预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范(5篇模版)

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第一篇:预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范

预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范

时下在商品房预售的买卖合同中普遍采取的是业主首付与按揭贷款组合付款方式,按揭贷款促进了房屋的销售,加速了房地产开发资金运转,并为开发商化解了业主分期付款方式下不能及时收回房款的风险,但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的业主向银行承担保证责任的情况屡屡出现。不仅如此,购房人在购房之外的其他经济活动中产生的债务纠纷也会因按揭购房这一“桥梁”波及到本来与购房人债务毫无瓜葛的开发商。如何防范业主按揭贷款提供保证担保所带来的风险,已成为开发商不得不面对和解决的难题。

一、预售商品房按揭贷款的法律性质

1、按揭贷款担保的特点

抵押加阶段性保证的担保方式的特点,可以概括为两个阶段、三方当事人和四种法律关系。

从整个按揭贷款担保过程来看,共分为两个阶段: 第一阶段自贷款合同生效之日起至标的房屋取得《房屋所有权证》并办妥抵押登记,将《房屋他项权证》及其他有关资料交银行保管之日止。该阶段由开发商承担连带保证责任。

第二阶段始于银行取得《房屋他项权证》,此时银行因抵押登记的办理而取得房屋抵押的担保,开发商的保证责任消灭,通过这两个阶段的紧密衔接,贷款银行的债权获得了不间断的保障。

从主体上来看,在抵押加阶段性保证借款中须具备三方当事人,即借款人(抵押人、购房人)、贷款人(债权人、抵押权人)和保证人(开发商)。

在这三方当事人间产生了四种法律关系,即: ①购房人与开发商之间的买卖合同关系; ②购房人与贷款银行之间的借款合同关系; ③购房人与贷款银行之间的抵押合同关系; ④开发商与贷款银行之间的保证合同关系。

2、按揭贷款担保的效力 从担保的效力来看,在银行抵押权凭证办妥之前(只有在标的房屋办理抵押登记后,开发商在上述第一阶段的担保责任方能归于消灭,在此之前银行与购房人签订的《抵押合同》并不能免除开发商在第一阶段的担保责任),借款人违约不还款时,贷款银行有权要求开发商履行保证责任。开发商在偿还借款人到期的和未到期的全部贷款以及违约金等债务后,可以依据《担保法》第12条的规定,通过协商或诉讼途径向借款人追偿。

二、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任面临的主要风险

1、业主迟迟不办产权证,尽管没有出现停供、断供贷款情况,但开发商的保证责任一直不能解脱。

案例:2005年4月,业主刘某与房地产开发公司签订了商品房买卖合同,购买商品房一套,并顺利的从房地产公司指定的贷款银行办理了18万元贷款,银行把贷款直接划到了房地产公司在银行开立的帐户上。同时房地产公司与提供贷款的银行签订一份保证协议,约定:银行向购买该房地产公司商品房的业主提供按揭贷款,银行把贷款划转到房地产公司在贷款银行开立的帐户上。当年底,房地产公司交付了房屋,并通知业主刘某可办理房屋所有权证,但刘某无任何理由情况下一直未办理产权登记。由于业主刘某拒不办理房屋所有权证,进而不能办理抵押登记,所以依据房地产公司与银行签订的协议,银行不允许房地产公司动用帐上的贷款,并且房产公司有随时承担保证责任的风险。公司多次催促刘某,刘某一直不予配合。无奈,房地产公司把业主刘某告上了法庭,要求其办理房产证。

2、业主停供、断供贷款,开发商被追究保证责任。

案例:陆先生选中了北京万泉新新家园的房子,并向中国建设银行北京海淀支行申请按揭贷款。其后,银行向陆先生发放个人住房贷款455万元,贷款期限10年,月还款4.9万余元。陆先生以其购买的北京万泉新家园房屋作抵押,北京万泉花园物业开发有限公司承担连带保证责任。起初,陆先生主动交了一段时间的房屋贷款,然而两年后他却不再向银行交“月供”了。由于陆先生已经逾期七个月没有交“月供”,银行遂向北京市第一中级人民法院起诉,请求法院判令解除按揭贷款合同,陆先生偿还贷款本金及利息,并由万泉物业公司承担连带还款责任。经审理,法院判令陆先生偿还银行360余万元本金及利息,万泉物业公司承担连带保证责任。开发商被迫承担还款义务,替业主偿还381万元欠款。随后,替人还债的房地产开发商在履行担保责任后,向法院申请行使追偿权,向拒不支付“月供”款的购房人讨回这笔巨款。最终双方当事人达成和解协议,由房地产开发商退还购房款,同时业主将已购商品房退还给开发商。

3、业主因其他债务或纠纷导致尚未过户的房屋被法院查封,房地产开发商不仅面临被追究保证责任,而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的危机。

如一位贷款购买房的业主因生意上的债务纠纷,招致法院查封了业主还未办理产权过户的房屋(即房屋产权还属于房地产开发商),银行眼见房屋被封欲起诉已数月未还款的业主和承担保证责任的开发商。这随之会带来一系列其他的问题,如开发商在签约和解约的过程中,发生了以下一系列的费用和损失,这些费用和损失如何处理:1.包括印花税、销售人员佣金、交易手续费等等,开发商能否从剩余房款中先行扣除?2.这一过程使开发商已经发生的一系列房产价值增值活动又回到了起点,需要重新处理该房产,今后新发生的费用如何处理?3.在解约前,购房人一般已经入住了一段时间,这段时间的房屋占用是否可以收取费用?按什么标准?4.如果是毛坯房,而购房人已经装修,对装修如何进行处理?5.这种解约并不是购房人违反了《商品房买卖合同》而导致的合同解除,开发商能否根据购房合同中的违约条款,追究购房人的违约责任?具体说,能否扣除购房人的定金或违约金?以上问题,由于没有明确的法律规定,如果买卖双方又没有事先约定,处理起来会很困难。

三、预售商品房按揭贷款开发商保证风险产生的原因分析

1、业主受经济能力所限无法偿还。

2、恶意欠债不还。

3、业主与开发商的矛盾所致。如因业主不满地下车库、绿化、房屋设计等与开发商产生矛盾。

4、业主投资行为,节省投资成本

有很大一部分业主买房不是为了自己居住,而是为了投资,由于办理过户手续的时间比较长,而且还要为此支付各种税费,这对于有意将房屋转手的业主来说“会发生不必要的费用”。因此,业主尽量不去办理手续,部分业主还会认为,只要自己在房屋贷款上按时交纳不拖欠,房地产公司就不会承担担保责任的风险。

四、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范

在预售商品房中为业主提供保证的开发商经常面临承担保证责任的风险,一旦业主不按约定偿还贷款,而又无任何财产可供执行时,开发商就被迫走向前台,不得不向银行偿付巨额贷款及利息,更难以让开发商接受的是,通过银行提起的诉讼,开发商在偿付贷款后,还无法当然取得商品房的抵押权,向业主追偿全部损失难上加难。在充分认识风险之后,防范风险更为重要,开发商至少可以采取以下措施防范或相对降低保证责任所带来的风险:

1、首先开发商一定要有这么一个意识:协助购房人办理房产过户登记和抵押登记手续,不仅是开发商的一项义务,也是开发商保护自身合法权益的一项重要流程。我们经常遇到购房人在办理产权手续的环节上与开发商发生纠纷,许多开发商也认为房子已经卖出,后续的麻烦事能拖则拖,其实由上述的纠纷可以看出,协助购房人,特别是贷款买房的购房人办理房产过户登记和抵押登记手续,看似是开发商的一项义务,实际上也是开发商保护自身权益的一项重要权利。开发商要意识到,只要抵押登记没有办理完毕,开发商就一直在为购房人担保,而且根据银行的借款合同,这种担保一般都是连带担保责任。一旦购房人出现了问题,贷款银行依据规定,是不会去处理有关房产的,最省事的办法是直接向开发商主张权利。

另外,根据《城市房地产开发经营管理条例》33条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付之日起90日内,办理土地使用权变更和和房屋所有权登记手续”,因此业主及时办理产权证不仅是其权利也是一项法定义务。

因此,开发商可以在《商品房买卖合同》中规定“在办理产权证条件成就起多少天之内贷款业主必须自行或委托开发商办理房屋权属证书以及将权证交至贷款银行办理抵押,否则开发商可以解除商品房买卖合同并要求业主承担违约责任。”当出现业主无理由迟迟不办产权证情况时,开发商可以发函或诉讼要求业主办证,主动结束悬而未决局面,不要坐等承担保证承担责任。

2、审查购房人的资信情况,并杜绝帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款的行为。实践中,我们经常会遇到开发商帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款从而降低首付的情况,开发商时常疏于审查这类购房人的资信状况,由于这类购房人支付的首付款少甚至未支付,因此断供、停供的可能性非常大,开发商承担保证责任的风险也非常大。

另外,开发商也要把购房人的资信作为设计《商品房买卖合同》或补充协议的重要依据,对于资信较差的购房人多限制、早预防、持续关注。

3、如果开发商为业主承担保证责任后,可以要求法院在判决书中直接明确其向业主的追偿权,这样开发商在承担保证责任后,可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权或者申请强制执行,而不必再重新再以追偿权提起诉讼。

4、设定反担保协议,由第三人或业主为房地产开发商的保证责任提供反担保,一旦开发商承担保证责任,可通过行使反担保权利满足自己的权利,但此种方法实践起来尚有难度。

5、开发商可以在《商品房买卖合同中》约定:当业主未能按期还款导致开发商承担保证责任时,开发商即可解除双方之间的买房合同,向业主索回商品房,并由业主承担由此引起的损失。该条款意在为开发商在承担保证责任后直接收回房屋提供依据,避免出现开发商陷入“钱房两空”的被动局面。

第二篇:当前商业银行办理按揭贷款业务中的主要风险与防范

当前商业银行办理按揭贷款业务中的主要风险与防范

《风险政策研究》第9期(总第8期)

我国目前房地产行业的持续发展,仍是国民经济增长的重要因素。而对于私人购房按揭贷款业务,由于其市场需求量大、有抵押、安全性高、违约率低而受到各家商业银行的重视。例如某大型国有银行的按揭贷款余额已突破4000亿元,而不良率只有1.12%,又如北京市的私人贷款余额已达1974亿元,超过了全市银行对工业贷款1200亿元的余额。

但是我们也应注意的是,这项业务中的风险已时有发生,尤其是在目前房地产市场日趋饱和,高房价和高空置率的“双高”现象并存,房价上升和房租下降“剪刀差”日益扩大,“泡沫论”争论有增无减,国家已采取多种宏观紧缩政策对房地产行业限制的环境下,对于银行按揭贷款业务的风险,更值得我们加以研究和防范。

但这里对于风险的分析,不能只是简单笼统地只分析房产按揭业务,必须从开发商风险、借款人风险和房产业态风险的三个方面分别加以分析。其中房产业态风险又可从经济适用房、普通住宅、高档公寓、别墅、商铺、写字楼、商住两用房、酒店式公寓、二手房和尾房10个方面加以分析。

一、开发商方面的风险

目前由于房地产仍有较高的利润率,因此许多企业还在进入这一行业。从银行的角度看,任何一个楼盘都主要存在五个风险,即:

1、资金不足风险▲▲▲注。建设一个楼盘的项目资金主要来自四个方面:开发商自有的、建筑商带资施工的、银行借款的、销售回收款。由于许多小开发商都企图以小博大,以尽量少的自有资金启动项目,获取尽量多的外部资金以完成项目。或开发商虽大,但由于同时铺开几个项目建设,因此也造成资金紧张。如果资金拼盘出现问题,最大的风险就是出现烂尾楼,银行提前发放的按揭贷款资金必将是有去无回。对此风险,人民银行已发文要求开发商自有资金比例必须达到35%,以及项目封顶才能放贷,不能卖楼花或卖期房等。但实际中仍有许多开发商在打擦边球。

防范措施:只选择与有资金实力的开发商合作按揭项目。

2、不按期完工风险▲▲。开发商如果无法按期完工就无法按期交房,借款人将寻找理由不按期还款,因此造成银行的风险。从现实中看,导致这种完工风险的原因主要有:(1)开发商资金不足而拖欠工程款;(2)建筑合同执行纠纷;(3)特殊事件的发生,如2003年SARS灾难影响。

防范措施:工程形象进度不达到符合条件的状况不予以办理按揭,或只随着工程进度逐步提供按揭业务量。

3、楼盘销售风险▲▲▲。可能开发商资金也充足,项目也能按期完工,但要命的却是销售不畅、回款困难,产品不能转化为现金,因此导致银行按揭的风险。这是银行面临的最大风险。由于目前全国楼市已进入饱和的买方市场,楼盘间的竞争激烈,卖不动楼盘的开发商为偿还银行开发贷款、股东垫款、拖欠的工程款等,极有可能铤而走险,采取假按揭手段从银行骗贷(后面将专门讲述)。

防范措施:从多方渠道了解楼盘销售的真实情况,包括从政府登记部门、银行销售帐户、办理入住情况、销售人员奖金收入高低、水电煤气物业费收缴情况等。

4、项目纠纷风险▲▲。由于业主与开发商就楼盘问题发生矛盾,可能导致采取以拒付贷款的方式,对开发商施加压力。这是由于在尚未办妥房产抵押手续的过渡期内,如果借款人不还款,担保人开发商将负连带责任向银行还款。项目纠纷案多发生于三种情况:(1)交房时期,由于交房质量没有达到楼书标准,存在更改设计、质量问题甚至安全隐患,业主们可能集体拒绝收房;(2)楼虽按时交付了,但开发商又偷换概念,在原设计中的绿地上另盖新楼遮挡原楼的视线或阳光,或将小区内会所擅自出租,或将原承诺的小区配套设施另改它用(如小学改为娱乐场所),使业主有受骗的感觉,为维权而拒付房贷;(3)物业管理令业主不满意,如服务不到位,乱收费等。由于物业管理公司多与开发商有一定的内在联系,因此借款人也可能会迁怒于银行。

防范措施:只与有过成功开发项目、市场口碑好的开发商合作。

5、五证不齐风险▲。开发商未按规定办完五证,即《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》和《销售许可证》。今后业主很可能因迟迟办不下来房产证而拒绝偿还贷款。因此银行在发放开发贷和按揭贷款前,务必认真核实五证齐全后方可办理。

防范措施:请律师到政府主管部门加以核实。

对于那些资金不足又想盖楼赚钱,或有钱盖楼却卖不动房子的开发商来讲,如何尽快搞到钱是他们的当务之急。但银行开发贷收紧,施工企业不垫资,只能从按揭贷款上打主意。加上按揭贷款比起其他贷款利率低,可占用时间很长,开发商更想图谋,因此可能产生以下伎俩骗贷,增加银行风险。

1、假按揭骗贷▲▲▲▲。开发商以其员工或关联人员身份证,或以招聘为名获取应聘人员的资料,或花钱购进中介公司的客户信息,做成按揭贷款的申请材料,而且20%收付款由开发商垫付,即可获得银行80%按揭款。假设每笔贷款金额为50万元,一个楼盘只要做出200笔假按揭,开发商就能轻松搞到1亿元资金,以此类推。由于在假按揭中,开发商对于房屋既是卖家又是买家。他们期望以假按揭方式先套取资金,如果今后房子能陆续销出,再逐步以收取的房款置换出假按揭资金偿还银行。如果销售发生困难,则银行风险巨大。另外假按揭中还有一个重要的特征是,几乎所有假合同的价格都高于当时的市场价,目的就是为了多套资金少交首付。

防范措施:认真核实借款人材料,注意发现关联人员的可疑之处。坚持面谈甚至家访,多问问题以发现假按揭的蛛丝马迹。

2、一房多售风险▲▲。由于在房屋销售中存在“先付后收”的特点,即购房人在付完款后要等一年半载才能收房,因此在没有强制性公示制度的情况下,一套住房是否已售出无人对开发商进行监管。开发商可采取一房多售的方式有:(1)要求购房人都足额交付现金,而一套房重复收了几份房款只有销售人员知道;(2)一套房卖给两个人,其中一个缴纳足额现金,另一个以按揭贷款方式付款,购房人都难以发现房子是否已卖出。等到实际收房时,开发商已人去楼空,卷款而逃了。

防范措施:由银行人员或律师到政府主管部门核实预售登记手续。

3、高价套贷风险▲▲▲▲。典型的做法是,正常销售价为每平米8000元的房子,开发商和购房人串通后签假合同虚报高价至10000元。向银行出具虚报的20%首付款证明后,从银行多骗得每平米2000元的房款,银行实际承担了8000元100%的房款风险。每套100平米的房子银行要多放款20万元,如果是100套房子,则可多套出银行2000万元资金。多套出的资金不是被开发商占用,就是被购房人按事前与开发商谈好的条件转用于经营使用。

防骗方法:以客户身份暗访,了解同地段同类型的房价,或以同时期二手房的市场价格上浮20%作为主要参考依据。

4、售后包租风险▲▲▲▲。有的开发商为了尽快售房,向投资型的购房人开出了诱人的条件,即房子售出后由开发商以较高的回报率包租若干年,并由开发商垫付20~40%首付款。更有甚者,开发商为增加其包租的可信度,还可提供虚假的已带租约的售房合同。银行放款后,开发商以羊毛出在羊身上的方式,用一次性获得的贷款资金,以细水长流方式用于分期偿还银行贷款。但当其难以为继时,在虚假租约或虽为真租但租金抵不上房贷月供的情况下,借款人必然会以种种借口不还款,由此使银行出现风险。

防骗方法:调查租约的真实性和可靠性,直至拒绝受理按揭申请。

经验表明,在现实中,那些实力雄厚、诚信度高的开发商以及畅销的楼盘,发生上述骗贷行为的可能性很小。而那些由于楼盘销售困难从而导致资金周转困难的企业,最有可能铤而走险采取种种方式骗贷。因此,凡是发现销售困难的楼盘,银行办理按揭业务时务必加以小心,重点防范开发商骗贷。

二、借款人风险

将借款人购房动机划分为自住型、投资型和投机型三类,具有十分重要的意义。

1、自住型借款人风险▲。对于自住型的购房人,其购房目的是“从无到有”,或“以小换大”“以旧换新”“以远换近”,完全是为改善住房条件,因此其还款意愿较强,通常不会超能力借款。对这类购房人银行可较放心叙做按揭业务。

这类借款人的风险,主要是意外变故导致无法还款,如突患重大疾病、突然亡故、突然失去经济来源等等。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号,2005年1月1日起实施),对于借款人生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。这项规定对银行今后想处置抵押的房产以收回违约贷款将产生重大不利影响。

防范措施:可要求借款人购买人寿保险,事前提供退出住房等承诺。

2、投资型借款人风险▲▲▲。在解决了自有住房问题后,有许多人购房目的转为投资。由于交20%首付即可获得一套房子,人们的购买能力瞬间放大5倍(如交40%首付则是放大2.5倍),为投资提供了可能性。人们支付购房款是以现有收入和未来收入,分别支付首付款和按揭贷款的。而未来收入的不确定性,是造成银行风险的原因。

投资型购房又分为自用型和它用型两种。自用型的情况多为,购房人自己所在的公司原来每年是另租场所办公,现在改为自己购房租给自己公司用,以租金抵月供,10~15年贷款还清后即可获得一份固定资产。它用型的情况较多,用按揭买下房产后出租,以租金还月供,待最终还清贷款后即可获得一份房产和稳定的房租收入。

无论上面哪种类型,风险都在于如果购房人租金收益抵不上贷款月供,将造成银行风险。而投资于不同类型的房产,其风险又是不同的,后面将进一步分类分析。

防范风险:根据借款人的不同职业核定贷款上限;限制购房套数;以降低成数和提高利率方式制约;核实第二还款来源;出具《风险提示书》并由其确认;采用“存三付一”的月供还款方式。

3.投机型借款人风险▲▲▲▲▲。由于有银行按揭贷款业务的存在,使购房人的购房能力在短期内可扩大5倍(即首付20万元即可购买100万元的房子),为投机人提供了资金后盾。据报道上海某借款人从银行获取按揭贷款7000多万元,购房128套,具有明显的投机因素。然而“低买高卖”的赚钱方式在房价节节上升的时期是有利可图,而在房市饱和时期则面临极大的风险。因此银行对于一下购买多套房产的炒家,务必加以限制。

防范措施:拒绝发放贷款。

4.其他特殊情况的借款人风险。包括外地人在本地借款购房、共同借款人购房、购房后转由他人使用、父母以子女名义购房等,都有值得注意的风险,应认真研究后采取措施加以防范。

三、不同房产业态按揭的风险

我们可以把房产按照其不同的使用功能,进一步细分为10种业态,对其可能存在的风险分别加以研究。

1.经济适用房风险▲。由于房价较低,贷款金额小,用途大多是自住型,借款人还款意识强,因此风险性较低。主要应防风险:(1)借款人多为低收入者,意外变故导致无力还款;(2)由于房价低,也有些通过各种途径得到房子的人,是属于投资型或投机型的;(3)如前所述的司法风险,银行难以处置。

防范措施:要求借款人投人寿保险,对年龄、健康、收入前景不好的借款人予以婉拒。

2.普通住宅风险▲▲。房屋价位适中,存在的风险和防范措施基本同上。

3.高档公寓风险▲▲▲。如果房价下跌,对于购房人而言将产生资产缩水。对于自住型的借款人,虽仍会尽力还款,但总有吃亏的感觉而发生消极还款。对于投资型的借款人,高房价就意味着高借款,如果房租收入不足以支持月供,又没有其它资金来源,则极有可能发生“弃供”。

防范措施:核实真实房价和借款人实力,必要时降低贷款成数。

4.别墅风险▲▲▲。只有选择有实力的开发商办理按揭项目,才能有效避免资金风险、完工风险和销售风险。目前别墅的发展趋势是,在价位上向豪华型和经济型两极分化,而中档型的则有较大销售风险;在卖点上以有山有水、交通便利和生活配套设施好的热销;购买群体由以前的境外人士占主体变为现在的国内人士占主体。由于别墅多为购房人的第二或第一居所,投资型和投机型较少,因此借款人还款意愿强。其主要风险是因借款人变故无力还款,银行对房产不易处置变现。因此,考察借款人的经济实力是否与所购房产档次相匹配很重要。

防范措施:同高档公寓。

5.商铺风险▲▲▲▲。购买商铺的主力群体是中小投资者,尽管开发商每每鼓吹“一铺养三代”,但现实中发生的许多商铺投资的回收无期,使得人们也认识到它并非是稳赚不赔,其中潜藏着巨大的风险不可不小心。

申请按揭购买商铺的主要是两种人,一种是用于自己所开公司的经营场所,以收入作为还款来源;另一种是用于出租,以租金抵月供。但无论如何两者都是依赖商铺的经营效益还款。为此,银行必须注意到的风险是:(1)房屋售价畸高,已经吃掉了今后经营者的利润空间,使其无利可图还不起月供。(2)定位不准,由于事前对商圈地段、主打产品、经营管理等设计不足,导致事后客流稀少,营业额困难,成为“死铺”。(3)供过于求,商铺供应量的激增必导致空置率的上升和租金的下跌,造成投资者血本无归。(4)返租回报,很多投资者都非常看中开发商的“返租回报”承诺,殊不知这只不过是一场羊毛出在羊身上的把戏,开发商只需把商铺销售价格提高,再把高价多收的钱日后逐渐返给投资者,就可轻易实现促销时的高回报了,但到了哪天撑不下去之时,就是风险的暴露之日了。

防范措施:必须认真考察借款人的实力和商铺的经营前景后,才可办理按揭业务。

6.写字楼风险▲▲▲▲。对于申请银行按揭以购买写字楼的人,可分为三种情况:一是较大企业,由于扩大发展规模而需要增加办公面积;二是中小企业为买下写字楼租给本公司自用,节省在外租房的费用并可在若干年后获得一份自己的固定资产;三是个人行为,有较多保值增值的投资型考虑。较多的是第二种情况。

由于写字楼单价高、面积大,对于自用型的购房人而言,主要有楼价下跌风险,贷款利息上升导致还款负担增加风险。对于投资型购房人而言,主要风险就是空置率高和租金逐年下降的风险。因此对于借款人的实力考察十分重要。防范措施:银行应切实谨防不自量力、坚持购买过大面积写字楼的借款人。

7.商住两用房风险▲▲▲。由于这种房产的多用途性,如果银行是按住宅按揭8成20年办理,而购房人实际是用于办公自用或出租,则银行承担的是经营的风险。对此在售房时较难判断购房人是住宅用还是商业用。

防范措施:直接按商用房6成10年办理按揭较为安全。

8.酒店式公寓风险▲▲▲▲。目前有些投资型酒店式公寓为了促销,提出了“售后包租、坐享3年8%回报”的口号。银行办理这种按揭的主要风险有(1)价格透支。开发商超出正常价售房套取银行资金;(2)联合做局,开发商与房屋中介联手编造虚假租房人或虚假高租金,诱使投资人购买“已带租约”的房产。(3)经营失败。如果客源不足,入不敷出,借款人违约不还款的可能性很大。

防范措施:最好不受理。

9.二手房风险▲▲▲。在二手房市场发展迅速的情况下,各种中介公司如雨后春笋般冒了出来,鱼龙混杂,良莠不齐。银行务必先选择好实力强和诚信有经验的中介公司作为合作伙伴,才能避免如下风险:(1)假销售骗贷,以子乌虚有的销售,或一房多售的方式骗取银行贷款后人去楼空;(2)担保能力不足,中介公司承担的担保数额已超过其担保能力;(3)高价套贷。以虚高的房价多套取银行的贷款资金;(4)抵押不落实。迟迟不办理抵押使银行担保悬空。(5)抵押物贬值。即房产价格下跌使银行承担抵押率升高的风险。

防范措施:只选择与好的中介公司合作,落实好抵押担保条件。

10.尾房风险▲▲。当一个楼盘可销售套数不足10%时,即进入尾房销售阶段。此时按揭可能的风险有:(1)虚假按揭。开发商急于早日清盘结束销售,有可能以虚假资料套取银行贷款,这种情况对于销售期拖的很长甚至困难的楼盘较易发生;(2)通常尾房的房价应比原来的房价低,但开发商可能仍用原房价办理按揭申请,由此多套按揭资金。

防范措施:认真考察尾房的销售和价格情况后再定,尽量不受理。

注:▲表示风险度,最高为5个。

第三篇:商品房买卖合同中约定交房条件风险防范

商品房买卖合同中约定交房条件风险防范 ——评析一起延期交房纠纷案例加入时间:2010-1-6 17:01:3

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李涛

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因商品房迟延交付而引起的纠纷逐渐增多,特别是对交房标准及延期交房特殊原因约定条款的合法性以及合理性,开发商与购房户存在较大争议。笔者作为开发商代理人,近期参与了一起二十二户购房户集体起诉开发商承担逾期交房违约责任的诉讼,以此案例与各位同仁共同商讨,交流。

一、案情概述

二十二户购房户(以下简称原告)于2007年11月28日某小区楼盘开盘之日与某房地产公司(以下简称被告)签订《商品房买卖合同》。该合同第八条约定的交付期限是2008年11月8日前;交付条件选择是:

1、该商品房经验收合格。第二款特别约定:“ 雨天按实际下雨天数计算延期交付”。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定:出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。2008年10月26日被告向原告等购房户发出了《交房时间顺延通知》,告知:“鉴于2007年—2008年施工期间遇雨雪恶劣天气的影响,你所购买的商品房入住手续将顺延办理,具体交房时间以我公司书面通知为准。”2009年2月18日被告开发的楼盘经勘察、设计、施工、监理、建设、消防、环保等单位验收合格,质监站在《竣工验收备案表》签暑备案意见并盖章。2009年2月中旬被告向原告等购房户发出《入住通知书》,该《通知书》通知购房户出售的商品房已通过有关部门验收,已具备入住条件,要求各购房户于2009年2月22日至3月6日期间按幢数分别办理入住手续。原告等购房户到被告处要求查阅有关部门验收的批文原件,因规划验收手续尚在办理之中,故被告只出示《竣工验收备案表》复印件。原告等购房户认为楼盘未经验收,拒绝收房,并要求被告按日承担已交付房价款万分之十的违约金。为此,原告等购房户集体到市政府上访,且在中央“两会”期间到步行街拉横幅。当地房管局房产开发管理科于2009年3月9日向被告发出《通知》:“

1、停发《入住通知书》;

2、在15日内补办好商品房相关验收手续。”2009年2月24日原告等购房户又打市长热线反映情况,房管局向市长热线办的反馈意见是:“

1、该项目于2009年2月18日经工程竣工验收合格、2009年2月16日经消防验收、规划验收手续正在办理,按照《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条规定,房地产开发项目竣工后,必须经过工程监督、规划、消防、人防等有关部门验收合格后,并由开发企业向房地产管理部门提出综合验收申请,经综合验收合格后,方可交付使用。我局已通知公司停发《入住通知书》,并要求公司在3月25日前补办好所有的验收手续,经综合验收合格后方可通知购房户入住。

2、„„现公司认为按照合同的约定,交房 时间尚未超过雨天可顺延的时间,不存在延期交房的赔偿问题。因我局不是法律部门,对合同的条款无裁决权,建议双方能够协商解决,如果协商不成只能请司法部门处理。”2009年3月24日被告获得了规划验收合格意见书,2009年4月1日,当地市房地产开发项目竣工验收监督管理领导小组办公室发出通知“经我办查验,该项目的土地、规划、质检、消防、人防等手续齐全,基本符合验收条件,经我办研究,同意该项目交付使用”。原告得到此回复后与被告协商无法达成协议,故而起诉。

原告诉称:

2007年12月原、被告双方签订《商品房买卖合同》,原告依照合同约定履行了义务,但被告未能按合同约定在2008年11月8前交房,到2009年4月1日止已延期交付144天。按照双方的合同约定,被告应按日向原告支付万分之十的违约金(每户40000元左右)。理由:

1、“雨天按实际下雨天数计算延期交付”约定无效;

2、《竣工验收备案表》不能作为商品房验收合格交房的凭据,应符合2005年建设部颁布的《住宅建筑规范》国家强制标准,按照《房地产开发经营管理条例》规定经综合验收才能交房。

被告辩称:

1、按照双方签订的《商品房买卖合同》中第八条第二款约定“雨天按实际下雨天数计算延期交付”,当地气象局提供的资料表明,施工期间雨天数达170天,依此计算被告交房日期可顺延至2009年5月27日。被告实际交房日期在顺延期内,不存在预期交房,原告诉请商品房延期支付赔偿违约金的理由不能成立。被告出售的商品房已验收合格,符合约定的交房条件,原告拒绝办理交房手续,产生的后果应由原告承担。

2、该商品房已于2009年2月18日合法取得《房屋建筑工程和市政基础实施工程竣工验收备案表》,具备了国家规定的和合同约定的交房条件。根据2000年发布的《建筑工程质量管理条例》第十六条规定:“建设单位收到建筑工程竣工报告后,应当组织设计、施工,工程监理等单位进行竣工验收。”第四十九条规定:“建设单位自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建筑工程竣工验收报告和规划,公安消防,环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案„„”,因此,“备案表”是各相关验收部门验收合格意见报告以及规划、消防、环保等部门的认可文件或者准许使用文件,所以“备案表”的取得标志着房屋建设工程验收合格并具备交付使用条件。虽然存在规划验收合格意见书正在办理中的瑕疵,但并不影响《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的效力。且“规划验收合格意见书”己在原告起诉前己取得,参照相关司法解释规定,应当认定被告交付的房屋符合“该商品房经验收合格”的约定,被告向购房户发出的2009年2月22日交房通知应属有效。

二、双方争议的焦点

(一)、雨天顺延交房的约定是否合法有效。本案原告是否需要对“ 雨天按实际下雨天数计算延期交付”条款另提撤销之诉。

(二)、交房条件的标淮以什么为依据,本案合同约定“该商品房经验收合格”为交房条件是否符合国家强制性规定。

三、法院的意见

对于本案的审理,法院有两种不同的意见:

第一种意见 判决驳回原告的诉讼请求

理由:

1、原告与被告签订的合同第八条第1款约定的“该商品房经验收合格”的条款违反中华人民共和国国家强制性标准(GB 50386—2005)无效;

2、关于合同约定的关于“雨天按实际下雨天数计算延期交付”,因现实中并非所有雨天都不能施工,故该条款有一定的不合理性;原告未在法定期限内以有重大误解或在订立合同时显失公平为由行使撤销权,因此,对于原告要求撤销该条款的主张不予支持;

3、因房屋施工工程是整体延续的,对签订合同前工程施工期间的雨天忽略不计是不客观的,故对原告提出的雨天计算应以双方签订合同之日起计算,不予支持。

4、被告提出的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》存在瑕疵,在进行备案时尚未收到所必需的规划部门出具的认可文件,故对该《备案表》的取得时间不能作为符合中华人民共和国国家标准可交付用户使用的时间。应以市房地产开发项目竣工验收监督管理领导小组办公室综合验收合格时间,即以2009年4月1日为合法交付房屋时间,扣除施工期间雨天天数,被告未超过合同约定的交付房屋的最后期限,不存在违约逾期交付的情形,故对原告要求被告承担其商品房逾期交付违约金的诉请不予支持。

第二种意见 认为被告违约,应承担违约金(购房款×万分之三×违约天数)

观点基本与第一种意见相同,不同之处为:被告提出的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》存在瑕疵,其在备案的时间尚未收到规划部门出具的认可文件,应以市房地产开发项目竣工验收监督管理领导小组办公室2009年4月1日综合验收为合法交付房屋时间,被告在不符合法定的交房条件即向原告发出交房通知存在过错,被告通知原告从2009年2月22日起陆续办理入住手续,故可认定被告自认雨天顺延因素已解除,之后被告未交付房屋的行为应属违约行为,应承担违约责任。由于被告始终在催促原告等购房户办理入住手续,而该商品房于2009年4月1日已属经综合验收合格房屋,故原告应当即时办理入住手续,由此所造成的扩大损失,被告不应承担。被告与原告约定的逾期交房按日向原告支付已交付房价款万分之十的违约金过高,属无效,应调整 到按日万分之三为宜。故应判决被告从2009年2月22日起至2009年4月1日逾期37天交房的违约责任。

本案结果:原告撤诉,被告支付诉讼费结案。

四、笔者对本案的评析

(一)关于商品房交付标准适用法规问题

法院认为合同第八条第1款约定的“该商品房经验收合格”的条款违反中华人民共和国国家强制性标准(GB 50386—2005)无效值得商榷。法院仍以房管局“综合验收”为交房标准,笔者不予认同。因2004年国务院在《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)中已取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收,现房管部门己不在组织相关部门进行综合验收,已改为建设单位组织相关部门进行分别验收,将验收合格意见文件交质监部门备案。根据《住宅建筑规范》(GB 50368—2005)11.0.1 规定:住宅应满足下列条件,方可交付用户使用:1 由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行工程竣工验收,确认合格;取得当地规划、消防、人防等有关部门的认可文件或准许使用文件;在当地建设行政主管部门进行备案;2 小区道路畅通,已具备接通水、电、燃气、暖气的条件。该交房标准与《建设工程质量管理条例》规定验收备案所需文件基本一致并不抵触。故笔者认为以建筑工程质量监督站签认的《建筑工程竣工验收备案表》作为“该商品房经验收合格” 的交房标准,同样符合《住宅建筑规范》(GB 50368—2005)交付使用标准,不存在该“该商品房经验收合格”条款违反国家强制标准无效问题。

(二)雨天顺延交房的约定合法,法院不能以其不合理而撤销。

笔者也认为“ 雨天按实际下雨天数计算延期交付” 该条款有一定的不合理性。因开发商应当预见房屋建设期间会有雨天而影响施工进度,虽然我国目前并没有任何规范明确多少降雨量可能影响施工进度,而气象局的资料是以降水量0.0mm以上即定义为雨天,显然并不是所有的雨天都可能影响施工进度。因此,在商品房买卖合同中开发商就应当考虑雨天因素确定交房时间,完全可以多预留影响施工的雨天天数而延长交房时间。开发商为了规避延长交房时间对商品房预售的不利影响,将雨天耽误工期的风险转嫁到购房户一方,虽对开发商一方有利,但又不属于法定意义上的显失公平。因此,在合同中开发商把“雨天按实际下雨天数计算延期交付”作为要约,购房户有权拒绝接受或提出修改意见,否则,只要购房户认可签定合同,就应当认定合法有效。因该约定条款符合《合同法》意思自治、契约自由原则,没有违反法律禁止性规定和强制性规定,不存在法定无效的问题,也不存在重大误解和显失公平,法院无法律依据对该约定条款进行撤销。

五、本案的启示

1、交房标准要明确依据。《商品房买卖合同示范文本》第八条对于交房条件有五种备选项:1.该商品房经验收合格; 2.该商品房经综合验收合格;3.该商品房经分期综合验收合格; 4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件; 5.___________。笔者建议,这其中的第五种选项可以约定为“该商品房取得《建设工程竣工验收备案表》”。就此,谈谈笔者对于这些交房条件的一些认识。

一是该商品房经验收合格。

《城市房地产管理法》第二十六条规定:“房地产开发项目竣工,经验收合格后方可交付使用”,《城市房地产开发经营管理条例》进一步明确规定未经验收合格或者验收不合格的,不得交付使用。这种“该商品房经验收合格”,对开发商的约束是比较严格的。但是,由于该条款没有具体约定由谁验收、怎样验收,也没有特别约定开发商交房时需提供的验收合格的证明文件,所以在实践中缺乏统一的操作标准。开发商一般认为交付的商品房经过竣工验收,也就是经过勘查、设计、施工、监理、建设单位对该商品房的土建、水电等项目的验收合格后即可交房。购房人认为这不符合约定的交房条件而拒绝收房,而究竟要开发商出示什么东西才收房,购房人自己也很困惑,这样极易产生开发商与购房人之间的矛盾冲突。

所以,当开发商与购房人在选择了“该商品房经验收合格”这一种交房条件的同时,双方还应进一步明确商品房验收主体及验收合格的证明文件(如《建设工程竣工验收报告》),这样才有可能避免开发商与购房人在交房时的纠纷。二是该商品房经综合验收或分期综合验收合格。

根据《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定,综合验收或分期综合验收需对房地产开发项目的城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况进行验收。可以说这是政府对开发商的监管手段,更是对购房人权益的有效保障。

可是近年来,几乎所有开发商在合同中不以该条款作为交楼条件,交楼前要完成综合验收几乎是一句空话;而作为购房人需要的也不是如空中楼阁的综合验收,而只是综合验收里几项重要的验收内容在交楼前完成。因此,国务院在《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)中取消了住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收。

综合验收成为一种不可能完成的任务,所以在签订商品房买卖合同时,不论是开发商也好,还是购房人也好,都不选择此条款。

三是该商品房取得《建设工程竣工验收备案表》。

《建设工程竣工验收备案表》除了能够反映工程竣工验收报告的内容外,还反映了规划验收认可文件、消防验收认可文件、环保验收认可文件、绿化验收认可文件等许可文件内容。开发商能够 取得该表,就证明房地产开发项目已基本上就达到了能够交付使用的标准,购房人也可以比较安心的入住了。

所以,从购房人的角度考虑,若能约定以《建设工程竣工验收备案表》作为交房条件的话,则更有利于保护购房人的合法权益。

2、交房延期事由要合理合法,明确具体。

《商品房买卖合同示范文本》第八条约定出卖人可据实予以延期交房:“1.遭遇不可抗力,且出卖人在发生之日起 日内告知买受人的;2.3.”。在空白栏内,开发商一般会填写:“因执行政府的政策政令造成的延期”、“因市政配套设施延误造成的延期”、“主管部门通知的停水、停电”、“政府部门需要的各项管制”、“因气候原因无法正常施工”、“应规划部门要求的重大设计变更”、“技术部门证明的施工中遇到重大技术问题及困难”、“其他非出卖人的原因导致的延期”等五花八门的延期免责事由。

免责条款约定是商品房预售合同中的一项重要约定,直接关系到双方当事人的权利能否如期实现。对于购房者,购买预售房即期房因其现实的价格优惠及房屋选择的优先性而备受青睐,但购买期房追求的是一种期待利益,房屋建设的不确定性和合同权利的实现具有很大的风险。因此,商品房预售合同双方往往会明确约定房屋的交付时间,要求出售方“应按期于某年某月某日前交付房屋”,购房者通过明确的合同约定尽量督促售房一方按期交付房屋,体现了其落实实现权利的准确时间的权利要求。而对于出售方来说,房产正在开发建设中,到建成交付使用前还有很多不确定的因素会影响施工进程,开发商对未来可能发生的不可预知的阻却事由也要承担相应的投资风险。故出售方往往通过增加免责事由规定以尽量减少其投资风险,售房一方希望免责范围愈大愈好,而作为利益相对的购房者,则希望免责条款的范围愈小愈好,双方发生争议时,其争议焦点往往会围绕免责条款的效力问题展开。

合同中约定的免责条款包括了法定的免责条款和约定的免责条款内容,在我国《民法通则》第107条中就明确规定了免责条款,这属于法定的免责条款,其他免责事项可以由当事人自行约定。免责条款是否有效力,关键是看约定的免责事由是否合理合法,是否属于《合同法》第五十二条规定五种法定合同无效的情形,及《合同法》第五十三条规定的两种免责条款无效。否则,免责条款为双方当事人自愿约定并达成一致意见的,是反映双方当事人真实意思的表示,就应该认定为有效。

此外,对于免责条款的解释应遵循公平原则进行限制解释,对于非为房地产开发企业进行合理化经营所必需的免责条款应从严进行限制解释,避免企业利用格式合同排除或限制企业依法应负的法律责任,谋取不当利益,侵害购房者权利。对于免责条款规定不明确的,应根据不利于条款提供者的解释的原则,即一般应作不利于房地产开发企业的解释,而倾向于保护购房者。

(作者单位:江西盛义律师事务所)二〇〇九年十二月三十一日

第四篇:购房者签订商品房买卖合同后申请按揭贷款未获批准与开发商形成纠纷

购房者签订商品房买卖合同后申请按揭贷款未获批准与开发商形成纠纷,购房者原商品房认

购书交纳的定金是否可以要求开发商退还?

在如今的商品房交易中,普通购房者往往都会选择银行按揭的方式购买商品房。开发商在销售宣传中,也往往会承诺成功按揭没有问题。但由于按揭贷款是银行和购房人之间发生的法律关系,购房人的按揭申请是否被批准,权利在银行,而不在开发商。因此,常常出现银行按揭贷款不成,导致商品房买卖合同难以继续履行,合同解除后已付款项的返还问题。有的开发商认为,依据2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称(解释》)第23条规定:“商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”据此,开发商认为,因为按揭不成是由于购房人单方的原因,应归责于购房人,所以其在解除合同后只需返还购房人的首付款,而购房人认购时所交纳的定金不应返还。面对这种情况,购房人往往有苦难言。那么,开发商的抗辩行为是否符合法律的规定?

我们认为,开发商的这种辩解不能成立:首先,开发商与购房者签订商品房认购书和签订正式商品房买卖合同完全是两个不同的法律行为,是两个法律性质完全不同的交易阶段,法律效果也完全不同。商品房认购书中的定金,担保的是双方诚信履行继续协商以签订正式商品房买卖合同的义务,正式买卖合同一旦签订,商品房认购书自然终止,其中的定金也完

成了它的担保使命,定金条款当然失效。此时,购房者已交纳的定金应当返还,或者占有改定,不直接返还购房者,而抵作购房者的房价款。在新签订的正式买卖合同中,若没有特地对定金另作书面约定,则不存在任何定金担保。上述开发商的抗辩是将认购合同的定金当然视为另一合同(正式的商品房买卖合同)的担保定金,是没有任何法律依据的。在正式的商品房买卖合同中,原商品房认购书中的定金已不再具有定金性质,仅作为商品房购房价款的一部分。因此,合同解除后,应作为已付购房款一并返还。其次,《解释》第23条中所言“定金”与第4条所言“定金”非同一定金。前者所指定金,是指在签订正式商品房买卖合同时,当事人双方另行书面约定的担保正式商品房买卖合同履行的定金,非后者所言商品房认购书中担保认购关系双方继续履行诚信洽谈义务的定金,两者不能混为一谈。

综上所述,正式商品房买卖合同签订后,除当事人双方再行书面约定,已不存在任何定金,原商品房认购书中定金仅存有价款的性质抵作购房款。在正式商品房买卖合同因按揭不能解除时,返还购房者的价款应包括由原商品房认购书定金转化而来的这部分价款,而不得依归责于购房者的事由解除买卖合同为理由而扣留这部分价款作为定金惩罚。

第五篇:银行按揭贷款中的风险及应对方法

一、银行在按揭贷款中的风险

在按揭贷款领域,随着贷款数额的急剧增加,银行等金融机构也逐渐清醒地认识到按揭贷款发放的风险因素不容忽视。目前,银行在按揭贷款中所面临的风险主要包括:借款人风险、假按揭风险、按揭款挪用风险、抵押物价值风险、抵押物处置风险、法律涉诉(仲裁)风险等等,具体分述如下:

(一)借款人信用风险。即借款人因主观或客观原因不能按期偿还借款的风险。这是按揭贷款最直接和最基本的风险。银行在审批按揭贷款时,借款人的资信状况和偿付能力是首要考虑的因素。因为一个资信好、支付能力强的借款人无疑能够最大限度的降低银行贷款风险,并省去银行追讨贷款和处置抵押物的麻烦。但是,按揭贷款的对象主要是广大居民,而导致居民收入状况和支付能力的因素很多,银行较难对借款人资信的真实状况全面掌握并作出准确的判断。十几年甚至几十年的贷款期限对于借款人的资信的确是一个巨大的考验。当借款人因疾病、意外伤害的事故导致死亡或终生残疾丧失劳动能力以及失业时,无疑将影响借款人偿还贷款本息的能力。当借款人受个人利益驱使,故意停止或延长还贷,风险也将发生。此外,自然灾害、战争、社会**等不可抗力因素也会造成借款人无法按期还贷。

(二)假按揭风险。所谓假按揭,主要是指房地产开发商以内部员工及其他关系人以购房者的名义借购房之名套取金融机构贷款以解决资金周转的行为。开发商作假的方法一般是让本单位职工及亲属冒充客户,与之签订购房合同,套取银行贷款,严重一点的是派人四处收集身份证,办理贷款手续。由于假按揭与一般的商业贷款相比贷款易、利率低、速度快,所以对部分开发商,特别是资金实力缺乏的开发商有很大吸引力。目前,因此引发的纠纷已陆续起诉到法院。

(三)按揭款挪用风险。购房人以按揭贷款方式购房时,其按揭款只能用于支付相应商品房首期付款后的其余购房款,开发商应当将购房人的按揭购房款用于工程的继续建设,不得作为其他用途。但是,当一段时间内开发商手中拥有银行贷款和按揭款项时,其商品房建设工程又是施工方带资垫资修建或其以各种方式拖欠工程款时,他手中的资金便可能一下子富足或膨胀起来,而这本应用于特定项目的资金很可能在项目结束前便被投入其它项目。一旦开发商出现经营问题,就会导致开发商与银行、保险公司、施工成包商、材料供应商等之间的混战,严重危及购房人的根本利益,购房人不能按期得到房屋或根本得不到房屋,则购房人将停止支付按揭款,最终银行的利益将遭受到重大损失。

(四)抵押物价值风险。银行决定是否发放贷款,除了审查借款人的资信外,另一个重要的审查内容是抵押物的价值。如果说对借款人资信状况的审查体现了积极防范风险的思想,那么,对抵押物价值的审查则体现了消极防范风险的意识。在漫长的抵押贷款期间,作为抵押的房产可能会由于多种原因造成损坏或灭失,当借款人不能按期偿还贷款本息时,银行将无法通过处置抵押物收回全部本息,或由于抵押物价值被评估过高,当借款人不能按期偿还按揭款本息时,银行处置抵押物所获得的款项低于贷款本息余额。

(五)抵押物处置风险。由于我国有关抵押贷款的法律制度还不健全,同时限于我国特有的社会体制和人文观念,银行在借款人不能履行还款义务时,对抵押物的处置在法律执行上受到《民事诉讼法》第223条第一款“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品”的规定的限制,无法对是借款人唯一住房的抵押房产进行强制执行(否则不利于社会稳定,也有悖于人道),缺乏有效的变现手段,致使贷款无法按时收回。

二、风险防范的法律对策

上述种种风险,使银行在按揭贷款中面临极大的威胁。我们提出如下一些具体建议,以供参考。

(一)委托具有专业经验的机构完成对借款人及其信用真实性进行调查,可以有效防止借款人提供虚假收入证明以及假按揭的发生。目前,银行在向借款人发放贷款之前,往往只审查借款人是否与开发商签订有《商品房买卖合同》、开发商是否出具首付款收据、借款人是否能提供符合银行要求的个人收入证明,而没有审查以上资料的真实性,或者是只由银行内部工作人员向给借款人出具收入证明的单位询问其证明的真实性。可见,这种审查不能审查出借款人借款目的的真实性以及借款人信用的真实性,无法有效地防止借款人的信用风险和假按揭的发生,使审查流于形式。同时,因为审查是由银行内部工作人员进行的,即使因为审查不严给银行造成损失,后果也只能由银行自身承担,这对银行显然是不利的。在我国尚未建立个人信用体系的情况下可以由具有专业经验的机构来完成上述工作,能够对商品房买卖中交易对象的真实性、交易目的的真实性、交易价格的真实性以及交易对象信用的真实度进行调查,并向银行出具独立调查报告。银行依据该报告决定是否向借款申请人发放贷款,就能有效地避免借款人的信用风险、假按揭风险以及抵押物的价值风险。

(二)建立按揭款等房产销售款资金监管制度,积极防止按揭款等房产销售款挪用的发生。所谓房地产资金监管(下称资金监管),是指在房地产项目运作过程中,专门机构与被监管人签订监管协议,以自己的名义设立资金监管帐户,负责被监管人某些房地产资金的入帐、保管、指定用款支付等事宜,审查被监管人的资金入帐和投向,以保证这些资金的用途符合法律的规定和合同的约定。该监管制度的根本目的在以保证某项目的预收款和销售款能够被专项用于该项目的开发,防止被开发商挪用,从而保证工程顺利完成,预防“烂尾楼”的出现,进而保证购房人所付款项的安全,避免了购房人因得不到房屋停止向银行支付按揭款,从而给银行带来极大风险。

(三)建立和发展按揭保险和担保制度,不但可以避免因借款人出现信用风险给银行造成损失,还可以有效刺激住房消费。

一方面,建立与完善商业保险公司对住房抵押贷款的保险制度。目前,我国已有商业保险公司开办了住房抵押贷款保证保险业务。结合我国的实际情况,我国应立法鼓励商业保险公司开办信用人寿保险和综合保险。信用人寿保险是维持借款人正常还款能力的信用保险,借款人因意外事故或疾病等影响家庭收入失去部分或全部还款能力时,以保险金抵付贷款余额,既可解除购房者的后顾之忧,又可保证贷款银行及时收回按揭款。综合保险则是将上述保证保险、财产保险、信用人寿保险组合在一张保单上,其手续和保险费比单独购买相关保险更简便、更经济,有利于降低预购方的贷款成本并保护了银行的权益。另一方面,成立政府住房抵押贷款担保公司对借款人的贷款予以保证,降低银行的风险,以保证按期实现其

债权。由于借款人向商业保险公司购买保险的保险费将大大增加其借款成本或其无力购买,此时由政府住房抵押贷款担保公司为借款人的借款向银行提供保证无疑是极好的解决办法。由于由政府信用作为保证,政府住房抵押贷款担保公司的保证较其他主体的保证更有可信度,易于被银行接受,同时其收费标准相对较低,有利于更多的个人进行住房信贷消费。我国建设部、中国人民银行已经于2000年5月11日颁布了《住房置业担保管理试行办法》,对主要由政府牵头设立的住房置业担保公司的设立,以及住房置业担保的办理等作出了规定,标志着我国住房抵押贷款担保体系的进一步完善。

(四)其他建议。为了预防抵押物价值风险,防止开发商与购房人串通虚高房屋价值或者房屋价格远远高于其价值或增值潜力,我们建议,银行应严把评估关,委托信誉好的房地产评估机构对其提供按揭贷款服务的相应楼盘的房屋价值或增值因素贬值因素等作出较为准确的评估,以便准确决定提供的按揭贷款成数,预防当借款人不能按期偿还按揭款本息时,银行处置抵押物所获得的款项不足清偿贷款本息余额的风险;并且,在银行与评估机构签署的委托评估协议中,应明确约定由于其评估的重大过失造成银行损失的赔偿责任。

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