第一篇：当前民事审判实践中亟待解决的几个问题与思考研究与分析
当前民事审判实践中亟待解决的几个问题与思考
李光杰 陈贵新
我国《民诉法》已为民商审判提供了坚实的法律后盾和程序保障，各级人民法院依法履行自己的职责并认真贯彻执行该部程序法，为促进司法公正和社会经济发展与稳定作出了不懈的努力和贡献。但是，近年来在民商事审判工作中仍然存在不足和需要亟待解决的问题，这些问题解决得如何，会直接关系到司法公正和法院的形象。可见有必要对民事审判中存在的相关问题做一次调查与思考，已期待民事审判更加规范与公正。
一、审判程序适用范围不规范
当前，基层人民法院担负着较为繁重的民商事案件审判任务，在人少案多情况下，有些法院为追求高指标的结案率，为甩下沉重的积案“包袱”，考虑普通程序审理周期较长、环节繁琐、司法成本又较高等因素，盲目扩大或随意乱适用审判程序之现象比较突出，该适用普通程序的却违规适用简易程序。个别基层人民法院审理民商事案件适用简易程序即占整个民事诉讼案件的90%以上，该数据表明在部分法官的习惯思维模式里好象适用简易程序是适用普通程序的前置条件。如何适用审判程序，法律及司法解释只作了原则性规定，如《民诉法》第142条对适用简易程序作了这样的规定：事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件适用简易程序。以后的《民诉法》司法解释，虽对“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大”作了解释说明，但仍显得原则、笼统，不好掌握，法官对简单民事案件的划分标准有时把握不一致。最高人民法院为了进一步界定简易程序与普通程序适用范围专门作出了司法解释来界定，于2003年7月
4日出台了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，该规定第1条就明确界定了简易程序适用范围，除下列五种情况外，均适用简易程序：
(1)起诉时被告下落不明;(2)发回重审;(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(4)法律规定应当适用特别程序，审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(5)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。它的出台，解决了长期困挠人民法院适用审判程序范围难以界定和把握不准的问题，比以往的规定更具有可操作性。该条第3项对“共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的”情形不能适用简易程序，怎样掌握“人数众多”的标准，实践中理解和做法不一，笔者认为“人数众多”应当界定在复数“十人”以上比较合理，双方人数在“十人”以上原则上应适用普通程序。在审判实践中，既要严格掌握程序适用范围标准，该适用简易程序的，要大胆适用，以此来提高司法效率和节约司法资源，但又要防止盲目扩大适用简易程序的范围，防止滥用简易程序。司法公正，本身包含着适用程序公正，程序公正的积累，终会有实体公正的曙光。
二、审判程序启动方式不规范
人民法院审理民事案件主要依靠“裁定”、“决定”两种法律手段来解决程序性事务。裁定是主要形式，决定是辅助补充形式，在诉讼中无论启动什么程序或处理程序相关的事务，均要一律适用“裁定”或“决定”形式，以显示程序启动或解决的合理、合法性。裁定”或“决定”形式，有书面、口头两种形式，书面形式是原则，口头形式是例外。审判实践中，多数法院在立案排期开庭时未作出书面决定就随意启动审判程序，该做法不妥。从规范审判行为和保障程序适用公开、公正原则来看，法院在启动适用审判程序之前就应当先“决”后“用”，即先作出适用简易程序决定书或适用普通程序决定书后，方可启动审判程序，并将适用程序决定书告知和送达给相关当事人。该做法之目的，一是保障了程序适用公正公开;二是防止滥用审判程序。
三、审判长、独任审判员担任主审资格之由来不够透明
审判实践中，“审判长”或独任“审判员”未经指定就随意担任之现象比较突出，大多数只是在开庭时由承办法官自己宣布自己担任，却未向当事人说明担任的主审理由和法律根据，该做法显然与《民诉法》精神相违背的。从《民诉法》第40条第2项和第42条规定之内容可以看出，案件的“审判长资格”应由院长或庭长在审判人员中指定后，方可担任，院长或庭长亲自参加审判的，由院长或庭长自己担任，否则，不经指定程序就随意担任 “审判长资格”，程序不合法。参照这两条规定，案件的合议庭成员参加合议庭工作或审判员担任独任审理，其审理案件的“资格”亦应由院长或庭长指定后，方可担任审判。因此，院长或庭长在确定案件的审判长或独任审判员主审资格时，亦应作出书面指定，即作出“审判长担任”指定书(含合议庭成员)或独任审判员主审指定书，并在开庭时由主审法官向当事人宣布。这样做的目的，首先解决了案件承办或合议庭组成的随意性，防止自办自组;其次，增强了审判公正公开透明度。
四、程序性权利之保障力度不够
人民法院审理民商事案件，应当充分保障和便利当事人行使各项诉讼权利，它是保障诉讼公正进行一项重要原则，又是促进司法公正一项重要措施。审判实践中，有些程序性权利，如庭前知晓权、程序异议权、程序选择权及释明取得权未得到很好的落实和保障。如何理解“保障”与“便利”含义，要从下面几个方面去理解。首先，从行为方式上去保障，即当事人在遇到外界干扰影响到自己或阻碍自己不能及时正确行使诉讼权利时，人民法院应当力求排除干扰，保障当事人无忧无虑，能够及时充分行使各项诉讼权利;其次，从时限空间上去保障，即在诉讼过程中要充分考虑到当事人的实际困难情况，如身患重病，不可抗拒事由等，法院应适时适当安排诉讼时间，以保障当事人有足够的充分精力来应对诉讼事宜;再次，法官要尽“阐明之责”来保障便利当事人正确行使诉权，在诉讼过程中，法官随时有针对性阐明有关的诉讼权利义务，尤其关系到当事人的实体请求成败的有关诉讼权利，应向当事人释明阐清，以便于当事人正确行使，以减少不必要的诉累和节约诉讼成本。诸如在开庭时主审法官应根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条、第3条之规定，口头或书面告知当事人有程序选择权或程序异议权;在审理离婚案件时，法官应根据《婚姻法》之司法解释(一)第30条之规定，将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务即请求损害赔偿的权力告知离婚当事人;在审理侵权赔偿案件时，如当事人所主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的法律关系不一致时，主审法官亦应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，应告知当事人变更诉讼请求后再主张侵权赔偿权利。
五、庭审活动不规范
庭审是整个诉讼活动的中心，是审判环节的关键和结合点，法官又是庭审活动的组织者、引导者和运用者，其言行举止好坏，影响着司法公正，关系到法官与法院的形象。因此，有必要对庭审活动进行规范。审判实践中，庭审活动不规范主要表现在“松”、“散”、“乱”、“粗”等方面。
“松”，主要是庭审纪律不够强，法官不按时开庭，庭审不着装或着装不规范，有的在审判台上随意吸烟、吐痰;这些行为反映一个法官的素质高低，影响法官的自身形象。
“散”，主要反映法官在庭审中精神不集中，目光散移，有的合议庭成员陪而不审，或做些与本案无关的其它事，或随意走动或离开，这些行为影响了法庭的严肃性、权威性。
“乱”，审判法庭内卫生较差，桌面、凳子、墙面布满灰尘，东西摆放零乱。
“粗”，主要反映审判言词粗糙不规范，庭审工作马虎不细致，宣判词准备不足，导致适法不准析理不透，让人听了乏味，无说服力，这些因素影响着司法公正性和权威性。
六、结束语
公正与效率是当代司法工作永恒不变的工作主题，规范民事审判行为，又是提高司法效率，保障司法公正的前提和基础，因此，人民法院在担任繁重的民商事案件审判任务的同时，要切实加强审判法官的素质能力建设，在“细”、“实”、“稳”、“准”字上下功夫，所谓“细”，是指工作要做到细致周到，案结事了;所谓“实”，是指工作要做到扎实稳妥，不出现反弹;所谓“稳”，是指提高庭审驾驭能力，做到诉讼中和判后不出现“乱子”;所谓“准”，是指裁判言词准确，析理有理有据。笔者欲通过此文，以期待不断提升司法形象。
第二篇：民事虚假诉讼的分析与思考研究与分析
民事虚假诉讼的分析与思考研究与分析
一、民间借贷中的虚假诉讼
1、名为借贷，实为赌债。在部分借贷案件的审理中，一些被告在接到法院的应诉材料后，来法院反映他们所写的“借条”中所称债务其实是赌债，并且一些当事人在借条形成后也曾至公安机关报过案，但最终因缺乏证据，公安机关没有认定。如原告赵兵起诉被告范武案，赵兵诉称，范武向他借款2万元，却迟迟不肯归还；而范武却大喊冤枉，他说只是在打牌时陆续欠下赵兵赌债1万元，后赵兵带人将他挟持到一酒店逼迫他写下2万元借条，并因此向他要挟。虽然第二天范武即至派出所报案，但终因没有证据，最终不了了之。法院在向公安机关调查时，也只能确认范某报案的事实，对于借款系赌债以及被迫写借条的事实则无法取证认定，最终范武输了官司。后该院又审理了几起类似案件，有些经过法院调查确系赌债恶意更改为借贷。
2、“专业”放贷人现身。据不完全统计，在法院审理的“问题”借贷案件中，有近三成的案件当事人都是“老面孔”，他们重复出现在不同借贷案件的原告位置上，这些案件被告均不相同，同一原告的数个借贷案件涉案金额高达数十万，甚至上百万。另外在一些类似案件中，还出现了一种间接的“专业”放贷人——律师。个别律师一段时期内专门代理数个放贷人的民间借贷，同时有迹象表明律师在放贷人实施放贷行为的初始阶段即对债权人进行法律指导，这类案件在对债权保障的前期工作上做得十分周全，有的甚至与金融机构的专业化操作相当。
二、经调解结案的案件中诉讼欺诈 民事调解制度的固有局限性成了民事虚假诉讼的温床。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”根据该条规定，法官在民事案件调解中，既要尊重双方当事人的意思自治，又要事实清楚，分清是非，但在民事调解过程中，实现当事人意思自治与合法性审查之间存在矛盾。“事实清楚，分清是非”往往因“扼杀了调解的固有属性，抑制了调解功能的发挥”，因而在理论上遭到批判，在实践中也完全遭到否定，在调解中要尊重当事人合意，实现当事人意思自治已经成为司法界的共识。所以在调解时，争议的最终解决取决于当事人双方的合意，是以当事人放弃部分权利来实现的。这种调解本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的；同时，在没有查清事实、分清责任的情况下，当事人即达成调解协议，是其行使处分权的体现，法院没有必要依职权禁止。正因为如此，民事调解很容易被虚假诉讼者利用，通过诉讼调解的合法形式掩盖其非法的目的。
目前笔者所在的人民法庭受理的民间借贷案件中，其中30％的案件，被告辩称借贷关系中存在赌博之债、高利贷、强迫写借条等非法因素，该30％案件中80％左右的案件经过调节结案。这些案件由于当事人法律意识淡薄，非法因素发生后，未及时向有关部门反应，只是一度的容忍，在诉讼过程中便无法提供相关证据，或是当事人本身的违法行为导致其在诉讼过程中，投鼠忌器，不敢阐明事实或提供相关证据。综上这些情况，导致这些案件通过诉讼调节程序，将非法之债披上合法的外衣，并赋予了强制执行效力。
第三篇：民商事审判若干疑难问题研究与分析
民商事审判若干疑难问题
张雪楳
一、先刑后民制度的理解与适用
在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。
二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效
对该问题的争议观点有三：(1)刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。(2)刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被
认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。(3)应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效;合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。
三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉
关于该问题，存在两种观点：(1)由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。(2)基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉
讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。
四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理
刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：(1)由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。(2)根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。
关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：(1)在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为
人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。(2)根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。
第四篇：民事审判指导与参考观点摘录
民事审判指导与参考总第51辑主要观点及意见
1、“优者危险负担”原则在认定交通事故损害赔偿责任中的认定民一庭意见：在没有交通事故责任认定书的情形下，人民法院应根据事故发生时，事故双方的车辆性能、造成危险局面的成因、危害回避能力的大小、造成损害后果的原因等具体情况，判定各方的民事赔偿责任。
2、如何认定约定解除权的放弃，民一庭意见：约定解除权人在相对人逾期付款后、约定解除权成立前未足额付款，而于行使约定解除权条件具备后出具收据的行为，可以认定是约定解除权人放弃了合同约定的解除权，愿意继续履行合同。
3、关联企业之间的交易只要符合连环买卖合同的特征，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，仍应认定为买卖合同，民一庭意见：关联企业之间的交易，标的物数量、规格等基本一致，仅仅单价上有所差异，但只要符合连环买卖合同的特征，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，仍应认定是买卖合同，而不能因为关联企业参与买卖而被认为自买自卖或者其他合同行为。
4、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权，民一庭意见：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
5、借用帐户与账内资金归属的认定，民一庭意见：当事人通过签订账户借用协议等形式，导致名义存款人与实际存款人不一致时，如果名义存款人的债权人主张将该账户内资金作为名义存款人的责任财产清偿债务，除非法律有特别规定，应当按照账户记载的存款人认定账内资金的归属。
6、委托合同提前解除后，委托人应支付受托人已完成的部分委托事项报酬。法理提示：委托合同以委托人和受托人的相互信任为条件，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应报酬。当事人另有约定的，按照其约定。在完成部分委托事项、委托合同提前解除的情况下，报酬的数额可根据受托人对委托事务完成所付出劳动的效果，按照受托人已完成的委托事务部分与委托事务整体的比例确定。
7、担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担担保责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任。法理提示：最高额保证合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担担保责任”，应视为担保人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提，即使借款人将借款用于还旧，也不能以此借款用途作为免除担保人对借款承担保证责任的理由。
8、借用他人名义购房协议的效力认定：裁判要旨：借他人名义购房，极易带来法律风险。法律上一般推定不动产权属证书上的登记人是产权人，作为实际购房人要推翻法律上的这种
推定，必须提供充分的证据来证明实际购房人与名义产权人是一种委托代理关系，同时还必须有证据证明购房款是实际购房人直接支付的；意思表示真实是合同有效的前提条件之一，当事人订立合同必须是真正自愿的，意思表示的真实性存疑，合同的有效、合法就缺少了基础。
9、在夫妻一方因犯罪需要于附带民事诉讼中支付巨额赔偿的情况下，其配偶以保留更多财产为目的诉请分割夫妻共同财产能否得到支持？法院不应支持
10、单位是 否属于消费者权益保护法中规定的消费者？答单位不是消费者。消法第二条规定“消费者为生产生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费权益保护法律为了平衡交易双方当事人的利益，有心要对作为消费者的个人进行特别保护，但没有心要对单位进行特别保护。如果与经营者之间出现了纠纷，双方均可以通过合同主张权利，并受合同法的调整。
11、如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力？非全日制用工允许订立口头劳动合同，故非全日制用工不得约定试用期，约定试用期应当签订书面合同。双方不认可试用期，由提出存在试用期的一方负举证责任。
12、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？有效
13、民事诉讼“一事不再理”原则不否适用于调解发生法律 效力的案件？
适用。调解书一经生效，即产生与生效判决相同的法律效力。
民事审判指导与参考总第52辑主要观点及意见
1、以合作开发项目国有土地使用权抵押所取得的借款的归属？最高院民一庭意见：合作开发房地产过程中，对以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款，如果合作开发协议未对该贷款归属进行约定，则在分配合作开发项目的权益时，该贷款既不能作为双方当事人的共同投资，也不能认定为合作开发房地产当事人的投资；基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方债务，应属于项目负债。
2、如何理解农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第二条规定的“订立”农村土地承包合同发生的纠纷？最高院民一庭意见：农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第二条规定的“订立”农村土地承包合同发生的纠纷，是指合同订立过程 中，围绕当事人缔约能力、合同形式、合同订立时间的确认、格式条款的理解与适用、缔约过失责任的认定与承担等发生的纠纷，不包括农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权与农村集体经济组织发生的纠纷。对农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而提起的民事诉讼，人民法院应按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，告知当事人向有关行政主管部门申请解决。
3、刑事案件的受害人可否就精神损害赔偿提起民事诉讼？最高院民一庭意见：刑事案件的受害人就精神损害赔偿对犯罪人提起民事诉讼的，人民法院应依据侵权责任法第四条、第二十二条及其他相关规定，对案件予以审理，结合案件具体情形，依法认定对受害人的诉讼请求应否给予支持。
4、案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，当事人以此为由主张合同有效，申请再审的，人民法院不予支持。最高院民一庭意见：土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。而在案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续的，当事人以划拨土地已经由有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续为由，主张划拨土地使用权转让合同有效，申请再审的，人民法院不应支持。
5、审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。法理提示：审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。除非双方当事人在合同中有约定或者合同约定不明确，审计结论不能作为工程款结算的依据。
《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。
《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001）民他字第2号》
6、公司法定代表人以个人名义委托他人处理其在公司中的全部事务的法律效力只能约束本人而不能约束公司。法理提示：公司法定代表人对外执行公司事务的行为是为了公司利益，而非个人利益，故应公司名义进行，其行为效力约束的是公司而非法定代表人个人。但是，当公司法定代表人以个人名义委托他人处理其在公司中的全部事务时，应理解为该行为仍属于个人之间的委托代理，其法律后果应由其个人承担，而不宜直接认定为人也因此已经得到公司授权代表公司对外从事法律行为并且由公司承担法律后果。
7、一方发出解除合同通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的情况下，不能认定为协议解除，当事人仍有权要权要求赔偿损失。法理提示：合同一方发出解除合同通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的情况下，不能认定为协议解除。合同符合约定解除条件的，享有解除权的一方当事人行使解除权的同时，仍有权要权要求对方当事人赔偿损失。
8、离婚诉讼的当事人只有一套性质为夫妻共同财产的房屋居住，又均无能力补偿对方，法院能否判令双方离婚后对该房屋各占二分之一产权？答 不能
9、上诉期间将涉案标的物转让不构成妨害民事诉讼的行为。未办财产保全的前提下。
10、受过刑事处罚的人能否担任民事诉讼案件的代理人？可以
11、开发商逾期交房应承担的违约责任，能否依据来主支付的银行按揭贷款利息来判决？
当事人无此约定时法院不应支持
12、患者提出的病历异议成立，是否能够依此认定医疗机构承担侵权责任。侵权责任法54条：医疗侵权责任的构成，必须符合医疗行为、过错、因果关系和损害后果的构成要件。病历书写或者保管存在过错，不能满足侵权责任的全部构成要件，因而不能仅仅因患者提出的病历异议成立，而认定医疗机构承担侵权责任。病历存在问题还要分情况处理。
13、消费者权益保护法适用范围。最高院王毓莹观点：
①单位是否为消费者，是否适用消法-单位不适用
②知假买假者是否为消费者，是否适用消法-适用
③商品房买卖是否适用消法-不适用
④购买汽车是否适用消法-适用
⑤医疗纠纷是否适用消法-不适用
⑥教育培训是否适用消法-适用
⑦赠品是否适用消法-适用
13、婚前个人财产在婚后发生形态变化不导致所有权发生变化
最高院民一庭意见：当事人以生产、经营之外的其他方式使用自己的婚前个人财产，即使该财产的形式因此发生了变化，不导致上述财产所有权及其自然增值归属的变化。
14、《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任
最高院民一庭倾向性意见：建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。
15、出借人与借款人签订两份无关联的借款合同，出借人以没有履行出借款项义务的合同主张权利的，不应获得支持。
最高院民一庭意见：民间借贷虽然不同于银行借贷，但它们都是由借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同（有些民间借贷没有约定利息）。当事人提供不出已经履行出借款项义务的，无权要求借款人偿还借款。
16、结算协议的真实性存疑，且该结算协议同当事人之间的真实交易关系明显存在矛盾时，应以当事人之间实际交易产生的款项事实来进行结算。
17、当事人的涉案行为涉嫌行政违法不影响民事案件的受理。最高院民一庭意见：在当事人因民事权益发生纠纷而向人民法院提起民事诉讼过程中，当事人的案涉行为涉嫌违反法律、行政法规的禁止性规定可能因此受到行政处罚的，不影响人民法院对案件的受理。人民法院在受理案件后，应高度重视案件存在的相关问题，根据案件的具体情况先中止审理案件，通过发出司法建议书或提供有关材料线索等方式向有关行政机关通报有关情况，在其调查、认定并处理后，人民法院再恢复案件审理，依法作出裁判，从而避免当事人通过人民法院民事审判将其违法所得合法化的情况发生。
18、当事人双方对相互间的法律关系主张各异，应根据双方间合同约定的内容和实际履行情况研析判定双方之间的权利义务关系，确定各自的民事责任。法理提示：一方当事人以双方存在合作开发房地产关系为由请求对方承担赔偿责任，对方当事人抗辩双方是居间合同关系，不应承担赔偿责任。人民法院应当严格按照当事人双方之间的合同约定内容和双方履行合同的实际情况，依法认定双方之间的权利义务关系，确定各自的民事责任。
19、当事人之间签订的合同所约定的合同义务与民事法律行为所附条件的区分。法理提示：合同法第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附近生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”可见，法律上所称的条件是指决定民事法律关系的效力产生和消灭的不确定的事实。双方当事人在合同中约定的一方应履行的合同义务，是确定的。合同约定的当事人的义务同民事法律行为的附条件是有区别的，其不能被认为民事法律行为的附条件。
20、合作开发房地产合同中，不负有出资建设义务的一方，实际完成案涉项目建设的，不应认定为违约。法理提示：合作开发房地产合同中，不负有出资建设义务的一方，实际完成案涉项目建设的，不应认定为违约。在对方对此明知并认可的情况下，应视为双方在合同履行过程中的变更行为。案涉工程已经实际交付使用的，负有出资义务的一方应自工程实际移交之日支付相应的工程款及利息。
21、未与未成年子女形成扶养关系的继父母不承担因未成年子女致人损害时的赔偿责任。
22、应如何认定解除合同通知的效力？认定合同解除通知的效力，要看合同解除的要件是否具备，既要符合合同法第九十三条第二款、第九十四条规定的实质性要件，又要符合通知合同相对人这一形式要件。在此基础上，如果当事人约定了异议期，异议期内对方当事人未向法院提出异议；或者当事人未向法院提出异议；或者当事人对合同解除没有约定异议期，在解除合同通知到达之日起3个月内不向法院提出异议，应当认定合同解除通知有效。
23、如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化？如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价付款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。
24、当事人约定以物来支付结算利息的，如果偿还借款时该物折算的金钱数额，超过银行同期银行贷款利率四倍的，对于超过部分，人民法院不予保护。
25、应以建筑面积还是使用面积为标准计算业主表决权？《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》并未明确统一规定此时应该以何种标准计算专有部分面积，而是交由各地业主自行决定采用“建筑面积”还是“使用面积”作为计算标准，只要在同一建筑区划内采取相同标准即可。
26、工人在农村建房过程中受伤，由谁承担赔偿责任？
第五篇：我国民事、经济审判方式的改革及其特点研究与分析
我国民事、经济审判方式的改革及其特点
我国旧的民事审判方式是指1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》所建立的审判方式;新的审判方式则是由1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》及最高法院对该法作出的司法解释和1998年6月最高法院在总结近十年来改革经验基础上作出的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》(以下简称审改规定)所确立的审判方式。与旧的审判方式相比，新的审判方式有如下特点：
从具有浓厚的职权探知主义色彩的审判方式走向职权进行主义审判方式
学理上，根据法院职权与当事人诉权的配置方式及诉讼程序的运用方式，将民事审判方式分为当事人主义、职权进行主义和职权探知主义三种类型。当事人主义是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集及证明责任由当事人负责，法院不得干预;在庭审方式中，法官不主动介入当事人的辩论，在连续集中的庭审中，双方当事人均有对等的机会进行充分的陈述，对证人采取交叉询问的方式进行质证;庭审程序具有较强的对抗性色彩。当事人主义的典型代表是英美法系国家及法国的民事诉讼制度。职权进行主义是德国、日本等国的法院解决民事纠纷的诉讼原则。它与当事人主义在本质上是相同的，即在法院审判权与当事人诉权关系上，强调当事人的诉权决定法院审判权限;强调当事人在诉讼中对实体权利的处分权和程序的辩论权。只是在诉讼程序运作上与当事人主义不同，其中较为突出的是赋予法院对诉讼要件具有调查权，如对当事人是否适格，法院是否有管辖权等非当事人争议的事实具有调查权;在庭审程序中，法官可以依职权对当事 1
人争点不清的可以向其发问，引导其举证和质证，即行使释明权;法官在保持中立的基础上，为了保证诉讼的顺利进行，可以介入当事人的辩论。职权探知主义是指在民事诉讼中，法院在诉讼程序中拥有绝对的支配权。具体表现为民事诉讼程序的进行及诉讼资料、证据的收集均由法院为之;当事人在诉讼中处于被支配的地位，其中最突出的是法院拥有调查取证权及在庭审中为了查明事实而赋予法官对当事人的纠问权。
我国旧的审判方式具有浓厚的职权探知主义色彩，具体表现在：
1、对当事人在诉讼中的实体上的处分权作出了许多不当的限制，而法院可以超越当事人的诉讼请求和事实作出裁判，可以主动通知追加原告没有列举的当事人作为共同被告或第三人;二审法院的审判权不受上诉范围的限制;法院对当事人的撤诉、和解、变更或增加诉讼请求、承诺都实行准许制度，经批准方为有效。
2、赋予法院实际全面地收集、调查证据的权力，剥夺了当事人对自己的主张加以证明的权利，同时也弱化了当事人的举证责任。
3、当事人对事实的辩论权被严格地限制。法官在庭审过程中采用询问当事人、证人、宣读勘验笔录作为庭审调查的主要方式;没有规定证据必须经过质证程序。在实际操作中，由于法官的权力不受当事人诉权的限制，法官以纠问代替当事人对事实的陈述和辩论。法官可以在庭外认证。与旧的审判方式相比，新的审判方式吸收了德国尤其是日本式的职权进行主义审判方式中的合理因素，使我国新的民事审判方式接近职权进行主义的审判方式，其主要内容是：
1、增加和扩大了当事人的处分权。强调当事人有权决定争议焦点;法院只就当事人的焦点进行审理;(2)改变二审法院对案件全面审查的作法，强调二审法院的审查权应受上诉请求范围的限制。
(3)取消对当事人撤诉、增加或更诉讼请求的准许制度，只要当事人在法定期间内提出请求，法院均不作限制;(4)强调调解自愿原则;对调解不成的，法院应及时作出判决;
2、增加当事人的举证及证明责任;弱化法院收集调查证据的权力。新的审判方式要求，“谁主张谁举证”。当事人对自己提出的诉讼请求及主张的事实负举证及证明责任;只有当事人及诉讼代理人因客观原因不能自己收集并已提出调取证据申请和证据线索，或者当双方当事人提出影响查明案件的主要事实的证据材料互相矛盾;经过庭审质证仍不能认定其效力等情况，法院才依职权收集证据，但经法院调查仍收集不到证据的，当事人仍负举证不能的风险责任。
3、增加当事人的辩论权，建立以当事人对抗性为主，法院依职权主持、指挥为辅的庭审方式。为此，在程序安排上，突出。
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