86律师为政府投资重大建设项目提供全过程法律服务以及应注意的法律问题

第一篇：86律师为政府投资重大建设项目提供全过程法律服务以及应注意的法律问题

86律师为政府投资重大建设项目提供全过程法律服务以及应注意的法律问题

上海建纬律师事务所高级合伙人，土建高级工程师、国家土建一级项目经理、国家土建一级建造师、国家注册土建造价工程师、中华全国律师协会民事专业委员会委员暨建设工程论坛副主任、中国房地产业协会法律事务委员会委员、江苏省建设厅基础设施建设工程招投标评标经济类资深专家评委、南京大学工商管理硕士（MBA）主讲教师。

一、曹珊律师主讲

（一）律师为政府投资重大建设项目提供全过程法律服务的背景

2月28日全国律协各专业委员会主任会议：“促成政府主管部门发文，政府投资重大建设项目由律师提供全过程专项法律服务。推动广大律师真正参与政府决策流程，在促进法治政府建设中实实在在发挥作用”

全国律协提出由政府部门联合发文，政府投资重大建设项目由律师提供全过程专项法律服务，是希望拓展一项类似证券律师的法定业务。

（二）政府投资重大项目律师事务所专业法律服务的新要求

1.政府对律师的重大投资项目等法律服务提出的新要求 2.政府投资项目的定义及投资人范围

3.通过律师的全过程法律服务，有利于预防政府投资工程项目中越演越烈的经济犯罪

（三）应对政府投资工程项目法律服务需求，律师事务所专业化发展的新对策

1.律师要为政府投资重大建设项目的可行性分析研究提供法律风险及其防范的法律意见书

2.政府投资项目的招投标是必经程序，律师要全面掌握《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定，努力提高为政府投资项目招投标服务的能力

3.为规范政府投资项目的招投标行为，预防利用招投标进行的经济犯罪，律师应当参与招投标的全过程并为项目中标提供合法性和严密性的见证法律意见

4.政府投资工程法律服务依法应实施招标竞选方式，要求律所提升在竞争中获胜的核心竞争力

5.律师应高度重视发改委等九部委施行的政府投资建设项目的两个《通用合同条款》，对项目建设的设计、工程和投资监理及施工承包合同的签约和履约提供全过程的法律服务

（1）应高度重视我国建设工程施工合同管理的“双轨制”

接

（三）应对政府投资工程项目法律服务需求，律师事务所专业化发展的新对策

5.律师应高度重视发改委等九部委施行的政府投资建设项目的两个《通用合同条款》，对项目建设的设计、工程和投资监理及施工承包合同的签约和履约提供全过程的法律服务

（2）律师应协助政府加强工程质量尤其是隐蔽工程质量控制，预防因管理不善造成发包人对工程质量问题承担责任

（3）协助政府部门对工程签证、索赔要建立全新的认识，尤其是当事人的索赔过期作废制度将的重大改变，政府项目建设应采取有效的应对措施

补充：BT、BOT项目 接

（三）应对政府投资工程项目法律服务需求，律师事务所专业化发展的新对策

补充：BT、BOT项目

6.律师事务所要吸引专业人才，加强专业业务的学习研究，提高为政府投资重大项目建设提供全过程法律服务的能力

7.地方律师协会可以会同地方发改委等政府部门制订律师为政府投资重大项目建设提供全过程法律服务的指导意见，并联合组织专题培训，提高律师的服务能力

8.地方律协专业委员会应结合本地工作实际，制订律师承担政府投资重大项目建设全过程法律服务的操作指引以规范律师的服务

二、季诺律师点评

白顺祥：谢谢！曹老师精彩的分享，让我们如痴如醉。下面有请方达律师事务所季诺律师做一下点评，大家掌声欢迎。

季诺：不敢说点评，我说一下听课的体会。说实话，今天下午对我来说，我是没有时间的，所以能来到这里，对我来说是不容易的。我跟曹老师经常会见面，但是，能够听一堂课很不容易。因为，大家都很难有这样心平气和的时候，来分享自己的一些经验做一些交流。

我觉得，曹老师今天讲的非常有意义。我也是在这个小组里面，在8、9号吉林的会议我也要参加。我是觉得全国律协和相关的一些走在前面的律师，还是想为年轻的律师或者是整个法律市场来创造一些条件。我跟曹老师也讨论。

由政府主导的方式，来做采购法律服务，是不是一个好的模式？是不是说，这是市场经济的方式。我觉得，有一点我们跟曹老师是同样的感觉。政府的工作太复杂，或者政府成本运作太高，这个是中国目前重大的问题。在这个过程中间，如果说律师的作用能够得到很好的发挥，而且说更高质量的发挥，我觉得政府就应该裁掉一半市场，剩下的一半市场就给律师来做，那么就好做了。但是，这只是一个美好的理想。

我们也在逐步往这个方向去发展。这个推进不仅仅是说习书记所我们“依法治国，依宪治国”这是很好想法。但是，我们律师从某种含义来讲，也有人说我们律师是一个寄生虫的行业。那我们的价值在哪里？所以，我们觉得这是曹老师今天给我们讲的应该专业化。更加做好实际的工作，是真正解决了政府运作过程中的利益，我们也参与到政府的招投标中间，本身包括我们自己在招投标的过程也很复杂。我觉得曹老师应该在某些专业的角度给我们做了一些很好的示范。

曹老师刚才还谈到了综合所的问题，我也是很有感触，我和曹老师一样，我以前也是在综合所，我觉得那个时候的日子很舒服。我们最好还是感谢一下曹老师！

在综合所的时候，我们每个星期四的时候，都会在一起学习。每年有一点的创收量，做完了就休息。我参与了很多政府的立法项目。比如说，政府上海的物业管理条例，全国人大强制法的起草。我这几年一边做律师一边做了很多社会的事情。但是到了大所以后，几乎没有这样的时间。一个项目里面分工分非常细。

比如说刚才讲的BOT的问题。它是一个综合部门的问题，要指定给每一个做什么事。综合所里面，会接触比较多的案件。但是你可能是某一个案件中小链条。专业所里面就是你的专业问题很强，但是你某些的问题会比较削弱，资源比较有限。我觉得各有利弊，大家都融合一下会比较的合适。

所以我今天来很开心。她的轨道做的比较多，我有一些仲裁的案件。她做政府和国企做的比较多，我可能是做外资做的比较多一点。但是，我也非常的理解她的心态，在政府项目里面会比较的合适。我在想，我现在是一天天的积累都在慢慢地被抽取，心里也特别的荒凉，每天基本上要工作几十个小时。所以，我是想能够找一些好的时间，像点睛网这样的让你把它给整理起来，让你在休闲的时间，让你静下心来的时候，能够听听各位专家讲了点什么，我是觉得现在的学习机会非常好。我最大的本事是在飞机上，把专业的东西看成一个很娱乐性的东西，我觉得那是一个很愉快的事。我希望未来逼着自己回过头来看一看，你同行在做什么，你的律所在做什么，你的学界在做什么，实务界在做什么。永远你都不可能完美，但是我们尽可能去让自己了解的更多一些，或者说对别人的长处了解的更多一些，来弥补自己的缺陷，可能在工作中间的风险。第二个就是你在争取客户时候，你的空间就会越来越大，因为你知道你的竞争对手。比如说我跟曹老师同样去竞争一个项目，她也很了解我，我也很了解她。假如我把她书读完了，我可能比他投标书写得不一样了。

我们觉得大家的心态还是比较好的，真正竞争不同角度来做这个事情。希望在以后的学习中，能够更多的去点睛学堂去学习。最后，谢谢大家

第二篇：政府投资建设项目全过程跟踪审计探析（本站推荐）

政府投资建设项目全过程跟踪审计探析

来源：作者：日期：2011-02-17我来说两句(0条)复制链接字号: 小中大

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一、跟踪审计的优点

（一）监督关口前移，有利于完善监督机制

对政府投资建设项目，传统审计把介入时间安排在项目竣工之后，审计所发现的问题和损失，亡羊补牢，为时已晚。而实行跟踪审计，审计人员从立项开始就参与到监督之中，相当于给参建各方套上法律法规和财经纪律的“紧箍咒”，发挥审计的预防警示功能，强化参建各方履行职能的责任意识，有效发挥审计外部监督作用，完善了监督机制。

（二）全程跟踪审计，有利于提高审计效果

传统的事后审计，审计人员远离建设的具体过程，情况了解不清楚，难以达到应有的审计深度。而采取跟踪审计，审计监督贯穿于从前期准备、建设实施直至竣工的全过程，可以深入工程现场，经常参加重大决定事项，使审计工作达到应有的深度和质量，从面提高审计效果。

（三）适时过程监督，有利于规范项目建设管理

传统事后审计存在着不能及时发现问题、及时解决的缺陷。实行跟踪审计，一旦发现项目建设和管理中存在的问题，就向有关各方提出审计警示和咨询意见，及时揭露、制止工程建设过程中的舞弊、违纪等苗头性的问题，督促参建各方认真履行各自职责，有效遏止工程实施中的瞎指挥、乱签证、随意变更等现象，促进建设项目规范管理。

（四）及时审价签证。有利于提高投资效益实施

跟踪审计，能对各阶段的计价真实性、合理性进行审计监督和控制，防止高估冒算，同时也能对建设阶段的各种变更进行及时的监督，确保项目结算的准确计价，及时控制建设成本，减少资金损失和浪费，提高投资效益。

二、全过程跟踪审计的实施内容

（一）项目建设前期准备阶段

此阶段跟踪审计主要目的是审核：建设程序的合法性、完备性；项目投资的经济性、合理性；前期费用的合规性、真实性。促进建设单位按规定办事。避免发生决策失误，提高资金使用效益。主要包括：

（1）建设程序履行情况审计。立项方面：项目建议书、可行性研究报告、环境影响评价报告等是否齐全，是否按规定程序进行审批。建设用地方面：项目选址、建设规划、用地许可及土地征用，补偿安置方案等手续是否齐全、有效。开工准备方面：工程规划许可、施工许可、开工报告等是否办理齐全。招投标方面：勘测、设计、监理、施工及材料采购等是否按照规定程序进行了招标，招标方式是否符合规定，招投标结果是否合法。

（2）工程概预算编制情况审计。审核概预算编制方法是否正确，是否达到规定的编制深度，工程量的计算是否正确，选套的单价是否与定额规定相符，各种取费是否按规定的程序和费率计提。审核概预算调整原则、调整系数、增加费用的恰当性。

（3）征地拆迁情况审计。取得土地使用权的手续是否齐全、合规；征用土地的面积是否属实；土地补偿费、附着物和青苗补偿费等补偿支付标准是否合理、合规，是否及时、足额支付到位。有无擅自扩大拆迁范围、提高或降补偿标准的情况。

（4）工程量清单编制审计。现场踏勘，复核计算工程量，以确定工程量清单的完整性和准确性。审核工程量清单编制是否符合招标文件的要求，暂定项目是否合理，防止留下不合理的日后追加工程款缺口。

（5）前期费用支出情况审计。管理费用的发生是否真实，是否符合规定的开支范围；费用票据是否合规范；会计核算是否正确。可行性研究费、勘察设计费、咨询费、招投标费等支出是否符合有关合同、协议的约定，有无超标准付款的情况。

（二）项目建设实施阶段

此阶段跟踪审计的主要目的是审核：建设资金是否及时到位、合规使用；合同履行是否依约、全面；价款计量支付是否真实、合法；财务核算是否真实、正确。对工程造价及财务支出中存在的问题及时提出咨询意见，并适时出具阶段性审计结论，督促对存在问题的处理和整改落实，促进工程建设规范而顺利地实施。

（1）项目资金来源与使用情况审计。建设资金是否按投资计划及时到位，使用是否合规，有无侵占、挪用建设资金等问题，有无损失浪费情况。

（2）合同履行情况审计。审核工程实施是否按合同条款履行，有无违法分包、转包工程；合同变更、增补、转让或终止的真实性、合法性。参与工程变更的有关论证会议，监督工程变更程序是否合规，变更内容是否真实，变更手续是否齐全。审核合同执行中的索赔、奖罚和材料差价等问题。

（3）工程价款计量支付情况审计。审计人员应深入施工现场，对实际完成的工作量进行核定。对隐蔽工程进行质量和数量监控，防止施工单位偷工减料或以次充好。所有隐蔽工程验收必须有跟踪审计人员签字。工程期中计量支付时，复核工程进度，计算工程量，并出具审核意见，防止套用建设资金。工程结算最终计量支付时，审查工程结算和工程财务资料，核对材料决算表、工程价款结算是否真实、正确，有无偷工减料、高估冒算、虚报冒领工程款等问题。

（4）工程价款结算及财务核算情况审计。工程款的结算依据是否齐全，结算方式是否符合规定。预付的备料款和工程款是否如数进行了抵扣，质量保证金是否留足，有无超付工程款问题。工程成本是否按概算口径和有关财务制度正确归集，不同建设项目之间是否存在费用混淆的情况。列入其他投资和待摊费用的各项支出是否符合设计概算要求和有关规定，有无不正当超支等问题。设备、材料的采购价款及运输、保管等费用核算是否准确。

（三）项目建设竣工决算及移交阶段

此阶段跟踪审计的主要目的是审核：工程竣工决算的真实性、准确性；检查概（预）算执行的真实性、合规性；审计竣工财务决算情况，揭示项目建设和资金管理中存在的问题，促进建设单位提高项目管理水平，促使建设资金合法、节约、有效使用。主要包括：

（1）工程竣工决算情况审计。检查工程结算项目是否均验收合格，施工工期是否符合规定条款。审核项目工程量和综合单价调整情况。工程量清单调整及决算情况，有关工程取费及税金计算情况。审核竣工决算编制所依据的工程资料是否完整、真实、合法。

（2）概（预）算执行情况审计。审核各次概算的变更是否经过有关部门审批，有无擅自改变建设内容、扩大建设规模和提高建设标准的问题。核实决算建设成本，确定建设项目超概算的金额，并分析产生的原因。

（3）竣工财芽决算情况审计。审查工程成本核算及账务处理，是否符合相关财务会计制度的要求。审查待摊投资，计取范围和标准是否符合有关规定，有无超出概算控制，其分摊是否合理。核对竣工资料与实物是否一致，审查合同中关于工期、质量等奖励和处罚条款的实际执行情况。对交付使用资产，审查交付使用资产总表、明细表，核实交付的资产是否真实、成本计算是否正确，是否与会计记录与资产交接手续相符。审核竣工工程概况表、竣工财务决算表和说明书编报情况。

（4）项目投资效益评审。通过对投资概预算与投资完成情况、工程成本及单位生产能力投资的对比分析，评价工程造价和建设费用的高低。测算项目投资回收期、财务净现值、内部收益率等经济指标，评价项目建成投产后的获利能力。做现金流量分析，分析贷款偿还能力，评价建设项目的经济、社会效益。

三、完善全过程跟踪审计的问题和建议

（一）跟踪审计实施的主体

由于建设项目数量众多，跟踪审计工作量大、任务重，而审计机关自身审计力量有限，不可能全部由自身实施全过程跟踪审计，应该委托社会中介来进行。整合审计资源，充分发挥社会中介机构数量大，专业人才多，专业力量强的优势。审计机关着眼于健全和完善跟踪审计的法律法规建设，对社会中介机构的审计质量进行再监督，双方相互协作，更好地开展跟踪项目审计工作。

（二）跟踪审计的角色定位

社会中介机构作为第三者参与项目建设的全过程，不能陷入建设管理方面的具体事务性工作，而是履行相应的审计监督、咨询服务职能，以堵塞建设漏洞、完善项目管理机制为目标。对跟踪审计中发现的问题，应及时与建设单位协商沟通，而不应替建设单位决策。在跟踪审计中，把握好监督者的角色定位，努力到位而不越位，审计监督和审计服务有机统一。

（三）确定跟踪审计中介机构的方式

签于中介机构在跟踪审计中的核心角色，事关跟踪审计成败，为防止关系户和低劣中介机构掺扣，项目建设的主管单位应联合财政、审计、监察等部门组成评标小组，在审计部门确定入围资格的社会中介机构中，本着公开、公正的原则，实行公开招标，择优选择专业力量强、信誉好的中介机构实施跟踪审计工作。

（四）优化跟踪审计收费

优化跟踪审计收费，对于调动社会中介机构工作积极性非常重要。然而由基本费和核减费组成的传统审计服务收费方式，并不适合跟踪审计。因为跟踪审计工作做得越好，过程问题解决得越多，最后竣工结算时审减收费越少，影响中介机构积极性。跟踪审计的取费，可根据咨询服务的投入和效益，予以计奖，合理地支付审计费用，激励中介机构更好地开展项目跟踪审计工作。

（五）把握跟踪审计的关键环节

跟踪审计虽然贯穿于建设的全过程，但要求在全面跟踪基础上，也要考虑重要性和效益性原则，对“关键环节”实施重点跟踪审计。关键环节通常表现在：前期决策程序，工程概预算，工程量清单编制，招标投标，重大合同履行情况，重要隐蔽工程，大宗材料与设备的采购，重大设计变更；重要工程部位验收，工程价款结算等方面。抓住了这些审计关键环节，就可以提高跟踪审计的效率，降低跟踪审计的成本。

第三篇：政府投资建设项目全过程跟踪审计探讨

政府投资建设项目全过程跟踪审计探讨

高振国（河南省禹州市审计局）

【时间:2011年04月11日】 【来源: 】 【字号：大 中 小】项目审计是国家审计监督的重要组成部分，是保证国家资金安全、合法、高效使用最有效的检查方式。随着政府投资审计的不断府投资项目审计的深度和力度不断加大。目前，开展的政府投资项目全过程跟踪审计就是政府投资项目审计不断深入发展的具体踪审计改变了以往采用的事后进行竣工决算审计的方式，从事前审计开始介入，更加重视投资项目的建设过程审计。实践证明，目进行全过程跟踪审计，能够为政府完善投资决策提供重要依据，节约政府资金和提高资金的使用效益，保证建设资金运用过程率性和效果性。同时，能促进建设项目规范管理，有效遏制投资与建设领域的腐败行为，防止经济犯罪等方面都起到了显著的作府投资项目跟踪审计作为一个新生事物，缺乏系统、完整的理论体系支持。处在边实践、边探索、边总结、边提高、边发展、边中，全国各地有着不同认识和做法。政府投资项目跟踪审计实践中还存在诸多问题，需要不断探索研究解决。项目跟踪审计的实施内容 目建设前期准备阶段 踪审计主要目的是审核：建设程序的合法性、完整性；项目投资的经济性、合理性；前期费用的合规性、真实性。促进建设单位避免发生决策失误，提高资金使用效益。主要包括： 序履行情况审计。立项方面：项目建议书、可行性研究报告、环境影响评价报告等是否齐全，是否按规定程序进行审批。建设用选址、建设规划、用地许可及土地征用，补偿安置方案等手续是否齐全、有效。开工准备方面：工程规划许可、施工许可、开工

理齐全。招投标方面：勘测、设计、监理、施工及材料采购等是否按照规定程序进行了招标，招标方式是否符合规定，招投标结

预算编制情况审计。审核概预算编制方法是否正确，是否达到规定的编制深度，工程量的计算是否正确，选套的单价是否与定额种取费是否按规定的程序和费率计提。审核概预算调整原则、调整系数、增加费用的恰当性。迁情况审计。取得土地使用权的手续是否齐全、合规；征用土地的面积是否属实；土地补偿费、附着物和青苗补偿费等补偿支付、合规，是否及时、足额支付到位。有无擅自扩大拆迁范围、提高或降补偿标准的情况。清单编制审计。现场踏勘，复核计算工程量，以确定工程量清单的完整性和准确性。审核工程量清单编制是否符合招标文件的要是否合理，防止留下不合理的日后追加工程款缺口。

用支出情况审计。管理费用的发生是否真实，是否符合规定的开支范围；费用票据是否合规范；会计核算是否正确。可行性研究费、咨询费、招投标费等支出是否符合有关合同、协议的约定，有无超标准付款的情况。目建设实施阶段 踪审计的主要目的是审核：建设资金是否及时到位、合规使用；合同履行是否依约、全面；价款计量支付是否真实、合法；财务、正确。对工程造价及财务支出中存在的问题及时提出咨询意见，并适时出具阶段性审计结论，督促对存在问题的处理和整改落建设规范而顺利地实施。

金来源与使用情况审计。建设资金是否按投资计划及时到位，使用是否合规，有无侵占、挪用建设资金等问题，有无损失浪费情

行情况审计。审核工程实施是否按合同条款履行，有无违法分包、转包工程；合同变更、增补、转让或终止的真实性、合法性。的有关论证会议，监督工程变更程序是否合规，变更内容是否真实，变更手续是否齐全。审核合同执行中的索赔、奖罚和材料差款计量支付情况审计。审计人员应深入施工现场，对实际完成的工作量进行核定。对隐蔽工程进行质量和数量监控，防止施工单以次充好。所有隐蔽工程验收必须有跟踪审计人员签字。工程期中计量支付时，复核工程进度，计算工程量，并出具审核意见，资金。工程结算最终计量支付时，审查工程结算和工程财务资料，核对材料决算表、工程价款结算是否真实、正确，有无偷工减、虚报冒领工程款等问题。

款结算及财务核算情况审计。工程款的结算依据是否齐全，结算方式是否符合规定。预付的备料款和工程款是否如数进行了抵扣，否留足，有无超付工程款问题。工程成本是否按概算口径和有关财务制度正确归集，不同建设项目之间是否存在费用混淆的情况。和待摊费用的各项支出是否符合设计概算要求和有关规定，有无不正当超支等问题。设备、材料的采购价款及运输、保管等费用。

目建设竣工决算及移交阶段

踪审计的主要目的是审核：工程竣工决算的真实性、准确性；检查预算执行的真实性、合规性；审计竣工财务决算情况，揭示项管理中存在的问题，促进建设单位提高项目管理水平，促使建设资金合法、节约、有效使用。主要包括：

工决算情况审计。检查工程结算项目是否均验收合格，施工工期是否符合规定条款。审核项目工程量和综合单价调整情况。工程决算情况，有关工程取费及税金计算情况。审核竣工决算编制所依据的工程资料是否完整、真实、合法。

行情况审计。审核各次概算的变更是否经过有关部门审批，有无擅自改变建设内容、扩大建设规模和提高建设标准的问题。核实，确定建设项目超概算的金额，并分析产生的原因。

务决算情况审计。审查工程成本核算及账务处理，是否符合相关财务会计制度的要求。审查待摊投资，计取范围和标准是否符合无超出概算控制，其分摊是否合理。核对竣工资料与实物是否一致，审查合同中关于工期、质量等奖励和处罚条款的实际执行情用资产，审查交付使用资产总表、明细表，核实交付的资产是否真实、成本计算是否正确，是否与会计记录与资产交接手续相符。概况表、竣工财务决算表和说明书编报情况。

资效益评审。通过对投资概预算与投资完成情况、工程成本及单位生产能力投资的对比分析，评价工程造价和建设费用的高低。回收期、财务净现值、内部收益率等经济指标，评价项目建成投产后的获利能力。做现金流量分析，分析 贷款偿还能力，评价济、社会效益。

项目跟踪审计中存在的问题

踪审计相关的法律、法规不完善

全新的审计监督模式，现阶段缺乏关于全过程跟踪审计的法律、法规和相关规范，审计依据不足，缺乏衡量标准，审计质量难以在一些共性的问题上，实施标准不一，弹性过大、没有一个统一的做法。跟踪审计的范围、内容、程序、审计取证、审计报告等规范，导致跟踪审计工作带有很大的主观性和随意性，审计独立性、权威性受到挑战，审计部门有时处于被动的局面，不能确保大了审计风险。

计任务繁重，专业人员奇缺。

多以财会、审计及财政专业方面的人才，大大缺乏懂工程设计、管理、施工、预算编制、计算机审计等方面的人才。一方面，建计涉及面广，需要专业知识面宽；另一方面，跟踪审计工作时间长，工作量大，审计人员经常加班加点，个别项目的审计效率不重点建设项目未能列入审计计划，有的投资项目审计需要排队等候，投资审计存在盲区，跟踪审计无力开展。

位认识偏差，审计环境欠佳。

作为一种新的审计方式，在基层审计机关仍处于探索阶段，由于跟踪审计涉及到设计、建设、施工、监理等部门，项目施工单位宣传、措施不到位，有关部门对跟踪审计的重要性认识不足，对跟踪审计不理解、不信任、不配合，认为跟踪审计就是跟踪监视，控制对施工单位的付款，因此，有关单位对需要跟踪监督的关键环节有意逃避审计监督；加之跟踪审计受法制环境、社会环境、响，给跟踪审计工作增加了难度。

业素质不高，审计风险加大。

牵涉面广，责任重，要求高，审计机关从事建设项目跟踪审计人员大多非专业出身，综合素质需进一步提高，审计人员心有余而业技能难以适应跟踪审计新的要求。与其他审计项目相比，审计风险明显加大，主要来自跟踪审计打交道的对象多为施工企业老追求利益最大化，往往采用偷工减料、高估冒算的非法手段谋取不正当利益，使审计人员在工作中遇到许多障碍和压力。加之审员不懂工程技术审计，审计廉政建设及质量控制也存在相当大的风险。

计经费不足，制约审计发展。

审计时间长，需要聘用专业人员，投资审计在办公经费，人员培训，计算机审计硬件、软件运用，现场跟踪审计检测的仪器和设投入很多财力。由于审计经费难以保障，审计取证手段落后，导致某些跟踪审计无法开展，制约着审计事业的发展。

计介入时间点模糊、深度难以把握

针对项目建设的全过程，究竟是从项目决策阶段介入，还是从招投标、施工阶段介入，各地做法不同。由于长期以来，政府投资采用竣工决算审计的方式，对前期决策和设计阶段审计缺乏相应的专业能力，跟踪审计大多未涉及可行性研究、设计质量和概算期审计基本上是一个盲区。目前的做法大多集中在施工阶段介入，就建设单位而言，也认为审计的主要成果体现在施工阶段工程。实践表明，在施工阶段介入，仍然有很多缺陷不能得到弥补。按照法律规定施工合同应是对招标文件进行实质性的响应。忽视审计，施工合同和建设过程中的很多问题将得不到解决。不进行设计概算的审计，同样会带来许多问题，由于概算文件是政府对资控制和资金安排的重要依据。一份完整准确的概算文件应对后期的项目投资起到最高限额的作用，但现实情况是，由于概算不设计深度不够而编不准；或是编制概算单位责任心不强、计算不准确；或是未考虑市场的材料价格变化没有进行主材调差等原因，断地调整，结果变成概算随着项目进展跑的尴尬局面。实际是本末倒置，甚至造成投资失控的严重后果。

深度难以把握。跟踪审计是对建设项目全过程的审计，需要审计人员在建设项目过程中频繁的介入进行审计，提出审计意见建议，人员偏离监督咨询建议的目标，介入到建设项目管理的职能范围中。造成各方利益的冲突，破坏跟踪审计所建立的权力制衡机制。建设项目跟踪审计的对策

争取地方领导的支持，保障审计经费。审计机关是双重领导体制，各级领导对跟踪审计的重视与支持至关重要，是营造良好审计素，各级领导应大张旗鼓的宣传审计，旗帜鲜明的支持审计，千方百计的促进审计。审计机关应发挥主观能动性，积极向各级领计进展情况和审计效果，建议当地政府根据《中华人民共和国审计法》的有关规定，认真落实审计署和财政部《关于切实保证地费问题的意见》（审办发[2007]41号），将审计经费列入财政预算予以足额保障。

极营造跟踪审计的环境，提高对跟踪审计的认识。审计部门要加大跟踪审计的宣传力度，提高建设单位对审计监督重要性的认识，监督，为跟踪审计创造良好的外部环境。同时要加大执法力度，树立审计形象，要整合监督资源，形成监督合力，督促有关主管设计、施工、监理、采购的管理，制定相关制度，形成各负其责、齐抓共管的局面，避免认识不到位，而出现审计现场不配合的全和完善建设项目跟踪审计的相关法规、制度。依法审计是审计工作的基本原则，只有通过法律、法规的形式把跟踪审计确定下计工作有法可依，才能顺利、全面地开展建设项目跟踪审计并有效地实现其目标。因此，建议上级审计机关建立健全《跟踪审计《跟踪审计监督办法》等，建立一整套跟踪审计的规章制度，使跟踪审计逐步迈入程序化、规范化、制度化的轨道。

实审计力量，加大培训力度。为了解决审计人员少与审计任务重的矛盾，加强审计机关领导班子建设，健全审计机构，充实审计制，建立健全投资审计机构，充实审计力量，公开招考、选调专业人员，给投资审计优惠的政策倾斜，发挥审计独特的专家优势。去、请进来”的战略加大对投资审计人员的培养力度，鼓励、支持审计人员积极报考有关资质和职称，培养既精通财务审计又精计的复合型审计人才。

确把握审计介入时间、合理定位和工作深度

表明：工程前期阶段影响造价的可能性是20%-75%，工程施工阶段影响造价的可能性只有5%-25%。建设项目前期阶段的造价控制的意义。目前受审计能力等客观因素的限制，建设项目前期阶段跟踪审计只能从投资决策的各项技术指标进行论证和评价，或者手，评价数据的采集工作是否真实、数据来源是否可靠，计算是否准确。我们认为建设项目设计方案进行选优、从价值工程的角方案的优劣，由专业的规划局和审图机构完成；跟踪审计选择建设项目初步设计阶段设计概算审计作为跟踪初始切入点比较符合合理的概算对建设项目总造价起到统领作用，保证建设项目的正常实施，易于控制建设项目总投资。当然，不同建设项目都有各从项目的规模、重要程度、审计人员情况、审计的成本等多方面综合考虑，找准适当的时点介入。如果是国家某一阶段具有重大有深远影响的项目，也可以从决策阶段、设计方案阶段就组织专家组进行论证。

始终要把握好审计合理定位，审计不能介入管理者的职责范围，始终做到到位而不越位，保持审计机关依法独立审计职能。在审能划分上，应当从本质上界定两者之间的区别、联系，真正明确各自职能与设置的目的。应该说，监理与跟踪审计一定程度存在，但跟踪审计应重点对于工程量和造价予以控制，监理则应把工程质量作为控制重点，监理和跟踪审计的结果可以相互参照，实

方面的审计，从检查制度建立和运行情况入手较好。通过对监理单位、施工单位的质量保证体系、内控制度进行检查，熟悉质量容和流程，检查总监的到位和履职情况，并结合现场检查情况进行评价、分析。在跟踪审计过程中，审计人员不涉及定价，而是

强内部管理，创新跟踪审计方式、方法。根据全国审计工作会议精神，跟踪审计要坚持“突出重点、量力而行、明确责任、防范，采取以下措施：一是地方审计机关应根据投资建设项目的特点、社会反响程度以及自身承受能力开展跟踪审计，把握跟踪审计

位不越位，切忌面广量大，包打天下；二是为控制审计风险，加强与社会中介机构的配合，一方面可委托其开展投资审计，另一业人员对审计结果进行复核把关；三是将跟踪审计与效益审计，跟踪审计与专项资金审计等相结合，真实地反映工程建设全貌，供依据。四是加强内部管理，规范跟踪审计行为，既要防范来自被审计单位的风险，也要防范来自审计内部的质量风险；五是采跟踪审计方式，对于维修工程、小型新建和扩建工程采用“重点介入法”为宜；对于一般的新建与扩建工程，可以采用“实时介点介入法”相结合的跟踪审计方法；对于那些规模大、影响大的工程，应采用“全程介入法”跟踪审计。

踪审计作为一种新的审计方式，基层审计机关在审计中逐渐采用，并为国家节省了大量建设资金和杜绝、揭示了一批贪污腐败行显的社会效益和直接经济成果。只要我们树立跟踪审计“免疫系统”理念，以科学发展观作为统领，努力做好“两个转变”，即：错纠弊决算审计到跟踪审计的转变，从揭示和查处违法违纪问题到实现预防为主的“免疫系统”转变；坚持服务与监督并举。从、机制、制度、效益着眼，从各个细微环节着手，实现真实性、合法性审计与经济性、效益性以及效果性审计的结合；建立事前制、事后监督的“三统一”跟踪审计监督体系。（高振国）

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第四篇：政府在招商引资项目中应注意的若干法律问题

政府在招商引资项目中应注意的若干法律问题

文/廖泽方 【编者按】

应赣州市商务局的书面邀请，廖泽方律师为“2010年全市开放型经济领导干部业务知识培训班”的200多名学员进行了以“政府在招商引资项目合同中应注意的若干问题”为主题的讲座。该班的主要对象为全市市县两级开放型经济战线上的领导和业务骨干。讲座由市委组织部、市商务局、市委党校共同承办。通过对10个招商引资案例分析及法律风险提示，取得了较好的讲座效果。此文便是作者根据讲座内容整理而成。

一、政府在招商引资中应注意的风险防范

政府在招商引资、项目建设中如何规避风险？政府的职能在于经济调节、市场监管、社会管理、公共服务。但在以经济发展为中心的今天，政府不可能不以大气力抓招商引资、抓项目建设，否则发展可能就成了一句空话。因此，我们认为，政府要介入到招商引资、项目建设中来，但可以从以下方面来规避风险：

（一）政府应慎审作为招商引资合同一方的当事人

有些投资商非要把政府作为合同当事人。我们一般不主张政府作为合同的一方。理由是合同双方是平等法律关系，而政府作为市场监管的主体，所以不能成为招商引资合同的一方当事人，让投资方与使用资金方来签合同，企业对企业。外商主要顾虑政策的不稳定、投资环境的变化。政府为了谈成项目，迁就投资商有意无意的作为合同当事人的一方。政府可以就某一产业领域的发展与大型企业集团，就巨额的借贷融资项目与大型的金融机构签定宏观的框架协议，为社会公众提供公共服务产品的具体项目可由职能部门去签订，去履行合同。应避免在普通的招商引资、项目建设中作为合同一方当事人。政府一方面可以推介本地的项目，可以组团招商；另一方面在优化投资环境上下功夫，以此来避免政府陷入到各类纠纷的尴尬境地。

（二）政府应审慎提供保证

用政府信誉作保证，用国有资产作担保，用经营权、收费权作质押。我国法律禁止政府作为担保的主体，依照我国相关法律，行政事业单位不能在经济往来中为他人提供担保，提供的担保一般也是无效的。但无效不等于不要承担责任，债权人无过错的，担保人与债务人承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担的责任不超过损失的二分之一。政府目前可行的做法是集中一些有效资产，成立投资公司或资产公司，以公司的名义为招商引资、金融借贷和融资来担保，但不能以各级政府及其部门的名义为投资商提供各种类型的担保。

（三）应特别注意避免合同权利义务的严重失衡

第一是合同内容必须经过充分论证，达到权责利相一致。在解决合同权利义务失衡方面，一是要看合同的本身，合同双方的权利义务要均等，核心是：有多大的义务，必然要享有相应的权利，对方享有权利的同时，必然要承担义务；第二是注意合同与合同之间的均衡，否则必然会导致恶性竞争，破坏投资环境。

（四）注意规范优惠政策的制定和实施

首先，从法律上明确优惠的原则、权限、程序、范围和时限，尽可能用法定优惠替代行政优惠。根据不同区域、不同产业的特点，制定和完善吸引外商投资的一系列优惠政策和措施。其次，要坚决摒弃比优惠政策、比让利条件的非理性招商引资方式，以理性、科学、规范的招商方式寻求引资规模和质量上的突破，实现从税收等优惠政策走向国民待遇政策，建立选择性激励机制。特别应注意税收等优惠政策与国家经济政策导向性一致，避免为吸引外资而进行税收优惠竞争。

二、政府在招商引资项目中应注意的若干问题

（一）注意区分招商引资合同的性质

在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如合作备忘录，合作框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，主要区别在于法律责任问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判，而后者则有明确的权利义务要求。在招商引资过程中，政府应当尽量避免签订正式合同。在签订合同时，要注意确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是优惠政策为主应视为行政政策，政府可以单方作出承诺，对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业签约。

（二）涉及行政许可的应特别注意法定程序

对自然资源开发利用、公共资源配臵以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入项目，必须严格执行《行政许可法》和《招投标法》等规定，通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行许可。要以公开竞拍方式对经营性用地、水能资源、公共交通线路经营权、采矿权等资源进行配臵。要以提前收回、依法征收、征用、经营权流转等方式对已出让的国有土地以及集体土地、山林进行处理，尽量避免因履行方式不合法而导致合同无效的现象发生。

(三)涉及土地条款的法律问题

（1）土地征收、征用的约定不恰当，甚至违反法律。部分招商引资合同在项目用地条款中，直接约定由项目投资方进行土地收购，违反了法律关于土地征收征用主体的规定。根据我国《土地管理法》的规定，农村集体土地属于农民集体所有，任何单位需要使用农村集体土地，都要按法定程序，向相关政府部门提出申请，政府部门以国家名义将农村集体土地征用为国有土地后才能出让给用地单位使用。因此，征用土地的主体只能是国家，即政府代行。招商引资合同约定由投资方直接收购农村集体土地，违反了法律规定。（2）土地出让价格违反相关规定。招商引资合同中涉及的土地出让价格不统一，有些甚至违反了《协议出让国有土地使用权规定》对协议出让国有土地使用权最低价格的规定。根据《协议出让国有土地使用权规定》的规定，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让国有土地使用权的最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让国有土地使用权的最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%，如果低于最低价国有土地使用权不得出让。

（3）经营性土地出让方式不符合法律规定。出让国有土地使用权，依照法律、行政法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的，不得采取协议方式出让。国有土地使用权出让的方式有拍卖、招标、挂牌出让和协议出让四种。商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，以协议方式出让违反了法律法规的强制性规定。

（4）“以租代征”现象大量存在。所谓“以租代征”，即通过租用农村集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。其实质是规避农用地转用和土地征收审批等法律规定，在规划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡的法定义务。其结果必然会严重冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。当前，由于国家严把土地供应“闸门”，导致“以租代征”却在各地竞相“上演”，成为一种普遍的违法形式。有些招商引资合同政府向投资方保证能够顺利地租赁农村集体土地，并且约定了土地的租赁价格。由于“以租代征”是一种严重的违法行为，加之政府无权强制农民出租农村集体土地、审批农村集体土地的租赁价格，因此一旦农民依法维护自身的权益，政府将难以向投资方兑现其承诺，只能向投资方承担违约责任。

（四）涉及税收条款存在的法律问题

大部分招商引资合同涉及政府与投资方就税收优惠的约定，优惠条款主要分为两种：

（1）直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税；

（2）约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。《税收征收管理法》第三条明确规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权，其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。无论政府怎样变通，财政补贴、财政支持、财政奖励的本质就是变相的减税、免税或退税，相应的约定同样因违反法律的强制性规定而无效。

三、招商引资合同的签订、审查中应注意的若干问题

（一）签订前应注重对投资方诚信状况的调查

政府可委托律师对外方诚信状况进行调查，以核实其投资合作的诚意及履行合同的能力，主要包括两方面：一是法人资格的调查，二是资信调查。法人资格的调查主要是了解外方的法定注册地。组织形式，逐一分析其商业登记证（营业执照）的真实性、有效性、实效性；了解参加谈判的外方代表的真实身份；了解外方企业的所有制形式及内部组织和决策程序，同时查明股东情况、资信调查，要求外方出具银行资信证明或注册会计师出具的会计报告书；了解外方的资产结构，对财政收支负债情况进行分析；了解外商在国际国内经济活动的信誉，通过多渠道、全方位的调查取证，确保欺诈、诈骗等非法行为在招商引资过程中能有效避免。

（二）合同条款要重点注意以下五个方面

合同条款是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的法律化表述，签约工作的好坏直接关系到招商引资的成败。

1、文字表述要简明严谨。合同起草应坚持共识规则、简明规则和用词一致规则，在表述上力求简洁实用、严谨科学，结构合理，防止因表述不清产生歧义。

2、注重防范风险条款。对对方提供的招商引资格式合同或合同样本，要特别防止合同中的“地雷”条款、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡的条款。

3、特别约定一方严重违约时，另一方有权终止合同的各种情形。如出资方未按规定的出资期限出资、未达到合同约定的投资强度和规模、纳税额未达到合同的约定、出资方未达到合同约定的合作期限、未按约定期限投产或完成开发等均可作为根本违约，政府方有权终止合同。

4、注意违约责任与赔偿条款的制定。双方应当约定计算违约金与损失额的计算方法。切不可只笼统约定一方违约赔偿对方损失或按《合同法》规定赔偿对方损失。

5、注意合同纠纷的管辖。一是在合同中尽量约定“本招商引资合同的履行地某市某县”二是可考虑约定在自己所在市仲裁委员会仲裁。三是为体现公平也可约定在第三方仲裁。四是约定在被诉方所在地为诉讼管辖地。

（三）政府在审查招商引资合同中还应特别注意投资主体的审查。

四、对招商引资及合同签订的若干建议

（一）应组织相关部门制定各类常见的统一规范的招商引资合同样本，并在实践中不断注意总结完善。

（二）成立招商引资项目合同审查小组，由政府法制办、招商局、法律专业人员（律师或政府法律顾问）与相关的其他职能行政部门共同组成。

1、审查小组共同参与项目的谈判，跟随洽谈活动，为参加洽谈的决策者提供相关法律意见。

2、审查小组共同对招商引资合同进行会审把关。

3、审查小组应跟踪招商引资合同的履行，及时参与协调解决合同履行中出现的纠纷。

（三）在同一招商引资合同中政府的定位不能既是行政监管关系又是合同平等关系，即不能既是裁判员又是运动员。

（四）政府招商引资中还应注意防止招商引资合同的整体被转让。

例如，某县国有资产投资经营公司通过招投标方式将一公路改建工程以BT模式发包给江西某工程公司，合同虽约定任何一方将本合同项下的权利、义务和责任全部或部分转让给第三方须征得另一方的书面同意，但该工程公司在以11400余万中标后，就将工程以5500万元整体转包，致使工程由于价格偏低而无法完工，项目投资合同却无禁止转包的违约条款与赔偿条款，该案目前引发多方诉讼，究其原因，就是缺少未经同意转让合同的制约条款。

（五）是注意优化招商引资中的法治环境

首先，完善招商引资法律制度。对不适应市场经济发展需要、不符合职能转变要求、不利于优化发展环境的法规、规章和行政措施，依法及时进行清理。

其次，建立现代招商引资管理体系。要严格土地、营业执照、环保、安全生产等审批手续。

第三，规范行政执法行为。既要保护企业和客商的合法权益，又要支持职能部门依法行使职权。要公平对待各类市场主体，不得有任何歧视行为；树立文明、效率、公正的执法形象，维护和完善公平开放的法治环境。

第五篇：政府在BOT项目谈判中应注意的法律问题

政府在BOT项目谈判中应注意的法律问题

近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT模式向中国各地的环境工程项目投资。所谓BOT即英文Build-Operate-Transfer的缩写，意指建设—运营—移交，即政府(或其主管部门)在一定期限内授权一经济实体(如外商企业或国内企业)建设、管理和维护某基础设施，并在该期限过后无偿转让给政府或其授权机构。为维护在BOT项目中的合法权益，政府在进行BOT项目谈判、签订BOT项目合同时应注意如下问题，以规避BOT项目中的法律风险。

一、特许授权文件在BOT项目中居于核心地位

BOT项目在经过招投标确定项目主办人之后，接下来项目各参与方的运作内容、彼此之间的权利、义务与风险分担几乎全部体现在项目一系列的协议、合同及辅助性文件当。其中经过批准的，符合所在国相关法律条款及现行政策的BOT项目授权协议是整个项目得以融资、建设、运行的基础和核心。具体的BOT项目所采用的法律结构很大程度上是由政府的特许协议决定的，即其他所有贷款合同、工程承包合同、产品购买合同或接受服务合同、运营维修合同、保险合同、担保合同等诸种合同均是以此协议为依据，在特许协议的框架下派生的，从属于特许协议，为实现特许协议的内容而服务的。

特许授权可以有下列几种方式：

（1）政府通过立法性文件确立授权关系；

（2）以合同或协议的形式确定，即由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司签订项目的特许合同或协议；

（3）同时使用上述两种方式来确定，即先由政府单方面公布项目的立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人或项目公司签订特许权授予的合同或协议。

笔者认为：比较理想的做法是在具有BOT项目基本立法的前提下，由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司直接签订特许经营协议，使政府与项目主办人在项目利益上的权利义务关系直接化、明确化。

二、特许授权文件的要素

特许协议的内容反映了东道国政府对特许项目授权内容的基本原则与立场，项目其他合同诸如设计建筑合同、运营维护或委托管理合同、供应合同等，都是在遵循特许协议确定原则的基础上派生的，是对特许协议具体条款的细化。因此，一份完备的特许协议必须授权明确、能统管整个BOT项目的建设、运营与移交。

不管特许授权文件的表现形式如何，均应当具备以下主要内容：

1、特许授权范围。规定政府授权部门授予项目公司对BOT项目的设计、资金筹措、建设、运营、维护和转让的权力或其中的部分权利，有时还授予该主办者从事经营其他事务的权力作为补偿或优惠措施。

2、特许期限。即东道国政府许可项目主办者在项目建成后运营该项目设施的期限。该条款与东道国政府及其用户的利益有着密切的关系，通常也是特许权协议的一条核心条款。

3、项目设计、建造施工。主要规定项目的主办者或者其承建商如何从事项目的建设，包括项目用地如何解决（包括土地使用方式、年限、征地费用的承担及偿还等）、项目的设计要求、承建商的具体义务、工程如何施工及采用的施工技术、工程的建设质量、工程进度及工期延误等方面的规定等。

4、项目融资及其方式。主要规定项目进行融资的方式、由谁负责融资、融资的利率水平、融资来源及提供何种担保等。

5、项目的经营和维护。规定主办者经营和维护项目设施的方式、标准和措施（包括技术转让、人员培训），例如是由项目主办者来自行运营项目设施，还是委托其他运营来负责运营；项目设施的维护工作由谁来负责，将采取什么措施来进行维护等。

6、项目的成本计划、收费水平的计算方式及调整。本条款的确定直接关系到整个BOT项目成功与否。主要规定双方在分析确定项目成本计划的基础上，确定主办者对项目设施的收费水平及其计算方式，主办者将如何向项目设施的用户收取服务费及以何种货币计价等内容，如遇特殊情况需对收费水平作出调整的可能性及其程序。

7、能源物资供应。例如在燃煤电站BOT项目的特许经营协议中，应规定东道国政府应保证按时、按质地向项目主办者供应燃煤或其他能源物资，以及规定所供能源的价格及调整。

8、外汇兑换及汇出。规定项目主办者有权将项目收入从人民币兑换成所需币种，并在特许期间支付项目费用、还本付息和支付股本盈利，并规定汇出的程序。

9、项目的移交。BOT项目向政府移交，是政府方面最终、最后，也是最为重要的权益。尽管移交的条件在特许权协议中往往因为距授权时间很远，而难以准确说明，但必须确定原则性条款，以作为日后详细制订移交规则所应遵循的原则。一般必须包括：特许期满项目资产移交的范围、标准、运营者如何对设施进行最后的检修、保修、项目设施的风险转移、移交的方式、程序及费用负担等。

10、协议双方其他的权利、义务。道国政府的一般义务，比如可以规定保证纳税优惠、进出口、入境、就业许可等其他优惠政策，确保第三方不予干涉等等。

项目主办人的一般义务，如遵守法律法规、安全、环境标准、保护考古、地质和历史文物、保险、纳税、利用中国劳动力等。

11、不可抗力。不可抗力情况的范围，发生不可抗力情况后的通知程序、风险与费用的分配与承担、终止协议后双方的义务：如文件的归属、保密等。

12、违约责任。出现违约情况后的处理、补救：包括协议终止及各种类型的赔偿责任。

13、协议的转让。协议的权利义务能否转让，在何种情况下可以由哪一方进行转让及转让或处置（包括抵押、征收）的限制条件等，如对设置财产抵押权的限制。

14、争议解决。争议解决方式：一般选择协商和仲裁，如选择仲裁必须明确仲裁机构、地点、仲裁规则、适用法律、语言、费用的承担等。

15、其他条款：如适用法律条款、通知条款、定义条款等。

此外，特许协议还应包括下列附件：项目可行性研究报告、招投标文件、质量控制和保证、运营参数、保险文件、公司持股人目录等。

三、协议中政府权益的保护

从政府利益的角度，在特许授权协议中政府应当注意保持以下权益：

1、设计阶段：

(1)项目公司必须向政府呈交设计文件及有关数据，政府在设计方案上有审查权；

(2)政府保持对设计方案的修改权，发现项目公司设计方案不符合合同标准时，有要求项目公司修改之权，在修改方案仍然不能接受时，有取消该方案之权，甚至终止项目公司之设计权；

2、施工阶段。施工阶段政府应该考虑对施工保持监督、检查权的深度：

(1)政府通过其代理人对工程实行监督；

(2)政府保持包括工程变更、材料标准在内的审批权；

3、交工验收阶段。政府在工程检测、验收及最终确认上应保有一定权限：

(1)接受独立工程师（或监理工程师）提交的检测通过的书面报告；

(2)指定施工质量纠正的时限；

4、运营阶段：

(1)在运营阶段政府可以要求项目公司或其委托的经营商把以下一些条件列入其有关财务的文件；

a、基础设施运营阶段保证正常的维修与保养；

b、保险的要求；

c、遵守有关法律的要求；

d、向政府定期提供运营情况报告；

e、接受政府与贷款者对运营状况及有关报表、记录的检查；

f、保持政府财务审计及检查财务往来文件的权限；

g、政府委托工程师对工程设施的检查。

(2)有关设施的运营方面，政府要考虑是否保留规定设施开放运营的时数、车辆运行的速度及运行的频率的权力；

(3)运营时间方面，政府要考虑是否保留项目公司以提价方式弥补成本超支的控制权，控制超负荷、超量的运营，过多地偿还债务与分红；

(4)安全方面，项目现场社会安全、防火、事故、灾害处理由谁负责，如果由政府负责，项目公司方面的职责是什么；

(5)劳务政策，在什么条件下项目公司方面必须雇用所在国工作人员，特别是高酬金、高技术的人员；

(6)政府接管运营，如果项目公司无法履行合同职责，中断提供服务，政府被迫接管运营，同时也要担负偿债的义务，这种情况下如河利用项目收入来偿还债务；

一旦项目公司中断服务由政府接管，项目公司必须具备什么条件才可以恢复它的运营权。

在中断运营时，政府接管运营，原有职工是不是继续使用；

(7)最后在授权协议中，还必须审查项目公司在财务文件中有关合同权益的条款是不是明确肯定，会不会违背所在国有关的法律，或受当地法律的否定。

四、目前特许协议谈判的主要问题及解决对策

1、项目的成本控制

BOT项目一旦确定，政府往往要求对项目的规模与成本加以控制，尤其是政府对项目公司承诺固定投资回报率的情况下，外方没有节省成本的驱动力，政府更难对项目进行成本控制。谈判中涉及的具体问题如：

（1）关于折旧费、设施维修基金的提取与使用。在这一问题上，政府（或代表政府的中方）与项目主办人（通常为外方）的分歧主要源于：（a）BOT项目通常由外方（项目主办人）经营管理，项目设施的日常维护与小修小补的成本是政府或中方无法控制的，而且中方往往认为在设施完好的情况下，可能不需要进行更新；（b）折旧费、设施维修基金是否真正用于更新改造，中方难以控制;（c）外方为尽快收回投资，通常要求在项目移交前加速折旧，中方则希望对折旧的提取比例与方式进行控制。

解决的办法是：在特许授权文件中，确定提取、使用折旧费、维修基金的原则，并规定移交前最后几次大修的安排及折旧费的加速提取由中外双方通过移交之前的谈判共同确定。如果有项目合作合同或专营合同，则可进一步约定具体比例。

（2）外方管理人员的薪金。项目公司为外资企业，外方管理人员的薪金及日常开支通常是难以控制的。但项目成本的扩大将直接影响到项目的还贷能力及日后政府接管项目时项目资产状况。因此，对外方管理人员的薪金、费用的控制是必需的。

（3）项目主办人与总承包人、经营管理人等关联企业互相影响，相互提高成本，造成项目合作合同成本居高不下。

2、风险控制。

（1）外汇风险。外汇风险包括外汇汇兑风险和汇率风险。自从人民币达到经常性项目下可兑换以来，外汇汇兑风险已不再是以前国外投资者最为担心的问题。而外汇汇率风险则成了主要的外汇风险。由于汇率波动属于商业风险，政府对此不作承诺。通常外方希望通过合同的方式将此类风险转嫁给中方，如外方会要求电力购买合同中的买方同意根据人民币对美元的汇率起伏调整购买价格。这并不只对外方有利，如果人民币相对美元增值，买方就享受较低的电力价格。中方可以考虑这样的建议。

（2）建设风险

建设风险包括延期竣工、费用超支、建筑质量不合原定标准、中途停建等风险。由于国内对此类风险的控制缺乏交流化和科学化，投资者一般愿意对已完成或基本完成的项目进行融资经营，而避开建设风险。

3、政府担保与承诺。我国法律不允许政府机构进行担保，也不允许地方政府发行债券。不过地方政府可以使用一些间接的手段提供信用担保。例如地方政府可以指定某一资产实力雄厚的地方国有企业作为主要合同的担保人。作为东道国政府，可以在目前政策允许的范围内为投资者提供诸如下列方式的承诺：

（1）政府对投资方最低限度的投资安全保障。政府可以用承诺的方式，保证在不可抗力情况下向外方、贷款方返还贷款本金，以增强外方的投资信心。

政府承诺人民币收入可以兑换成所需外币并汇出境外，并承诺不作竞争性规划，使投资方的最低利益得到保障。

（2）政策优惠。政府可以向项目主办人或项目公司承诺给予一定的优惠措施，作为对本项目投资的奖励或补偿。如给予道路项目的项目公司以经营项目沿线广告的权利；在从事其他特定经营活动时给以免征或减征税费的优惠等。

4、关于投资回报率。在谈判中，项目主办人往往要求政府保证其固定的投资回报率，同时为此提供担保。笔者认为，应当采用更为合理的，即以项目收入为依据的浮动式（弹性）比率的投资回报或纯粹以项目收入为还款和回报来源的方式。

5、关于争议的解决.在争议解决方式的选择上，存在不同的意见。一种意见认为，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖；另一种意见认为，可以接受外国仲裁机构仲裁。折衷的办法是选择向香港国际仲裁中心申请仲裁。

五、结语

综上所述,特许经营协议在BOT项目中居于核心地位，项目的建设、经营、产品或服务的销售等各个重要阶段都紧紧围绕这一中心开展。因此，政府在BOT项目谈判中应当高度重视特许经营协议的起草与签订工作，参照发达国家的经验，应聘请专业律师提供全过程法律服务，从而为我国的市容环境工程的建设保驾护航。