浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力研究与分析

第一篇：浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力研究与分析

浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力

彭洋

所谓私自制作视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意的录制的提供的视听证据。它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的，司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段方式方法受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据，对其效力所轻视，正是如此，作为审判人员更要对其客观、全面的分析并加以正确认识。到目前为止，没有哪一个国家的法律法规对私自制作视听资料作出限制性规定，秘密制作的视听资料属于瑕疵证据范畴，对其效力各国的规定却有所不同，美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院将程序上不合法的瑕疵证据一概予以排除，但引起了激烈争论。1984年，最高法院在该规则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则;(1)“最终或必然发现”的证据;(2)侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。英国的民事瑕疵证据被划分为非法获得的陈述和非法收集的物证(书证)以示区别对待，在瑕疵证据的适用上具有更大的灵活性，对于前者，原则上予以排除;而对于后者，则予以采纳。而意大利对瑕疵证据适用是全盘否定，该国法典规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。

而在我国，对视听资料取得的方式方法各大诉讼法也没有具体而明确的规定。我国刑事诉讼法第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第一百一十条规定：“任何单位或个人，有义务按照人民检察院和公安机关有要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”民事诉讼法有关规定即“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。行政诉讼法第三十一条也将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据。而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第65条也对视听资料作了明确规定。不难看出，上述规定的视听资料是指广义上的，它包括偷录偷拍情况下的视听资料，可见，秘密制作的视听资料可作证据使用是有其合法性依据的，特别是在刑事诉讼中。但是最高人民法院法复[1995]2号规定：“证据的取得，首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。这一规定是对上述广义上的规定的一种缩小解释，而司法解释是位阶于法律之下的，很显然，这一解释是越权的。结合现实情况分析，民事诉讼当事人双方处于对立的平等的诉讼地位，两者之间对立程度包括感情的因素在内已相当尖锐，这种尖锐矛盾的利害冲突使双方不可能在彼此争议的事实上达成相互配合的意向，其合作根本是虚无的。一方出于取证的目的，要求对方当事人对其谈话进行录音表示同意，是非常幼稚的想法，而对方当事人出于身利益的考虑是不可能同意的，既使同意，他也决不会陈述对其不利的事实的，这是一个极其简单的问题。该批复对于程序违法所取得的一切证据使用的规则为一概排除，但是，随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，近年来的司法实践充分证明了该《批复》对调整社会关系的影响总体上是消极的和带有负面性的。所以，最高人民法院在《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位重新审视，做出了新的规定，该规定第六十九条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第七十条条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证

据的，人民法院应当确认其证明力;„„(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(三)有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着秘密制作的视听资料。但对其效力如何认定?该《证据若干规定》第六十八规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，显然，这是对所有瑕疵证据在适用上的一种原则性规定，结合《证据若干规定》第六十九条、七十条的相关规定，从这些规定的法理精神上看，它实际上是以赋予了法官在采信证据上的一种有条件的自由裁量权。

在我们的现实生活中，秘密制作的视听资料在众多领域中广泛的加以利用。特别是新闻媒体的大量资料来源均是通过秘密制作的手段来完成的，如众所周知的《焦点访谈》、《以案说法》、《东方时空》等栏目中的大量的珍贵镜头，又诸如交警部门在各交通要道设置的电子警察、各银行营业厅设置的摄像机都在现实司法实践中发挥了其重要作用。所以对秘密制作的视听资料，应分不同情况、比较客观的加以区别规定，对能够真实客观的反映案件情况的视听资料的证据效力应予以大胆认定。

我认为，秘密制作的视听资料可以做为证据使用，并不等于说所有的秘密制作的视听资料均可以做为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第68条的规定，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：

1、以侵害他人合法权益方法(如侵害他人的隐私权、名誉权等)取得的证据不能作为证据使用;

2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用;

3、以违反法律禁止性规定的方法(如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍)取得的证据，不能作为证据使用。因为视听资料的特殊性，使得视听资料可以人为的剪辑、叠音、移像、重影等伪造和变造，所以对此类证据的认定方法上，人民法院的主要责任在于审查其真伪，审查其效力。我认为，对于秘密制作的视听资料的效力应着重从以下几个方面进行判断审查。字串

41、审查视听资料来源。视听资料的制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为;要区分是由司法人员制作的还是其他人员制作的;对于是原始证据的视听资料，要着重审查其内容是否全面、客观的反映案情;是传来证据的视听资料，要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。

2、从录制内容上，应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业秘密的除外。

3、善于运用科学手段，科学鉴定是正确认识视听资料真伪的一种手段，甄别视听资料的真伪是一项专业性、技术性极强的工作，需要委托专门机构对其进行鉴定。但同时也要审查鉴定机构或鉴定人与当事人有无厉害关系，鉴定结论前后有无矛盾，形式是否合法。只有科学合法的鉴定结论，才能确定视听资料的客观真实性。

4、各种证据比较综合论证。审查人员应当把视听资料与其证据相互论证，把秘录的视听资料放置于案件整个的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，其相关性如何，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。通过对全案证据进行对比审查，确定全案证据是否相互协调一致，据此认定秘录的视听资料的证据资格和证明力。

综上所述，对于非违法手段获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《证据规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。当取证的违法程序是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对当事人的合法权益损害极微;另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使债权人的利益遭受严重损失，从而造成不公正，对此法官应善于运用释明权，使当事人充分运用自己的诉讼权利如申请法院调查取证等，使

证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法的证据而加以运用。所以应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，秘密制作的视听资料只要未侵犯对方合法利益和违反我国法律法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力，并作为定案的依据。

第二篇：视听资料在刑事诉讼中的证据效力发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

视听资料在刑事诉讼中的证据效力

视听资料，是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所储存的信息证明案件真实情况的资料。视听资料证据是现代高科技不断发展以及科学技术在司法工作中深入应用的重要产物和先进成果。随着大量视听资料证据在证明案件事实过程中的作用和地位的不断提高，它在刑事诉讼中的运用也成为法学研究和的实践发展的重要标志之一，在司法实践逐步被接受、认可并大量运用。

一、视听资料作为刑事证据的特征

视听资料作为独立的一种刑事证据，除了具有刑事证据所共有的客观性、与案件事实的关联性、合法性以外，还有以下四个特征：

(一)客观、准确、信息量大。视听资料能将案件事实的原始概貌客观、真实地记录下来，其内容既丰富又全面，使人一目了然。

(二)直观、生动、形象。视听资料通过先进的科学技术手段，可以将与案件有关的形象和音响、甚至案件发生的具体过程直观再现在人们面前。

(三)具有动态连续性。视听资料能动态、连续反映案件的全部情况，给人一种如临其境的感觉，有利于办案人员迅速感知现场的空间情况，对其他证据作出准确的判断。

(四)依赖于现代科技，易于保存。视听资料必须借助于特定仪器、设备及其特殊功能才能形成，它体积小，重量轻，易于长期保存。同时，视听资料也有其弱点，一是易被伪造、变造。二是视听资料被篡改、伪造后不易被发现，一旦采纳，能导致案件事实性质认定上的错误。

二、视听资料的刑事证据效力

视听资料的证据效力是指可以作为证据使用的视听资料的范围及其对案件事实的证明力大小程度。根据我国刑事立法、有关司法解释和司法实践，作为刑事证据使用的视听资料，应当具备以下条件：

(一)主体符合法定条件

视听资料应由以下法定主体收集：

1、公、检、法三机关办案人员。

2、国家安全机关、军队保卫部门、监狱的办案人员。

3、律师。我国《刑事诉讼法》赋予律师有证据收集权、证据调查权。辩护律师，经证人和其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，经检察院和法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

需要指出的是，在刑事诉讼中，当事人可以向司法机关提供对自己有利的视听资料，如犯罪嫌疑人、被告人提供的证明自己无罪或罪轻的声音、录像等。案外人员和单位如掌握了有关案情的视听资料，可以主动提供，特别是在刑事诉讼中，任何单位和个人有义务提供其掌握的证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的视听资料。这种由当事人、证人、案外人员、单位掌握的证据，在提交时，需经司法工作人员依法收集并审查核实，才能作为证据使用，如有疑点，应予以鉴定。但提供证据的当事人、证人，案外人、单位并不是法定的收集证据的主体。

(二)、制作、收集视听资料的程序合法

这也是证明合法性的体现，司法工作人员收集视听资料，只要符合我国《刑事诉讼法》关于勘验、检查，搜查，扣压物证、书证等侦查行为的程序规定，就应视为合法。律师收集视听资料只要符合有关法律规定，也应视为合法。在收集视听资料时。具体应符合以下要求：

1、司法工作人员、律师通过依法调查获得视听资料，司法机关还可以通过讯问犯罪嫌疑人或被告人，发现并取得视听资料。在调查中发现视听资料并予以提取时，要尽可能地提取原始的视听资料，视听资料的复制并不影响原始证据的存在，必要时可以进行核对。以复制方式提取的视听资料，只要没有人工的剪辑、编辑等行为，就与原始视听资料具有相同的证明力。

2、司法工作人员通过依法勘验、检查、扣押等侦查活动获得视听资料。在刑事诉讼中，检察人员应对于犯罪有关的场所、物品、尸体、人身等进行勘验或者检查，已发现和收集犯罪活动遗留下来的包括视听资料在内的各种痕迹和物品。侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，还可以对犯罪嫌疑人的邮件、电报予以扣押，这都是获得视听资料重要途径。

(三)司法机关制作视听资料应符合法律和有关规定

视听资料制作方式有两种：一是公开制作方式;二是秘密制作方式。

1、公开制作方式。以公开方式制作视听资料又可分为两种情况：对全社会公开制作和对特定人公开制作。前者如海关、机场、会场等安装检测仪器和银行、超级市场设置的监视器，其对象是所有过往人员和全体顾客，而非特定的某个人，因此，它不以被检测对象和监视对象的明知和同意为前提;后者如签订合同或举行某种仪式时录制的录音或录像，是在特定的场所对特定的人进行的，它要求正在被录音、录像、监视、检测的一方或双方知道自己的言行或物品被录制、监视获检测。无论是上述那种公开方式制作的视听资料，经司法工作人员依法收集和审查属实后，均可作为证据使用，对此一般并无异议。

2、秘密制作方式。以秘密方式制作视听资料是指制作的一方在对方不知道的情况下制作的。对于以此种方式取得视听资料，目前仍存在颇多争议，如对其合法性和所作的证据的可采性等问题，都存在着不同看法。从我国立法和立法精神看，司法机关制作证据应该公开进行。但在刑事侦查过程中，秘密对犯罪嫌疑人的言行进行录音、录像、监视或秘密进行其他侦查行为已取得视听资料，有时也是查明犯罪事实的有效且必要的手段。但如果不加限制地使用这种方式，必将侵犯公民的人身权利和民主权利，因此，必须对其予以限制。

(四)双方当事人秘密制作视听资料是和合法，并不影响其证据效力因为：

1、构成证据合法性的条件之一是诉讼证据的制作与收集必须符合法定程序，但这是对司法机关而言的，其目的主要是为了保护公民个人的合法权利，防止司法机关利用职权侵犯公民的人身权利和民主权利。而双方当事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作视听资料的行为，不属于司法机关的取证行为，这一行为本身是否合法并不影响其所获资料作为证据的合法性。

2、当事人秘密制作视听资料的行为并非全是违法的。刑事诉讼中的犯罪分子以犯罪为目的，当然是违法的，其他当事人大多以保护自己的合法权利为目的，刑事诉讼中的被害人通常还以揭露犯罪和证实犯罪为目的，当然不能说是违法的。而且，作为一方当事人，秘密将彼此间的谈话或活动录制下来，与当场记录或事后追记并无根本性的区别，但和第三者偷录双方当事人的谈话或活动的是本质不同的。

3、有的观点认为，当事人与案件有直接利害关系，其秘密制作的视听资料容易伪造，作为证据的可采性较差，且不易鉴别，因此应予否定。笔者认为，不能因其容易伪造就以偏概全、全面否定，而且，当事人提供的书证、物证等同样存在这一问题，如果全部予以否定则无异于剥夺了当事人提供证据的权利。“难以鉴别”更不成其为理由，对当事人提供的证据进行审查判断是司法机关的义务，而且也并非完全不能鉴别，将其与别的证据相互印证，或借助技术手段及一些辅助性措施是可以查明真伪的。

4、当事人秘密制作视听资料具有便利性，与司法人员的秘密制度相比，更是如此。当事人可以随时携带仪器，不受场所与时间的限制，秘密予以录制，而且不易被对方发现。

当然，对于当事人的秘密制作行为也不能全无限制，除犯罪分子的犯罪行为外，当事人既不得以敲诈、勒索、非法传播为目的等刑事诉讼中视听资料证据效力的而制作，也不得随意泄漏所制作的视听资料，而只能提供给司法机关审查判断，经审查属实后方可作为证据使用，对于经审查后未被作为证据的视听资料，当事人应将其及时销毁。

(五)经查证属实。视听资料同其他证据一样，必须经过查证属实才能作为定案的证据，否则将不具有任何证明力。对犯罪嫌疑人、被害人、证人、单位提交的视听资料，需要侦查人员查证属实。对于侦查人员制作、收集的视听资料，需要经过查证属实，才能作为定案的证据使用。

对视听资料的审查内容，包括审查它的来源、制作、收集得过程、技术因素(是否经过剪辑、编辑、消磁)、内容以及与案件事实的关联性。经审查，如果某视听资料收集的主体合法、收集过程无违法、无经过剪辑、编辑、消磁等技术修改，与案件事实有关联性，那么无论是律师收集的，或是司法人员收集的，或双方当事人制作的，都应可以作为证据使用，否则就不能作为定案的依据。

第三篇：诉讼证据制度改革与司法公正研究与分析

诉讼证据制度改革与司法公正

高大伟

提要: 在我国的审判方式改革中，诉讼证据制度不断趋于完善。然而，在不断推进法治的进程中，诉讼证据制度的不足和弊端也日益显露出来，从而不利于深化司法改革和实现司法公正。因此，应采取有效措施，推进诉讼证据制度改革，从而促进司法公正和法治秩序。

诉讼证据制度是司法过程的重要环节。我国正在努力建设法治国家，深化审判方式改革，促进司法独立和公正也提上了重要议事日程，因此，诉讼证据制度的改革和完善也必然日显迫切。

一、我国诉讼证据制度的弊端和不足

1.当事人举证没有时间的限制

举证期限问题是审判实践中遇到的最为突出的问题之一。法律对法院审理案件有审限的限制，但对当事人的举证期限则没有明确的规定，使审判实践中出现许多问题。主要表现在:一是当事人在诉讼的各个阶段都可以提出证据，使相当一些当事人在庭前故意不提交证据，而在庭审中突然提出新证，或只在二审中才提交关键性证据，以达到“突袭”对方当事人、限制对方当事人的答辩权或上诉权的目的。由此往往导致遭受“突袭”的当事人在法庭调查和法庭辩论中由于对“新证据”缺乏了解而处于十分被动的地位，进而有可能影响到法院裁判的公正性。二是拖延诉讼，浪费人力、物力、财力，增加诉讼成本。当一方当事人在法庭上突然提出“新证据”时，对方当事人自然不愿处在被动地位，其通常要考虑用一定时间对对方的“新证据”进行分析研究，并力求找到能够作为反驳意见的相关证据材料。由此产生的后果是，该当事人向法院提出延期审理的要求，而这一要求是合法的，法院应当予以支持，在个别情况下诉讼就有可能无限期地进行下去。这样，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且扰乱了法院的正常审理秩序，降低了审判效率，一定程度上影响了法院公正司法的形象。

2.举证责任不清

实践中，法院为了查明案件事实，过多地主动依职权调查收集证据，甚至包揽调查取证，致使不少案件在收集和提出证据方面存在较大的任意性和随意性。这不仅造成了个案中当事人之间心态的不平衡，而且使一些当事人认为法院有意偏袒一方，进而怀疑法院裁判的公正性。同时，由于法院力量与任务的矛盾日益突出，尽管审判人员疲于奔命，而案件仍然大量积压。另一方面，助长了当事人提供证据的惰性和对法院调查收集证据的依赖性，从而导致诉讼责任不清，使当事人负举证责任的法律规定没有得到真正贯彻。

3.鉴定的效力认定比较混乱

在司法实践中，鉴定方面存在的问题主要有:一是对同一专门性问题存在着多头鉴定、重复鉴定的问题;二是鉴定结论互相矛盾，造成众多案件难以及时下判;三是鉴定、勘验人不出庭接受质询问题严重，影响和制约着审判工作的开展;四是鉴定的提起程序混乱，有诉讼前的鉴定，也有诉讼中的鉴定，有法院提起的鉴定，也有当事人委托的鉴定，这些问题的存在影响着鉴定效力的认定。

4.证人不出庭问题严重

目前，法律只规定了证人出庭作证是公民的法定义务，但对其出庭的费用如何补偿、其人身安全如何保护等等，均缺乏明确规定。实践中，证人拒不作证，或即使作证，出庭率也极低。这些问题的存在，影响了证人证言作为证据的认定效力。

5.法庭质证与认证等做法不统一，有损法庭审判的严肃性

各法院对法庭证据的出示和质证上标准不一样，有的法院对于当事人提交的证据全部出示，有的是有选择出示;在质证方式上有的采用一证一质，有的采用综合质证;证据在裁判文书中的表述不一，有的详细表述，有的综合表述，有的仅仅列举了证据名称便得出“足以认定”的结论。无法反映法院对证据的分析和采纳的过程，使当事人难以相信裁判的公正。

二、深化证据制度改革，促进司法公正和效率

1.关于法院调查取证与当事人举证的关系问题应当淡化法院调查取证的职权主义，在法律没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据。法院的职权调查取证活动应根据当事人的申请而启动。只有在当事人已充分举证，对于影响查明案件主要事实的证据经过庭审质证仍无法认定其效力的情况下，法院方可依当事人的申请调查收集证据。一般情况下，调查收集证据的内容不得超出当事人申请的范围。

2.关于举证期限问题

鉴于目前我国的法律规定，可以采用当事人协商的方法解决:一是由当事人对举证期限进行协商，法院确认后，由诉讼各方共同遵守，当事人协商的举证期限应在开庭日之前;二是在当事人协商不一致时，可根据案情的需要，由法院在合理的期限内指定举证期限;三是如果当事人在上述期限内提交证据确有困

难，可以向法院申请延期，是否准许由法院决定。应处理好当事人在上述期限内无正当理由拒不提交证据时的一、二审之间的关系，充分保护及时举证一方当事人的权益。

3.关于证人出庭作证问题

一是将证人出庭作证作为当事人举证的一部分，规定证人除正当理由外，均应当出庭作证，并将“正当理由”予以明确限定，加重提举证人的诉讼方的责任;二是在现有条件下，尽量落实证人出庭作证所产生的必要费用，规定“证人出庭作证所产生的误工费、交通费、住宿费等必要费用，证人要求补偿的，由法院审查决定，并计入必要的诉讼费用，由申请证人到庭的一方当事人先予支付，法院根据双方过错程度予以判定”。

4.关于鉴定、勘验问题

侧重解决鉴定的程序问题，增加当事人对鉴定结论的认可度。主要是通过尊重当事人合意意志、减少法院职权的方式实现，规定鉴定机构的确定由诉讼双方共同选择，同时增加对有争议鉴定结论的鉴定人出庭接受质询的规定。

5.关于建立证据交换制度，突出证据公开性问题

近年来，各法院积极实践，在知识产权、民事、经济和行政审判的普通程序中尝试适用，取得了一定效果。主要表现在:一是使诉讼各方对对方的诉讼证据情况在开庭前能有基本了解，一定程度上防止了诉讼一方在法庭上搞“突袭”;二是有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度;三是有利于案件的快速审理，一定程度上提高了审判效率;四是促进了当事人间的和解，使相当一些纠纷在开庭前可以得到解决。

6.关于证据的法庭质证与审查认定问题

审判实践中存在的问题主要是证据的质证与审查认证公开性不够。因此，应围绕民主、公平、透明和效率原则，根据法律和司法解释的规定和实践经验的总结做出规定:一是除法律另有规定外，所有证据应当在法庭上公开出示，并由诉讼双方在庭审中进行质辩，凡未经法庭公开出示和质证的证据，不得作为定案的根据;二是突出证据认定与否的说理性，明确证据经过诉讼双方质证后，法院应当依照法律规定对之做出认证，说明认定与否的理由，并在法律文书中表述;三是强调认证包括当庭认证和判决书中的认证，并对适用简易程序、普通程序审理的案件的当庭认证及操作进行规定。

通过这些证据制度改革，可以推进审判方式的完善和司法公正，从而为法治国家的建立提供基础和保障。

第四篇：当前民事审判实践中亟待解决的几个问题与思考研究与分析

当前民事审判实践中亟待解决的几个问题与思考

李光杰 陈贵新

我国《民诉法》已为民商审判提供了坚实的法律后盾和程序保障，各级人民法院依法履行自己的职责并认真贯彻执行该部程序法，为促进司法公正和社会经济发展与稳定作出了不懈的努力和贡献。但是，近年来在民商事审判工作中仍然存在不足和需要亟待解决的问题，这些问题解决得如何，会直接关系到司法公正和法院的形象。可见有必要对民事审判中存在的相关问题做一次调查与思考，已期待民事审判更加规范与公正。

一、审判程序适用范围不规范

当前，基层人民法院担负着较为繁重的民商事案件审判任务，在人少案多情况下，有些法院为追求高指标的结案率，为甩下沉重的积案“包袱”，考虑普通程序审理周期较长、环节繁琐、司法成本又较高等因素，盲目扩大或随意乱适用审判程序之现象比较突出，该适用普通程序的却违规适用简易程序。个别基层人民法院审理民商事案件适用简易程序即占整个民事诉讼案件的90%以上，该数据表明在部分法官的习惯思维模式里好象适用简易程序是适用普通程序的前置条件。如何适用审判程序，法律及司法解释只作了原则性规定，如《民诉法》第142条对适用简易程序作了这样的规定：事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件适用简易程序。以后的《民诉法》司法解释，虽对“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大”作了解释说明，但仍显得原则、笼统，不好掌握，法官对简单民事案件的划分标准有时把握不一致。最高人民法院为了进一步界定简易程序与普通程序适用范围专门作出了司法解释来界定，于2003年7月

4日出台了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，该规定第1条就明确界定了简易程序适用范围，除下列五种情况外，均适用简易程序：

(1)起诉时被告下落不明;(2)发回重审;(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(4)法律规定应当适用特别程序，审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(5)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。它的出台，解决了长期困挠人民法院适用审判程序范围难以界定和把握不准的问题，比以往的规定更具有可操作性。该条第3项对“共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的”情形不能适用简易程序，怎样掌握“人数众多”的标准，实践中理解和做法不一，笔者认为“人数众多”应当界定在复数“十人”以上比较合理，双方人数在“十人”以上原则上应适用普通程序。在审判实践中，既要严格掌握程序适用范围标准，该适用简易程序的，要大胆适用，以此来提高司法效率和节约司法资源，但又要防止盲目扩大适用简易程序的范围，防止滥用简易程序。司法公正，本身包含着适用程序公正，程序公正的积累，终会有实体公正的曙光。

二、审判程序启动方式不规范

人民法院审理民事案件主要依靠“裁定”、“决定”两种法律手段来解决程序性事务。裁定是主要形式，决定是辅助补充形式，在诉讼中无论启动什么程序或处理程序相关的事务，均要一律适用“裁定”或“决定”形式，以显示程序启动或解决的合理、合法性。裁定”或“决定”形式，有书面、口头两种形式，书面形式是原则，口头形式是例外。审判实践中，多数法院在立案排期开庭时未作出书面决定就随意启动审判程序，该做法不妥。从规范审判行为和保障程序适用公开、公正原则来看，法院在启动适用审判程序之前就应当先“决”后“用”，即先作出适用简易程序决定书或适用普通程序决定书后，方可启动审判程序，并将适用程序决定书告知和送达给相关当事人。该做法之目的，一是保障了程序适用公正公开;二是防止滥用审判程序。

三、审判长、独任审判员担任主审资格之由来不够透明

审判实践中，“审判长”或独任“审判员”未经指定就随意担任之现象比较突出，大多数只是在开庭时由承办法官自己宣布自己担任，却未向当事人说明担任的主审理由和法律根据，该做法显然与《民诉法》精神相违背的。从《民诉法》第40条第2项和第42条规定之内容可以看出，案件的“审判长资格”应由院长或庭长在审判人员中指定后，方可担任，院长或庭长亲自参加审判的，由院长或庭长自己担任，否则，不经指定程序就随意担任 “审判长资格”，程序不合法。参照这两条规定，案件的合议庭成员参加合议庭工作或审判员担任独任审理，其审理案件的“资格”亦应由院长或庭长指定后，方可担任审判。因此，院长或庭长在确定案件的审判长或独任审判员主审资格时，亦应作出书面指定，即作出“审判长担任”指定书(含合议庭成员)或独任审判员主审指定书，并在开庭时由主审法官向当事人宣布。这样做的目的，首先解决了案件承办或合议庭组成的随意性，防止自办自组;其次，增强了审判公正公开透明度。

四、程序性权利之保障力度不够

人民法院审理民商事案件，应当充分保障和便利当事人行使各项诉讼权利，它是保障诉讼公正进行一项重要原则，又是促进司法公正一项重要措施。审判实践中，有些程序性权利，如庭前知晓权、程序异议权、程序选择权及释明取得权未得到很好的落实和保障。如何理解“保障”与“便利”含义，要从下面几个方面去理解。首先，从行为方式上去保障，即当事人在遇到外界干扰影响到自己或阻碍自己不能及时正确行使诉讼权利时，人民法院应当力求排除干扰，保障当事人无忧无虑，能够及时充分行使各项诉讼权利;其次，从时限空间上去保障，即在诉讼过程中要充分考虑到当事人的实际困难情况，如身患重病，不可抗拒事由等，法院应适时适当安排诉讼时间，以保障当事人有足够的充分精力来应对诉讼事宜;再次，法官要尽“阐明之责”来保障便利当事人正确行使诉权，在诉讼过程中，法官随时有针对性阐明有关的诉讼权利义务，尤其关系到当事人的实体请求成败的有关诉讼权利，应向当事人释明阐清，以便于当事人正确行使，以减少不必要的诉累和节约诉讼成本。诸如在开庭时主审法官应根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条、第3条之规定，口头或书面告知当事人有程序选择权或程序异议权;在审理离婚案件时，法官应根据《婚姻法》之司法解释(一)第30条之规定，将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务即请求损害赔偿的权力告知离婚当事人;在审理侵权赔偿案件时，如当事人所主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的法律关系不一致时，主审法官亦应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，应告知当事人变更诉讼请求后再主张侵权赔偿权利。

五、庭审活动不规范

庭审是整个诉讼活动的中心，是审判环节的关键和结合点，法官又是庭审活动的组织者、引导者和运用者，其言行举止好坏，影响着司法公正，关系到法官与法院的形象。因此，有必要对庭审活动进行规范。审判实践中，庭审活动不规范主要表现在“松”、“散”、“乱”、“粗”等方面。

“松”，主要是庭审纪律不够强，法官不按时开庭，庭审不着装或着装不规范，有的在审判台上随意吸烟、吐痰;这些行为反映一个法官的素质高低，影响法官的自身形象。

“散”，主要反映法官在庭审中精神不集中，目光散移，有的合议庭成员陪而不审，或做些与本案无关的其它事，或随意走动或离开，这些行为影响了法庭的严肃性、权威性。

“乱”，审判法庭内卫生较差，桌面、凳子、墙面布满灰尘，东西摆放零乱。

“粗”，主要反映审判言词粗糙不规范，庭审工作马虎不细致，宣判词准备不足，导致适法不准析理不透，让人听了乏味，无说服力，这些因素影响着司法公正性和权威性。

六、结束语

公正与效率是当代司法工作永恒不变的工作主题，规范民事审判行为，又是提高司法效率，保障司法公正的前提和基础，因此，人民法院在担任繁重的民商事案件审判任务的同时，要切实加强审判法官的素质能力建设，在“细”、“实”、“稳”、“准”字上下功夫，所谓“细”，是指工作要做到细致周到，案结事了;所谓“实”，是指工作要做到扎实稳妥，不出现反弹;所谓“稳”，是指提高庭审驾驭能力，做到诉讼中和判后不出现“乱子”;所谓“准”，是指裁判言词准确，析理有理有据。笔者欲通过此文，以期待不断提升司法形象。

第五篇：民商事审判若干疑难问题研究与分析

民商事审判若干疑难问题

张雪楳

一、先刑后民制度的理解与适用

在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

对该问题的争议观点有三：(1)刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。(2)刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被

认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。(3)应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

关于该问题，存在两种观点：(1)由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。(2)基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉

讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。(2)根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。

关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为

人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。(2)根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。