朱苏力：基层法院审判委员会制度的考察及思考（5篇）

第一篇：朱苏力：基层法院审判委员会制度的考察及思考

中国基层法院审判委员会的考察与思考

一、问题的界定

审判委员会是当代中国法院制度体系中一个颇具中国特色的制度。近年来，随着“同世界接轨”的口号的流行，随着司法制度改革和诉讼程序法修改的推进，法学界对这一制度开始了较多的思考。就总体来看，一些已发表出来的****有关的几篇文章有，例如，王祺国、张狄秋，“论审判独立的双重属性”，《法律科学》1989年3期；吕亚中，《关于完善审判委员会工作制度的思考》，《法学》，1996年5期；孔宪翠，《人民法院独立审判有待建立法律保障机制》，《现代法学》，1995年5期；谭世贵，“论司法独立”，《政法论坛》，1997年1期。贺卫方的论文“中国司法管理制度的两个问题”主要从司法官僚化角度批评了审判委员会的设置和运作，见《中国社会科学》，1997年6期。此外，还有一些文章集中以国际标准评判中国司法程序，其中也批评了审判委员会制度，如，陈瑞华，“修改后的中国刑事诉讼法典――从刑事司法国际标准角度的分析”，《现代法学》，1996年5期；岳礼玲、陈瑞华，“刑事程序公正的国际标准与修改后的刑事诉讼法（上），”《政法论坛》，1997年3期。**和学界议论的看法倾向于取消（尽管大多数并没有言明）审判委员会。持相反意见的人则至今尚无公开的论述。这种状况未必意味着法学界或法律界是一边倒；反倒可能是坚持审判委员会的人居于事实上的优势地位，并且有《法院组织法》的制度认可，因此有一种理所当然的心态。

就实践层面而言，并且从长远看来，真正能证明一个制度的合理性和正当性的必定是它在诸多具体的社会制约条件下的正常运作，以及因此而来的人们对于这一制度事实上的接受和认可。但是，在一个需要改革、以致在某种程度上“改革”本身也可能被意识形态化之际，一个即使是事实上可行的制度也必须在智识上证明自己的正当性和合理性。由于“同世界接轨”和“中国特色”同样都可以作为论辩之杀手锏，因此，一个制度仅仅声称其具有地方特色已不具有强大的说服力。而如果从这命题出发而展开论证，不论其倾向和最终的结论如何，事实上都势必是一种新的意识形态的话语；其论证越是“充分”，反映出来的倒越是思想和实践的贫困；表面的轰轰烈烈可能掩盖了一种因缺乏基于实证研究的理论反思而发生的“失语症”。因此，无论从解决中国实际面临的现实问题，还是发展中国的法学，中国法学家不应当轻易决断，不应当仅仅由于某个制度具有“地方特色”而简单予以肯定，正如同不能因其“同世界接轨”而简单予以肯定一样。因此，关于审判委员会制度的研究和思考不仅是有意义的；而且，其意义也就不限于这一制度之废存本身。

概括起来，主张取消审判委员会的根本论点大致有二。一是所谓的“世界”通例；具体说来就是，无论英美法系还是大陆法系的发达国家的司法体制中均没有审判委员会的设置。二是审判委员会不利于司法特别是法官的独立审判，因此不利于司法公正履行社会赋予其的职能。实际上，这两个论点及其依据很不相同，应当首先予以分殊，以集中讨论在我看来最重要的问题。

第一个论点――审判委员会不符合世界通例――实际是一个归纳推理。假定这一归纳是完整的，真的是“世界”通例，或者即使是西方发达国家的通例，***就我目前看到的，这实际是基于中国目前努力学习模仿的发达国家的实践而获得的一个经验性命题，因为我从来没有看到有谁引证马尔代夫或爱斯基摩人的“法律”批评审判委员会。这样说，并不是为了“抬杠”，而是试图显现这个所谓的通例以及人们认为这一论点所具有的说服力背后都隐含了当代中国人对于“现代化”追求。但是，如果说审判委员会的有无与一个国家的现代化与否之间一定有因果关系，恐怕既很牵强，也难以令人信服。**我们当然应当重视。因为，无论是从功能主义的角度，还是从波普尔－哈耶克的演进理性知识社会学的角度出发，一般都假定，一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性；并因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。但恰恰又正是这个理由又削弱了这一命题作为论点的说服力。首先，我们完全可以基于同样的理由说，审判委员会在当代中国也得到了长期坚持，因此必定具有其合理性。其次，基于归纳推理得出的命题之说服力，自从休谟之后，已被公认是有限的。***《人性论》，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年。现有的归纳推理必定是不完全的归纳，它的基础总是过去如何如何；尽管在一定层面上这种归纳可能构建我们对于未来的预期，但它无法规定未来的进程应当如此或必定如此。特别是就制度而言，更是如此。制度是在解决往日的问题中形成的，但它的真正的重要性是指向未来的，而未来总是开放的。**真正有说服力的论证就必须从简单的枚举走向更加深入细致的分析论证。第三，这种论证隐含了一种知识终结的观点，即把中外前人在具体社会历史时空中所创造的制度看成知识的终结、真理的化身，实际上否认了人类实践创建和提供新的制度知识之必要和可能；它隐含了对制度和知识运作之时间和空间的彻底遗忘。最后，这一理由之所以缺乏说服力还在于，它并不能单独构成一个理由。“通例”无法自然而然成为一个参照的标准或追求的对象；通例，只有在人们心目中与某种公认的可欲目标建立起一种“自然”且必然的联系之际，才获得一种说服力，才可能成为一个参照系，才会被认为值得追求的。我们不会因为世界或西方发达国家的通例是吃面包而放弃米饭，除非你能证明面包比米饭更富有营养，并因此更可欲。而一旦真正证明了面包比米饭（或者相反）更有营养，那么也就没有必要讨论面包或米饭是通例还是特例了。

正因为此，相比之下，第二个理由更为务实，更具力量，更值得重视。因为，在一定意义上看，人们真正关切的是司法独立所允诺交付的法院的或法官的司法公正和有效履行其社会职能。因此，具体考察审判委员会对司法独立的实际影响，特别是考察对这背后更重要的、被假定与司法独立有直接因果关系的司法公正的实际影响，至少在论证上更具有战略性意义。此外，由于这个理由突现的是审判委员会在现实生活中的作用，是一个经验性的命题；这就使我们有可能通过经验性研究予以考察和验证。本文将主要考察这一反对理由的真实可靠性。

二、进路、方法和材料

我所选择的研究切入角度是法官自己对审判委员会的评价。选择这一切入角度，首先是因为，尽管司法独立也是并曾首先是一个政治学的命题（在这个意义上是一个每个公民都可以发言的问题），但这个问题在近代首先是由法官真正提出来的，***如今为人们引用最频繁的同时也可能是最早的关于司法独立的例子，就是英国大法官柯克抵制英王詹姆斯干预司法的著名轶事。可参见，萨拜因，《政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆，1990年，页509以下。**并且是伴随着一个法官职业群体的出现而实现的。***一般性的论证，见，苏力，“论法律活动专门化”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，特别是第2节。事实上，柯克抵制詹姆斯干预司法的最重要、最核心的论点就是法官拥有司法的专门技能，即所谓的“人为理性”，而不是如今法理学教科书上流行的政治哲学和道德哲学。同前注。而实际体现美国司法独立的司法审查制度也是美国联邦首席大法官马歇尔的创造，参见，苏力，“制度是如何形成的？”《比较法研究》，1998年1期。**因此，一般说来，法官对这个问题不仅理应更为敏感，而且由于“鞋子合适不合适脚趾头最知道”的定理，他们的感受也理应最真切。其次，我们还有一个从常识中来的基本假定，即没有谁愿意老被人“管”着，甚至这种管并不过分之际，也是如此。因此，如果审判委员会确实经常不恰当地干预、限制和影响了法官独立行使判断，那么法官的反感一定比我们这些局外人感受更为强烈，对审判委员会的利和弊了解更深，也更切中要害。因此，这一进路突出了法官的主观感受和主观视角，因而避免了以制度“通例”或理想化的逻辑作为判断标准所必然隐含的且容易实际带来的强加于人。

如果将法官大致划分为初审法官和上诉法官，我们选择了调查初审法官的看法。这种选择，也有一番理由。首先是因为资料的可获得性。在位于武汉的中南政法学院和湖北省最高法院的推动下，由福特基金会资助，自1995年以来，中南政法学院举办了湖北省基层法院和中级法院法官培训；我有幸成为这个班的授课教师之一，每年两次，至今已先后共7次在这个培训班上课。这种状况为我们的项目调查和集中访谈创造了可能和便利。而若是要对中级以上法院的法官进行这种访谈，就会有时间、进入、费用等种种不便。其次是因为初审法院的工作更为复杂，他们的知识和经验对于我们的研究可能更具有意义。这一是因为，初审要同时解决事实问题和法律问题，工作较为复杂；而一般说来上诉审只关心法律问题，因此工作相对简单；二是，初审法官在每一个案件中的工作可以说都是白手起家，而上诉审法官除了有其它法律信息和职业训练上的优势外，至少还可以得到初审法官之判决意见作为其决定之参照（即使一审法官的判决有误，这种参照作用也无法否认）。由于，两类法官的不同位置很可能使得他们对制度保障的要求乃至对审判委员会的依赖程度不很相同甚至相当不同。***参见，波斯纳有关的分析，见《法理学问题》，同前，页261以下。必须注意，仅仅就制度层面而言，中国的上诉审相比起美国上诉审甚至可能更为简单，首先是因为中国采用的成文法制度，适用起来相对简单；而美国采用的是判例法制度，法官造法或法律解释是一个非常重大、复杂的活动。其次，中国社会的同质性要比美国的同质性更高，因此，一般情况下，在中国法律适用和法律解释要比在美国更少争议，因此对上诉法官的专业智识挑战要低；而在特殊情况下（例如，法律与民情有冲突或与地方利益有冲突时），这种高同质高对直接审理案件的法官，即初审法官的压力由显然更大于对二审法院的法官。又请参见，本文后面“两个例子的简要分析”一节的有关分析。**而在中国，最大量的初审案件都是由基层法院和中级法院承担的（中级法院也承担着部分上诉审工作），我们调查的着重点放在基层法院身上也就顺理成章。

本文分析讨论所依据的材料主要是我们在1997年春秋两季和1998年春季对法官的访谈以及1998年春季对一些基层法院的实地调查。我们前后共比较详细访谈了约60名基层法院法官以及少数中级法院法官。这些法官的文化程度绝大多数是高中以上；***由于近年以来中国普遍有学历贬值的现象，因此其实际学历可能略低。参见，贺卫方，“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视”，《走向权利的时代》（夏勇等编），中国政法大学出版社，1995年，页225以下。**尽管接受访谈的有少数大学本科毕业生或专科毕业生，也有相当数量是进入法院工作后通过函授、电大、特别是法院系统的业大获得了法律专科甚至本科学历，但是没有一位法官是在进入法院前就已获得法律专业的本科或专科毕业生。据我们的实地调查，这种状况也大致能反映该省基层法院法官之教育水平。***原则上看，这并不能说明中国目前基层法院法官的基本职业训练状况，因为我们调查的是法官培训班，而已经获得正规法律本科学历的法官一般不会接受这样的培训。但是，我们的田野调查和访谈使我们注意到在绝大多数基层法院都很少甚或根本没有正规法律院校本科以上毕业生。即使在中国东部经济最发达的上海市郊区某县基层法院，大学本科生也只有10％，但是可以肯定法律本科毕业的也很少，请看，王元，“法院独立及其困境”，未发表的论文。**这一点对于我后面的分析具有重要意义。接受访谈的法官大致在25－45岁之间；其平均法院工作时间大约在8－10年左右；大约有一半以上的访谈者是法庭庭长或曾经担任过法庭庭长以上的职务。其中有些法官本身就是审判委员会的成员，是“管人的”，因此可能与“被管的”的法官有所不同；对此，我也将在后面的分析中给予适度的关照。访谈中，绝大多数法官显示出对法院情况的了如指掌，不仅对有关的法律条文相当熟悉、敏感，并且洞悉当今中国社会法院工作中的问题以及社会人情世故。一般说来，他们对法院工作都有一种职业自豪感以及相对于政府其他机构或部门而言的道德优越感，***几乎所有的法官都称公检法三家中，法院最廉洁，群众意见最小。**但他们并不讳言法院系统的工作存在许多问题，有些甚至是亟待解决的严重问题。他们也并不缺乏自我批评和自我反思。最为典型的、也是最使我们震动以致感动的是，一位十年前率先进行某些司法改革、取得显著成绩并因此多年一直被树为典型的法官，在访谈中，对自己的被作为经验普遍推广的改革措施进行了深刻的反思和批评，甚至原则上推翻了自己的改革的路子。

我们自信访谈所获得的材料是比较可靠和可信的。首先，访谈都是单个进行的，由于远离法官的工作单位，不涉及法官的同事和单位，因此一般说来法官少有顾忌。其次，我们访谈的关注点是法院的运作，一般不直接关注具体案件处理的对错，而是从他们一般经验和感受入手（但我们也不拒绝了解、有时甚至是追问受访者所提及某个案件或案件细节），因此不会对他们构成一种上级来检查工作式的威胁。第三，从我们的观察来看，访谈的法官大多数相当坦诚，他们不讳言问题，包括对法院系统的人事、财政制度问题的批评，对党风和社会风气问题的批评，甚至有真实可信的自我批评或自嘲。第四是本文作者与访谈者之间构成的特殊关系。本文作者是从外地短期来培训班教学的教员，与访谈的法官之间既没有潜在的或公开的、当下的或未来的利益冲突，也不可能给他们带来什么特别的利益。这种特殊的关系和我的特殊身份使得双方既有相当程度的信任：他们可以不说某些话，但至少无需说假话；又有相当程度的相互尊重：值得对我们这些来自北京大学的访谈者说真话。一些法官甚至将他们遇到的疑难案件提出来请求我们帮助分析。第五，由于访谈的法官数量比较多，并且我们也曾在陕西等地进行过类似的调查研究，此后又深入到湖北省的一些基层法院和派出法庭进行了实地调查，这就使得我们可以在一定程度上用不同的访谈材料和实地调查材料作为参证。虽然，参证材料在理论上并不能说一定或总是有助于辨识由衷之言和虚伪应付，但长期的社会生活经验以及由此而产生的直觉判断力足以令我们自信：获得的材料是有把握的。

三、审判委员会的构成和运作

据我们的调查，各个县（市）基层法院审判委员会的人员构成大致相似。一般均由法院院长、副院长和主要业务庭的庭长组成，一般为9人或11人。讨论的案件的范围都是有限定的。如果是独任审判的案件，法官个人对案件拿不准的，先向庭长汇报；如果庭长与主审法官的意见一致，则可以定案；如果不一致，庭长将向主管副院长汇报，副院长也拿不准的，经副院长向院长报告，进入审判委员会讨论。如果是合议庭审理的案件，合议庭的意见与庭长意见不一致，由庭长向分管副院长汇报，副院长提出意见，要求合议庭重新审查；重新审查后，意见仍然不统一，副院长向院长报告，进入审判委员会讨论。

究竟那些案件、又因什么原因进入审判委员会讨论呢？民事案件如今进入审判委员会讨论的已经很少。据我们了解，在一个每年审理民事、经济案件总数达4000多起的某县法院，每年真正进入审判委员会讨论的也就大约20起左右；但是，据称95年以后，由于落实错案追究制度，加上新任主管副院长业务能力稍弱，因此，进入审判委员会讨论的案件有所上升，96年有30多起进入审判委员会讨论。而另一法院，也称，近年来每年只有很少的民事案件，最多3－5起，进入审判委员会讨论。要讨论的民事、经济案件，基本是在定性问题上拿不准的；以及地方有关机关或领导有干预的（特别是涉及地方、部门利益的）民事、经济案件。此外，从谈及的一些具体案件来看，有些案件实际上并不存在事实上的或法律上的疑难问题，只是如果依法判决，判决根本无法执行或执行起来会带来严重后果的案件。***参见本文后面“两个例子的分析”一节。**这样的案件进入审判委员会讨论实际是要法院出面协调执行或落实判决。刑事案件，每年大约有10－15％左右，约20起案件进入审判委员会讨论。***据王元的调查，1997年上海丰贤县法院上审判委员会的刑事案件共31件，是这一年该法院处理的刑事案件总数的8.2%，而历年平均比例大约为10％左右。见，王元，《法院独立及其困境》，同前。**据称，凡是判拘役、缓刑、免予处分的一律要经过审判委员会。除此外，审委会讨论的都是疑难案件。而所谓疑难案件，又可分成三类，首先是社会影响大，社会反响强烈的案件；其次是人大、政府或其他机关的有干预的案件；以及有疑惑，定性吃不准的案件。另外据称，绝大多数行政案件都会进入审判委员会。根本原因是，行政案件总是涉及到当地政府或政府下属机构。但总得说来，这种案件数量相当少。据介绍，审判委员会的具体工作程序是，首先由承办案件的法官介绍案件情况，特别是介绍分歧点，提出各方的理由；当案件本身没有问题时，则提出法庭面临的难题。

从理论上讲，审委会委员都必须看案卷，但是据称，事实上不可能都看，因为案件较多，各个委员都仔细看不可能，而且也很难评判；也没有必要都看，因为许多案件并不是事实或法律不清楚，而是定性上有分歧或由于种种原因难以处理。案件讨论中，第一把手一般不先表态，都是其它委员先谈，特别是对这类案件比较有经验的审判委员，例如参加审委会的现任或前任庭长、分管这类案件的副院长或以前管过这类案件的副院长先谈。院长对这类案件总是最后表态。因此，审委会委员是平等的。但并不排除有少数情况下“第一把手”或个别审委会委员会试图影响其他人，并且对其它委员也确实有影响。即使如此，也并不是哪一个人说了就能算的，会有不同的意见和争论。据称，由于争论都是为了工作，而不是针对个人，因此这种分歧本身不会引起个人之间的矛盾，当然，个人之间已经有矛盾或隔阂时除外。接受访谈的法官认为，这种讨论还是出于公心的。大多数情况下，讨论后，审判委员会尊重承办案件的法官提出的处理意见，或在多种分析意见中作出选择，并且常常是一致意见。但在少数情况下，审判委员会也会有较大分歧；这时，则不表决，该补充材料的则要求补充材料，该请示上级法院要求明确法律的也会请示上级法院的有关庭，留到下一次再讨论决定；有时甚至有极少数案件多次讨论。但有时多次讨论意见也不一致，最后也会以表决作出决定。审判委员会决策方式是少数服从多数的原则，每人一票，院长也不例外，服从多数，否定少数；但表决情况及各自意见会记录在档。对外，由审委会作出决定的案件将由审委会承担责任；但是在内部，实际是由持多数意见的委员对该决定负责。特别由于近年实行了错案追究制以及与此相联系的经济利益（年终奖），这种状况甚至更为严格了。例如，如果某个案件被上级法院发回重审（这在目前许多法院都被视为办了“错案”），那么多数意见的委员将对这个“错案”负责。负责的具体方式在各地法院并不相同。在某县法院，据称，每个办了“错案”的委员都会被扣50块钱奖金，并算办了一个“错案”。

如果这一图景大致确当的话，那么我们可以首先说，审判委员会至少在法院工作量最大的民事、经济案件中，已经并不起很大的作用，并且至少在出现错案追究制之前，其作用在逐渐弱化；在刑事案件中，其作用也比我们先前的印象要小。造成这种状况的原因，我们在调查中未能追究，但是几个可以想见的、并且从访谈中可以得到辅证的原因是，改革开放以来，案件数量的增加了，但是由于时间的限制，审判委员会处理案件的能力无法增加，因此至少对一部分案件不得不放权，由法官或审判庭处理决定；**访谈中，不少担任审委会委员的法官都抱怨审委会工作量太大，希望更多放权。这表明，法官或审判庭的审判独立程度增加在一定程度上是一种不得已的结果，是情势逼迫的结果，而不是懂得了司法独立原则的结果。**事实上，有些案件在审委会讨论时出现了“走过场”，这也是原因之一。其次，多年来，由于各种形式的法学教育培训以及工作经验的累积，法官专业文化素质或实际处理案件的能力毕竟有一定程度的提高。因此，如果，目前的社会经济发展态势以及法学教育培训持续下去，即使不正式废除审判委员会，我的一个大胆的甚或是一厢情愿的判断是，审判委员会最终决定案件的功能将进一步弱化，其功能有可能发生重要的转化。这可能不是一个应然的问题，而是一个情势制约和制度能力限制的必然问题。既然如此，综合起来考虑，审委会是否还有存在的理由？是否可以马上全面废除审委会呢？

四、法官的看法及分析

法官的回答是否定的。在我们访谈中，尽管许多法官都对审判委员会的运作提出了一些批评意见或可能的改进，但是没有法官对这一制度的功用和必要提出质疑。在建立了足够的理解和信赖、交谈已相当坦率之际，我们常常会正面对审判委员会的功用提出质疑，指出一般学者认为的那些弊端。与我在前面的分析相一致，我们的问题并不是，审判委员会是否会影响法官自由办案这样的命题，而大致是，“审委会是否（不恰当地）影响法官办案和公正决定”，或者“你觉得废除审委会怎么样”这样的提问。所有的――而不是几乎所有的――法官都认为就总体来说并不存在审委会影响办案和司法公正的问题。他们并不否认在少数情况下，他们个人的观点与审判委员会的决定有分歧，但他们显然将这种分歧视为工作中的分歧，是可以接受的分歧，并且只要最后结果好，也不出问题，就可以了；显示了一种非常务实的态度。他们也不否认，审判委员会中有些委员业务水平不够，或者在某些案件中个别成员对审判委员会的决定有更大影响力；也不否认有时迫于地方政府部门的干预，或社会压力，审判委员会的实际作用受到了损害，但就总体来看，他们认为，审判委员会至少在目前并对于他们的法院是利大于弊，认为应当坚持。而且，若仔细分析，所有这些“不否认问题”中体现出来的态度也恰恰是应当加强审判委员会的作用。当然，在一个每个出租车司机都可能是一个政治评论家的今天，听到人们支持什么或反对什么都没有什么了不起的；真正令我们这些调查者吃惊的是，他们回答的口径是如此的一致！

当然，我们并不能仅此就接受他们的评价和判断。从理论上说，他们口径一致完全有可能是因为他们已经在这种制度中生活的太久，且没有另一种制度作为参照系，因此接受了这种制度的天然合理性，完全缺乏对这种制度之合理性的质疑和挑战的能力，就如同哥白尼之前的人们总是接受地心说那样。而另一个可能是因为生活于其中的这些法官在这一制度中有某种在学者或民众看来是不恰当的既得利益，***我在此之所以强调“不恰当的”，是因为有些既得利益如果不损害法院的社会职能则是恰当的，是应当保护的。例如制度的稳定性，会便利在这个制度中生活工作的人们的工作，因此这就是一种既得利益的关系；并且在一定意义上，可以说，法律制度就是要保护一种预期的同时也是既得的利益。**出于维护这种不恰当的既得利益，法官们形成了一种关于审判委员会的职业意识形态。***关于职业化形成的意识形态，特别是法律职业的意识形态的形成，有关的外国学者的分析，请看，RichardA.Posner，“The Material Basis of Jurisprudence ”，in Overcoming Law，HarvardUniversity Press，1995年，页33以下。**这两种可能都存在，但仅仅是这种有道理的猜测并不能证明其存在，也不足以令人信服，因为人们可以提出各种以致无数逻辑上完全可以成立的解说性猜测乃至完全相反的猜测。因此，我们必须排除这两种可能。对于这两种可能，我将从两个层面予以辨析。

我想首先概括地从理论层面分析这两个命题。我们承认，依据社会存在决定社会意识的马克思主义基本原理，制度环境必定会对人的意识形态具有构成性的作用。但是，我们又不能将这一原则上正确的哲学基本观点推演到每一个细小的问题。否则，我们就无法解释为什么在经历了长期的计划经济之后，人们仍然会自发地寻求市场的交易，农民们会自发地搞包产到户，并突然焕发出一种在长期的人民公社制度下一直缺乏的工作热情。甚至，我们更无法解释许多当年亲手参与设计、建立和运作计划经济的高级干部甚至中国共产党和中华人民共和国的高级领导人――包括邓小平――都最终积极主张或不反对引进市场的因素乃至建立社会主义市场经济体制。相反，历史有大量的例证告诉我们，往往是那些一个生活在某种不当限制了个人自由和创造性的制度中的人会最先、最深切感受到这个制度的弊病，从而要求变革，并且总是以各种日常的行动实际改变着这一制度。***共产主义运动的主要领袖绝大部分不是出自工人或贫农家庭。当年教会的改革者如马丁·路德本人就是教士。这些可能都是一些最典型的例子。**因此，我们无法肯定地说，这么多的法官都因为制度的内在化而使他们失去了对其自身所在制度的反思能力和批判能力。

这种逻辑分析需要经验上的支持才更有力和可信。事实上，在我们访谈的法官中，特别是担任了或担任过一定职务的法官无不对我国目前的司法制度有某种程度的、有时甚至是相当深刻的反思和批判，其中有不少思路同目前一些研究司法制度的学者的观点完全一致或基本一致，例如关于法院的人事制度、管辖和财政制度改革的问题。他们普遍希望而且强烈要求司法独立，少受地方政府和其他部门的不恰当的干扰。他们甚至提出了一系列相当具体的主张。如果我们接受法官缺乏对现行制度的批判反思之能力的命题，这不仅这违背了常识和有危险（这等于说法官不懂得司法独立对于他们的重要性，说法官不知道自己需要什么，而只有我们才能为他们设计制度；而这种说法又为我们或者其他人现在以及在未来干预法官和干预司法创造了一个非常危险的理论前提），而且完全无法解释他们又为什么对现行法院体系提出了批评。我们势必面临一个无法自圆其说的悖论。

其次，法官是否在审判委员会制度中有既得利益？以及更重要的是有什么样的既得利益？对于这个问题，我还是要首先从一般命题谈起，这就是，不能假定这些接受访谈的法官都是没有起码的社会正义感的人。我并不否认法官中有腐败分子，但是就法官总体来看，并不而且也不可能比立法者、学者甚或普通民众更缺乏社会正义感或良心。我们没有理由说法官完全不考虑社会利益，而总是为了自己的利益坚持一个仅仅对他们有利的法律制度。并且，更重要的是，如果一旦接受了这一假定，目前关于司法独立或法官独立的要求也都会失去其正当性――难道我们就要让这些没有起码社会正义感的人独立行使司法权吗，人们会这样问。那种僵化的、教条式的把立法者或学者或民众同法官分开、认为前者更可信赖的观点不仅无法令人信服，而且势必陷入一个貌似激进然而根本无法自洽的立场。法官是一个职业角色，他们也是人，生活在这个世界之中，他们必定在一般层面上分享着我们普通人的价值和判断。

这些反驳并不足以正面确立一个命题，因此，我还是必须回到经验层面来考察。所谓经验层面，在这里，我是指从法官支持审判委员会的理由中分析其在当代中国社会环境中是否合理和可信。

五、法官的理由

法官们支持审判委员会的理由大致如下。

首先，他们认为，在目前的情况下，如果一律实行法官独任审判或合议庭多数法官决定（也就是只要有两位法官意见一致），太容易造成司法腐败或司法不公正。在基层法院，根据前一节，我们可以看到，除了行政案件外（对这一例外，我将在后面简单讨论），绝大多数案件目前已经并不进入审委会了；进入审判委员会的案件一般说来都是比较重大一些民事、经济和刑事案件或者同时重大且有疑难并因此合议庭不一致的案件。由于案件比较重大，一般都会有来自各方的各种影响，包括地方党政机关和部门头头的传话，熟人的求情、送礼，甚至公开的然而已并非罕见的贿赂。访谈的法官一致认为，在这种情况下，如果都搞法官独任审判或合议庭审判，对滥用权力就缺少足够的制约和监督。当然有些搞得太离谱了，人们一眼就可以看出来法官作了弊，事后可以查出来，予以纠正，并对舞弊之法官予以处理（但这也还是会严重损害法院的声誉）。但要注意到的问题是，法官一般不会太离谱，因为绝大多数在任法官一般还不会因一些即刻的、哪怕是很大的利益而将放弃已经有的职业、前程、自由乃至性命。因此，即使舞弊，他们也往往要利用一些上得了台面的理由和根据：例如事实的认定、某个证据的采用、费用或损害赔偿的计算方式、量刑从轻还是从重等等。而在这些问题上，只要是有一点司法经验的人都知道，不同的法官一般都会有不同的判断，无法获得科学上的那种可重复的确定性。这也就意味着，即使有些案件让人们感到不公正，你却很难在经验上发现法官是否做了手脚。***美国法官波斯纳就曾分析过这个问题以及由此而来的例如回避制度的设置。见，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，特别是第1章。**因此，至少在我看来，法院在刑事案件上之所以采取凡判拘役、缓刑、免予处分的一律经过审判委员会讨论的做法是很有道理的。因为在这种可出可入的案件中，特别容易出问题，并给社会留下很坏影响。一个可判3至7年徒刑的案件，法官判了3年，可能在旁人看来判轻了，但未必显失公平；但一个应判两年监禁的案件，即使判了两年，但只要同时判了缓刑，就有可能让人感觉到显失公平。因为缓刑在普通百姓看来等于没有受到任何惩罚。又如，在案情比较重大且复杂一些民事和经济案件中（往往标的额比较大），个别法官只要在某个地方作点小小的手脚，完全可能出现胜诉不胜、败诉不亏反而大赚一把且似乎无可指摘的情况（该赔你100万，但判决赔70万，表面你还是赢了；但实际上只有双方当事人才知道谁真正输、谁真正赢了）。而恰恰是由于这种标的比较大案件比较复杂的案件，诉讼各方也都更愿意通过不正常的甚至非法的手段来影响主审法官。在这种情况下，案件进入审判委员会审理虽然并不一定都能消除腐败可能带来的审判不公；在某些情况下，甚至也不排除有买通整个法院的可能，但是这种可能会大大减少。有好几位法官都说过这样的话，大意是：“你可以悄悄买通一（独任审判）、两个人（合议庭审判），甚至更多一些，但是你很难买通9个人（指审判委员的人数，尽管原则上并不要求一致通过）”。而且法官们认为，一旦到了审委会，你也还不能仅仅说该怎么办就行了，大家都要拿出点理由；没有理由，提得又离谱，大家心里也都会有察觉，这就形成了一种制约。

其次，审判委员会在某些地方已经起到了或有可能进一步起到在一个管辖区内统一执法标准，提高法官职业素质的作用。在每个基层法院，一般都有多达近20个法庭和派出法庭。由于法律条文必然具有的一般性，不可能将所有实际发生的情况都包容在内；由于近年来中国社会的迅速发展变化，有许多传统的做法显然已不适应当下的需要；以及由于中国地域辽阔、风土人情不同，在实际审判和案件处理中，各个法庭的法官往往会形成一些新的具体做法。这些具体做法，有些虽然原则上都可能符合法律规定，有的则甚至在原则上也未必符合法律规定（尽管可能符合或基本符合当地实际生活之需要，又为当时的情境所要求），但各个法官、各合议庭以及各派出法庭之间就会执法标准不统一。无论是对于一个各地政治经济文化发展仍然不平衡的省（乃至中国）来说，还是对于转型时期的中国社会来说，这种不统一或灵活掌握的执法状况并不必定都是坏事，因此具有某种实践上合理性；但是，这种做法会使得同样的案件得不到同样的甚或相近的处理，实际上造成法律的不同等的保护，给人们留下司法不公正的印象。而另一方，由于中国司法不是普通法制度，没有一个遵循先例或直接引用其他同级法院的先例的传统，因此，法官除了私下交流之外，在法律上无法且不允许直接引证和借鉴先例，这就妨碍了中国基层法院对同类案件的处理形成一种共识，形成一种制度化的或习惯性的做法，也妨碍个体法官的经验为其他法官所分享，妨碍了法官知识的积累和司法传统的形成。访谈中，尽管法官们没有谈到什么判例法制度，但许多法官都谈到，审判委员会在一定程度上有助于形成本法院管辖内的司法实践的统一，便于形成一些规则性的具体做法，限制了个体法官的自由裁量权；特别是在缺少明确的法律条文的情况下，审判委员会的集体协商有助于形成一些规则来解决必须即刻解决且有权即刻解决的问题。当然，这种在学界看来类乎于法官于空隙立法的活动并不一定就是恰当的――即使暂时不考虑有无立法权的问题；但是，对于法官来说，他们的工作常常要求他们这样做，为履行其作为法官的义务，他们甚至必须这样做。而在我看来，这种做法对于转型期的中国甚至是有利的，因为这会积累一些具体的可以操作的经验，而有助于未来的基于司法经验基础上的立法，改变目前我国立法普遍具有的、且法官常常谈到的过分“纲领化”缺乏操作性的特点。

最后，当然并不是最不重要的是，除了规则统一的问题。这里还有一个必须提出的法官能力的问题。如果依据理想的法官标准或近年通过的法官法的要求，有相当数量基层法院的法官的文化素质和法律职业素质是不够标准的。许多基层法院的法官都是从其他政府部门调入的官员，有的是考进法院的中小学教师，相当一部分是复员专业军人；经过系统的正规法律教育、长期从事司法审判并因此有较高司法水平的法官，在基层法院如果有，其数量也很少。尽管中国的法院系统为改变这一状况，多年来一直进行了法律业大等教育，***参见，贺卫方，《通过司法实现社会正义》，同前注6引书。**但是坦白地说，我们的调查使我们确信，由于种种我必须在也将在其他论文中详细论述的原因，中国法官的文化和职业素质状况很难期望在短期内有实质性的巨大改变，在基层法院尤其如此。***其中最主要的一点是目前法官的收入比较低，特别是与法学院毕业生可能选择的律师或经商的报酬相比。其次，是基层法院都位于小城市（镇），显然对绝大多数年轻的法学院毕业生（22岁左右）是不具有吸引力的。**因此，基层法院面临着一个非常现实的问题，即必须主要依据现有的这些在文化和业务素质与理想法官都有一定差距的法官来处理、解决当代中国基层社会的最大量、最普遍的法律纠纷。除了加强在职业务训练和少量的进修、培训之外，显然审判委员会是一个提高法官司法审判素质和水平可能的制度设置。事实上，许多法官都明确指出了这一点，认为审判委员会起到了在县法院管辖内统一具体司法做法的作用，有助于解决难办案件、新案件，对提高和指导其他法官的办案业务水平起到了一定的积极作用。

六、法官理由是否可信？

法官提出的支持审判委员会制度的理由，还是不容易为我们轻信。我们有两点怀疑。一是由于中国法院系统的组织逻辑一直受行政官僚制度（学术意义上的）的影响很大（例如法院管理类似政府机构，是一个单位，法院院长对法院人事安排有相当程度的决定作用等）；***关于中国法院管理体制的行政化和官僚化问题，请看，贺卫方，《中国司法管理制度的两个问题》，同前注1.**基层法院第一把手很少直接从法院系统产生，大多是从一些党政机关调进的，他们自然会有意无意地将他们在党政机关工作的习性带到法院系统来；再加上中国传统的官本位的影响，因此，很多学者以及我们都怀疑前面给出的理由在实践中会有很大折扣。院长在多大程度上能决定或影响审判委员会的决策，我们提出了这样的怀疑。

法官们并不否认有这种影响，但同时认为，由于种种原因，这种情况并不如同外界想象得那么严重或普遍。首先，审判委员会采取的制度是一人一票制，投票及其理由都要记录在案，因此，院长并不轻易说话，而且一般是最后说话；即使院长说了话，会有一定影响，但是很难左右其他人的投票。其次，两审终审制对院长或其他想不当行使权威或影响的人都有一定约束作用，没有人希望自己的案子总是被打回来或被纠正，更没有人愿意自己的“错误”判断总是记录在案。第三，由于院长大多不是法院系统土生土长的，因此对法院和法院系统的影响力相对弱一些；而又正由于他不熟悉业务，而往往不得不倚重审判委员会，特别是倚重那些懂业务的干部。第四，审判委员会成员也未必甘心为别人操纵，以致于自己跟着犯错误。从访谈中，我们也感到至少有一些审判委员会成员是明确意识到这一制度的要求。例如，当我们质疑院长影响审判委员会之际，某县法院副院长随口就明确地引用有关法律条文指出，检察院和法院的组织决策原则是不同的；在检察院实行的是首长负责制，当发生分歧时由检察长最后决定，而法院实行的是审判委员会民主集体制的原则，院长也仅仅是一票。***参见，《中华人民共和国法院组织法》第十一条：各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。又请参见，《中华人民共和国检察院组织法》第三条：检察长统一领导检察院的工作（着重号为本文作者所加）。各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。** 必须承认，这一个例子并不具有决定性的说服力。有许多学界朋友向我讲述了不少相反的例子；而我们也无法通过大量参加各地法院的审委会讨论以获得更具说服力的一般性的经验性证据。***而且即使有这种参与观察的可能，也会因为我们的在场而发生“测不准定理”的问题。在这个意义上，我们唯一可能运用的资料只能由那些参加审判委员会的人提供。**因此，我们不敢言称，这一原则在多大程度上在各法院审委会中得到了切实贯彻。但有一点却是明确的，即就制度原则而言，现有的关于审判委员会的规定是有比较细致的考虑的，重要的因此是要进一步贯彻落实。这至少还表明基层法院的某些法官对有关法律制度的熟悉程度要高于我们的想象，他们并非不理解自己的职责和权力。鉴于目前中国的社会风气中，我不想天真地说他们都一定会大胆利用这一制度原则来维护自己的职权；但毕竟一种制度化的合法性资源已经有了。并且，在我看来最重要的是，这种制度资源已经进入了或至少开始进入了法官视野，我相信只要有条件许可，他们也同样会如同许多地方的改革家一样“将政策用足”，并且最终形成稳定的惯例（制度）。

我们的第二个怀疑――同时也是许多学界人士的怀疑――是，审判委员会是否会受某个业务比较强的委员（例如某庭长，或分管副院长）的影响而使得讨论变成一种“走过场”。据我们的调查，审判委员会的实际工作中，熟悉此类审判的委员的意见的确对其它委员有较多影响；一般情况下，大家也会比较尊重他的意见。因此，从理论上说，这往往会使得这一位委员有可能左右其他委员，特别是假定法院内部由于分工一些委员未必熟悉与自己行当关系不大案件和有关法律规定，这种情况更可能发生。前面法官所提出的赞同审委会的部分论点因此可能大打折扣。同时，由于“走过场”，审判委员会作为一个制度存在的实际功用和合法性自然也就会受到挑战。

法官认为，个别委员更有影响力，这种情况确实不能排除，但这并不意味着他就可以操纵其它委员，或者其它委员就乐意为他人操纵。其它委员未发言，仅仅是“过一过”，表示赞同，也并不意味其它委员们就放弃了思考或没有分析问题的能力。上述关于院长影响力有限的后三点理由，同样也适用于审委会中个别有影响力的委员。这个理由还是能够成立的。我们固然希望每个法官都运用自己的思考，但是，在任何一个机构中，包括高度强调独立的法院内，事实上总是会有一些相对说来更有影响的人物。***这在美国法院同样表现出来。例如，自56－到80年代末长期任职于联邦最高法院的Brennan 法官就被认为是自由派法官的灵魂，而大约同时任职的Marshall法官则常常被认为是缺乏自己的见解。90年代，Scalia被认为是联邦最高法院保守派的头脑，而Thomas法官的意见则受前者的很大影响。当然，这是基于意识形态原因上发生的影响。此外，美国联邦最高法院的法官之间在一些专业问题上，也是更尊重其中的“专家”的意见，例如有的法官可能对反垄断法更有专长，在反垄断案件上，其它法官一般比较尊重他的意见。这种对于个别法官专业上的尊重，并不被认为法官是放弃了自己的思考。**我们不可能假定所有的人对所有的问题都具有同样的分析能力，而且必须都有不同的意见，都必须经过激烈争论，才算是有自己的头脑。事实上，不同的意见或激励的争论仅仅是表现出独立思考的一种方式而已，而不是唯一的方式。因此，在一些问题上更多尊重个别或少数人的主导观点，并不由此就证明了其它人都在为某个人牵着鼻子跑，失去了自身。制度的监督和约束往往突现为冲突和争议，然而真正制度化了的约束更多表现为一种常规。***福柯就持这种观点，有兴趣者请看，Michel Foucault，Discipline andPunish，Vintage Books，1978.**当一个委员必须提出理由才能使自己的意见为他人接受时，尽管似乎是别人接受了他的理由，而实际上他已经是在受到制约。这种表面的“过场”实际上已不是过场，这也就是我们为什么强调程序的意义。

除此以外，法官还提出一个我们完全没有意想到的、审判委员会难以为个别委员左右的重要理由。这就是，在一个县的基层法院，职业分工并不那么严格。一个人从进法院到退休都一直在某一个庭干，这种状况如果有，也很少；绝大多数法官都曾任职派出法庭，而在派出法庭基本上是什么样的案件都会遇到。并且县法院不大，庭长的位置就那么多，一些有能力的法官特别是庭长常常在几个庭转来转去（法院的行政特色和非专业化特定再一次显露出来了；当然刑庭略有例外），不像中、高级法院内部那样更为专业化、隔行如隔山的状况相对严重。由于法官各个庭都“转”，时间一长，在这样一个小“社区”中，只要人足够聪明，即使没有专门办过某类案件，但分析问题的能力是在那里的。用一位法官的话来说，则是“没吃过猪肉，还没见过猪跑吗？”当然，这里的关键是，进入审判委员会讨论的案件，往往是在证据上或定性上有难点或拿不准，或者是没有恰当的法律，或者是仅仅适用法律不能解决问题的案件，而不是对有关法律了解多少的问题。因此，熟悉所要适用的法律条文在审判委员会中并不是最重要的素质，更重要的是一种分析问题、抓住问题要害的能力和路数。而在司法圈子内，这种能力是一种一般性的能力，而不是一种局限于处理刑事案件或民事案件才能享有并只能独享的知识。此外，尽管进入县法院审委会的案件都是当地的重大案件和疑难案件，但是，这都是相对而言的。就总体来说，基层法院的案件毕竟比较简单，它们没有什么金融债券、知识产权、股票期货之类非常专业化、高度技术化的案件。所有这些条件就使得参加基层法院审委会的法官只要有一定审判实践，就不至于为个别“专家”所迷惑和左右。

当我们叫真地、但事后想来确实是非常愚蠢地追问：如果院长比较专断，或者地方党政机关和官员压院长，审判委员难道不会为院长所影响甚至左右吗？法官们不否认，在这种情况下，审判委员会一般是顶不住的。但是，他们认为，这种问题其实已经超出了设立审委会所针对的问题了。正如一个法官回答我们的质疑时说，如果真正遇上了这样霸道的院长，即使法官独任审判――只要是法官还在他手下――也解决不了问题。相反，如果县里头头要压院长，院长在一定程度上还可以用审委会的意见来抵挡一下。一些法官还举了这样的例子。

七、另一个视角的考察

然而，上述关于审判委员会之功能的说法，似乎主要是出自审判委员会的视角（尽管我们的访谈者并非都是审判委员会委员）。而审委会（或审委会委员）与普通法官毕竟有所不同：一个是管人的，一个是被管的。这种位置差别有可能带来视角上的差异。即使绝大多数审委会委员都是一级级“熬”上来的，都曾被人管过；但也毕竟是此一时，彼一时也。因此，法官给予的理由，诸如防止法官腐败，统一司法尺度，保证法律统一，提高法官专业能力，更可能或更多反映了他们从审委会角度的考虑。

但是，我们的访谈也表明，法官并不认为作为一个制度的审委会不恰当地干预了他们的权力；而且事实上――如前所述――许多时候案件进入审委会讨论是主审法官自己提出的要求（例如独任审判法官对案件拿不准时，合议庭意见不一致时等）。为什么这种情况下法官不认为自己的权力被不恰当地干预了，甚至主动放弃了那种完全可以由他们自己行使的权力，放弃了他们的“司法独立”和自由（特别是在那种独任审判的案件中）？我们并不简单地认为一种制度只要是受到法官的认可就具有充分的正当性；完全有可能，法官放弃这种权力恰恰是一种弊端（例如，我们完全可以说，并且我们在后面也会发现，审委会在某些时候确实成了法官个人不恰当地推卸责任的一种方式）。对这种放弃权力的现象作更细致地分析考察，也许会使我们发现审委会的其它功能，更深层次的功能，并且是对于普通法官的功能。

从访谈中，审委会对于普通法官确实还有更深层次的功能。其中最主要的也许就是，可以以此来抵制人情和保护自己。基层法院都设在县（或县级市）城，一个县城一般也就是几万人，最大也不过10万人。在这样的县城里，几乎每个人都是熟人或熟人的熟人，“都能搭上话”；加上绝大多数基层法院法官都是本地人，土生土长，乡里乡亲，再加上工作关系、同学关系、朋友关系、部门间关系和上下级关系，以及关系的关系，可以说是千丝万缕。更重要的是，我国的政治意识形态话语一直强调法院要与人民打成一片，从中央到地方各级政府也都要求当地法院扮演一个诸如“为改革开放保驾护航”这样的角色，法院与社会之间并没有一个为保持司法不受各种干扰的隔离带。***参见，苏力，“论法律活动的专门化”，同前；贺卫方，“通过司法实现社会正义”，同前。**在这种种因素影响下，一个案件，特别是重要一点的案件，只要进了法院，主审法官家往往会“说客盈门”，而且原被告双方的说客都有，令法官不堪重负。而一个法官，只要不是一个不食人间烟火或只生活在教科书世界中的人，就很难像教科书或宣传材料上所要求的那样“秉公执法、严格执法”，将一个个亲戚朋友都拒之于家门之外。只要设身处地，我们就可以理解，法官确实需要一种制度来帮助他们抵制或排解这些剪不断、理还乱的关系。审判委员会对于法官在某种程度上就起到了这样一种作用。几乎所有的法官谈到这一点时都说，他们常常会对那些说客或送礼、而又不愿公开得罪的人说，“这个案件是要上审判委员会的，我作不了主”之类的话来予以拒绝。即使对那些得罪不起的人（包括县里的一些头头），而不得不表面应承下来了，给个空头人情，但也可以最后补上一句，“最后还要看审判委员会的”之类的话。事实上，在少数情况下，当有相当充足理由且不涉及本地利益时，法官们甚至以审判委员会名义抵制了县主要领导或某些机关的不恰当干预，防止了冤错案的发生。

为了突现这一特点的意蕴，在这里，我可以稍稍将中国初审法院和美国初审法院的制度略作比较。习惯的看法是，由于种种原因，中国法官受到的限制比较多，自由裁断的权力要比美国法官小（许多中国学者强调要中国司法独立不够，实际也反映出这一判断）。但是，仔细考察一下，未必如此。在中国，初审法官垄断了对于事实问题和法律问题的判断，在这个意义上看，中国的法官的对案件的决定权力实际上倒要比美国初审法官更大。但是，这种更大的权力在另一层面也给他带来了更大的风险，而中国的司法体制还没有为他提供足够的制度来避免这种风险。因此，中国法官往往比美国法官更容易受到伤害；并很容易使成为一种社会攻击、甚至是波动的民情的攻击目标。所谓攻击的目标，我指两个方面，一是容易成为说情、请吃、送礼乃至贿赂的对象，二是容易成为各种形式的报复的对象。***中国报刊上表扬一位法官往往都会提到他“不怕威胁，不受利诱”之类的事，这种频繁出现的语词，固然可能有中国人习惯于将法律问题道德化的因素，而另一个方面也确实表明了这两种“攻击”是对中国法官的突出威胁。**而在美国司法中，进入法院审理的民事案件往往有，而刑事案件必定有，陪审团。陪审团决定证据是否足以证明某人人有罪，是否有过失，是否应给予赔偿以及赔偿数量；法官仅仅就法律问题作出决定。陪审团分担了案件的决定权，这似乎是剥夺了法官的某些权力，但同时也使得美国法官所要承担的决策风险分散了，法官不必为且一般也不会为案件重大承担太多的风险。***例如辛普森案件的刑事一审法官尽管宣布辛普森无罪释放，却没有谁对该法官说三道四。这在很大程度上就是因为事实认定是陪审团作出的。而在中国，假如出现了一个类似的案件，这个法官的命运将会怎么样呢？只有想一想1997年轰动全国的“夹江制假者告打假者案”――夹江县法院仅仅因为允许制假者对打假者提出诉讼就受到人大的质询以及《东方时空》等传媒报道的咄咄逼人的、然而完全没有法律根据的责难――就可以看出这一差别了。当然，这并不是说美国法官就完全没有风险了。针对美国法官的各种类型的威胁仍然有。**因此，从这个角度上看，审判委员会能够存在，并得到了法官们某种程度的认同和支持，其原因就隐含在法官提出的理由之中，他们希望有一个制度在中国的特定社会环境中来分担自己的责任。事实上，他们也或正面（例如抵制说情）或负面（例如在实行错案追究制后更多将一些矛盾上交审委会）地依赖了一制度。如果我们设身处地地替那些绝大多数将注定在这个小县城中活下去既没有美国法官的那种收入、工作保障乃至人身安全保障的中国基层法官想一想，而不仅仅是用一种道义上永远正确的“以身护法”“铁面无私”的原则要求这些法官，不是抽象地将中国法官和外国发达国家的法官作比较，就可以理解尽管未必赞同这些基层法官有时会放弃那些据说是赋予他们的权力。我们不能仅仅从一些看起来不错的大原则出发，还必须在坚持原则的情况下找到一些可操作的同时切实可行的“中国的”制度来保护法官。在这里，审委会制度可以说是中国的，但这完全不是因为由什么“中国传统文化”，而是一种为解决中国具体实际的问题之必须。在这个意义上，审判委员会制度是有法官（而不仅仅是审委会委员）的一种并非不正当的既得利益在里面的。

八、审判委员会的问题 我还是回头来讨论一些审判委员会的具体问题和可能的改进。在访谈中，尽管一般说来，法官支持审判委员会的制度，但是他们在谈论本法院审判委员会时，的确提出或显露出一些问题，应当改进。这也支持了我在前面的一个假定，制度内的人并不完全接受制度的逻辑；尽管法官们往往谈不出太深的理论，但仍然反映出法官们并不盲目接受一个制度，他们不仅具有反思能力，而且确实进行了某种反思，尽管其结论指向未必确定，未必与关于法官独立或司法独立的经典表述相一致。

一是审判委员会的专业性不够强。这表现为，一般说来，院长和副院长，无论其有无或有多少司法经验，在各法院都是审判委员会委员。而至少在某些法院，许多时候，院长或一些副院长是从外面调进来的，他们并不具有长期和比较丰富的司法实践经验，有的甚至根本没有司法经验。产生这种状况的原因是，尽管审判委员会是作为业务机构设置的，而实际上审判委员会委员被当作一种行政的或准行政的职务待遇，往往同任职法院任职的官员的行政级别相联系。这至少在理论上势必降低审判委员会的作为一个专业技术制度的功用。而更深层的原因，则也与下一节最后讨论的“执行问题”相联系。

我在这里不想讨论个别委员缺乏专业知识可能带来的他个人决策的问题，而只想讨论这种状况给这个群体的决策带来的两方面的问题，因为审判委员会涉及的是一个群体的决策。问题是，一方面，不具有专业知识的委员更有可能受其他人的诱导，而且不论他个性的强弱或我们习惯所说的民主作风的好坏。如果他的个性强，不那么“民主”，一旦接受了某个人的或某种观点后就缺乏反思和斟酌，因为一个人是不可能不受外来信息之影响的；而如果他个性不那么强，讲求“民主”，也往往会为他人所左右。而另一方面，有时为了保持一致性或为取得某种必要的多数，甚或仅仅为了不让院长或同事太下不了台，具有专业知识的委员在某些情况下也势必会迁就一些不具有专业知识的委员。尽管从理论上看，过分专业化未必总是优点，有时反而可能造成弊端，失去了人间的常识；但是，由于中国目前的司法在我看来是专业化程度不够，而不是过度。因此，如何进一步促使审判委员会进一步成为一个专业委员会，是一个值得思考的问题。

但是，根据我们的调查来看，这里的主要制约可能并不一定是任命更多的有专业技术职称的法官担任院长和副院长（相比较而言，进入审判委员会的庭长一般都具有比较丰富的司法经验）。当然能够从法院内有经验的庭长中任命院长、副院长更好，但更重要的，在我看来，还在于改变法院类似于行政机关的组织方式。目前一个法院中，一般只有两三个副院长分管民事、经济审判，刑事审判，行政审判和执行的业务，同时与院长和其它副院长管人事、机关、后勤、法官培训、纪检、接待、福利、工会等。在目前的体制下，即使任命一个懂业务的法官担任副院长，但只要是长期主管其他工作，同样会疏远司法专业，或没有精力和时间集中关注审判。因此如果要强化审判委员会的职能，更重要的是要在市场经济改革和机构改革的大背景下，注意研究法院组织的特点，注意在中国社会转型这个大制度背景下推进专业化。其中，最重要的可能是将审判委员会同行政级别脱钩，强化其作为法院业务机构的职能。

二是在有些法院，由审判委员会最后决断的案件数量仍然偏多。从原则上讲，只有独任审判的法官觉得有疑难问题的案件，审判庭意见不一致的案件和重大案件才需要提交审判委员会讨论。但在实践上，由于法官的专业素质的限制，特别是由于中国社会转型出现的一些新的案件，或有些涉及到地方的利益和当地政府机关或涉及到下一节提到的执行问题的案件，使得法官将一些在法律上并非疑难的案件也提交审判委员会审理。我在这里特别想指出的是，近年来在实行错案追究制的鼓噪下，由于各级法院对错案的判断标准不统一，且有层层加重的倾向，从而给法官造成相当的压力，使得改革以来上审委会讨论的案件本来已逐渐减少的趋势发生了某种程度的逆转。一些法官一旦遇到有点疑问的案件或新型的案件，为了避免承担责任或损害自己的利益，就请示主管副院长乃至将案件提交审判委员会决定。***错案追究制出台本来的制度理由是为了强化法官的责任心和审判对立，然而，事实上，如果结果不是事与愿违的话，那么也可以说是很不理想，甚至使某些法官更怕承担责任，更缺乏司法独立。这一点可能是这一制度设计者事先完全没有设想到的。这也进一步支持了我在前面关于研究进路的分析，即为什么研究制度问题时不应当过分看重制度设计或产生的目的，而要关注其效果。**这种状况不仅使得审判委员会负担过重（访谈中，当问及这个问题时，几乎所有审判委员会委员都不希望增加由审委会讨论的案件数量，而是希望有所减少，当然，这也表明审判委员会并不如同一些学界人士所想象的那样希望大量保持和控制案件的最后决定权），而且如同一些法官指出的，审判委员会势必无法集中精力研究决定那些真正具有普遍意义和指导意义的案件，不利于审委会作为一个专业机构的发展。

如果仅仅为解决这一具体问题，除了继续增强法官的专业素质，严格限制错案追究制的适用范围之外，一个可能办法是可以参考美国最高法院关于对上诉案件的选择标准。依据美国的宪法和有关司法法，联邦最高法院必须对有关上诉案件作出决定；但是，在实践上，近代以来，美国最高法院对此类案件拥有越来越大的裁量权，只是对它认为必须审查的案件才加以审理，对绝大多数上诉案件事实上都是维持下级法院的原判。***美国最高法院的调卷复审（certiorari）与这种做法在道理上有些类似，这种复审是因为问题重大而进行的，因此是裁量性的，这个来自拉丁的词的原意是“使之更为确定”或“更多了解情况”。**换言之，它有权选择性审查上诉案件。中国的审判委员会并不是司法的一级，因此情况有性质上的不同，但是，还是可以借鉴这种做法。大致说来，就是可以保持现有独审法官或合议庭请求审委会讨论案件的权利，但同时要求承办法官或合议庭提出参考性判决意见，最后由审判委员会决定问题是否重大需要由审判委员会决定。实践上，许多审判委员会如今也大致是这样运作的，仅仅是法官或合议庭往往没有书面的判决意见；另外，这种过程还没有成为一种稳定的制度。这种做法的好处是，一方面鼓励法官和合议庭尽可能独立作出决定，另一方面必要时审判委员会可以实现其作为支撑性力量的功能。***比较细致的介绍，可参看Abraham，Judicial Process，页183以下。**

九、两个例子的简析

在本文的第二节，我曾就从法官自身对审委会的评价切入作了正当性的论证，但是，我并不认为这一论证就完整了。法官对审委会的评价即使有道理，符合经济理性；但我们也必须看到，这种道理、这种理性是基于既定制约条件下的道理和理性。而这也就意味着，如果要探讨审委会的制度合理性，就不能不对这种既定制约条件及其合理性或正当性予以些许考察。一般说来，法官自身是难以、而且他们的社会角色也不要求他们进行这番考察的。这个任务更多是需要学者的，特别是法律社会学研究者应当承担的。

但是，这里我至少有两个基本的界定。一是，这种对制约条件的追问必须是有限度的，无限的追问势必陷入一种哲学上的“恶”无限（无穷倒退），即对所谓的终极原因或制约的考察。而这种终极原因即使能够发现，也不仅会与手头的具体问题相距过于遥远而无关，而且势必涉及更广阔的考察和知识――而那是任何一个学者甚至一个学科都无法单独完成的。因此，我将限于追问使审委会存在成为必要的直接社会原因。第二个限定，同时也是对第一个限定之补充的是，必须基于访谈法官所提供的、与审判委员会之运作相关的材料，而不是撒开大网利用其它可以利用的材料。这也是为了使本文不至于离开主题的一个必要限制。

在此，我想简单讨论一下访谈和调查中获得的两个简单的案件，一个民事的，一个刑事的。这种选择不仅是为了其具有代表性，也不在于它支持或反对了法官的理由，更重要的是使我们从一个更为宏观的角度理解中国基层法院以及法官所面临的具体问题，以及审判委员会存在的情境化合理性是如何发生的。必须告知读者的是，这两个例子均不是在围绕审判委员会的访谈中提出的，而是在其它场合讨论其它问题时提出来的，因此分析这种无意中得到的具体例子可能给予我们的启示就会远远超过一般性的论证所可能给予的。

第一个案件是一个刑事案件。案情大致如下：

被告王某（警察）与派出所其它干警按照上级统一的“严打”部署，午夜上路设卡检查摩托车情况。死者和其它两人（均为即将毕业的大学毕业生）饮酒后驾一辆摩托车归来，拒绝停车检查，冲过了前两道检查线。所长拔枪朝天开了两枪后，车仍不停，继续冲过了被告把守的第三道检查线，被告拔枪从后面向地面射击，击中摩托车上一人（非驾驶员）腿部。车仍疾速行驶，至距开枪处1里多路后的路口，因躲避不及与一辆带挂汽车相撞，造成一人死亡（非受伤者亦非驾驶员）。事后经查，这三人确实并无任何其它违法之处（但拒绝警方的合法检查，严格说来，是违法的）。本来此案相对简单，死者之死固然不幸，但警察王某开枪应当说是严格依据纪律履行职务的行为，且开枪与死者之死也很难说有法律上所要求的直接的和最近的因果关系。但是，问题在于，死者家中共有兄弟二人，其兄一年前大学毕业后不久即因游泳溺水身亡，这一来，等于两个儿子均死于非命。死者之母要求公安局逮捕警察王某并判刑，公安局作了妥协，同意并实际已经给予了经济赔偿（从法律上看，这已是放弃原则的很大让步），但是不同意惩罚王某。母亲一气之下，写下要求为儿子伸冤的遗书，上吊身亡。当地历来有“要想官司赢，除非死个人”的说法；只要死了人，原来没理的也有了理。此外，近年来确实有少数公安干警作风很差，欺压百姓，老百姓反映也很强烈。死者家族为此聚集了200多人围坐当地政府，县机关完全无法办公。县政府、县委均要求政法部门迅速处理此事，“保持安定团结”。迫不得已，公安局以伤害罪将被告逮捕，检察院以刑法第134条第1款规定提起公诉。

如果仅仅就案件本身而言，这个案件并不疑难。任何一个有一定的审判经验和常识，并且考虑比较体贴周全的人都很难说警察王某的行为构成违法行为，更别说犯罪行为。但是，如果法院这样判，显然不能满足即刻的民情以及不想因本地出事而受到上级批评的当地官员的要求。一个本来相当普通的刑事案件就此变成了一个疑难案件、一个重大案件，一个不得不判（刑）而判（刑）又明显对警察王某很不公正的案件。这个案件从一开始就受到了审判委员会的关注，而最终也进入了审判委员会。

很多人会指出县委和县政府的干预是这个案件之所以难办的一个重要因素。确实如此。但是，这种指责又不完全公正。如果悬置政府干预这个因素，我们就可以看到，无论如何，这对于主审法官仍然是一个难办的案件。因为法官就生活在这样一个社区之中，法院的判决无法不受民情的影响。这里反映出中国社会转型期的一个深刻、重大的矛盾。我不想在此细致分析此案，但简而言之，现代社会法治的逻辑以及对法院的要求在很大程度上是严守“程序正义”，但在传统农业社会中形成的逻辑和对法院的预期趋向于“实质正义”。当出现一个天灾人祸时，普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律作出回应。在这种状况下，一个法官，甚或是一个合议庭，即使想依法办事，也无法抵挡这种强大的社会压力，无法恪守法律要求他遵循的程序正义的逻辑。在这样一个小小的社区中，为了保护自己个人甚或家属的安全，甚至仅仅为保护自己的良心，很自然，法官们会放弃从理论上说属于他们自己的权利或权力，情愿将这一矛盾上交，也就是，诉诸审判委员会这一制度来保护自己。***据我们的跟踪调查，最后甚至审判委员会也无法抵挡这种强大的压力。审判委员会起初在讨论时，几种意见都不认为被告构成犯罪，尽管迫于社会和当地政府的压力，承认被告行为可能有违法的嫌疑（其实严格说来，这些都已经是一种让步），但最后还是无法抵制，不得不妥协，判了被告有期徒刑一年，缓刑一年。据称，“审判时，被告泪流满面……，当地全体公安干警多日拒绝执勤”。**这里的问题，表面看来，可以套进司法独立或法官独立的概念或命题中来讨论，但是这种套用显然无济于事。这里涉及的已经是一个现代的司法独立或法官独立制度得以发生、发展的前提性社会条件的问题，一个社会的结构性转换的问题，因此是一个历时的过程，而不是一个概念、一个命题、一次思想教育、一次法院作风整顿或一个法官忠于职守、勇于以身护法所能解决的即时性问题了。

当然，这个案件也反映了中国社会的其它问题。这个问题在第二个案件中将显示得格外清楚。

某县农场秘书雇拖拉机扶灵回家，请同乡农民二人协助。乘渡轮渡汉水后，上陡岸，拖拉机下滑，三人试图以肩扛住，不成；秘书疾呼渡轮来救，渡轮驾驶员因视线有死角，渡轮前的扶岸钢板在靠岸时切断了一农民的一条腿。该农民起诉秘书，要求赔偿15万元。秘书无钱赔，称：“要钱没有，要命一条”。农民“滚堂”。两方都以死要胁。法院无法判决。这个案件中的问题并不是法律不明确，而是判决后无法执行，秘书没有钱支付。案件因此上了审委会。最后，法院院长亲自出面召集各有关方面共六个相关部门，首先划清是非，同时“利用各种社会力量解决问题”。具体措施包括：

1、农场有一初中，农场学校正想找个门卫，法院找到县教委，安排该受伤农民担任门卫，每月工资250元，保证生活，工资随年调整；

2、法院找到受伤农民所在乡政府，将该农民的四亩责任田的税赋、提留、出工全部减免，直到其孩子长大成人18岁；

3、法院找到农行，给秘书贷款20000元，支付致残农民，其中6000元定做假肢（以保证农民能活动、生活和在学校工作），其余14000元作为赔偿金。

4、法院找到农场，农场作为社会福利支付给农民10000元，又因该肇事的渡轮是由该农场职工承包的，承包人每年要向农场交10000元，所以，要求承包人给农民赔偿5000元。案件得到了解决，双方都非常满意。秘书流泪，向受伤农民道歉，称自己先前说话过火伤人。

如果仅仅就案件本身来说，这个案件同样并不复杂，既不是责任不清楚，也不是规则不清楚。但是如果就案判案，只强调审判职能，就无法解决问题，不仅可能导致严重社会后果（必有人自杀），而且由于判决后执行不了，法院的权威也会丧失殆尽。因此法院不得不“注意自己的判决能否得到执行，判决是否能获得社会的认可”（该院院长语）。主审法官不得不将这个案件的处理上报审判委员会讨论决定。由于这个案件的特殊性，即使假定主审法官作出的处理也如同上述措施一样，但由于其执行要涉及到如此之多的部门相互间的协调和合作，他或他们也无法落实这一判决。因此，上审委会讨论决定，并由法院出面协调几乎是唯一可能真正解决问题的途径。

这当然还涉及到前一个案件中所突现的问题，即当代中国社会缺少解决“天灾人祸”的风险分担机制和社会保险机制，因此，仅仅制定了有关的规则就无法发挥作用；而且即使有这种风险分担机制，民众也还一时不习惯以这种机制的逻辑来看待问题（例如在上一个案件中，他们还是要将天灾人祸道德化，要惩罚一个人），更不用说利用这种机制来解决问题了。因此，一旦发生了问题，就要求政府来解决；即使要求法院解决，也仅仅是一种形式，当事人要求的还是法院以一种行政部门的方式来解决。

因此，这也就提出了我想指出的第二个问题：在目前中国，中国法院和法官更注重实际解决纠纷，这种偏重使得它（他们）必须考虑法院判决的实际执行后果，这就势必出现贺卫方教授所指出的法院“行政官僚化”的问题，***贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，同前注1引文。**.当然，任何法院在作出判决时都会考虑自己的决定是否能够得到执行，这并非中国之独有。***这个问题在美国同样是法院判决时考虑的因素。例如，美国的两个或许是最著名的案件――马伯利诉麦迪逊案和布朗诉教育委员会案――都有很大成分考虑到法院判决能否得到执行的问题。在前一个案件中，这种考虑导致了马歇尔法官在抨击政府之后又否认了法院对此案的管辖权；而在后一个案件中，最高法院在宣告了种族隔离违宪后，并不要求政府立即改正，而是允许政府以自己认为是“不慌不忙的”（deliberate）速度来逐步废除种族隔离。关于马伯利案件中马歇尔大法官的考虑，中文的材料，可参看，苏力，“制度是如何形成的？”同前注。但是这两个案件中考虑的能否执行的问题都更多是其它机关能否执行的问题。**值得注意的是在中国，法院必须考虑的是它自己能否执行自己的决定。为了问题圆满解决，它就必须出面协调解决问题所涉及到的方方面面。这在后一个案件中最鲜明地体现出来了。而我在前面提到却一直未予讨论的问题，即为什么几乎所有的行政案件或某些数额大的经济案件都要上审委会讨论，其症结也就在于此：这些行政案件的纠纷解决涉及到诸多利益的协调问题。这里的问题完全不是某个有业务能力也有道德情操的法官如何决定更为公正的问题，而是一个决定后如何才能得到实际地贯彻落实的问题。这个任务远远超出了任何独审法官或合议庭的能力，因此，他或它也就不得不将这些就法律规则上看并不十分复杂但实际处理起来极其复杂的问题提交审判委员会，最后由法院出面来解决。而就在以这种方式解决（包括成功地、令众人满意地解决）问题的过程中，法院又在不知不觉地或者自觉地进一步强化了自己的行政机关的色彩：要求享受副县（省、地）级机构的地位，并不断试图寻求地方政府、地方人大的支持等等。

而这又提出了更为深刻的第三个问题，法院的基本职能究竟是落实和形成规则（普遍性的解决问题）还是解决纠纷（具体的解决问题），***许多外国学者的著作都曾指出法院的这两个功能，并特别强调规则的预期功能。尽管这两个功能在我看来不可能在法院活动中完全分离；但是，现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而“建立一套旨在影响当下案件当事人和其它人的未来行为的规则”（波斯纳语）。参见，Posner，Economic Analysis of Law，同前，页521.的确，如果仅仅就解决纠纷而言，当事人完全没有必要一定要找法院，事实上，民间最大量的纠纷都是通过其它方式――行政的、调解的、仲裁的、自救的方式――解决的，只要其它决断机构或人与纠纷双方都没有亲疏关系，解决的未必就不如法院公正。法院也并不必然比其它解决纠纷的机构或人更具中立性或有发现事实真相的特殊通道（由此，我们也许可以判断，时下流行的关于有纠纷就上法院的说法是何等意识形态化了的一个神话，且不说这个神话背后的那些特殊利益集团――法官、律师、法学院教授和学生――的巨大利益推动）。因此，必须认识到，在现代社会中，法院的一个更重要的功能在于其通过其专业化活动来保证在日常生活中形成规则，而规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者是具有巨大的正外在性；大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供“公共品”的而不是私人产品的一个机构。**者在两者不可偏废的情况下以何为重并将向哪个方向发展的问题。显然在目前，这个问题还很少为中国法院甚至是中国学者系统阐述并在实践中意识到。***我曾在“《秋菊打官司》的官司、邱式鼠药案和言论自由，”（《法治及其本土资源》，同前注4）一文中曾专门讨论过这个问题，我强调了言论自由作为规则的意义，并高度评价了两个案件中我所论及的两个法院判决中体现出来的对规则的关注。**人们还是习惯将法院视为另一个解决纠纷的渠道或部门。对“实质正义”的高度期盼，强调案件的“圆满解决”，***甚至时下流行关于司法公正的话语中也渗入了这种因素，想一想前注41中提到的夹江打架案以及本文简单分析的两个案件（特别是第一个案件）就可以看出，当民情激忿时，按规则办事反而被认为是司法“不公正”。这或许反映了正在变迁中中国社会中的法治形成的一个困难。**这些都迫使法官特别是面对最大量的一审案件的基层法院的无法仅仅依据规则办事（这不同于法官腐败有意不按规则办事），而必须以解决纠纷为中心，***这也是为什么我要从基层法院法官切入，而不是从中级法院以上的法官切入的一个重要理由。相比起来，中级以上的法院更多是以二审（法律审）为主，因此如何能具体地解决纠纷相对说来就不如而且也无需像基层法院法官那么敏感、而且感受到的社会压力也不如后者那么大。**也自然必须要有一个更有权力的机构或人物（审委会乃至院长）来真正解决纠纷。这里已经完全不是一个简单地司法独立的问题，而是一个现代司法或法官独立得以实现的社会分工之发展以及与之相伴的法院职能转变的历史性问题了，一个现代意义的法治――“规则的统治”的问题了。***朗·富勒因此称法律为“使人类行为服从规则治理的事业”，见，The Morality of Law，rev.ed.，Yale University Press，1969，p.106；而美国联邦最高法院大法官斯葛利亚的一篇重要论文干脆就叫做“法治即规则之法”。见，Antonin Scalia，“The Rule of Law as a Law of Rules”，University of Chicago LawReview，1989，vol.56，p.1175.**我完全可以继续分析下去，但是那将更超出审判委员会的研究主题，而且势必要有一个更宽阔的视野，那也不是本文所设定的任务。这里的分析仅仅想指出，审判委员会得以存在，并获得某种事实上的正当性，有着更深刻的社会结构性、功能性的原因；而这些原因又都是我们在考虑审委会之废立时无法以鸵鸟战术回避的。

十、结语

分析到此，我大致可以作以下结论：

首先，不能笼统地认为中国的审委会制度在基层法院、特别是在目前不利于司法独立和司法公正。如前面的分析所指出的，在理论层面上看，司法独立是一个抽象化了的概念；而在实践层面，司法独立是一套制度，是一套复杂的社会实践，是一个由各种社会条件支撑的制度实践。因此，仅仅在概念层面上研究司法独立，或者以这个或那个西方发达国家的制度规定作为标准既难以真正理解中国的问题，中国法官所面临的问题，也难以真正解决中国的司法独立或法官独立问题。我们必须根据我们的经验和研究，借鉴外国学者本世纪以来的实证研究，重新对司法独立这个传统的政治哲学概念作出新的系统分析和阐述。

在我看来，就法官权力行使而言，司法独立就至少涉及到三个交织在一起的维度。首先是要有一套支持法官行使决断权而又不给法官本人带来太大损害的制度（例如，法官终身任职、高薪制甚至陪审团等等***注意，我在这里只是分析司法独立的支撑点，而并不暗示中国都应当采取这些制度。例如陪审制固然有其优点，也有其弱点，关于这种争论在美国的一个概述，可参见，Abraham，Judicial Process，页136－140；更重要的是，欧洲大陆法国家就没有陪审团制。而美国联邦法官都是任命的（因此终身任职），但也有部分州采用的是选举制，因此法官并不终身任职。所有这些外国的制度都是需要在各自系统中予以细致研究。**）；其次，要有一套有效的制约机制来防止法官利用其权力谋求自己的利益、甚或是超越社会标准过分追求他自己认为整个社会都应当追求的道德理想；最后，还要求裁断者必须具有一套相应的决断纠纷的专业技能。**法官波斯纳认为后两个问题实际是司法的核心问题，他的概括是“如何防止法律专门家成为一个职业特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众理解的目的差别太大”和“一个〖法官〗，在并未亲身经历引发纠纷之事件的情况下，何以查清请求〖该法官〗判决的案件的事实真相”。见，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页7－8（译文有改动）。**而即使有了这些，还必须要有一定的社会条件。因此，如果想务实地解决问题，那么就不能简单地强调法官独立审判和决断这一个方面，并把这一点视为实现司法公正的根本途径和保证，更不能将之视为包治百病、立竿见影的灵丹妙药。

本文中，我相信已经展示了审判委员会在实际生活中所具有的复杂的多重功能，而这些复杂的功能又是与远比现有的西方发达国家复杂的多且任何笔墨都无法完全展示的当代中国的社会现实纠缠在一起的。对于决大多数长期生活在这些地方的中国人和中国法学家来说，这些现实往往是可以感受到的，你有时可能欣赏它（熟人社会中的某种便利和安全感），有时则厌倦、反感甚至厌恶，但却难以从内在逻辑上将之串起来，从而在理性上把握它。由于西方学者所描述的他们的制度经验往往是自觉或不自觉地对于他所生存之环境的某些重要细节的遗忘中累积性地构建起来的，因此，即使是一个在西方已经通行甚至成为通例的东西，也未必能在中国目前的现实中扎根。这已经完全不是一个我们喜欢不喜欢的问题，也不是我们努力不努力改造它的问题。比如说，如何防止在中国的熟人社会中法律变形的问题，***对这个问题，也许会有人提出法官轮换制度。如果不考虑实际的制约，仅仅就逻辑而言，这种制度是可行的。但是，一旦放进具体社会中，其局限性就展示出来了。首先，轮换只能是少数法官，多数法官是无法轮换的，因为轮换必然受到财力的限制。其次，有效的轮换，必须是跨地域的，否则在县内换来换去都可能是换汤不换药。而越是跨地域，可能轮换的法官数量可能越少。第三，轮换和不轮换都是有利有弊的，熟悉一个地区及当地的风土人情，有时也有利于法官履行职务，而未必总是相反。即使不考虑这些利弊，一个法官轮换，也并不是一个人的工作调动，而是涉及一家的搬迁，一家搬迁至少也要上万元的费用（交通以及损耗；以致于常言说，“搬三次家等于失一次火”）。这种费用如果要个人出或即使是个人出一部分，都将进一步降低目前法官本来就比较微薄的收入；如果国家出，国家每年都要增加大量的开支，社会和个人都将因此增加许多费用。而限于财力，轮换就不可能频繁，轮换人数也不可能多；而轮换不频繁、人数少，轮换的效果就不明显，甚至完全没有。如果以行政命令方式轮换，甚至可能造成法院系统的人才进一步流失，因为法官的实际支出将因轮换而增加。因此，在我看来，特别考虑到目前法院经费普遍严重缺乏，这一乍听起来很不错的建议基本上只能是一个华而不实的空谈。**这就并不是靠文不对题地批判一下封建文化传统就能改变的，也不是仅仅鼓励或要求法官铁面无私、依法办事、执法必严的意识形态教育就可能解决的。从长远来看，要改变这种状况，需要市场经济的进一步发展，使社会流动起来；而要想改变中国县乡一级的熟人社会结构――且不论陌生人社会是否一定可欲――在我看来，也至少还需要几十年时间。又比如，当代中国的法官中很少是法学院毕业生，绝大多数没有受过正规的或系统的大学教育；尽管《法官法》对法官的任职条件已经作出了新的规定，但是这似乎并不可能在短期内实际改变中国法官的文化和专业素质（而更可能是为某些“职业教育机构”的存在并进而理所当然地、冠冕堂皇地“收费”提供了正当化的理由）；近年来颇受社会青睐的法学教育也并未使很多法律院校毕业生进入法院，更不用说进入相对偏远的基层法院了；***绝大多数甚至有越来越多的趋势都进入了律师界、商界或政界。例如，我的同班同学中，进入司法（法院、检察院、公安）系统的不到十分之一，最低的也是进入了中级检察院；而当专职律师和兼职律师的数量远远超过进入司法系统的数量。**即使少数进入法院系统的，也由于种种原因，未必发挥了应有的影响；因此，基层法官的文化素质和专业素质问题将在比较长的一段时间内继续存在。所有这些问题，都不可能在短期内靠“大跃进”的方式解决的。这也就意味着，西方国家中不成问题的在中国却会是实实在在的无法回避的问题，在这个意义上，中国和西方发达国家所面临的问题一定是不同的，由此制度也必定是且应当是不同的显然，指出这些问题，并不意味着我们应当放弃努力，放弃司法独立或法官独立以及其所允诺提供的司法公正，而仅仅是说，努力如果要有成效，就不能不考虑在中国现有的且正在变化的社会条件下如何形成中国的司法独立制度和司法公正。发现有哪些问题可能是可以通过简单的制度废立解决的，哪些是不可能通过这种方式在短期完成的。由此，我们可以界定我们理性和努力的限度，规划我们的有限资源的“投资”方向。尽管要考虑中国国情这个命题有时已近乎教条，甚至会令一些人反感，而且也确实会被一些人用来反对改革；但必须理解，这个命题从其一开始被提出就不是为了迁就现状，而恰恰是以改革为导向的。它并不是要求保守，要求放弃自己的社会责任感，而它只是说必须在实证研究的基础上，更全面理解我们面临的问题，尽可能预见和理解我们提出的解决问题的药方可能带来的各种后果，从而作出一种可能会利更大、弊更少的选择。

司法独立是一套契合于社会之中的相互配合和补充的制度的结果，不是哪一个制度就能独自实现的。它的实现既要排除我们通常意识到并最为关注的官员行政权力干预，而且要排除社会民情、传媒等其它形式的不当影响；甚至要排除学者或政治家以改革的名义、可能在一个或几个事件上有不错效果的措施的干扰。在这最后一方面，使用不当的错案纠正制以及目前正开始升温的所谓人大监督司法实际上导致了监督具体案件审理的做法，***一个新近公开报道的成功例子，请看“正确认识人大对司法工作的监督――对江苏新沂市人大纠正一起法院错案的调查，”《人民日报》，19986年6月10日，9版。**就是一个例子。尽管其愿望良好，在某些方面也确实可以防止并且事实上防止了司法腐败，维护了司法的公正，但就总体来看，这两种做法都更可能对法官的司法独立构成一种新的威胁；从长远来看，是既不利于法官专业素质和司法荣誉感、责任心之培养，因此也是不利于司法独立的。

我们可以退一步问，如果现在就废除了审委会制度，中国的法官独立就可以推进一步，法官的司法就能更公正吗？当然，在象征、符号的层面，也许算得上是一个“进步”（但这还取决于你对那个象征和符号是否认同），但是，中国的百姓（其实任何人均如此）历来善于找到方法来规避强加于他们的制度变革――如果他们发现这个制度是损害了而不是增强他们的利益。错案追究制的推行与审委会讨论案件的增加是法院中的一个例子；而“上有政策，下有对策”则是一个世俗然而经典性的概括。当然，如果话都说到了这一步，甚至我也未必不能接受审委会之即刻废除――反正“下有对策”。但是，制度的真正形成是需要长期累积的；***参见我在“制度是如何形成的？”，一文中对美国司法审查制度形成和确立的分析。同前注4.**“而今迈步从头越”只是艰难境地中的壮怀激烈，若付诸实践，实践者就会成为现代的且自戕的西西弗斯。因此，我们在了解学习西方制度时，不能只注意依葫芦画瓢，只注意外观上“像不像”，而更要努力发现一套制度运作的内在逻辑和清理其实际功用。而这样的研究，不仅使我们有可能更深入理解一个制度的利弊，更重要的是使得我们有可能深入研究和发现制度生长和发展所依赖的路径。在一定意义上，本文确实是要为审判委员会制度作一个强有力的然而又是温和的辩护。但是，这种辩护首先并不意味着审判委员会是一个能解决中国的司法独立和公正的所有问题的制度，更不是唯一的制度，而仅仅是强调它在目前中国社会条件下，特别是在基层法院中的相对合理性。我考虑的是基层法院所面临的具体的、并且是一时无法解决的问题，对审委会的功能和合理性都作了限定。因此，我并不是在一种基础主义的立场上为之辩护，因此，如果谁一定要说审判委员会不能解决政府干预或院长专断的问题，或不能保证司法（都）公正，我可能也只有承认。但是我认为那样的辩论是不讲道理的。那种基础主义的制度观由于在制度建设的现实中没有任何可能，其最终必然导致的恰恰是制度虚无主义，因为仅仅一个苏格拉底之死就可以驳倒今天人们最为坚信的民主和法治。我的辩护是，即使社会条件恰当，一个制度只解决一个或几个问题，一套制度才解决一套问题，并且也仅限于常规的情况。我是不敢相信有什么所谓的“长治久安”和“普遍适用”的制度（而不是制度类型）的。

但在另一个意义上，本文其实更可以说是对审判委员会制度一个更为深入的检讨和反思。当我指出这一制度的相对合理性时，也就是说基于目前的以及可预见的未来社会的诸多制约条件，我才倾向于认为，审判委员会对于中国基层法院的司法独立和司法公正就总体来说是利大于弊，是这种制约条件下的一种相对有利、有效且公正的司法制度，是第二等最好的。这一结论并不认为，仅仅因为这种制度具有中国特色，就自然而然地应当永远坚持，是普遍真理。当前提条件发生变化，例如，法官的文化和专业素质均有很大提高，随着市场经济发展熟人社会逐渐陌生化，以及法院的功能发生转化等，审判委员会也许就可以废除；或者，即使不废除，其实际功能也会逐渐发生转化。

甚至本文也不意味在中国目前各级法院都必须坚持审判委员会制度。由于中级以上法院所处的环境（城市相对比较大，陌生化程度更高）、所面临的问题（上诉审为多）、法官的专业和文化素质（更多法律本科甚至研究生学历的法官）以及法院内部的专业分工程度（分工更细且更专门化）都与基层法院有显著或较多不同，因此，是否需要继续坚持审判委员会制度，以及假定继续坚持又应如何强化其专业职能，这些问题都是应当而且必须作深入研究的。但是，也还必须限定，尽管有这些差别，却也并不意味中级以上的法院当下就应当废除审判委员会制度了。本文的研究结论是基于对基层法院的调查材料，其研究结论的意义自然是有限定的，无法自动延伸到对中级以上的法院。我们还是必须通过专门的实证调查和研究之后，才可能得出具体的结论。当然，我并不排除，本文的切入角度、思考分析问题的方式和进路对中级法院的类似研究也许具有某种参考的意义。

自然，本文的结论也就不是说审判委员会制度要比西方的法官独立更为优越（当然也不是相反）。这不仅因为笼统地谈论西方制度本身就是可疑的，而且因为，如果不看到西方法官独立制度得以发生的社会条件以及与之相配合的其他制度，我们就很难在有一个真正有意义的层面上讨论审判委员会的优劣利弊。说句也许会被人认为太没有立场因此会两边不讨好（当然，由于并不想讨好谁，也就无所谓了）的话，我的结论是：西方人的做法有西方的道理，中国人的做法也有中国的道理，两者谁也替代不了谁。用庄子的话来说，这就是“以道观之，物无贵贱”；而“以物观之，〖就会〗自贵而相贱”***《庄子·秋水》。**――尽管如今的情况倒是相反！

1998年3月18日初稿，6月23日二稿，7月2日三稿，9月2日再改于北大蔚秀园

第二篇：制度变迁中的行动者 朱苏力

制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起

朱苏力

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制度变迁中的行动者

——从梁祝的悲剧说起

苏力＊

愿天下有情的皆成眷属。

——《西厢记》

我们根本无法成为研究自身的历史学家：他本身就是一个历史的产物。

[1]

——萨特 WriteZhu('1');

一般说来，中国古代的婚姻制度基本上是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预。只有当婚姻家庭制度直接与国家政治、经济生活有重大关系时，国家才干预。例如商鞅变法时对分家有严格规定，以及越王勾践为了复仇对婚龄有严格规定等。WriteZhu('2');[2]

但是，究竟哪些民间的婚姻习惯、惯例可以算作法律。这个界限很难划分。本文采取了哈特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。WriteZhu('3');[3]根据这一定义的分析可以弥补研究传统中国法律历来重视刑法及其制度变迁的倾向，将古代法研究从中国传统的以制定法为核心的法律定义——“宪令著于官府，赏罚必与民心” WriteZhu('4');[4]——中逐步走出来。但更重要的是，这一定义的分析还便利了我们从另一个方面考察作为法律一部分的民间的习惯、惯例与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系。

本文分析的是一部在当代中国几乎家喻户晓的戏剧，《梁山伯与祝英台》。这个故事至少在唐就有记载，此后在民间广泛流传，WriteZhu('5');[5]到了元、明代，梁祝的故事已经大量进入戏剧； WriteZhu('6');[6]不仅作为单独的一个剧，而且在当时其他戏剧中也为剧中人物提起，WriteZhu('7');[7]由此可见其在当时就已经成为一种民间经典或大众文化。新中国成立以后，由于社会改革，特别是50年代的婚姻制度的变革，使得这一戏剧在中国获得了新的社会意义。它的越剧版被拍摄成新中国的第一部彩色电影。50年代中期作曲家陈钢和何占豪又以越剧为素材改编创作了小提琴协奏曲《梁祝》。这两部作品都增加了或强化了其中的阶级斗争的因素和反封建道德的因素，WriteZhu('8');[8]使得这一民间故事在当代中国无论在艺术表现方式上而且在社会意义上都获得了更多的现代性。在当代中国社会中，就其流传的广泛程度而言，恐怕《红楼梦》也难以与之媲美。

我利用的版本是明代戏剧《同窗记》。《同窗记》的全本已经失落，现仅存两出。一出是《梁山伯千里期约》，另一出是描述梁山伯与祝英台学成回家分手时《河梁分袂》。前者可见于王起主编的《中国戏剧选》； WriteZhu('9');[9]后者可见于古桥主人等著：《梁祝故事说唱合编》。WriteZhu('10');[10]尽管剧本不完整，但就本文分析的问题而言，《梁山伯千里期约》中的信息已经足够。

尽管本文分析的是古代中国社会的结婚制度，仅仅是婚姻制度的一个方面，不追求“完整”或“全面”。我试图从该剧中透视这种婚姻制度在当时社会存在的根据，其“优点”和“缺点”。更进一步，与此剧相结合，我还试图在抽象层面上简单讨论制度作为制度的特点。我希望通过对法律制度与作为在制度中行动的行动者个体之间的冲突来展示人类的注定了的悲剧性境遇，进而给我们以某种警醒。

一．悲剧何在？

祝家女公子英台女扮男装到杭州攻书，中途遇同是外出求学的梁山伯，俩人“结为八拜之交，„„ WriteZhu('如');[如]胶漆雷陈，同气相求，同声相应”。

[11]WriteZhu('11');同窗三年，祝英台暗中爱上了梁山伯，而梁山伯却不知祝英台的真实身份；分别前，祝英台假称有一妹妹，许嫁梁山伯，以二八、三七、四六日暗示梁山伯十日后来说亲，但梁山伯误以为三十天。三十天后，当梁山伯期约来到祝家提亲时，祝员外已将祝英台许配当地的马员外的公子，并已定下迎亲的日期。梁祝相见，悲感交加，但无法改变现实。离开祝家后，梁山伯即一病不起，含恨辞世。在马家迎娶祝英台的途中，祝英台坚持要到梁山伯坟前告别。获许可。祝英台痛哭祭奠梁山伯，当时，风雨大作，坟裂，祝英台纵身坟内，殉情身亡。

由于生命之短暂，爱情之罕遇，生死之恋总能令人感怀不已。梁祝的故事不仅感动了一代代少男少女，而且也令许多多情的成年人伤感。人们如今已经习惯将这个故事界定为“悲剧”，称其为中国的《罗密欧与朱丽叶》。但这个悲剧究竟悲在何处？每个读者都必定是而两??只能从自己的经验感受和角度理解戏剧。但是，如果仔细想一想，这种事情其实在日常生活中并不少见。无论是青年还是中年，甚至是老人，都有不少人由于种种原因相爱不成，私奔，甚至一起自杀。我们一般并不把这种事件称之为悲剧。有时一些人甚至会对这种痴情者表示轻蔑，认为其不负责任，即使死者之间的爱情与梁祝的爱情同样真诚。数年前，北京八达岭长城上，就曾有一对各有家室的成年男女殉情自杀；人们甚至对此表示了一种鄙视。因此，仅仅因为男女之间的感情，以及感情无法在现有的社会婚姻制度中得到满足，即使导致双双死亡，并不足以构成一个悲剧。

也许，是因为死者年轻，白发人送黑发人，年轻生命的突然夭折往往会强化了生者对生命脆弱之感受。这确有点悲惨，但未必构成悲剧。每天都有年轻人因不测的事件而死亡，从刚出生的婴儿到前途无限的青年。作为旁观者的我们会为之惋惜，但并不觉得这就足以构成悲剧。

还有人（特别是新中国建立后的各种改编本，例如，即使是小提琴协奏曲《梁祝》中也都有一段音乐表现“抗婚”）更强调这一事件中“阶级斗争”和“阶级压迫”的因素，因为祝英台许配的马家是当地的一个富庶人家（财主），似乎祝员外是因为贪财，不惜牺牲女儿的幸福。但是，如果仔细看一看这个戏剧的原本，这一点其实并不存在。不仅祝家与马家同为员外之家（因此两家仅仅是“门当户对”而已，并无高攀之嫌），而且当梁山伯千里期约来求亲时，祝员外也没有势利得阻碍两人相见。尽管剧作中没有告知梁山伯的家庭成份，但我们没有理由推定其为出身贫下中农，相反，如果一定要推论的话，也许更有理由是某个员外的公子。如果不是梁山伯误解了祝英台的暗示，因此未能如期赴约，至少从故事的前后背景来看，祝家未必会拒绝梁山伯的提亲，未必会仅仅为了马家的富贵而违背了女儿的心意。他们曾允许好强的女儿孤身远赴杭州求学，如果以当时的社会标准来看，祝员外父母实际上是相当开明（liberal），非常迁就女儿的，他们并不接受“女子无才便是德”的古训。而且，至少原来的剧本中并没有任何地方表现出马家仗势欺人。相反，仅就迎娶途中允许祝英台祭奠梁山伯这一点，在我看来以及——我认为——在许多人看来，马家也还是相当“仁义”的，并不是那么不讲道理——设想一下，今天谁或谁家会在结婚这一天同意这种行为。是的，马家富庶，也许是个地主，但是，我们也不能仅仅因为马家富庶，就不允许马家娶亲，就应让马家断子绝孙了吧！马家至少有权利选择祝英台。因此，阶级斗争和阶级压迫也并不是构成此剧之悲剧的主要因素。

也许，悲剧在于包办婚姻。我想仅仅这一点也并不必然构成悲剧。我将在后面分析，其实不仅在中国历史上，甚至在人类历史上，在近代以前的主要婚姻制度形式都是包办婚姻。而并非包办婚姻都将导致梁祝之类的悲剧；否则，悲剧就太多了。

然而，更重要的是，从全剧来看，祝英台和梁山伯的言行始终在肯定着传统的以媒妁之言和父母包办为主要特征的结婚制度。例如，尽管祝英台已经爱上了梁山伯，她还是要将这种感情掩盖起来。他们俩曾“同床而睡，结脚而眠”，如果真的是反对包办，主张婚姻自由，在“将在外君命有所不受”的情况下，他/她们完全可以“把生米做成熟饭”，而且假定梁祝二人是主张婚姻自由的理想化身时，我们没有任何理由怀疑两人会拒绝做熟饭，因为他们是两情相悦，而不是单相思。但是，祝英台一定要回家，一定要等着梁山伯来提亲。又如，梁山伯得知祝英台是女身并已许嫁马家之后，他也仅仅是表示深深的遗憾，还是准备求娶他们分别时祝英台虚构出来的妹妹；只是当发现这一希望也落空时，梁山伯才“罢休不成”，表示要“前去寻一个月老冰人，定要把赤绳绾定，定要把赤绳绾定”。同时责备“一来恨贤妹言而无信（这是可以理解的过激之词），二来恨卑人薄命，三来恨月老注得不均平”（页）。甚至到了这时候，祝英台还是称“今生料不能够了。我劝你休想也罢了”（同上），坚持尊重传统的婚姻程序和制度；进而，祝英台以酒做媒证，许愿“今生不和你谐凤侣，来生定要和你结姻亲”（同上）；最后，俩人伤感而别。全剧中完全没有显示出祝员外或马员外对祝英台施加什么压力和强迫。

因此，如果就剧本本身反映的情况而言，无论祝英台和梁山伯都不反对包办婚姻和媒妁之言的程序或制度；事实上，他们俩都力求以这种包办婚姻和媒妁之言的程序来实现自己的梦想，相反他们希望经过这种“程序正义”的认可。他们在这个意义上是自觉的遵纪守法者。他/她们不喜欢的仅仅是由于这种程序或制度以及其他因素（我将在最后分析）所造成的这种对于他们非常残酷的特定结果。他们希望的是一种“实质正义”。他们对包办婚姻的不快仅仅是因为他们事后获得了新的信息，已经从“无知帷幕”背后走出来了，看到这一系列程序的结果。甚至，即使这时，他们最终还是准备接受这种结果，也没有打算挑战这种制度。仅仅是由于梁山伯的意外病逝（注意，失恋可能导致生病或加重病症，但未必是生病和病逝的重要原因），祝英台才悲感交加，发现了自己的感情之所据，并决意殉情。因此，所谓梁祝本人要求婚姻自由的说法实际是在近代社会变迁的背景下，现代中下层自由派知识分子对梁祝故事的重新解读。

二．梁祝二人的年龄

要理解此剧对于古人的悲剧性质，首先要理解戏剧故事发生的社会历史条件，同时还要理解此剧写作和演出时所针对的观众的社会和认知参照系，而这个参照系总是由观众的日常直接生活经验构成的。因此，同样是春江流水，在不同的人看来可以是“日出江花红胜火”，也可以是“一江春水向东流”。人的主观因素会对人们理解自然、社会和作品产生巨大影响。而就《梁祝》而言，我首先讨论的是该剧两位主人翁的年龄。

在《梁祝》的较早版本的故事和戏剧中没有提及梁祝的年龄。

WriteZhu('12');[12]因此在舞台上出现的梁山伯与祝英台地年龄实际是由不同时代的观众根据他们的直接生活经验填补的。WriteZhu('13');[13]在现代观众眼中，由于外出求学、恋爱、结婚这些事基本上都是同20岁左右的年龄相联系的事，因此，梁、祝二人大致相当于两位离乡在外求学多年回乡的“大学生”或至少是“高中生”。而且，由于近现代因社会变迁而形构和引发的自由主义思想的影响，今天的这些观众已经基本接受了婚姻自由的观念，特别是把成熟青年之间的婚姻和爱情视为一个完全属于个人选择的范畴。因此，当现代观众理解此剧时，尽管不是明确的，却会自觉不自觉地将主人翁的年龄忽略了，或者是用一个现代大学生的年龄来对梁祝的婚姻作出判断。这种阅读的前社会格式化或前见对我们理解此剧会有重大影响。

但是，对于古代观众或读者来说，梁祝的年龄会小得多。因为无论是从古代的婚龄推论还是从戏剧故事本身的细节来推算，梁祝悲剧发生时，他们两人最多也只是青少年，大约14-16岁之间，甚至可能更为年轻。在中国古代，至少是就

[14]有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。WriteZhu('14');并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的。古代的一旦规定婚龄往往都是（特别是在早期）强制性的，即到这个年龄必须结婚；而如今规定的婚龄是授权性的，即只有到了这个年龄，才能结婚或婚姻才得到法律的保护。WriteZhu('15');[15]

从剧本来说，梁山伯与祝英台相遇时的年龄大约应在11-12岁上下，殉情时大约在15－16岁上下。因为，首先，即使是古代，人们一般也不会等到16、7岁再上学读书，他们更不是如同我们在舞台上看到的那样，是20岁左右的大学校园内的姑娘小伙。

其次，一般说来，男女青少年到13－15岁后，就会逐渐对异性敏感起来。而梁祝“同窗三载”，朝夕相处，甚至两人曾“你当初与我同床而睡，结脚而眠”，WriteZhu('16');[16]而梁山伯完全没有察觉到祝英台是个女孩子。这种现象，如果从祝英台方面来看，这就意味着祝英台尚未发育，至少尚未完全发育，否则，无论其体形、动作和说话声音都会发生巨大变化，就很难在同异性非常亲近的交往中完全掩饰过去。如果从梁山伯一方来看，梁山伯则可能更不成熟，甚至可能还没有开始发育，未进入青春期，因此，梁山伯才没有表现出在青年男子身上通常表现得最为强烈的、对于异性的敏感和好奇。即使梁山伯偶尔察觉了祝英台的行为异常，祝英台也可以用几句话掩饰过去。WriteZhu('17');[17]而当梁祝二人学成之后分别时，祝英台曾以“鸳鸯交颈”“红莲并蒂”等明显的隐喻做出暗示，“一路上见景生情，托物比兴，谁知 WriteZhu('梁山伯');[梁山伯]不解文君意”（页）。这种对于爱情的不敏感，并不能仅仅用祝英台的女扮男装来解释，很大程度应归结为梁山伯的生理和心理尚未发育。至少梁山伯还基本属于两小无猜的范畴，处于“山有木兮木有知，心悦君兮君不知”的愚昧状态；而祝英台则大约是“情窦初开”的少女，对梁山伯已经有了一种朦胧的情愫，但身心并未完全发育成熟。只有将俩人的年龄定在这一时期，对他们之间三年同窗、结脚而眠且坐怀不乱的纯洁关系才可能做出一种常人可以理解的解释。

第三，祝英台的许配马家，虽然不能确定两者的年龄，但也大致可以作为参照。因为在古代，如前所述，女子许配他人大约也就在15岁之间。WriteZhu('18');[18]第四，从祝英台为梁山伯殉情来看，这一般只可能是纯情、刚烈的青春少女，而不可能是年龄更为成熟也更多参悟了人生的成熟女子的行为。

尽管，剧本不是历史，角色不是实际人物，因此，我们无法且没有必要细致考证梁山伯和祝英台的准确年龄，但是，一个流传广泛的戏剧，它必须包含了当时时代的真实，才能获得当时观众的认可。或者，它留下一个空缺，为当时观众的社会实践所充实和解说。因此，如果将当时的社会作为这个戏剧文本的外部延伸，我认为，我的关于梁祝年龄的推断大体是站得住脚的。而这个年龄问题对于梁祝爱情的悲剧（在我看来）具有重要意义。

三．早婚与包办婚姻

一旦确定了梁山伯祝英台的年龄，我们就会发现，以今天的标准来看，他们之间的感情是一种非同寻常的“早恋”（这大约相当于今天的初中生谈恋爱）。但是，使用“早恋”这个词，也许不很恰当，因为今天人们已经赋予了该词某种贬义，似乎这种现象本身就是一个问题。而事实是，“天地不仁，以万物为刍狗” WriteZhu('19');[19]，任何社会现象并不因其本身之存在而自然而然地成为一个问题，而是在同具体社会中的人及其社会活动相联系才构成问题的。如果历史地看，在人类历史上，今天我们所谓的“早恋”一直被人们视为正常现象，甚至可能是人类社会存在的必须。

在长期的古代社会中，生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命必然很低。WriteZhu('20');[20]在这种社会生物条件下，为了保证生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定当时人的平均预期寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，比如说25岁左右，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头。这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加一些轻微的劳动，但尚不足以独自谋生；而他最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种社会存在的最佳选择，因此，只有在这个意义上，我们才可以理解我在前面提到的古代的义务性法定婚龄。如果一个人16岁结婚，他40岁去世时，其长子或长女就已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了；后面的弟妹一般也可以独立谋生了；即使最小的弟妹还小，长子或长女也可以承担起抚育的责任（因此，在传统的中国社会中，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践）。WriteZhu('21');[21]

尽管人类社会的延续要求人类早恋和早婚，但必须注意，这种早是有限度的。如果没有生理发育作为基础，没有这种隐含在基因内的信息作为基础，这种社会的要求也不可能落实。比方说，先前时，有些富庶人家儿子不到10岁，就娶了一个成熟的女子作为童养媳，不可谓不早；但并不能生儿育女，传宗接代，还是必须等到男孩长到一定年龄才能真正“圆房”。人类主观设计的制度也无法突破人类的生物性限制。但是，由于这种社会条件，在人类生存演化的长期竞争和淘汰中，一般说来，那些在具有相对性早熟基因的人类种群会更多留存下来了，而那些缺乏这种性早熟基因的人种（无论其道德上是否高尚，文化是否发达）则会因其无法保证种群的延续或延续较少而在这种生物的竞争中最终被淘汰了。剩下的人类种群，从基因上看，基本都是14、5岁就具有生育能力的人群。因此，从社会生物学上看，人类在这个年龄段性发育成熟的生理特点也许不是偶然的，而更可能是人类的长期生存演化中形成的，是一个非目的论的自然演化的选择结果。而就人类种群的延续而言，古代社会的早婚早育制度既有生物性基础，也具有社会的合理性，因此，在当时的历史条件下，也许是一种最为合理的制度。

仅仅承认早婚早育作为社会制度在当时社会的合理性还不行，人类还必须发现其他一些具体的制度措施来保证在当时的社会条件下（社会流动性小，交往面狭窄，信息流通不便）实现最有效、最便利的早婚早育。媒妁之言与包办婚姻正是作为一种保证人类延续的辅助性制度，有效回应这种社会条件，而发展起来的。

首先，人类通过长期的实践，发现“男女同姓，其生不蕃”，WriteZhu('22');[22]血缘关系过于亲近的人结婚，对于后代的繁衍很不利；因此，必须从血缘关系比较远的人当中选择婚配对象。但是，在古代农业社会中，交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄内长大的，而同村的同龄段异性往往都是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的其他异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的预期之际，你不大可能无缘无故地翻山越岭跋涉十几甚至几十里地去寻偶。甚至，由于年轻，许多青少年还不懂儿女私情，未必能够充分留意异性（例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗3年尚不知对方是女性）。在这种社会条件下，如果以今天城市人已经习以为常并自以为更具历史道德优越性的自由恋爱方式同时又保证不发生近亲婚配，交易费用会极高，高得可能使婚姻不可能发生，同样威胁人类群体的延续。

在这种条件下，至少在有些人类群体中，很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。而且由于其社会经历和社会关系相对说来更为广泛和开阔，父母亲也更有可能为子女发现在这些父母看来合适其子女的配偶。甚至，为了扩大择偶的可能性和成功率，一些父母还会大量运用媒妁之言。从此看来，包办婚姻和媒妁之言在传统社会中都起到择偶的信息渠道的功能，在乡土社会中总体说来（尽管并不总是）具有正面的功能。WriteZhu('23');[23]在古代农业社会中，具有不可替代的制度正当性。而那些不采取包办婚姻和媒妁之言来扩大婚姻对象的群体，那些采取了“自由婚配”因而更可能近亲婚姻的群体，必定会在历史无意识的生物进化中逐渐消亡，当然与其一起消亡的还有他们的“自由婚姻”制度。因此，能够延续至今的人类群体，在古代基本上都采取了包办婚姻和媒妁之言，WriteZhu('24');[24]这决不是偶然的。这是生物选择的结果。制度并不是道德的产物，制度是生存的产物。

当然，促成父母包办还有其他一些社会的因素。例如，结婚并不仅仅是性的问题，而是一种社会制度，WriteZhu('25');[25]会涉及到后代的健康、养家糊口等庸俗的问题。因此虽然性爱以生物本能为基础，而婚姻则必定是涉及诸多利害的选择，有许多事务要处理。这些问题要让一个14、5岁的青少年来处理，显然有许多困难，而相比起来，父母则更有能力和经验处理这些问题。此外，在古代社会，儿子在婚后也至少会同父母一起居住一段时间，甚或要养老，父母一般就不大会愿意家中出现一个自己完全不了解底细的、性格上有冲突的陌生人。为了避免这种冲突，他/她们自然也会要求对儿女的婚姻做主。由于其控制着家庭的经济，由于其成熟和经验，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位，都使得父母在这一问题上更占据主导。因此，包办婚姻就成为传统社会中的一种基本的婚姻制度，一种事实上的法律，一种人们有义务遵守并通过社会压力保证实施的规则。WriteZhu('26');[26]

四．包办婚姻中的财富问题

在选择婚姻伴侣时，除了是陌生人（没有过近的血缘关系）这一基本条件外，另一个基本条件是对方是否具有养育后代的能力。

这一点，也是物种在长期生存竞争过程中产生的一种生物性本能。按照社会生物学的研究发现，每个生物都会自觉不自觉地努力争取自己的基因得以更多的繁殖，男子女子都一样。但是男子和女子（或雄性和雌性生物）的选择标准却有所不同。一般说来，男子会“希望”有更多的配偶，因此其基因能得到更多的繁衍；如果由于制度和生理能力不许可，男子从其生理本能来说会选择那些更具生殖能力的女子，这种生殖能力往往表现为女性的第二性特征，即今天男性感受到的女性的那种“美丽”和“性感”上。女性，由于其生育资源相对于男性而言的相对稀却（生育年龄和排卵数量），以及由于她及其后代—特别是在农耕社会—需要保护，则会对配偶更为挑剔。WriteZhu('27');[27]一般说来，女性都会选择那些身强力壮、聪明能干因此有能力提供这种保护的男子，这种能力往往表现为财富和才华（潜在的财富）。因此，郎才（财）女貌，这种世俗的美满婚姻标准，实际是有一定的社会生物学基础的，其背后有残酷的生物竞争的逻辑支配。不论我们今天是否认可这一标准，事实上，只要扪心自问，就会发现这在普通人之间是相当普遍的现象。漂亮的女孩子，总是更受男子的青睐，而弱小且无能的男子（例如武大郎，既弱小又无能）一般很难找到媳妇。

但是由于早婚，这些择偶标准往往变得难以适用。比方说，由于早婚，男子的许多男性特征（身体是否强壮、高大、健康）往往未能充分发育，你就很难衡量他将来是否身强力壮。又比方说，随着社会发展，男子的养育能力已不仅仅取决于体力，而且还取决于并可能日益取决于个人才智，而这种才智在包办婚姻和媒妁之言中也无法辨识，而只有在同人的交往中，包括在同异性的交往中才能逐步展示出来。再比方说，有养育的能力并不一定就有养育的意愿，而养育的意愿在相当程度上往往取决于对方对自己有没有性吸引力，这种以性吸引力为基础的养育意愿他人也很难衡量。但在异性交往中更容易为异性对方所发现，有时即使

[28]是短暂的交往，也会为对方发现。WriteZhu('28');因此，我们看到，许多古代戏剧中，常常有落难才子为大家闺秀一见钟情，WriteZhu('29');[29]实际上展示的就是这种社会生物学的道理。但这些问题，都是因早婚而引发的以包办婚姻和媒妁之言为标志的婚姻制度无法回答的。

因此，要回答包办婚姻制度的这一弱点，就必须有其他制度的补充。在人类历史上，人们逐渐形成以家庭背景（包括身体强弱、家庭财富、家教）来衡量婚配对象养育能力的替代标记。这种替代是有一定的合理性。WriteZhu('30');[30]首先，一般说来，农业社会中家庭财产的创造主要依赖体能，而至少到目前为止，我们知道体能是可以遗传的（今天，体育运动选拔少年运动员仍然会参考父母的身高体能因素），因此以财富作为间接地测度对方体能和智能的替代指标是可行的。其次，财产是已经累积的物化了的养育能力。因此，在为儿女选择配偶时选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家，是作为父母希望自己的子女能够生活更好一些的自然愿望，同时对为下一代的顺利成长和成功提供了条件。

WriteZhu('31');[31]因此这一标准并不简单是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。确实，在没有其他标志证明婚姻对象的潜在生活和养育能力之际，以现有的家庭背景包括财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在、最可见、最经济的标准。事实上，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后的家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，表面看来是对“文化”的要求，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志，就总体而言，学历高的人一般要比学历低的人收入要高。而这些因素往往是青春期的孩子并一定会考虑的，而可能更多考虑相貌或其他性特征的吸引力。因此，在当时社会条件下，包办婚姻看重家庭条件和财富从总体上也是具有合理性。

但是，我们必须看到，在这种替代性测度机制中，对婚姻双方性吸引力的测度往往是不确切的。因为，性吸引力本身就很难测度，尽管体能、身高、相貌、财富都可能构成性吸引力，但是性吸引力还有其他的因素，例如个性的因素，而且从父母预测儿女也并不总是很准确的（父亲高，儿子并不一定高），因此，在这种媒妁之言和包办婚姻中，确实隐含了婚姻不幸福的因素。但是，首先，这种缺陷在古代或传统社会的条件下很难避免，我们无法生活在完美世界。其次，如果非意识形态地看，今天的自由恋爱的婚姻也未必能解决长期的性吸引力问题，因为许多个人的特点在社会生活中都会发生改变，例如容貌、身体的健康、新的异性的出现等等。现代的婚姻制度仅仅是把这个问题转化为“自己的选择，好坏自己兜着”，因此是隐藏起来了，或者是通过高离婚率转移了。其次，我们必须牢记，古代的婚姻制度首先要解决的是人类的延续问题，“上以事宗庙，下以继后世”，WriteZhu('32');[32]“不孝有三，无后为大”，WriteZhu('33');[33]因此性吸引力自然会排在人类生存问题的后面。

五．悲剧因素之一：自然与社会

梁祝的故事以及历史上的许多关于爱情的悲剧故事为我们理解社会和制度提供了一系列启示。我将分别分析论述。

首先是关于婚姻的社会性质。当代的许多知识分子都强调个人自由，在性与婚姻上，表现为强调婚姻爱情的自由，强调性爱的自然属性，强调所谓的自然法则。作为一种政治追求，这些努力和宣传在今天显然是不错的，并且必要的。但是仅仅有这种理解，其实很可能为这些语词迷住了眼，在语词的丛林中迷路。不错，性爱是作为生物的个体的一种本能。没有这种本能，人类无法繁衍。但是仅仅有这种本能，又是不够的。人如果仅仅作为生物来看，具有很多的弱点。它不如许多动物跑得快，不会飞翔，不会天生游泳，等等。因此，任何个体都必须在群体中生活，才可能生活下来，发展起来。包括人的许多本能都需要社会生活和社会生活中形成的制度才能满足。其实自然本身并不像我们许多知识分子所说的那样是美好的，自然就其本身许多时候并不能满足我们的本能的需要。在自然界的狂风暴雨、雷鸣电闪中，我们会感到恐惧，也许只有许多人的聚居才能减轻这种恐惧，在大自然的灾难中，我们会惊魂落魄，只有人的相互关爱才能使我们略有宽慰。甚至性爱，仅仅凭着自然也不能得到满足；正如本文指出的，在一个生产水平极为低下，人烟稀少、交通不便的地区，我们甚至难得找到配偶，或者干脆无法繁衍后代。如果没有社会文化的发展，我们就无法感受性爱的美感，我们就没有“窈窕淑女、君子好逑”，就没有“昨夜星辰昨夜风”，没有“相见时难别亦难”，没有“相见无语，唯有泪千行”，有的也许只是动物对异性的一时冲动；我们就没有自由的恋爱婚姻，有的也许只是包办婚姻。

是的，在热恋中，当我们花前柳下，海誓山盟，我们感到自然的美丽；但是这一切并不是自然的全部，而且这也是因为有一个现存的社会生活支持之下的自然，一个人文化了的自然。当我们的恋爱受到种种压抑时，我们甚至想回归自然。但是我们能够吗，我们已经进入了现代，我们已经理解了许多，而这一切是不可能退回去的。而且即使可能，我们又真的愿意吗，除了在那虚幻的、不加反思的浪漫了自然的一刻。其实，即使在那一刻，我们也未必愿意回到古代，我们真的愿意只能“人约黄昏后，月上柳梢头”吗？我们真的愿意在车水马龙，摩肩接踵的人流中“暮然回首，那人却在灯火阑珊处”吗？事实上，只要看看古人的爱情诗歌中，大多只是花前柳下，明月清风，最多也就是“关关雎鸠，在河之洲”，或是“所谓伊人，在水一方”；但请注意即使是今天人们根本不当回事的“汉水”已经引发了古人的“汉之广矣，不可泳思” WriteZhu('34');[34]的哀怨。在我的记忆中，古诗词中从来没有出现过在许多当代人的爱情中经常作为背景出现的高山林野、海浪沙滩（他们怎么去呢——要披荆斩棘、跋涉百里？即使去了，他们晚上回得来吗？）。古人的浪漫几乎注定只能是“杨柳岸，晓风残月”的浅因低唱，而不可能是“站成了两个世界”的“白天不懂月的黑”（那英歌词）。是也许这本身就说明了事实上现代人恋爱活动的自然环境的扩展。现代社会的交通以及其他条件都使得我们更自然了，我们的自然更开阔了，在某些方面或某些时候与大自然更亲近了，而不是如同某些现代学者认为的那样更遥远了，更狭小了。甚至，由于现代的避孕技术的发展，我们事实上可能比古人更多享受了性爱，少了很多由于对怀孕、养育之担忧而带来的性爱之压抑和拒绝。事实上，就总体而言，我们的生活比古人更为美丽，现代性至少在许多方面使得我们的爱情更为美丽。社会和文化并不只是压迫我们的，而是支持了培育了我们的需求和感受。

不只是，却还是有的。正是在强调人类的社会型之际，强调人类的本能就总体而言必须在社会中才能得到更好的满足时，因此，许多个体的本能在某些情况下也就不得不适应社会生活的需求。甚至性爱的本能会成为一种被人不断使用的一种生物本能。例如，用性获取各种资源，维系自己的以及家庭的生活。甚至性会被制度化了，这就是家庭，无论是一夫一妻制，还是多配偶制。但是无论是何种形式，一旦形成了制度，都必然在满足人们的本能的同时又压抑了这种或其他的人的本能。

但这就是悲剧吗？对于一个个生命有限个体来说，这也许就是悲剧；但是对于人类来说，从制度的角度来看，也许我们能感叹的仅仅是“天地不仁，视万物为刍狗”。

六．悲剧因素之二：常规与例外

承认一个制度的语境化合理性，并不应导致承认其永恒的合理性。其实，任何社会实践一旦成为制度都会有弱点，因为制度回答的都是一个稳定社会中的某一类常规问题。因此，制度化就完全可能显示出两方面的弱点。一，建立制度的基本前提是社会条件大致稳定，在相对稳定的社会条件下，该社会中的这一类问题将呈现出常态；只有这时，该制度才是有效的和有用的。而一旦社会条件发生了剧烈、根本甚或是重大变化，该社会的某一类问题就会发生变化，就会使这一制度的有用性大打折扣，甚至完全无用。

例如，在婚姻制度上，从农业社会到工业社会的转变带来了一系列社会生产生活条件的变化：交通通讯的改善，人员的大幅度流动，医疗保健的发展，人类预期寿命的延长，交往对象的流变等。这些变化就使得包办婚姻所针对的问题发生了根本的变化。首先，生育已不是威胁人类种族能否延续的主要问题了，早婚因此失去了其必要性。其次，由于工业社会的劳动分工和复杂化，因此对劳动者的文化和专业技术要求也都更高了。在这样的条件下，早婚早育已经不利于这个社会的需求，传统社会中形成的早婚早育习惯反而成为这个转变了的社会必须解决的重要问题之一。因此，或者通过市场的竞争，或者通过国家法律的干预，或者通过两者的结合，晚婚节育逐渐成为了社会的现实，也获得了社会的正当性。也正是在这个大背景下，我们才可以看到“早恋”何以从人类的一个自然生理属性成为各个现代社会普遍要以各种方式解决的社会问题之一。这就意味着任何制度的合理性都属于一定的社会历史范畴。

同样，随着这种社会的转变，包办婚姻和媒妁之言作为婚姻制度的主要机制也失去了正当性，因为工业化和由此而来的人员流动，使得人们同陌生人的交往急剧增加了，同异性交往的机会一般说来也大大增加，在古代社会或小农社会中信息稀缺问题也发生了重大的甚至是根本性的变化，甚至人员的流动使得儿女在婚前已经离开了家庭，进入社会。因此，在婚姻制度上，依靠父母包办和媒妁之言来增加求偶之信息对于很多人已经不是十分必要，尽管仍然可以利用。正是这一社会转变，使得父母包办和媒妁之言逐渐失去了其作为婚姻制度之构成部分的历史合理性。

但是梁祝的悲剧与制度的这一弱点基本上还没有关系；与之有密切关系的在于制度化的第二个弱点，这就是，任何制度针对的都是常规问题，有常规就有例外，而制度恰恰无法处理那些常规之外的问题。在传统社会中，在人们很少有选择配偶之机会的情况下，包办婚姻一般还不会造成什么悲剧，因为没有机会，就不会有也无法计算个人在选择配偶上的机会成本。但是，在某些情况下，青年男女也许会由于相互的、哪怕是偶然的交往而产生爱情。这时，如果相爱者血缘关系非常近，不符合人类社会长期经验累积起来的婚配禁忌，因此受到压制，这种情况对于相爱者的情感来说很残酷，特别是在没有或很少其他可替代选择的条件下，更可能引发终生的悲剧。但是，这种悲剧至少从今天的科学发展的角度来看还多少有点道理，因为这种禁忌避免了更大的悲剧。

但是，梁祝的情况，如果从今天的科学发展水平和知识水平来看，就几乎完全是没有价值的悲剧。梁祝的相遇是在到外地求学过程中发生的，经过了三年同窗之后相爱的，“千里期约”表明两人之间几乎不可能有比较近的血缘关系。因此，至少从我们今天的知识水平来看，坚持对梁祝实行包办婚姻的制度，除了抽象地支持并强化了这个一般说来在古代社会有效的婚姻制度外，无论对于当事人个人还是对于社会或者人类都没有任何好处。相反有很多坏处，不仅当事人的个人幸福被剥夺了，社会因人们的自愿交易可能获得的福利减少了；而且人类并没有从坚持这一制度获得创立这一制度本来所要追求的目标（远系交配）并获得由此而来的收益（更健康的后代），相反阻碍了这一制度功能和目的的实现。

然而，上面的分析是从个案来看的。是不是对制度就应当完全采取一种机会主义的态度呢？强调包办婚姻的制度神圣性也许并不是一点价值都没有，就当时而言，对于当时的婚姻制度之稳定，也许还是有一定价值的。因为人们不应当对一个制度总是采取机会主义的态度，总是采取机会主义的态度最终必定导致不仅是婚姻制度而且可能包括其他制度的虚无。WriteZhu('35');[35]

但是，这样说，只有假定制度本身已经完美、永远不可改变才能成立。问题在于，确立制度的最终目的恰恰是要能满足人类的福利；如果尊重一个制度仅仅因为其是制度，完全不考虑这一是否满足了社会的福利，那么这个制度最终必定会失去其作为制度的正当性和活力，并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的制度需求。因此，从这一点上看，像梁祝的情况，只要不走极端（不完全否定当时的一般的婚姻制度），社会和人们就应当允许他/她们作为特例，即允许他/她们自由恋爱和婚姻，尽管这种允许未必能保证他们今后的一生中都能情投意合，白头偕老。

六．悲剧之三：何时改变制度？

但是，梁祝悲剧反应出来的并不仅仅是同样具有合理性的制度与个案之间的矛盾；其教训也并非仅仅是要注意平衡规则和个案之间的冲突，或要保证法律的稳定性和灵活性。这种原则早已为许多法学家所指出，但是原则有许多时候不解决实际问题。要解决实际问题必须具体地适用原则，而原则适用并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。因此，梁祝故事的悲剧性要深刻得多。

首先，尽管我在上面分析了早婚早育、父母包办和媒妁之言制度的历史合理性，但是，我们必须注意两点。第一，这种制度的合理性是在历史中展开的，是历时性的，而不是如同我在上面的文字中展现的那么简单和逻辑，是共时性的；因此，我们生活在具体时空中的，生活在具体制度中的人往往并不知道这个制度的合理性的一面，有时，我们甚至未必知道这是一种制度。换言之，我在上面构建的该制度合理性是一种马后炮，是当我们同历史拉开距离之后对历史的反观。这种马后炮有助于理解历史，却往往无助于生活。正如克尔凯戈尔所言，人们只有回头看才能理解生活，而生活本身却永远是向前的。我们既无法在理解了历史之后才开始按部就班地生活（甚至也不愿，如果我们希望――而事实上我确实希望――生活有什么意外的欣喜的话。一种完全可以预期的生活不仅将令人厌倦的，甚至会令人无法忍受），也无法――假定未来不是对于昨天的重复――通过理解历史来比较精确地把握和未来。特别是由于――从上面的分析看――像婚姻这样的制度的形成和更替实际上并非人类有意识地创造，而是如同哈耶克等人强调的，是人们行动和历史发展的无心结果，WriteZhu('36');[36]这种制度由于其长期存在变成了理所当然，人们已经习惯于遵从。此外，我们也不可能指望每个人甚或是多数人都具有这种反思制度功能的能力。人们往往是根据自己的本能或利益对制度做出反应。

同时，尽管我们在上面分析了梁祝爱情的合理性，但是也仍然是在今天的条件下、根据我们今天的信息，才確認了这种合理性。而梁祝二人以及当时的其他人都没有可能认识。是得，爱情是出自人类的本能，是一种基本的需求，可是仅仅出于本能就一定应当认可吗？就应当服从吗？一对血缘关系很近的青年男女，比方说叔伯兄妹，也可能产生爱情，我们就可能认为不允许其结婚是对的，甚至各国的制定法也不允许。又比如，男性对女性的性冲动，同样是出于人类的本能，担还是会受到习俗和法律的种种限制甚至制裁（例如强奸、法定强奸――即使是女性同意――等）。因此，人的生物性本能，至少從今天的历史条件下看，并不足以证明基于本能的选择就必定具有了社会的正当性（尽管应予以恰当的考虑）。制度在很大程度上，就是要依据人的本能来制约人们的本能冲动，进而协调人们的本能。

也许，知识的发展可以减少这种悲剧的发生？也许。但不必定。梁祝的悲剧固然是发生在科学技术乃至制度性知识不发达的古代，他们不了解包办婚姻的历史局限性和自己情感的正当性等等，但是，导致悲剧发生的其实又主要不是知识的多寡，一个重要的区别在于古代人是当局者，而我们是旁观者，古人是要在当时的情况下做出影响其自身未来的判断，而我们今天的判断是作为旁观者回头对已经发生的事做出总结。当我们拉开历史距离时，我们可以作出一种判断，这种判断一般来说并不对我们自己的存在产生影响。但是如果我们是作为历史进程中的行动者而不是作为回顾历史构建制度的合理性的思考者时，我们――就如同梁祝二人一样――并不能知道某个具体问题自身是否具有足够的合理性乃至可以将其作为一个制度的特例是正当的且可行的（例如，保留当时仍然必要的父母包办和媒妁之言的婚姻制度，允许梁祝作为一个特例）；我们也不能知道，社会是否正在发生着巨大的变化，这种变化是否巨大得足以废除某个已有的具体制度（例如，在梁祝的情况中，废除包办婚姻）。因此，人类永远是要在一种对现有和未来境况无法具有完全信息的条件下做出影响甚至是决定自己未来的决定。在这个意义上，我们也许可以随便给自己的时代冠以任何定语，但是，由于人类历史的非目的性（或无法知道这种最终目的，这种说法的实际结果和前一种一样），我们面临着大量的无法反悔的可能性，我们无法看清我们选择的后果，因此，我们实际上并不真正了解我们在历史上的位置，并不了解我们在时间序列中的位置；我们也许可以自信地做出某个决定，却无法理性地彻底解释这种自信的根据是什么。

其实，我们每个人的一生，在一定意义上，总是不断同这类问题相遇，并做出各种选择。我们会提出种种理由，会用各种历史事实和各个学科的现有知识来支持自己的要求，但是，我们其实未必真正了解满足这些要求可能带来什么后果，特别是我们不希望的后果。经常的情况甚至是，尽管人们依赖某个制度，但她并不理解这一制度的社会功能（例如，梁祝本人都试图依赖媒妁之言和父母包办的婚姻制度，祝员外也在坚持传统的制度，但是，她们自己并不理解其中的道理）；或者即使一些人理解了，也可能随着时代的交替，而在社会中逐渐遗忘，因为这种理性知识是无法通过基因遗传的（一个典型的、同样是婚姻制度上的范例就是即使在今天中国的某些地方人们仍然笼统地坚持同性不婚的原则，哪怕是相距遥远的同性）。

正是在这个意义上，我认为，梁祝的悲剧至少对于农业社会的中国人来说就在于它以艺术的方式展现了制度作为规则与现实世界中特殊问题之间的矛盾。这个矛盾是法理学上的一个永恒的问题。梁祝一剧的动人之处，如果从我的、法学的眼光看来，就在于它强烈体现了这个至少到目前还没有解、也许永远不可能有解的法理学问题。

七．结语

上面的分析容易导致一个保守主义的结论：人的认识能力和反思能力有限，作为行动者，无法反思制度的合理性，因此往往必须尊重制度。但是，梁祝的故事仍然反对这一说法。如前所述，制度的合理性不是永恒的，制度必须随着社会的变迁而变迁。但是如何变迁，这并不能从推理中推出来，并事先作好准备。以往的历史并不能充分地预见未来，未来就总体而言是高度不确定的。事实上，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是在人们违反制度的行动中展现出来甚或实现的。如果没有梁祝的悲剧，人们就不会认识到传统的包办婚姻制度的弱点和局限，就无法看到其他选择的可能性。没有许多青年男女由于偶然相识或长期交往而自我产生的不符合当时社会婚姻制度的爱情，传统的婚姻制度就将继续保持原样。在这个意义上，梁祝的悲剧几乎是不可避免的，充分反映了悲剧的特征，即“历史的必然要求和这个要求的实际上不可能实现之间的悲剧性的冲突”。WriteZhu('37');[37]如果不是发生在梁山伯祝英台身上，就可能发生在祝山伯梁英台身上。社会必须支付这个代价之后，才能使人们逐步有所体悟。这也是人类的悲剧。人必须吃一堑才能长一智。这一点是法律制度与其他自然学科很不相同的地方。制度从根本上看是无法事先安排的，仅仅而是人们行动的产物。也因此，我们任何人手中都没有关于未来的真理，甚至“我们有义务满足于时不时地从在目前看来对我们一切最好的选择项中盲目选择而锻铸的我们自己的历史。但是，就历史而言，我们永远也不能坚守先前的成功经验。因为，我们都是历史中的人。” WriteZhu('38');[38]由此，我们也许可以更深的理解霍姆斯的名言，法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验。WriteZhu('39');[39]

2000年2月7日于耶鲁

第三篇：基层法院巡回审判存在问题及建议

基层法院巡回审判存在问题及建议

平舆县人民法院：冯雪峰

近年来，为方便群众诉讼，各地反映积极开展巡回审判，确实减轻了当事人诉累。但笔者通过对本院巡回审判情况分析发现，基层法院巡回审判工作存在不可忽视的问题：

一是巡回审判工作缺乏具体而明确的操作要求。巡回审判工作的法律依据是《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》的第十八条，即人民法庭根据需要可以进行巡回审理，就地办案。但这条规定太过原则，在审判实践难以操作，以至于各地法院纷纷自行制定巡回审判工作有关规定，其中有关巡回审判工作的规定和具体要求各不相同，有损司法工作的统一和权威。二是过分追求巡回审判的结案数和和办案效率。基层法院对巡回审判结案数和办案效率要求过高，以至于法庭法官疲于应付，过分求快，甚至随意压缩审结期限，主动找案源，深入群众主动了解并介入纠纷，一味追求办案的效率，忽视了法律的严肃性，违背了诉讼的“不告不理”原则，不利于法官公正权威形象的树立。

三是巡回审判庭审秩序庭审安全难以得到保障。巡回审判庭审中旁听群众较多，且多为矛盾对立、情绪激动的双方当事人的亲戚朋友，当事人的意识容易受旁听群众的左右，容易导致矛盾

激化，甚至发生激烈冲突，法庭本身就人员少、力量薄弱，以至于庭审秩序难以保障，庭审安全难以把握，案结事了难以实现。为此，建议：一是由最高院制定一套规范可行的巡回审判制度，从巡回审判的条件、范围、方式、程序、运行和效力等方面加以详尽规定，为巡回审判夯实制度基础。二是配齐配强巡回审判人员。建立专门的巡回审判队伍，将基层法院年富力强的中青年优秀干警充实到巡回审判队伍中去，将巡回审判工作作为培养锻炼优秀年轻的重要平台。三是完善巡回审判物质基础。配备有统一标志的专门巡回审判车辆、横幅、立杆等。建立巡回审判经费专门保障制度，夯实巡回审判物质基础

第四篇：朱苏力：当代中国法理学的谱系及不足

各位同学、各位老师，大家好！很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。今天要讲的问题是，中国当代法理学基本上是自由主义。但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由主义。我将运用一些材料，加上自己的分析，并结合大家都很熟悉的案件，阐述我的命题：中国的自由主义是有不足，有缺陷的。这个案件就是去年发生在陕西的“黄碟”事件。

去年8月18号晚，大概10点钟左右，延安市宝塔区——大家注意，我在讲这些事实时，几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的，这是分析法律的很重要的一个方面，就是你写作的时候一定要清楚，你下面要说什么——宝塔区公安分局万花派出所民警接到群众电话举报，称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所（诊所面对一条大街，紧邻着一排房屋，诊所有两个商业门面，其中一间放着一张床）。二人在那播放黄碟，于是民警身着警服，但是未带警衔，前去查看。民警从后面窗户上看见的确有人看黄碟，就敲门进去，在查处并扣压黄碟和电视机过程中发生了一些冲突。两天后，陕西《华商报》第一次报道了这一事件，题目非常中性,《家中看黄碟，民警上门查》，但马上引起了媒体全面、广泛的关注。经过种种曲折，在媒体和学界的巨大压力下，尽管宝塔区公安分局试图以各种方式“抵抗”，但最终以全面失败而告终。2001年最后一天，这一事件有了最后结果，当地警方与当事人及有关部门达成协议，由警方向当事人赔礼道歉，有关部门向当事人一次性赔偿29137元，并对该案件的有关责任人进行了处理，一名警察被清除出公安队伍。案件情况大致说到这里。

在媒体和学界的“合谋”下，这一事件从一开始就被界定为公权与私权的冲突，公权力与个人隐私的冲突，据我们从各种媒体看到的观点来说，是一边倒的，用一句话概括：政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。我基本上同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中国社会制度转型是非常必要的。但是我们要注意在讨论这一事件时——这与讨论上述原则是两回事——我们将来的法律人要非常注意，讨论事件应该抽象为原则来（认识），很对，但处理事件时一定要了解事件，（大家注意，我讲的是事件，而不是案件，它还没有构成一个案件）因此，我们要认真讨论这个事件的事实，进行认真梳理，我觉得到目前为止，对这个事件基本上没有做到这一点。我将根据双方都承认的，包括报道的这些事实，对它做一个分析。

这个案件有两个基本之点，从法律上来看，第一，鉴于当时的情况，警察有没有权力去干预此事件。（回答）基本上是没有，但我要论证的是“有”；第二个问题，如果警察有权力干预，（他们的行为）是否符合正当的法律程序。这是两个问题，但我现在将两个问题放在一起，我今天只讨论第一个问题，因为后面一个问题我们对事实是不清楚的，警察究竟怎么干预的，双方各执一词，不太清楚。我们讲的问题就是：警察有无权力干预张氏夫妇在家看黄碟。我会坚持一贯多视角的分析方法，把众多的法理学派的观点与对事件的分析结合起来。

首先，我想用自由主义思路分析，叫做自由主义或者是个人主义的法理分析。我们从上面所有媒体评论中，可看到这一观点：国家无权干预私人事务，公权不能干预私权。、这种分析认定这一事件的基本事实是：一方是一般的个人，（这里虽然是夫妻俩，但是因为夫妻在这里都是作为单个的个人，并且他们有特殊的关系，可以视为两个利益上的个人）而另一方是国家。按照自由主义或者个人主义的观点，个人的生命、自由、财产权利至高无上，国家应该保护公民的生命、自由和财产三种最基本的权利。但是，前提是这种个人权利的行使不侵犯、干扰其他人行使同样的权利。但是，实际上古典的自由主义不是这样说的。古典自由主义对待不同的问题，（答案）是有分别的。比如说，尤其是看“黄碟”，涉及到性和家庭的问题，古典自由主义认为是可以干预的。比方说康德，一个典型的自由主义者，以后我们还要讲其他人，他就认为私生子不应当保留，但是在今天几乎所有的社会，哪怕不是一个自由主义的国家，它也会保护私生子。康德为什么说私生子不能保留呢？他说，私生子是偷偷摸摸的进入这个社会的，他没有得到一个合法的权利进入这个社会，因此国家不保护他是天经地义的。你们可以看到自由主义对性、家庭、婚姻问题上，它的立场是不一样的。因此我们今天所讲的自由主义实际上是美国60年代以后，由于性解放，法律上的性革命引发的。比如65年和73年的案件第一个案件，既65年发生的一个关于夫妻间是否可以购买避孕用品的案件，当时购买避孕用品是要受到惩罚的。对此案，美国最高法院推翻了（以前的判例更为准确）法律，认定了隐私权；73年，再一次扩展了隐私权的保护范围。可以看出我们谈的自由主义基本上采取这一立场，就是说，在个人的性、婚姻、家庭，或者包括自己个人的阅读问题上不应当受到国家的干预。人们把这些个人的性、隐私或者阅读色情作品的偏好加入到古典自由主义对自由的定义当中，（可见）自由的概念其实并不是从来不扩张的，它是不断有新的内容加入。从这种观点上看，在这一事件中，警方侵犯了几种利益。第一，个人看黄碟的偏好。我喜欢看黄碟，别人来干预我，这就是干预了我的偏好，你有你的偏好，你愿意看古龙、金庸，我就愿意看色情（作品）。（笑声）第二，干预了私人住宅不受非法侵犯的权利。注意，不是说不受侵犯。道理很简单，我要用你的房子作堡垒，你不让我用你的房子作堡垒，你不允许，绝对不可能，这是传统的财产权，任何一个国家都不允许（对该权利的非法侵犯）；第三，与此相关的隐私权。如果情况确实如此，问题很简单，哪怕看黄碟品味不高甚至道德低下，只要不损害他人，就不是国家该管的事。

因此，我赞同密尔——一个自由主义大家——的观点：只涉及个人的行为，一个人的独立性不受限制，任何人不能干预。前面讲的所有人都持这种观点，“国家，你别干预别人看黄碟！”（笑声）但是我们在分析这一案件时存在不完整的特点，因为所有的只有主义者从来没有人为这种权利是绝对的，总是有限制的，这一限制正如康德所说普遍立法的原则，我行使我得权利，必须尊重他人行使权利，或者用密尔的表述来说，你的权利停止在我的鼻子边上，也可以说是权利的相对性、相互性。所以正如密尔所说，讨论社会自由、公民自由，须给自由加一个界限。什么是讨论自由？就是讨论自由的限度。甚至还有意大利自由主义思想家边沁，他认为乞丐没有乞讨的自由。为什么？他认为这有两种意义。第一，乞丐如果在公共场所乞讨，会损害别人的利益，比如你要是在公园散步，遇上乞丐，我反正会觉得不舒服；第二，乞丐会纠缠，“唉，行行好，给我两块钱吧„„”，（笑声），这也会损害他人利益。正因为如此，他主张将乞丐关起来，（大家不要以为“收容审查”是中国人的，其实它是从自由主义者那引进的。）罚他们做苦役，只到把关他们的钱交清了才能放出来；或者把乞丐都放到一个地方去，比如都放到公园，全是乞丐，他还向谁要钱去？（笑声）边沁是最早的，也是经典的自由主义者。所以说，即使是自由主义者，他也不是把这些权利都当作绝对的，而我们中国现在许多人把这些权利当作绝对的了。而且，密勒也说，这些自由只运用于成人，对于孩子须加以限制。当然，我们不需要按照他们的话去做。在这个案件中，我们要看的是，这对夫妻看黄碟时又没有损害他人的利益？自由主义主张自由，但并不认为自由是绝对的。

按照这一原则看这一事件，在这个事件的讨论过程中，实际上所有人都忽略了一个非常非常重要的，对这事件起决定性作用的情节，就是有人报警。有人报警，这就表明：你有看黄碟的偏好，我也有不看黄碟的偏好，既然看黄碟的偏好能被保护，那么后者的偏好为什么就不被保护呢？自由主义在这里出现了矛盾，我不讲他们高尚还是低下，不能说政府更应该保护哪个偏好。作为一个彻底的自由主义者，保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说，你就不能否定至少是有人打电话来举报，认为你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。但是从法律经济学来说，这表明看黄碟有了外在危害，即影响了他人，即将外在性内化，由行为者来承担责任。而内化最好的办法不是国家干预，而是通过两个人只有协商来解决。降低社会成本最好的方法是合约，只要交易费用较低时就用合约方式来解决；当交易费用为零时，甚至根本不需要国家的干预。当然交易费用太高时，既两个人没办法解决时，是需要国家来干预的。注意这里为什么有人去举报，这不表明他们没有办法自己去解决，这对夫妻尽管看黄碟是在屋内，也未必大肆声张，而邻居不愿拉下面子去干涉这对夫妻，而是报警，希望政府重新界定权利：到底你有看黄碟的权利呢还是我有不看黄碟的权利。这种情况下，并不是警方想主动干预，而是打电话的人所代表的群体不愿他看黄碟。

在国外如果很晚了还在大声喧哗，警察就会来敲门：“这么晚了，干什么呢？”谁喊警察来的？当然是邻居！自由主义者不假定某些爱好是崇高的，看黄碟就更低下，这必须由社会来界定。自由主义者实际上不能坚持完全的自由主义。现代社会是多元的，很难所孰优孰劣，于是自由主义假定各种观点一样高，人多并不代表所代表的就是优的。

自由主义是最可用主义而不是最优主义，自由主义首先是一种社会实践，他的实践是从工商社会、以及各种社会阶层来的，不是嘴上说的。在关系紧密的社区，自由主义和个人主义很难扎根，势必是社群主义占主导地位，在此情况下，人们必须有一些迁就，有些妥协。

我认为当今中国，社群主义不应该过分干预个人自由，个人看不看黄碟，爱好高尚还是低下，国家不应干预。但是个人自由不应摧毁社区规则，否则将对国家带来灾难。

张氏夫妇为什么看黄碟？这里有背景的。第一，他们是在自己承包的诊所里，这意味着他们有一定经济实力，文化程度较一般的农民为高，自由主义倾向较明显;第二，他们是商人，社会交往使他们较多接受开放的城市里的观点，这使他们与这一社区一般人距离较远，因此他们本应该更谦虚。在光天化日之下，他们看黄碟容易使社区其他人反感。这与城市多元、陌生的生活环境是不一样的。

从此事件我们可以看出，第一，客观上，市场经济使欠发达的西部、城市郊区和农村发生变化;第二，这种变化带来社群主义和自由主义的冲突，前者前调尊重社区规范，后者说要尊重我个人的偏好。而这种冲突结尾表明，社群主义被彻底打败了。自由主义得到了工商社会、媒体知识分子和法律知识分之的全面支持，而社群主义没人赞同。

我觉得，自由主义就应包容。作为法律工作者，我们应注意到有七、八亿人住在农村，没有理由把城市知识分子、工商知识分子的道德价值观念强加给他们。为什么他们就没有选择的权利呢？

与之相关的是女权主义问题。他本身也是一种社群主义。我们认为，都认为，看黄碟是个人自由，但这是中性的，这证明中国社会是一个男权世界，50％多的女性成为沉默的大多数。各种研究表明，女性和男性在一些问题上的看法，比如性、色情，有很多差别。男性对色情作品有偏好的明显多于女性。男性喜欢色情，女性喜欢情色，比如言情小说之类。

在“黄碟”事件中，其实是将男性的立场表达出来了，但是这并不代表民意。女性一般对此没有多大兴趣，男女偏好在这一点上是不一样的，为什么就应当把男性偏好抬得更高？研究发现，看黄碟等色情、淫秽的东西，对女性有直接或间接损害。直接的是性侵犯，间接的，女性更关心孩子的身心，大多数女性从经验上，会认为黄碟对孩子心灵有极大害处。而在意识形态上，容易导致女性就是男性的性对象的观点，造成贬低女性的社会意识形态。

所以，如果看黄碟真对女性有损害，而且女性不愿看，那么政府加以干预是可以的。事件中虽然有一个女性在看黄碟，但她并不代表所有女性。

从以上情况看，中国自由主义问题较多。中国当代法理学对自由主义的理解有重大缺陷，表明中国法律人在理论上准备不足，理论分析上存在片面性。许多话是大废话，比如“这是说的国家公权力与公民私权利冲突的案件，警察有权力根据宪法维护社会秩序，公民有宪法规定的是有权利。”这几句话都正确，但都错了，没有意义。他没有具体根据这个案件，这只是对真理的重述，而没有对事实的分析，是一种文字主义。(有一个笑话，说有知识分子看见一头牛在吃庄稼，于是大喊：“快来人呐，动物吃庄稼啦！”（笑声）法理学家空谈“公民权利”、“国家权力”，不作具体分析，和这是一样的。好的法学家必须对事实进行分析，对案件背景都了解，而不是空谈大原则，谁都会的。这一事件中，很多人包括许多法学家都说：“对，看黄碟不好，但这是道德问题，法律不应干预。”好像很对，其实这是一种偷梁换柱，因为他把自己的道德通过这种方式变为法律；这就是立德为法，这非常狡猾。”另一方面忽略了事实问题。大家都知道，有人打了举报电话，没有一个人讨论，而这是警察干预的基础。如果没人举报，警方行为就是滥用权力，非法搜捕。但是实际上警察干预有合法基础的。一旦忽略这一点搜查就丧失了正当性，警察在滥用权力。于是所有法律人都不关心这一点。实际上，这是两个私权的冲突，你愿意看黄碟，而我不愿意，我打电话让警方干预。一旦没举报电话了，就变成了公权力与私权利的纠纷，整个事件定性发生了根本性变化。这一细节多么重要！你们可以看到法律人是怎么欺骗我们的。

大家学法律不能忽视细节，美国法院要求：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth.这是三句话：说出真相，说出全部真相，只说真相。三个要求，而不是一个。所以我前面说，对事实描述非常重要，几乎每个字，每个词都有意义。不能简单地说“两夫妻在家看黄碟”。你可以解释他们在自己家，因为有张床。但法律人讨论问题，不能这么简单。这一细节很重要，因为如果真是在家，你确实没法查，但如果不是，那整个讨论都没有意义了。这是个诊所，有张床用做休息，这就是他家吗？所以看到整个讨论都建立在虚构基础上，为什么这个地方就可以假定为一个家？你不能说这就是家。你得给出推论，不能简单说有张床就是家了。明明写着诊所，怎么你能说是家呢？你得给出论证，让人接受呀！

学者、法律人、记者讨论这一事件，都是以都市人的观点，男性的观点，而来考虑农村的人，对女性和小孩，对淫秽物品传播的危害没有充分认识，对警察职业特点和职业困难未加注意。总之，是对法律事件的事实不关心。省略了举报电话，就变成了公权力与私权利纠纷，省略一个“家”，就变成非法搜捕。一个学者这样质问警方：“你行使这样的权力，过问别人床笫之间的事，闺房之间的是，你感到你的正当性何在？合理性何在？”是床第之间的事吗？不是，是观看床第之间的事！这是闺房吗？诊所。（大笑、掌声）

法律人应敏感、犀利，应看到别人未发现的东西，说话应严谨。对事实不敏感，首先由这些记者、学者的社会环境决定的。他们大多生活在较大城市，个人主义和自由主义相当普遍，对于色情淫秽电影的经验很多，（笑声）而根据“边界效应递减”，接触多了，刺激就小。但是你不能就认为农村也这样。其次，这些记者、学者、法学家，容易将黄碟对青壮年男性的意味等同于对女性和孩子的意味。但忽略了这一点，这对一个十几岁的孩子的压力有多大！这是知识分子对他人的不敏感，他是自我孤立主义的。说实话，我们只能从我们自己身上去推断社会大多数人的经验，但是我们一定要注意我们中国还是一个政治、经济、文化发展不平衡的大国，在都市生活的经验不能推断农村经验；在东部沿海生活的经验不能推断重庆市的经验或者重庆市以西的经验或者西藏的经验。这是一个很大的问题，很多学者之所以在这种情况下不敏感，就是因为他太武断，老觉得自己代表天下，他们心眼是好的，但是他总是以他自己的经验来说话，实际上他是、只能代表自己。毛泽东将了“她谁也不能代表，只能代表她自己。”这是批评江青的话。另外这是一种场合问题，许多人聚到一起座谈，题目早定好了，学者有很忙，从来没有看过报纸，也没仔细琢磨一下事实，急急忙忙发言，空谈一通，反正没人来查。其实中国人熟人圈子很重，我是他的朋友，当面说不对，这在电视上，报纸上能做到吗？中国人能做到吗？中国人做不到。中国法律界有几个是公开批评的？只要一个人说话，大家就跟着走了。所谓“人在江湖，身不由己”。

还有一个问题非常重要，我想讲。这是我们犯的另外一大错误，就是我们对司法执法部门的忽略。实际上生活永远不可能这样齐整的装进我们的概念体系。政治法律事件并不是，而且不可能像教科书上那样运作，一板一眼。事件真相需要我们真实的考察、理解和逻辑的把握才能得到。在这个问题上，所有记者、学者、法律人都忽视了一个最重要的差别，当他们看到这一案件时，他们是事后看到，但警方是事前接到举报电话的。警方接到举报电话不可能知道，某地方有一对夫妻正在看黄碟！顶多知道“有人在看，一男一女”。那他怎么知道是一对夫妻而不是卖淫嫖娼？警方的责任就是要严肃对社会上一切可疑的信息，可疑的东西，对信息在有报告时做出反应，他不像我们，事过之后把整个事情都知道了，是一对夫妻在看黄碟。事后和事前对我们法律非常为难，司法必须在当时得到信息以后马上做出或者是执法的判断。要做出基本正确，大致正确但不可能永远正确的判断。所以警察不知道你是好人，只能先把你扣下，程序在现代社会越来越重要，因为我们不知道谁是好人，而警察在这种情况下必须做出判断。我们觉得挺委屈，这是因为我们整个社会的公民意识还不够，我们不知道，我们还以为是熟人社会，我们从自己的感情出发，我们实际上不理解我们的社会已经变成了陌生人的社会。一接到举报电话，警方就会判断，是否有卖淫嫖娼，甚至是否是贩黄制黄的窝点。你说警察不该去，可是不去出了事又说警察不作为。你不能不考虑事前事后，马后炮太容易了！

再看时间，当时是晚上十点，夏天，太阳刚落山，有可能有人去买药，还有可能有孩子，你不能简单说这是谁的私人行为，但是我们还是忽略了这些。最后结果，赔偿了将近三万块钱，当地至少四个警察一年的工资，一下没了，你说冤不冤。今后还有谁去当警察？社会还公平吗？给予警察这种东西，就像被人打了一棍子。我注重的自由主义是态度，简单的话，态度，这是它重大的一面。

我们现在是用事后诸葛亮的态度去评判世间的，因此很容易出错，而且可能出过错，确实出过错的（事情）。这么评判不公道。你这个法学家，你这个律师，你这个记者，如果你是个警察你会怎么对待？所以这样的事情有可能还会发生，这个警察今后再打电话就不出警，今后社会上的各种坏事就会越来越多。因为你给的激励是不对的，警察感觉不公道，警察今后去干嘛？只要你不抓到我，不看到我，我就吊二郎噹，能不去我就不去，去了我就惹事嘛！不去出了事我就站出来（受处分），不出事我自己就捞了。这个案子，我觉得对中国的法治建设实际上是有重大损害的。

后来有人报道就说，这个问题很可能当地警方因为财政上紧张，所以他们就出来抓赌抓嫖抓黄色的东西来罚款创收。所以这个问题也不是警察干预私权的问题，而是警察他们经济上支撑不够。就像我们所说的法官开发案源，走向社会。其实他们根本不是为了服务，他们最主要的目标是增加创收，改善法官待遇。所以那个时候打的旗号是，“为社会主义改革开放保驾护航，给老百姓排忧解难”。那都是歪的口号。我就问过法院院长，法院院长就说：“我们这么多人吃饭，中央财政和地方财政给的钱都不够，那我们怎么办？我们只有去开发案源。”法官拎着酒拎着烟去银行行长那儿去问：“你们这有没有案子？”（笑声）你说这样情况下美其名曰：为社会主义改革开放保驾护航。你刚才看到的这个问题不是法官想不想独立的问题，他要吃饭！警察也是这样，警察之所以提出问题，说不准就是指这问题，当地财政给的收入不够，警方得不到很好，足够的保障，29000多块钱就是四个警察一年的工资，也就是一个警察一年才得到7千块钱，7千块钱平均一个月才600块钱。最后还有一个警察被开除公职了，还待岗！

我在这里分析这个问题，大家注意我并不是关注这个问题。这个案例，我试图把个案的分析同一个理论的分析讲一下。我选择的问题是，试图考察中国当代主流派讨论法律问题的时候，大家说的什么样的东西，是用什么样的法理。我发现他用的自由主义，但是自由主义不完善，他不但没考虑到社群利益，没考虑到女权主义，他甚至是自由主义的一些东西，后半句话——不损害他人利益、权利，这半句话都省略了。我认为我们现在的自由主义是教条化的自由主义，是教条主义的自由主义，其实我在批评这种自由主义的时候——不完整的自由主义——不要认为我拒绝自由主义，其实我从来不因为意识形态原因拒绝任何问题，如果大家清楚的话，我在这采取的仍然是自由主义，是一种政治自由主义，是以这种政治自由主义为基础。政治自由主义是说，在一个社会当中，社会已经多元了，大家对许多问题的看法不一致，我们寻求共同能够达成一致的方法，叫做“重叠共识”。现在大家对反腐倡廉这个问题上一致，这就是重叠共识，尽管我是知识分子，你是一个下岗工人，他是一个农民。知识分子就觉得我们要尊重知识分子，下岗工人说这个社会太不公平，还是劳动力最重要，农民说，管他怎么回事，我就觉得80年代的正确，现在的农民老吃苦了,毛泽东时代就是太苦了！现在的地方干部老是欺负人，就是80年代最好了。不管怎么样，大家的观点可能不一样，但是有一点共识，这个就是——重叠起来——反腐倡廉。我在整个分析过程中恰恰运用的政治自由主义，寻求一个共识。社群主义、女权主义包括自由主义都发现，在这一点上其实他们都认为：一个人可以行使他的自由权利——这个自由我们不去评判它的高下——但是这个自由绝对不能去影响他人行使权利。他们在这一点上都认为至少国家有权去干预，至于干预的措施对不对，那是另外一回事。因此可以说这是“重叠共识”。在这个意义上我也是自由主义，因此我不是在拒绝自由主义（我说，连我这样批判主义也还在使用自由主义），中国、全世界的法理学在我看来就是自由主义，但是有不足，不足在什么，根本没想到这个自由主义是有限度的。

大家注意，我在讨论这个问题的时候，一直还有个问题，就是我们在学习法理的时候，我们会学到外国的一些研究，这个人研究福柯，那个人研究查尔斯泰勒，那人研究波斯纳。但是大家看到这些许多引进过来的，都与中国没什么关系。都说波斯纳怎么说的，福柯怎么说的，哈耶克怎么说的，与中国的问题没有联系，而我写这篇文章讨论这个问题，恰恰是借助分析中国的“黄碟”案，这个太普及的案件，不起眼的案件，我们就可以所有这些思想理论资源都可以通过我们学者的努力，把它同中国当代联系起来。我知道你们都说朱苏力是后现代主义，所朱苏力太先进，我们现在处于现代法学阶段，不需要这种观点。我想说，陕西延安问题不后现代吧？但是你一看分析中运用了所谓社群主义、女权主义，这些就成了所谓后现代的东西。女权主义是说，男性和女性之间对许多问题看法是不一样的，这种差异是基于他们的生活经历，他们的心理和生理上的特点，就是讲这个。你不认为男女不一样吗？你看你们班考试成绩好的是不是都是女生？（笑声）现在全国第一名有几个不是女生？我不是说女生就是更好，而是因为她们的特点更容易在现有的教育体制下取得好成绩。这是个现实的问题。而延安那个事件就是社群主义问题。所以我们不要以为，把国外的思想资源引过来就好了，不能这样分析！所以我就要通过这些东西的分析来证明，这些东西同我们当代中国是紧密相连的。因为我们要借助这些西方的思想资源，我们要关心中国的实际，而关心中国实际并不是说大话，不是说诸如正义，要维护司法正义，要追求司法正义，这些都是大话！那有那么多崇高？！法官受贿，律师行贿，搞三陪；教师抄袭，工作不负责任，学生也抄袭，那有那么多崇高情操！

因此我们一定要认真解决这个问题，而不能只说大话。要公平、正义、有效，这只是功课上的，我们要像“黄碟”案那样一点一点分析。在这个精细过程中你会变得犀利起来，思维变得严密起来。我们需要关注理论，需要思想的开放，可理论不能教条化，如教条化的自由主义。我在这儿讲这个问题，其实很多问题都是同样的，“包二奶”的问题，其实也一样。学界、法律界一般说：“哎呀，这个要尊重个人自由。”另一面，传统一面又说：“哎呀，要尊重善良风俗。”包括重邮大学生同居怀孕被开除事件，这些都可以看出自由主义在中国社会当中已经变成一个教条。一个女孩进了大学后说,她有权利发生性关系。我不反对，我也讲，合法结婚年龄到十七、八岁之间有人熬不住，那也可以理解。（笑声）但是你说你怀孕还能继续上学，那你想想一旦生了孩子，就养在宿舍里了，（笑声）一个宿舍四个女生三个有孩子的，你让别人怎么上学？因此，不是说你不能上大学，而是说我们现有条件下，不能把宿舍变成一个带孩子的地方。但是有人就说，女青年已经二十多岁了，她有理由主张性自由的权利，这种都是教条主义，他不去观察现实，观察周围我们资源的种种限制，很多人想上大学就因为报错名没有被录取，进不了。你怀孕进来了，带个孩子，这个社会资源是有限的，经受不起。这都表明中国的自由主义教条化了，甚至人都是教条化的，这就糟糕了。不能把任一讲的对的东西变成教条化，尤其在中国。所以我讲为什么选“黄碟”案，因为这是一个典型的例子，因为围绕这一事件的讨论，包括“包二奶”，都已经是教条化的自由主义。

我们一定要具体分析中国的实际，要思想上搞的开放，理论上要关注事实，关注中国这个具体的社会。我们应该研究真实世界的法律，不要研究那种空想世界的法律。马克思研究的就是真实世界的经济学，而不是黑板上的经济学。

我今天讲的内容就到这儿，谢谢大家！（热烈掌声）

来源:中国民商法律网

第五篇：关于加强基层法院审判管理工作的思考

关于加强基层法院审判管理工作的思考

自1999年最高院《一五改革纲要》中提出建立审判流程管理，人民法院开始了对传统审判管理机制进行转换的探索，意在由此引起制度变革，最终完成体制创新，努力建立公正、廉洁、高效、运行良好的审判工作管理体制已经成为法院司法改革的重中之重。党的十七大提出“全面加强各项政法工作，要深化司法体制改革，优化司法职权配臵，规范司法行为”。随着审判领域司法改革的不断深化，管理出公正、管理出效率已逐渐成为基层法院的共识。审判管理体制改革作为司法改革的关键，势在必行。在推进依法治国，发展社会主义市场经济的历史进程中，人民法院要成为社会公意的权威，依法治国的支柱，必须重塑审判管理体制的价值观念，改革现行的审判管理体制，构建新型公正、高效、有序的审判管理体制，推动审判工作全面发展。

基层法院在我国法院体系中具有典型性和代表性，既是高效审判管理模式的第一需求者，也是审判管理模式的前沿探索者。笔者在就任基层法院院长期间，在构建基层法院合理高效的审判管理模式中做了一些初步尝试，通过抓思想认识，促进审判管理意识不断强化；抓建章立制，促进审判行为不断规范；抓案件评查，促进审判质量不断提升；抓业绩考核，促进法官素质不断增强；抓流程管理，促进审判效率不断提高。通过努力，各项审判质效指标数据呈现出良好的发展势头，从2006年在全市排名垫后，到2007年已排在全市第4名，2008年排名全市第2，一跃进入全市第一方阵。适逢党中央发起学习实践科学发展观活动，笔者回顾总结以往有效管理的先进经验，构想进一步克服审判管理的行政性、滞后性、片面性等缺陷，以科学发展观为指导建立起全方位、效能型的网式审判管理模式：

一、关键环节与流程管理相结合，纵向严防死守

审判流程管理，是在实现立案、审判、执行、审判监督等功能相分离的基础上，根据案件在审理过程中的不同阶段，对案件的立案、分案、审限管理、结案、案卷移送等环节进行监督、协调，使审判工作各部分相互衔接、相互制约的综合系统管理。其目的在于及时保护当事人的诉权，提高办案效率和质量，确保司法的公正性，其实质就是将审判中的程序管理权与案件裁决权相分离，保障程序的公开与透明，最大限度地减少法院内部利用行政职权干预案件公正审判的不利因素。案件审判流程管理是整个审判管理体系的基础和操作平台。科学地确立统一的案件流程管理制度，对于构建现代审判管理体制至关重要。

1、严把立案审查环节，确保立案高质高效。

应明确立案法官的工作职责，坚持在立案工作中严格把好四道关：一是严把“管辖关”。严格依照修改后的《民诉法》关于管辖的规定确定管辖权，有效防止“该立不立”、“立而不当”、“人情收案”的问题。二是严把“证据关”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，严格审查当事人提供的证据材料，认真指导当事人举证，为减少当事人诉讼成本和依法顺利诉讼提供审前指导。对当事人无法提供的证据，法院要依职权调取证据，保障当事人的诉权。三是严把“收费关”。严格执行《诉讼费交纳办法》的规定，认真、仔细核收诉讼费和保全费等应收费用，防止乱收费的等问题发生。四是严把“转办关”。确立严格的立案、转办期限，防止出现案件在立案环节延误诉讼，或给当事人造成不应有的损失等问题发生。

2.严把科学分案环节，促进又好又快结案。

根据案件难易程度和法官业务水平，因人、因案而异，建立科学分案机制，充分发挥各法官的特长，使案件能够又好又快地审结。同时可以建立专业合议庭，进行专门培训，专门审理难度大、适用法律复杂、专业性较强的专业类案件。笔者所在的港闸法院于2006年开始成立了审理“劳动争议纠纷”、“交通事故赔偿纠纷”、“房地产纠纷”、“股权纠纷”等案件的专业合议庭，2007年建立了专门审理案件事实简单、法律关系清楚、适用法律简单的简易纠纷的速裁机构，效果良好，相当数量的简单案件在很短的时间内得到有效地化解。由于繁简分流，使法官判案达到“繁出精品，简出效率”的效果。实践证明，这些做法也将推进审判管理工作再上新台阶。

3.严把审限跟踪管理环节，杜绝“隐性”超审限办案。

“四项案件”具有它的特殊性，审限的延长、中止、中断和暂停计算的事由是法定的，但其过程是法官具体操作的，如果其启动不符合规定、法定事由消失后不及时恢复审理，则会产生变相（隐性）超审限的情形。因此，必须对“四项”案件实行强势管理，通过经常对“四项案件”的专项检查，全程跟踪监督，保证审批手续齐全，操作规范，切实做到审批手续齐全，操作程序规范，信息输入准确，防止人为超审限。

二、监督效能与指导效能相结合，横向整体能动

目前法院从事审判管理工作的主要部门是审判管理办公室，承担着审判运行态势分析、审判流程管理、案例质量监督评查、法官审判业绩考评的管理职能，专司管理，地位超然。但从司法实践看，由于审管人员脱离一线审判，常常只能依据案件评查发现问题，而且对问题的认识也常停留在表面，难以发现根源所在，从而导致审判管理出现脱节和滞后。同时，审管办并不是审判流程中的权威部门，其审判管理的指导性缺乏。因此，仅仅依靠一个审判管理的职能部门不能建立起有效的审判管理体系，必须要通过多环节、多部门的管理，在兼顾监督效能的同时进一步充分发挥审判管理的指导效能，带动整体能动。

1、院长、庭长变行政型管理为指导型管理。

基层法院内的领导干部要逐步转变思想观念，在不断提高自身业务水平的同时，深入进行如何提高整体审判水平的调研，可以通过召开审判管理工作例会等形式，互通审判工作运行情况，总结审判工作经验，检查制度落实情况，研究审判工作对策，部署审判管理工作；可以通过院长、庭长亲自开示范庭，亲自分析审判运行态势，亲自点评审判质效指标等形式，指导法官审判活动，提高法官审判水平；可以通过在业务部门内建立统一的事实认定和法律适用标准、统一的文书制作格式、统一的庭审规范形式等等，将规范司法和审判管理深入到每个基层审判组织。

2、审判委员会变重个案研究为重判例指导。

目前，全国法院系统正在逐步尝试和不断推进案例指导的适用，审判委员会作为审判流程中的权威机构，应充分利用这个契机，拓展其效能空间，转变工作方式，要从研究具体的个案工作转到对审判工作的宏观管理和具体指导上来。这也是加强审判管理的有效措施。对于经审判委员会讨论的各类疑难复杂案件，应及时加以研究和总结，形成在本院范围内具有分类指导意义的判例，并且在个案基础上形成统一做法。

3、审判骨干力量变被动指导为主动指导

通过组建审判长联席会议等形式，集中研究审判、执行工作中重大、疑难、复杂及新类型案件的个案法律适用问题，为审判、执行组织提供政策性、规范性、前瞻性的具体指导意见，供审判组织参考，发挥审判骨干力量的集体优势；在各类考核考评委员会或组织中，可以改变以院、庭长为主要成员的传统做法，推选部分没有行政职务的资深法官为考评委员，既削弱考核的行政性，在“考”的同时，又可以进一步增加“评”的元素，充分发挥审判专业人员的同质指导作用。

三、建立审判秩序与激发争先创优相结合，坚持以人为本

审判管理是为了改革旧的审判管理模式，建立良好司法秩序，更好地追求司法的秩序价值，为审判提供可靠的保证，其在本质上是以保障秩序价值的实现为目标的。因此，科学的审判管理体制的构建，应以程序管理为中心，依托审判流程管理，对案件的立、审、执、监进行全诉讼过程的科学规范，并借助现代科技手段，对审判管理工作实行自动化监控，实现审判工作由行政管理向司法型管理的转化。笔者认为必须要在紧密联系审判实践的基础上，建立起既规范审判行为，又鼓励开拓创新，既体现监督有力，又激发争先创优的合理考核机制，才能确保建立公正高效的审判秩序。

1、坚持以科学发展观指导审判业绩考核，实行合理量化考核

对法官考评制度进行改革和完善，建立科学的法官考评制度，对于促进法官积极正确履行职责，充分发挥人民法院的职能作用具有十分重要的意义。必须依靠量化考核这种形式形成规范法官审判、执行行为的压力因素。新的《江苏新指标体系》，对案件评估指标体系进行了调整，各指标权重发生变化，尤其是把公正指标中的部分指标数据调整到效果指标中，总的指导精神是不断向量化指标体系发展，通过更为具体和可衡量、可操作的指标来体现公正和效率的主题，更为科学和合理。作为基层法院的审判管理，完全可以在认真适用上级法院指标体系的基础上，增加适用反映本院审判实际的特殊指标，可以增加开展庭审（听证）能力、裁判文书制作、处理“两难”案件能力、调研能力等各种形式的考核，通过考核，以量化的形式反映审判人员的业务能力，并且不断对考核结果进行评估总结，肯定成绩，找出问题，提出对策，客观合理地评估法官的审判业绩。

2、积极转化考核结果，坚持考核的实效性

有了明确的考核标准和严格的考核程序，还必须体现法官业绩考评的实效。考核体系的合理化更要体现在结果转化的合理。法官考核是审判管理工作中的一项重要内容，它的作用不单纯是对法官的一种道德评价，更重要的是，它为法官的奖惩、培训、辞退以及调整职务、级别和工资提供依据，直接影响着法官的政治、经济、社会等实体性权利。在使用法官、对法官进行业务调整、提拔、晋级的时候，都应当坚持以考评结果为主要依据。尤其对于长期业绩考评成绩较差的法官要敢于通报并给予相应处罚，真正体现业绩考评监督成效。

3、坚持精神鼓励和物质奖励并重，激发争先创优

在业绩考核的基础上，建立定期评选先进制度，根据考评的不同领域，设定诸如“调解能手”、“执行标兵”、“质量信得过法官”等先进人物，制定相应的评比规则和奖励标准，在授予荣誉称号的同时，给予一定的物质奖励，激发成绩显著的法官继续进步、保持先进的动力，也对周围其他法官产生学习先进、赶超先进的带动力，创造争先创优的氛围。这在一定程度上既保证了审判秩序的建立，也激发了法官的司法能动性和创造性。

加强基层法院的审判管理，确保公正与效率，不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。必须要在司法实践中，坚持以科学发展观为指导，实现由行政化管理向司法化管理的观念转变，由粗放型管理向集约型管理的模式转变，由机械化管理向智能化管理的手段转变。笔者作为基层法院的一员，愿意与全国各个基层法院一道，在树立正确的秩序价值目标的前提下，为建立健全更为合理、更为科学、更真实衡量审判实践的审判管理体系而继续探索。