议笔录定期或不定期事后评阅，督促合议庭全面客观评议。最后是把合议庭笔录评阅情况作为合议庭绩效评估的重要依据，甚至将其置于同案件质量同等重要的地位，这应当是今后审判管理的重要关注点。

2.构建院长、庭长综合性审判管理职责

合议庭独立审判后，院长、庭长的审判管理职责的具体形式是另一问题。最高人民法院《关于切实践行司法为民措施大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》对今后一段时期院长、庭长审判管理职责的描述是''应集中在程序事项审核批准、综合性审判工作宏观指导、审判质效的全面监督管理以及排除不当干扰等方面”。课题组认为，审判权运行机制改革后院长、庭长审判管理职责具有综合性审判管理职责的特征。综合性审判管理职责与个案审判管理职责的本质区别在于，其核心应当是实现案件信息对称，而不是替代和影响合议庭独立作出裁判。应在三个层面实现对称。其一，个案信息对称。主要包括流程信息和质量信息。质量信息主要是被改判发回重审的具体情况、裁判文书差错情况等质量信息，院长、庭长需要以此作为优化审判指导监督的第一手资料。其二，类案信息对称。类案信息是对某类案件裁判规则的系统总结，院长、庭长需要在此基础上履行统一法律适用职责。其三，整体审判运行信息对称。整体审判运行信息包括指标数据走势及存在问题、案件质量评查情况、审限管理情况等综合性审判管理信息，院长、庭长需要在此基础上解剖案件瑕疵，解决普遍性问题,优化审判资源配置。同时，庭长应是合议庭与审判管理专门机构对称审判信息的桥梁和纽带，院长应是合议庭、审判庭与审判委员会对称审判信息的桥梁和纽带。

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(二）案件质效评估体系的转型与修正

案件质效评估体系转型的总体思路是:打造“统筹多元、动态开放”的案件评估指标体系,坚持定量与定性相结合的评估方法，更加关注过程评价和外部参与，去除案件质效评估的行政化色彩。

1.从数据高值型转向柔性评价型

审判管理的关键不在于管理技术有多高明，也不在于管理制度多健全，而在于与审判规律的契合度有多高。*如果只是将评估结果作为追求''排名“的依据，就可能出现”唯数据论“等负面倾向，加剧审级关系行政化进而加重法院内部层级管理行政化。应当严格区分工作目标考核与案件质效评估，进一步明确案件质效评估指数不应成为法院攀比的对象,作为”体温计“1本验表”的指数不应成为“竞价器'、”成绩单“。尤其应当高度关注案件质效评估结果的运用，明确禁止将案件质效评估与司法业绩评价、法官绩效考核简单对等处理,发挥案件质效评估”评“的功能，弱化和去除”比“、”考"的色彩，评估指数不排名，仅分别通报被评估法院其指数。

2.从定量评价型转向定量定性结合型

数字会说话亦要实现与数据的对话，与数据对话的过程就是定性评价的过程。相同或接近的案件质量指标，在法院不同的案件数量、人员结构以及纠纷形成态势面前，有着不同的内涵。反之，当法院间某项指标虽然存在_定数据差异，但此差异不足以证明他们在司法水平上存在实质差距，需要进一步研判。当定量分析中的数据差异居于某个合理区间内时，案件质量可能在定性分析中获得同等程度的认可。可以说，定量分析使案件质量可量化，定量分析基础上的定性分析使案件质量具有真正意义的可比性。

3.从内部封闭型转向法院主导社会参与型

法院的公共性质及其承担的社会责任，以及司法的民主性，决定了法院评估不能仅由自身来进行，社会信息的获取、反馈和司法效果的提升都需要外部参与，同时评价主体多元和适度社会化也是案件质效评估去行政化的重要举措。该评估模式的主要内容是社会公众评价与法院内部评价相结合，具体而言首先要求评估主体多元并适度独立，吸纳第三方参与，以保证结果的中立性和独立性；其次要求评估对象广泛，当事人、律师、政府工作人员、法学教授、上级法院等均可作为信息来源；最后要求评估方法多样，可通过社会调查、民意测验等多种方式，定期了解社会大众对相关法院的满意度。

4.从结果导向型转向结果过程并重型

案件质效评估的重结果轻过程，是评价主体封闭和依赖定量分析之果。评价主体社会参与的引入和定性方法的运用，使得过程评价成为可能。应当将目光转移到诉讼过程中，实现案件质效评估由结果公正到结果公正与程序公正并重的转变，与当事人、律师成为评价主体相对应，可探索建立法官行为投诉制度，由各级法院审管机构进行统-登记管理并报上级法院备案，监督司法程序的合法性和法官行为的严谨性，促进法院和法官树立程序公正意识。另一方面，案件质效评估结果并非最终结果，仅是过程中的一个片断,建立评价过程一评价结果一结果反馈一改进提升一再次评估的动态机制，将对结果的关注转移到动态运行、周而复始的评估过程中来，使结果反馈给法院和法官后成为改进提升以及再次评估的起点。

参考文献：

1.参见孙海龙、高翔：《审判事务管理权的回归》，载《人民司法》（应用）2010年第9期。

2.参见沈德咏：《在2010年全国法院审判管理工作座谈会上的讲话》,载最高人民法院审判管理办公室编《审判管理研究与参考》，法律出版社2014年版，第26页。

3.参见张俊文、王红君《向审判管理要质量要效率要形象》，载《人民法院报》2011年8月31日。

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4.参见蒋超《三十年来中国法官违法犯罪问题：一个统计分析》，载《宁夏社会科学》2010年第4期。文中指出，自上个世纪90年代后期到2010年，共有6名高院院长、5名高院副院长、10余名中院院长被查处，职务在其之下的不在统计之列。

5.C直辖市2002-2011年10年间共立案查处法官违纪违法案件140件177人，厅局级干部6人，处级干部24人，处级以上干部占全部违纪人员的21.4%。根据直辖市法院法官的行政职级,处级以上法官对应为基层法院副院长及高中院副庭长以上人员，基层法院长、庭长尚不在本数据之列。

6.参见陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，载《中国法学》2013年第4期。

7.参见[日谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第146页。

8.最高人民法院于1990年颁布的《关于保守审判工作秘密的规定》第3条规定，合议庭、审委会对具体案件处理的讨论情况，上下级法院之间对案件处理的各种不同意见以及有关单位领导、党委的意见，一律不得向工作上无关人员和单位透露，尤其不得向缠诉不休的当事人泄露。第6条规定，合议庭评议案件的记录、审委会讨论案件的记录、案件情况以及向有关法院、单位征询对案件处理意见等书面材料，必须装订在副卷。副卷材料非因工作需要，未经本院领导批准，任何单位和个人不得查阅。最高人民法院2009年实施的《违反五个严禁规定的处理办法》第6条规定，泄露审判工作秘密是指违反规定泄露合议庭或审委会讨论案件的具体情况及其他审判执行工作秘密的行为。

9.参见张泽涛:《判决书中公布少数人意见的利弊及其规范》，载《中国法学》2006年第2期。

10.参见付悦余、宣海林、高翔:《合议庭少数意见公开:行走在价值与现实的结合点》，载《法律适用》2009年第2期。

11.参见刘风景《不同意见写入判决书的意见与方式:---以日本的少数意见为背景》，载《环球法律评论》2007年第2期。

12.参见龙飞:《合议庭的本质属性与改革路径》，载《法制资讯》2013年第9期。

13.参见蒋惠岭《审判管理制度的三要素》，载《法制资讯》2013年第1期。瑦参见钱锋《审判管理的理论与实践》，法律出版社2012年版，第115页。

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第二篇：《中国涉外商事审判研究)》

《中国涉外商事审判研究(第1辑)》是由法律出版社出版的。

目录 领导致辞

最高人民法院副院长沈德咏致中国法学会审判理论研究会涉外审判专业委员会成立大会的贺信

最高人民法院副院长万鄂湘在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话

广东省副省长李容根在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的致辞

涉外专业委员会主任、广东省高级人民法院院长郑鄂在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话

金融危机与涉外商事司法应对

金融危机对我省涉外商事审判工作的影响及其对策

金融危机背景下涉外商事审判中的新问题及其应对

金融危机背景下西部涉外审判工作面临的新形势和对策

国际金融危机下湖南省涉外商事审判工作的新特点及对策

金融海啸背景下涉外商事审判工作面临的新形势和新任务

金融危机对深圳涉外商事审判工作的影响及对策

金融危机背景下我院涉外商事审判的新进展、新挑战

金融危机对涉外商事审判的影响及司法对策

金融危机背景下涉外商事审判工作存在的问题及对策

金融危机：既是危机，更是机遇

金融海啸对涉外审判的影响及对策

如何从司法层面应对金融危机对涉外商事审判的影响

外商投资企业纠纷法律问题

外资非正常撤离的法律特征及其对策

金融危机背景下外资非正常撤离法律问题研究及法律制度对策

国际金融危机下劳资利益平衡的司法保护——对滨海新区基层法院的涉外企业劳动争议的调查

外商隐名出资诉讼障碍及司法对策

未缴纳出资的外商投资企业股东对公司债权人的民事责任——金融危机下防范外资逃废债务不容忽视的问题

涉台投资企业股东身份的司法确认

我国台商隐名投资权益法律保护的思考——兼谈“海西”建设的能动司法 当前涉外审判中关于公司解散、清算及破产的若干法律问题

金融危机语境下的中外合资经营企业解散清算法律适用问题研究

外商投资纠纷案件审理的现状、问题及对策——金融危机下的思考与应对 涉外股权转让纠纷法律问题

金融危机背景下审理涉外金融不良债权转让案件的思考

审理涉外股权转让纠纷的司法困境及其对策研究

涉外股权纠纷若干法律问题

论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理——以行为给付之诉为视角

中外合资经营企业的外资股权转让

涉外商事合同和担保法律问题

刍议情势变更原则在涉外商事审判中的适用——兼论《合同法解释(二)》第26条在金融危机下的价值

人民法院能否判决当事人履行未生效合同——程宏利、程伟俊与张坤光股权转让合同纠纷案评析

论我国对外连带保证案件的法律适用问题——以诉讼时效为例

承诺函不构成我国担保法意义上的保证

金融危机与信用证纠纷法律问题

金融危机引发信用证纠纷案件中的若干新型问题研究

金融危机对信用证纠纷案件的影响及对策

涉外商事审判程序问题

两岸民商事司法协助中的问题、司法对策与展望

台湾地区法院认可内地民事裁判的现状和启示

涉外商事审判程序若干疑难问题研究

冲突法规则中“实体法”和“程序法”的解释

论关联行政的涉外民商事案件的司法认定与介入

电子邮件作为域外送达方式的问题与对策

试论涉外协议管辖制度的完善——从广州市汇林计算机科技有限公司诉Intel corporation案谈起

涉外商事诉讼调解

加强涉外商事审判调解工作面临的新形势、新任务及具体建议

金融危机背景下加强诉讼调解高效快捷化解涉外民商事纠纷

浅谈诉讼调解——以涉外民商事审判为视角

第二辑

领导致辞

在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 涉外民商事关系法律适用

中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善

中国国际私法立法的里程碑

涉外民事审判中的国际条约、国际惯例及其直接适用的法 论最密切联系规则的原则化

解读我国《涉外民事关系法律适用法》

涉外民商事审判中适用国际条约的相关问题研究

涉外保证合同法律适用的立法问题探析

――兼评《涉外民事关系法律适用法》第4条和第41条 前海深港现代服务业合作区法律适用及其他法律问题探讨 最密切联系原则适用中的问题与对策研究

涉外不动产物权法律适用问题研究

最密切联系原则的正义规制

论国际商事条约在中国国内的适用

找法的困惑

――涉外商事审判中外国法适用的现状与思考

域外法查明制度研究

我国域外法查明制度之反思与重构

浅谈域外法查明中的法律专家制度

涉外民商事合同纠纷案法律适用研究

国际产品责任法律适用中的衡平司法

――以人民法院审判实务为视角

论涉外合同法律适用中的意思自治原则

公共秩序保留

区际民事司法中的“公共政策”保留：香港的最新判例

国际商事仲裁中的公共政策研究

析涉外民事关系法律适用中公共秩序条款的适用

论公共秩序保留原则的适用

――兼论《涉外民事关系法律适用法》第5条

公共秩序保留在我国民商事领域承认和执行外国判决及 仲裁裁决司法实践中适用之考量

涉外仲裁司法审查

第三篇：媒介审判现象研究

“媒介审判”现象研究

11级广告二班 黄欢 14110901789

随着中国新闻媒介的繁荣发展，“媒介审判”现象也愈演愈烈

如：“许霆案”、“杭州飙车案”、“邓玉娇案”、“我爸是李刚案”、“药家鑫案”、“李昌奎案”等等类似的案例比比皆是。那么，究竟是为什么媒介审判现象会出现并如此狂热呢？它所产生的社会效应又到底是好还是坏？ 所谓“媒介审判”，通俗地讲，就是指大众传媒对现实生活中发生的具有广泛影响力的重大案件，在法院还未作出相应的判决前，就对该案件进行大量的报道，而且在报道过程中因为情感因素或利益驱使，报道者往往会掺杂个人的主观好恶因素，用一些感情色彩很浓的褒贬词语进行报道，从而担当起“民间审判”的角色。在法理上而言，这种行为是有悖于法治精神，是一种越权的行为。然而，一种现象的出现必然有其合理性和时代性，我们不能贸然的对它的好坏下定论，而须理性分析、深层透视。

究其原因，可从四个方面来论述。首先，从媒介受众方面来说，随着经济的发展，我国的民主制度日益完善，人们的民主平等观念越来越强烈，越来越主动地参与到民事案件中，这就导致新闻事件关注度大力提高，民众的主观情绪融入媒介。第二，从传播方式来说，与大众传媒的迅猛发展有关，如今，新闻的传播方式多种多样，人们能随时随地地了解到现时发生的任何新闻事件，一件事情，知道的人多

了，评论与情绪也就多了，对于司法审判的影响也就大了起来。第三，从媒介方面来说，则在于媒体监督职能的误读和媒介角色的越位。大众媒体具有监督职能，这毋庸置疑，但是，这一职能是建立在社会的不平等和权力的越界。媒体在不自觉中对公众舆论造成了压力，也对司法审判造成了压力。媒体显然误读了其监督职能。其次，新闻行业的激烈竞争，导致媒体热衷于做符合受众要求的新闻。随着新闻业的发展，尤其是新媒体诞生后对传统媒体的冲击，导致新闻行业内部的竞争越来越激烈。而我国实行的“事业化单位，企业化经营”的二元管理体制，更使媒体面对的压力越来越大，为了争夺受众，有时候媒体甚至会违背一贯坚持的原则，做的不是真实的新闻，而是符合受众要求的新闻。最后，我认为，我国相关法律制度的不完善，也是导致该现象出现的原因之一。

没有绝对的对与错，没有绝对的好与坏。媒介审判作为新时代媒介的产物，具有其双面性。首先，在中国这个民主制度还不是很完善的国家，我认为媒介审判还是具有其正面效应的。在中国社会，权钱交易现象还是普遍存在的，有多少无辜的平民们遭受迫害但又敢怒不敢言，又有多少人因为有钱有权而得以逃脱法律的制裁。而媒介审判对于促进司法公平公正，维护民众利益方面，还有很大的作用，毕竟在群众的眼皮底下、口舌边上，还是没人敢玩猫腻。其次，媒介审判对于促进司法制度的完善也有其作用，媒介有着强大的话语权，而这种话语权为社会弱势群体提供了说话的可能。在媒介审判中，能唤

出民众的呼声，甚至揭露出现行制度所存在的缺陷，从而促使立法和司法阶层意识到是否应该改变现有的制度或法律。

至于媒介审判的负面效应，我想我们从其定义就能看出其一些缺陷。司法审判毕竟还是司法部门的事，不管你有没有好处，媒介这样做就是逾矩违法的行为。媒介审判是对司法公正性和独立性的亵渎。我国宪法明确规定，司法审判具有独立性，不受行政等其他第三方势力的干预。但是如果媒体在判决尚未出结果之前就对刑事案件做铺天盖地的报道，并超越自身的职能和角色对其进行是非评判，掀起“群情激愤”的舆论氛围，这无疑会干扰司法系统的正常审判，从而挑战法律的公正性和独立性。媒介审判还会导致媒体公信力的下降，司法具有公正性和独立性，而媒体也有其自身必须坚持的原则，尤其是在刑事案件报道中，鉴于事件的严肃性，涉及个人自身权利，媒体在报道这类事件中更应坚持“客观性“、“真实性”原则，不偏不倚，忠实记录。而若滥用自己的权力时，就会损害媒体在受众心中的地位，造成媒体公信力的下降。还有，媒介审判影响司法审判的公正性，从而侵犯当事人的正当权利，由于媒介审判通常都是站在一个盲目的、非理性的角度上对案件进行大肆渲染，干扰司法机关的正常审判，这就极易发生错判、误判当事人的情况。

新闻自由与司法独立审判关系中不可避免的博弈与冲突，有人称之为“一个久远的话题，一对永恒的矛盾”。但其终极目标却是一致的，都是为了实现公平、公正。如何才能既最大限度地发挥舆论监督

对司法公正的积极促进作用，同时又尽可能地消除媒介大量报道可能造成的对独立审判的消极影响，这就需要我们的媒介和司法机关认真去摸索、去反思、去努力了······，

第四篇：商业银行“互联网+”转型研究

商业银行“互联网+”转型研究

一、摘要

2013年是中国互联网金融的元年，那一年，余额宝、p2p、众筹等各类互联网金融产品和交易平台如雨后春笋般涌现，并以井喷般的速度成长发展，给传统银行业带来了较大的冲击，也引起了传统银行业的思考。时至今日，数据表明，商业银行扩大资产规模、增加物理网点的粗放发展模式已不能再适应经济新常态下的环境，转型已成定局，而“互联网+银行”已大势所趋，成为新常态经济下银行发展的必然之路。本文先以数据展示当前互联网金融和商业银行的经营现状，指出商业银行转型到“互联网+银行”的必需性，然后结合现今互联网金融对银行各项业务的冲击，进行“互联网+银行”的转型探索，最后就转型中的商业银行的应尽之事，提出个人意见，以供参考。

二、商业银行向“互联网+银行”转型的必需性

首先，根据国家统计局数据，2014年商业银行累计实现净利润1.55万亿元，比上年增长了1368亿元，同比增长9.7%，但增速首次降至了个位数，较上年同期下降4.83%。商业银行的平均资产利润率和平均资本利润率分别较上年同期下降0.04%和1.58%。不良贷款方面，2014年新增不良贷款2504亿，同比上涨42.29%，创历史新高。而后，根据央行公布的数据，人民币存款增加9.48万亿元，同比少增3.08万亿元。那么，再让我们来看看互联网金融方面的数据。根据网贷之家的数据显示，2014年网贷成交量为2528亿元，是2013年的2.39倍，投资人数和借款人数分别达到了116万人和63万人，较2013年分别增长了364%和320%。在网络理财方面，根据互联网信息中心数据显示，购买过网络理财产品的网民达到了7849万人，宝宝类理财产品规模突破了1.5万亿元。根据艾媒咨询数据显示，2014年互联网金融产品（服务）的网民渗透率达到61.3%。商业银行净利润增速的下滑、存款增量的减少虽不尽然都是被互联网金融侵蚀的，但蓬勃发展的互联网金融的确对商业银行的经营发展造成了不小的冲击，并将“互联网+银行”的模式推向了趋势所在。

三、互联网金融对商业银行的业务冲击

（一）支付业务

谈到支付业务方面的冲击，我们就不得不说第三方支付了，自2010年央行将非金融机构支付服务定义为第三方支付，第三方支付飞速发展，日益壮大。第三方支付用担保交易、实名认证、数字证书、手机验证码、手机动态密码等多种方式为其交易安全性提供保障，并为客户提供更有个性、更人性化、更好客户体验的界面，加之实时到账和简单便捷的操作，赢得了广大客户的青睐。目前，第三方支付已有支付结算、收付款、转账汇款、代缴费用等多种功能，严重削弱了商业银行支付中介的功能和地位。

（二）存款业务

存款业务作为银行负债，起着银行收益杠杆的作用，是银行开展其他各项业务尤其是信贷业务的基础，也是银行利息收入主要部分净息差的重要源头。在互联网金融兴起之前，因银行良好的信誉及存款利息的给付，银行存款是储户处置资金的最先选择。但互联网金融兴起之后尤其是余额宝的出现渐渐地打破了这一状况，余额宝一元起存，收益远高于银行活期存款，甚至高于同期银行理财几个百分点，且与支付宝互通，可以随时进行支付和消费，这种种优势迅速吸引了众多客户，成为了广大客户进行资金处置的新选择，其上线5个月吸收金额就已突破1000亿元。从一定程度上影响了银行的活期储蓄，开启了中国活期储蓄资金源源不断地进入货币基金市场的序幕。

（三）信贷业务

过往，银行因其极高的信誉、雄厚的财力和专门的技术，降低了社会融资成本，成为社会贷款的首选。而现如今，网络贷款如p2p、阿里小贷、贷款交易撮合平台的不断涌现。网络贷款利用实名认证、社交大数据数据分析、消费大数据分析、搜索引擎大数据分析等方式进行精准授信，大大降低了授信成本，简化了授信流程，提高了授信效率，使得银行信贷业务尤其是小微企业贷款业务受到了不小的冲击，信用中介的地位已被动摇。

（四）投资理财业务

银行的投资理财业务种类繁多，有理财、保险、基金、贵金属等产品，且收益高于普通活期存款，是客户进行短期资金投资的重要选择，也是撑起银行中间业务收入的重要源泉。但以余额宝为代表的在线理财的出现使得客户选择发生了改变。在线理财刚出现时，收益较银行理财高出3-4个百分点，且能随存随取，没有时间空间限制，其种种优势使得银行的投资理财业务受到了分流影响。

互联网金融的种种挑战与冲击，不得不使商业银行引起注意，进行经营模式转型，从传统经营模式向“互联网+银行”转变。

四、“互联网+银行”的转型探索

十二届全国人大三次会议上，李克强总理首次在政府工作报告中提出制定“互联网+”的行动计划，推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合，促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展，引导互联网企业拓展国际市场。同年7月，国务院出台了《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，正式将“互联网+”上升到国家战略层面的高度。“互联网+银行”并不是互联网跟银行业的简单相加，而是银行利用信息技术、大数据、云计算以及互联网平台与互联网进行深度融合，从而打造一种新的经济发展生态。商业银行由传统银行向“互联网+银行”转变，并不是要全盘摒弃传统银行的业务模式，而是要充分利用以大数据、云计算、物联网为代表的互联网，进行传统与现代的结合，大致有以下几个路径可以选择。

（一）盈利模式转型：粗放型增长向集约化发展转变

目前中国银行业的盈利水平主要取决于资产规模、网点数量、利率水平、经营效率以及资产资本质量，走着一条扩张资产规模的道路，虽然目前盈利水平很高，四个国有银行悉数位列全球银行排名前十，但这种模式是不长久的，不可持续的。首先，中国经济下行，增速进入中速增长通道，增速的下滑将降低实体经济的信贷需求，也会使银行提高对贷款的风险预期，提升不良贷款率，几种因素叠加会使得贷款增速有一个回落与降低。其次，利率市场化的逐步建立使得存贷利差的收窄慢慢变小，净息差收入不断缩水。最后，金融脱媒的进一步加强也会减少一部分社会融资需求，减少社会对银行的依靠。综上所述，银行的盈利模式必须由粗放型向“低资本消耗、低成本扩张、高风险溢价、高综合收益”的集约化转变。

（二）业务结构转型：强化金融服务功能，向个人零售、消费信贷、小微企业贷款侧重

1、支付中介与信用中介的功能弱化，金融脱媒即资产绕过银行而直接通过资本市场进行配置的现象的加剧，商业银行必须向金融服务型银行转变。对公方面，我国企业正在朝大型化、集团化、国际化的方向发展，需要银行为其提供包括信贷融资、投资银行、现金管理、国际结算等一些列服务，商业银行可以进行整合，将其发展成供应链金融。而个人方面，富裕人群要作为把握的重点，为其提供信用卡、财富管理、私人银行、投资银行服务。加强金融服务的同时，商业银行也要转变思想观念，变过去以兜售产品为中心为以客户为中心，丰富理财投资产品种类，设计更加个性化的界面，改善客户体验，提升客户尊严，提升银行和客户的双重价值。

2、关于个人零售，发展消费信贷和移动支付是重中之重。银行支付中介的功能被互联支付弱化，但互联支付从长远看来会向移动支付转变，因此，商业银行要把握先机，重点发展移动支付。移动支付通过手机等移动通讯设备，无线通讯来完成货币价值转移，随着WIFI、HIFI的全社会普及，未来的移动支付将更加便捷。商业银行应深入学习NFC功能、闪付功能、二维码支付功能，重点研究发展短信支付，以抢占移动支付的先机。把消费信贷放在突出位置是考虑到未来国家经济增长会更多地依靠居民消费推动，居民的收入不断提高，消费观念不断超前，消费信贷已成为一块巨大的蛋糕。发展消费信贷不能用传统的信贷模式来实现，而是应与互联网公司深入合作，充分利用其社交、搜索、消费大数据，加上银行自身的交易大数据进行授信及授信后的管理，腾讯的微众银行、阿里的网商银行都是值得借鉴的先例。在商业银行贷款供不应求的状况下，风险偏好使得银行更愿意将钱贷给经营稳定，盈利能力强的大企业，从而使得小微企业的融资量在银行贷款中的占比极小，小微企业贷款长期被银行忽视，数据显示，大约有55%的中小企业和70%的个体户无法从银行获得贷款。因此中小企业将贷款方向转向民间，以高息取得民间借贷，大大降低了其利润。若银行能简化程序，重拾小微企业信贷，以其良好的声誉，一定能迅速取得小微企业的青睐，而授信及管理业并不是什么难事，商业银行可以与p2p网贷平台合作，以自身信誉为p2p平台担保，为p2p平台用户提供资金托管平台，保障用户资金安全，同时利用p2p平台的历史交易数据，筛选优质企业和个人进行授信，授信后，利用平台数据对贷款者的商品流、资金流、信息流进行持续性闭环监控。这样既降低了授信成本和不良贷款率，又让利给了贷款者，可谓一举两得。

（三）功能定位转型：发展混业经营

在今后，建设融投行业务、商业银行业务、保险业务、信托业务为一体的综合银行，通过并购、重组、入股等多种手段做好综合银行的层次设计。综合银行在服务好国内社会的前提下，实施“走出去”战略，发挥人民币日益国际化的优势，参与全球资本配置，为跨国企业、本土的海外企业提供服务。

（四）渠道经营转型：物理网点与网络银行并举，两翼齐飞

根据国外银行的经验，多渠道的经营有利于降低经营成本，优化资源配置，增加营业收入。因此，商业银行要开展多渠道经营，将物理网点与网络渠道有机结合，物理网点与网络渠道不能是孤立的，而要是一个整体的两个部分，相互配合，共同发挥作用。首先，停止盲目的网点扩张，撤并低效益、管理差的网点，集中人、财、物力进行精品网点建设，争取将所有对外营业网点都打造成银行的名片，以最专业、最亲切的形象面向大众、服务人民。

而网络渠道方面，可以建造一个“线上银行”，“线上银行”既是一种渠道，又是一种产品。线上银行可以嵌在商业银行官方网站中，为客户提供包括开户、转账结算、投资理财、信用贷款等全方位的银行业务服务。具体细分如下：

1、信息服务；基本功能，主要是起到宣传银行的作用，现有的官网信息推介，电子渠道产品宣传都属于此范畴。如信息查询功能，查询农行各种金融产品、理财信息，当前利率等。如客户告知功能，告诉客户如何开立账户、进行转账、防范网络安全等。如人工咨询功能，由在线银行员工为客户进行理财等相关问题解答。这部分功能可借鉴美国安全第一网络银行。

2、交流服务；为客户提供开户资料新建与更改，人像采集，实名认证，信用卡申请、贷款申请等服务。

3、交易服务；核心功能，如现有网银、掌银的功能。为客户提供转账汇款、代缴费用、按揭贷款、代理保险、贵金属买卖、证券买卖等各种服务，还可以为对公客户提供结算服务、国际业务、投资银行等。

4、网贷资金托管平台；这部分主要是与网贷公司合作，为网贷公司提供资金托管平台，杜绝网贷公司参与支付结算，为个人及小额贷款者的资金安全提供保障，并从中抽取佣金。这部分功能可参考民生银行的网络交易平台资金托管系统。

5、小微信贷；为客户提供购物旅行等个人消费贷款服务，通过人脸识别技术、实名认证制度，银行交易大数据技术进行信用评级，发放贷款。这部分可参考微众银行与网商银行。

6、不良资产处置平台；通过平台发布银行或客户不良资产、不良债权标的，然后依托平台资源寻找清收公司或买家，完成不良资产的处置。这部分功能可参考包之网、青苔债管家。

7、电商平台；商业银行利用自身的用户粘性，辅之以强力的风险控制能力和良好的信誉，建立区别于阿里、京东等传统商品销售电商平台，以金融服务为核心的电商平台。如农行的e购天街，它被镶嵌在农行掌上银行中，将实体商品与理财、基金、证券共同展现给客户，今后可将订单融资、消费贷款等无缝融合，发展成供应链金融，突出自己的特色。在做大做强后还可以将物流、信息流、资金流有机统一，将采购、消费、销售、融资融合，形成一体化的金融服务平台。

五、“互联网+银行”转型的实现途径

（一）加强信息化建设，发挥科技引领作用

商业银行现今的许多业务信息系统由于搭建早，受制于当时历史条件下的信息技术水平和认知水平，界面僵硬不友好、结构复杂又繁琐、功能单

一、可操作性不强。对这类信息系统的升级换代由于难度大，时间长，只能在原有架构上进行小修小补，难以实现质的突破。而这已经难以适应银行IT框架目前对于数据识别、建立、分析、计算和共享的要求，使得银行大数据分析的效果大打折扣，发挥不出自身大数据优势。所以，开发建立数据来源广、信息覆盖全、收集分析数据便利、操作界面人性的新系统已经成为了迫在眉睫的基本任务。

（二）注重挖掘数据价值，整合内外大数据

商业银行内部的数据分散在各种信息业务系统中，而目前商业银行的各业务信息系统各自为战，分散地行使着自身的功能，犹如散落的拼图简单地堆砌，完全无法交互互联，数据仓库的建设也只停留在设想层面，浪费了自身大量的交易数据。而商业银行的决策却总是着眼于结构化的内部数据，对于外部数据如搜索数据、社交数据、消费数据等，则认为是松散的、不科学的、不安全的，而基本没有作为商业银行决策的依据，整合分析内外部数据，实现价值最大化的思想还属空白。所以，转变思想，从内部数据开始整合互联，从外部数据挖掘价值，对于商业银行来说至关重要。

（三）加强队伍建设，培养复合型人才

传统的银行从业人员都是专业的金融人才，他们精于计算，能营销，善运作资金，但对于收集统计数据，设计程序，开发系统却无能为力。但融合了云计算、大数据的新型“互联网+银行”却亟需这样的人才出现，所以在人才队伍建设时，要对以往的金融人才进行计算机培训，而新晋招聘的人才则可以多想理工科尤其是计算机专业倾斜，以此来充实复合型人才队伍，为向“互联网+银行”转型提供智力支持。

六、结语

新常态经济带来了巨大的挑战，但同时也提供了丰富的机遇，新时期下的商业银行不能再故步自封，而要主动求变，学习借鉴互联网金融，寻求差异化发展，充分把握大数据、云计算的优势，向“互联网+银行”的新模式迈进！

（由于时间紧迫，文章只是出了初稿，目录、文献综述等还未添加，望海涵，加之自身水平有限，文章思想还不成熟，有不妥之处，还望各位领导老师批评指正！）

第五篇：民商事审判若干疑难问题研究与分析

民商事审判若干疑难问题

张雪楳

一、先刑后民制度的理解与适用

在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

对该问题的争议观点有三：(1)刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。(2)刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被

认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。(3)应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

关于该问题，存在两种观点：(1)由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。(2)基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉

讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。(2)根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。

关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为

人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。(2)根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。