浅议我国不动产善意取得制度的合理性

第一篇：浅议我国不动产善意取得制度的合理性

浅议我国不动产善意取得制度的合理性

高晶

当今世界各国均规定了动产善意取得制度，以维护交易安全，保护善意第三人利益。如法国民法典2279、2280条，德国民法典932、933、935、1207条，瑞士民法典714、933条，我国台湾地区民法典801、886、948条等。

然而，各国对不动产是否适用善意取得，却因各国民法典赋予不动产登记效力不一，而异其规定。如根据日本民法177条规定，仅赋予登记对抗力，在这种制度下，登记作为公示方法所为的推定乃消极性的推定，故而登记对抗主义所保护的信赖乃消极的信赖。因此，自是无不动产善意取得的问题。而根据德国民法典891(2)、892(1)条规定，其赋予登记较强的推定力与公信力。其必然的逻辑结果是存在不动产的善意取得。在我国，虽然最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第89条的规定被认为是我国立法中关于不动产适用善意取得制度的规定。但是我国民法学界对是应否赋予登记以公信力，从而建立完整的动产与不动产善意取得制度态度不一，理论上主要有以下两种意见：

一种意见认为，第一种认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不在有可能得到确认。

另一种意见认为，不动产交易中，也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否为善意的问题。如果不动产交易中的第三人取得不动产时为善意，则从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，应当允许在不动产上可成立善意取得。

笔者认为，我国承认不动产的善意取得制度有其存在的合理性。首先不动产善意取得有其充分的理论基础。

1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。

各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束”。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。人的互相尊重的法律化，是指个人之自由范围及权利的行使应顾及他人或更高的价值利益。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则，并以不同的形式表现于民法，如表见代理、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。从而可知，建立不动产善意取得是以人的互相尊重这一伦理基础法律化的必然要求。

2、不动产善意取得的经济基础-交易安全

随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人(债权人)在每一交易(设定抵押权)过程中对出让人(抵押人)是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那征信成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，实有赋予登记推定力公信力，建立善意取得的必要。

3、不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力

所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内

容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

其次，在我国目前还存在很多的瑕疵登记，如

(1)不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下;

(2)因登记机关工作人员的过错而造成的错误登记或错误涂销。国家的有关规定虽然在一定程度上可以保障物权及物权变动之真正状态，但是个别疏漏和错误也在所难免，尤其是在我国，登记机关、登记程序等方面还很不完善的情况下这种错误的出现更是无法避免。

(3)变更登记迟延，如已登记的不动产物权因为无行为能力、欺诈等理由而无效和撤消但登记尚未涂销;

(4)虚假登记。这种情况在我国比较普遍。比如实际购买人出于种种原因将所购买的房产登记于亲戚朋友名下，尔后被转卖于善意第三人，出于维护交易安全和善意第三人,其房产权仍应由该善意第三人享有;

(5)依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如征收土地手续已经完毕，但未为所用权转移登记。

(6)当事人利用登记工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动从而擅自处分了他人的不动产。既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记的原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否善意的问题。如果不动产交易中第三人取得不动产是出于善意，则从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发,应当允许第三人获得不动产的所有权，所以应当建立不动产善意取得制度。

另外，在我国不动产登记制度目前还很不健全，除了土地、房屋、重要建筑物外，相当多的不动产未建立起不动产登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，但这种情况不能一概承认不动产的善意取得，缺乏登记就使该不动产的权利处于一种不确定和难以查明的状况，其处分权处于一种受限制的状态，不应简单地凭善意取得。

作为不动产的登记制度，其目的就是向社会公众宣示其物权所有的一种法律制度，对所有权人是一种依赖，通过对不动产善意取得制度的确立，从而要求其尽到充分的注意和提示义务，而对相对的利害关系人则可以根据该制度确保其交易的可靠性和对公示制度的信赖，并且可以在实践中不断推动我国的不动产登记制度的完善。

公示制度作为不动产的一项基本制度，是依赖其对社会大众的公信力而存在和实现其法律价值的，如对不动产不实行善意取得制度，则会破坏其公信力的基础，使得相对利害关系人对其产生怀疑而持否定态度，从而不利于促使其认真履行登记手续，反而会对不动产的交易带来更加的不稳定和混乱，不利于不动产交易的顺利进行和正常流转。

世界各国的立法规定大都遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。如1804年的《法国民法典》、1900年《德国民法典》以及《日本民法》也同样采取德国法的立场，实与其不动产登记的形式审查主义有关，我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其相应的合理性。

第二篇：浅析不动产善意取得制度

浅议不动产善意取得制度

摘要：

关键字：不动产善意取得，登记公信力，一、引言

近代民法通常将善意取得制度限定于动产物权的取得，而不承认不动产物权上善意取得制度的适用。其原因在于“不动产物权以登记为公示方法，交易上不至于误认为占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物，以动产为限”。1 随着市场经济的发展，不动产物权交易呈现出日渐繁盛的态势，将善意取得制度引入到不动产的领域对于整个社会的经济交易安全会起到更大的稳定作用。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条明确规定了善意取得制度并规定了不动产也适用善意取得制度的规定。这是我国第一次在立法上明确规定不动产善意取得制度，正确适用该制度于不动产领域中在实践中将对不动产交易安全发挥着巨大的保护作用。究竟不动产善意取得制度的立法基础何在?该制度的实际法益何在?笔者于下文中试作一粗略的分析。

二、不动产善意取得制度的立法争议

一般来说，作为大陆法系民法主要渊源的罗马法并无善意取得制度的相关规定，而只存在“任何人只能向他人转让属于自己的权利”的规则。2而善意取得制度则源于日尔曼法中的“以手护法”原则，即权利人将权利让与他人占有，只能向该占有人请求返还,如占有人将财产转移给第三人时，则权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。3后世的大陆法系和英美法系的制定法在不同程度上继受了它。以不动产善意取得制度为例，《德国民法典》第892条、《瑞士民法典》第973条及1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项，均就此作出了规定。4

在我国，专家、学者中对是否应确立不动产善意取得制度则存在分歧，焦点在于对两种对立的立法思路的选择。如：在以梁慧星为课题组负责人的《中国物权法草案建议稿附理由》中的第二章，第五节，第一目，对善意取得做如下规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无权处分，仍取得该动产的所有权。”可见，在该建议稿中在建议稿的适用范围上仅规定了动产可以适用善意取得制度。同样以王利明为项目主持人的《中国民法典学者建议稿及立法理由》物权篇中也未建议应使善意取得的适用范围扩大到不动产。他认为,由于不动产有登记过户制度,权利归属十分明显,不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。在不动产权利登记完备体系的情况下,除违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产,尚有讨论不动产能否准用的动产善意取得制度的必要外,在其它情形,讨论

5这一问题并无实益。上述学者是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度的。

以叶金强为代表的学者认为，承认登记公信力,就是承认不动产善意取得，否则登记公信力也将形同虚设。登记公信力原则本身就包含着对善的追求，而登记公信力最终则要经由善意取得制度实现对善意第三人的保护。善意取得制度为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。6 以常鹏翱为代表的学者认为，善意取得制度应当得到一体化的整合，这将比“善意取得之动产化”的立场更为有力和有理。不动产登记公信力与动产善意取得的制度安排目标一样，均为物权交易提供法律的保障，确保善意第三人取得权利,均

采用了推定和拟制的法律技术，将“真”视为“假”，将“假”视为“真”，因此保护同等性质的信赖利益，应当采取相同的制度设计,，不能因交易对象的不同而产生区别。7上述学者大都认为,动产占有的公信力保护善意第三人最终落实为善意取得,而不动产登记的公信力对善意第三人的保护在理论上也应当是善意取得,否则法律逻辑就欠缺一致性。

在物权法出台后这种关于善意取得适用问题之争被平定，究其立法者为何选择将善意取得扩大到不动产领域，为何选择不动产善意取得的立法模式而放弃不动产登记公信力模式，笔者认为，我国《物权法》采纳了不动产善意取得的思路,符合我国的国情,具有相当的合理性。

三、不动产善意取得制度的立法基础

（一）理论基础

1.登记公信力与不动产善意取得的关系决定两者实质的不同。登记的公信力，包含着内外两层含义：在其内部，登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实。换言之，前者称为“公信力”静的侧面；后者称为“公信力”动的侧面。8 登记错误所导致的无权处分这一客观事实就是适用不动产善意取得的基础，从动态的功能适用角度保护不动产善意第三人的利益，登记公信力是从静态角度保护整个不动产交易秩序的安全。“公信力是从物权表征方式所具有保护第三人之效力的角度来观察的,而善意取得则是从第三人物权取得的角度来观察的。”9

2.不动产善意取得可适用于未登记的不动产，而不动产登记公信力只适用于登记的不动产。由于我国不动产登记制度存在严重缺陷，目前未登记的不动产大量存在。根据《物权法》第129和155条，土地承包经营权和宅基地使用权采取登记对抗主义的立法模式，自愿登记造成实际生活中未进行登记的现象非常普遍。由于登记不再是这些未登记的不动产法定强制的公示方式，占有则具有十分重要的意义。在司法实践中，不排除这些未登记不动产适用善意取得。当然适用的前提是未登记的不动产可以转让。根据我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定就排除城市未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。但在符合土地管理法律的前提下，农村未登记的不动产有适用善意取得的制度空间。

3.不动产与动产的区分并没有严格贯彻，也是采纳这一思路的原因。在我国，作为不动产基础的土地是国家所有和集体所有，不能进入流通领域，这与其他大陆法系国家和地区有明显的不同。我国《物权法》所有权部分坚持国家所有权、集体所有权和私人所有权的区分，只得在“所有权取得的特别规定”中规定善意取得制度。这客观上为善意取得制度囊括不动产提供了条件。

（二）现实基础

不动产的善意取得在我国司法实践中已实际存在，通过明晰的立法,能更好地保护善意交易方的利益，体现民法公平原则,有利社会和谐，具有现实基础。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，由此可见，我国实际上已经早已承认善意取得制度可以适用于不动产。在现代社会中,无论现代不动产登记制度多么独立完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。随着登记逐步成为不动产的公示方式,为保护不动产交易安全,就需要有功能上类似于动产善意取得的制度。如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言则显失公平，因此，将善意取得适用

于不动产，既可维护善意不动产负担之权利者,也体现了民法的公平原则。

不动产登记公信力的模式否定善意取得制度在不动产领域的适用，但并不排除第三人依据登记公信力而善意取得相关权利，从而并不反对不动产物权“善意地取得”。因此,不动产善意取得肯定论和否定论只是概念适用的争议,在保护善意第三人的利益上并无实质分歧,最后结果都是第三人善意取得不动产物权。基于此,笔者主张明确使用“不动产善意取得”的概念。我国《物权法》第106条对动产善意取得和不动产善意取得采取一体构造的方式,节省了立法资源,维护了法律概念逻辑的统一。

四、不动产善意取得制度之完善

（一）登记制度的完善

我国不动产实行统一登记制度的规定在物权法中才刚刚规定，已影响到市场经济体制目标的实现，严重滞后于经济发展的需要。物权法虽然规定了不动产实行统一登记制度，而我国的登记机关非常多而且分散，如仅根据《担保法》第42条、43条的规定，涉及到的登记机关就有土地管理部门、林木主管部门、工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门和公证部门。还有其他的法律法规对不动产登记机关也进行了规定。这给当事人的登记造成极大困难，普通百姓很难知晓自己应该去哪里登记，怎样登记，更给物权法律秩序的建立设置了障碍，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。例如：当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押，需要到土地管理部门，到房屋管理部门查阅房屋是否抵押，到工商部门查阅设备是否抵押，到公安部门查阅车辆是否设定抵押，这就给当事人造成了极大的不便。而且，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。10我们应当遵循不动产登记的普遍法理和国际惯例，在我国建立统一的，真正服务于交易安全、服务于当事人的登记制度。

有学者认为，以土地管理部门作为登记机关较为合适。因为我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及市县的国土资源局和乡镇的国土资源管理所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。11 而在梁慧星先生起草的物权法草案建议稿中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记。这是采纳德国的经验。这样的方案好处有：不动产登记簿经常在房产纠纷中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人。

（二）补充增加原权利人的救济手段

善意取得制度目的在于保护交易安全，在对受让人和原权利人的利益进行平衡的情况下，只有受让人有偿地受让财产时，才有必要牺牲原权利人的利益，以确认受让人获得物权。原所有权人是最大受害者。为维护公平正义，法律应对原所有权人提供如下救济手段：违约责任救济，不当得利救济，侵权责任救济，国家赔偿救济。但物权法仅对前三种救济手段给予了一定程度的认可，笔者认为，国家赔偿救济也同样应予以强调。理由在于，不动产登记簿在登记机关的控制之中，登记行为是一种行政行为，国家登记机关对申请登记的不动产应负实质审查的义务，受让人对登记错误的信赖，才导致原所有权人的损失。因此，登记机关应当承担赔偿责任。对此，我们可以借鉴德国的规定，设立专门的登记错误赔偿基金，从登记费用中提取一定比例的金额存入基金，专供赔偿之用。

五、结语

不动产善意取得制度的出台与实施，在可见的将来会对现有不动产交易模式产生一定的冲击，尤其是对原不动产所有人的合法权益带来相当程度上的潜在法律风险。笔者认为在实 施该制度的产生的大量新问题应该在未来专门出台一系列司法解释来规范和约束，从而真正地实现国家规范和保护交易安全和善意相对人利益的立法用意。

参考文献谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第221-222页。[意]彼得罗·彭凡德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第209页。王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第261页。如《德国民法典》第892条规定:“为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土地登记簿上记载对抗此权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项不正确的除外。为特定人的利益，权利人在土地登记簿上的权利受到处分权限制的，只有在该限制被记载在土地登记簿或者被权利取得人知悉时，才对权利取得人发生法律效力。”再如《瑞士民法典》第973条规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第122-123页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第299页-300页。叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第184-186页。7 常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社，2007年版，第236-237页。顾祝轩：“论不动产物权变动公信力原则的立法模式——绝对公信力与相对公信的选择”，载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典研讨会文集》，法律出版社2003年版，第351页。同6，第183页。金丽婷：《论不动产登记制度》，载《牡丹江师范学院学报(哲社版)》2007年第2期，第13-14页。肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文2000年版，第78页。

第三篇：不动产善意取得制度研究文档

不动产善意取得制度研究

孙 积 星

根据传统的的民法理论，善意取得又称即时取得，指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。

由此可见，在传统民法上，善意取得制度只适用于动产而不适用于不动产。而我国刚通过的物权法第106条明确规定了不动产的善意取得制度。《物权法》106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不定产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

本条的规定意义颇大，它将在我国确立统一的善意取得制度，即将动产与不动产的善意取得统一规定，将所有权与他物权的善意取得统一规定。这一规定，使得我国在不动产所有权取得方面与以往相比有了开拓性进展，因此有必要对我国这项制度创举的必要性和合理性进行分析。

一、善意取得制度的历史沿革

在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度，概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物，我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则，为善意取得制度的渊源。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。

在我国学术界，对于不动产的善意取得，也至今也存在着两种不同的观点。

⒈否定说

这些学者们一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”② ①

②① 《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适③用。”

即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”

对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”

⒉肯定说

持肯定观点的学者们认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑥并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑦

因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑧

二、不动产善意取得的立法实践与借鉴意义

在德国、瑞士以及我国台湾民法典中都明确规定了不动产的善意取得制度。如《德国民法典》第892条规定：为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利之其他权利各项情形，应将土地登记簿上登载的内容，当做真实，但对于真实曾有异议登记，或权利取得人已知其不真实者，不在此限。土地登记簿内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登记簿上有明显限制或权利取得人已知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准。《瑞士民法典》第973条第一款规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。我国台湾地区的《土地法》第四十三条也规定：依本法所为之登记，有绝对效力。在1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第二项：因信赖不动产登记之善意第三人，依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记无效或撤销之原因而受影响。

我国在物权法颁布以前，在相关司法解释中也有不动产善意取得的相关规定，如根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》（试行）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中虽未明确说明共有财产的范围，但解释上理应包括不动产。

梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第185页

于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期

③孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期

④王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期

⑤王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》，2001年第5期

⑥杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》，1997年第19卷第4期

⑦李建伟：《不动产善意取得制度初探》，载《中央政法管理干部学院学报》，2000年第3期

⑧李晓云：《乱花渐欲迷人眼—追问不动产善意取得》，载《法学研究》，2004年第17卷第6期①②①②④⑤

三、不动产善意取得制度的理论和制度基础

（一）不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。

“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。③

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”

然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第53页

③肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第54页①②①②

放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。

在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

（二）不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。

《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第708条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。

并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

然为何各国立法对善意取得是否适用于不动产存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。法国、日本以及美国的大多数州对不动产实行契据登记制度，该登记制度具有如下特点：（1）形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。（2）登记无公信力。已登记的权利事项，公众不可信赖其为真实的权利状况。德国、瑞士等国的不动产登记，实行权利登记制度，该登记制度的特点有：（1）实质审查主义。(2)登记具有公信力。

我国台湾民法规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记，对于第三取得人之关系如何，以之让与登记法，未为明文规定。

依台湾“土地登记规则”第49条、50条之规定，登记机关接受申请案件后，应即依法

审查，如有瑕疵，应通知补正。由此可见，我国台湾的土地登记制度亦实行实质审查主义。德国虽实行形式审查主义，但其采“窗口的审查”的同时，采取了公证制度。这样，公证人便首先对内容进行审查。由于有此审查，登记管理纵只作形式的审查，也可保障登记的正确性。

因而德国的形式审查实可起到实质审查同样的效果。只有正确的公示，公众才有理由相信不动产登记有正确的权利归属，才能赋予不动产登记以公信力。在实行形式审查主义的国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致。因不动产的登记缺乏公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。并且，此时如将善意取得制度适用于不动产，则显然不利于保护不动产所有权人的正当利益。善意取得制度的目的虽然在于保护交易安全，但从其产生发展的历史背景来看，其意亦在于在当时片面强调静的安全的社会现实中，保护动的安全，以适应社会经济发展和财富增长的需要，平衡善意第三人与权利人之间的利益。因此，在设计善意取得制度时，不能片面的追求动的安全，而忽视了善意第三人与权利人之间的平衡。对不动产登记实行形式审查主义的国家未将善意取得制度适用于不动产，皆因如此将可能摧毁近百年来精心构建起来的所有权的法秩序。

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”

笔者认为上述理由是缺乏依据的。我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。

四、我国不动产善意取得制度的立法特点与具体适用

我国物权法明确将善意取得制度的适用范围扩大到不动产是有其合理性和必要性的。纵观外国立法例，对不动产的善意取得制度，存在不同规定的重要原因在于登记制度的差异。采登记形式审查的国家由于登记不具有公信力，所以善意取得就无法适用于不动产；采实质审查的国家由于登记具备了公信力，就使得不动产善意取得制度获得了存在的基础。在物权法立法过程中，关于我国到底采取何种审查方式存有争议，不过从我国关于登记的传统、物权法关于不动产善意取得的规定以及结合国外的立法例来看，我们可以推测立法者是倾向于

采取实质审查主义的。在此前提之下，肯定不动产登记制度的推定力和公信力便成为我国不动产善意取得制度存在的制度基础。任何权利的存在必有其外在表征，动产以占有为其表征方式，不动产以登记为其表征方式。不过权利的表征毕竟不能等同于权利的真实状态，在日常生活中当权利的外在表征与权利的实有状态不符之时，如何实现当事人之间的利益平衡，则是物权法不能回避的一个问题。为了保护交易的安全和便捷，节约交易成本，当出现权利的表征与权利的实有状态不符之时，就必须赋予该表征即登记以公信力。受让人只要基于对于表征的信任而从事了交易行为，此时善意的受让人就必须得到保护。不动产的善意取得与动产的善意取得具有本质上的共同之处，都是经由公示至公信，然后在公示权利与实际权利不符的情况下适用善意取得制度去消除权利的冲突。

根据我国物权法第106条规定，不动产的善意取得要符合以下要件：

第一，让与人对让与之不动产无处分权。

第二，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律行为取得不动产，则没有适用善意取得的空间。

第三，受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情。

第四，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。

符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。

在适用不动产善意取得制度时，以下几个问题应当引起注意：

（1）物权法中删除了草案中关于不动产善意取得要求转让合同有效的规定。删除这一规定是科学合理的，因为不动产善意取得适用的前提是无权处分，根据我国合同法第五十一条的规定，无权处分是效力待定的合同，所以此处规定转让合同的有效显然会造成法律适用上的冲突。现在删除这一规定即能达到整个民法体系间的协调；又能满足理论体系的内在逻辑。不过还需要注意的是，在不动产无权处分行为中去除无权处分这一因素外，其他的因素应当符合法律行为成立和生效的要件。如果存在无权处分之外的可以导致转让行为无效或可撤销的因素，那也没有适用不动产善意取得制度的空间。

（2）我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。

（3）对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。（作者单位：烟台市芝罘区人民法院）

第四篇：不动产善意取得制度研究

不动产抵押权的善意取得问题研究

杜会云廖文燕[1]

【摘 要】作为我国民法领域的一项重要制度，善意取得制度对于保护第三人的利益起到了十分重要的作用。依照现行《物权法》的规定，除了动产以外，不动产也可以作为其客体，其中包括不动产的抵押权。但是，在司法实务中，对于不动产抵押权的善意取得，学界及司法判例中没有形成统一的观点，因此对各方当事人的利益保护也会有所倾斜。本文试图从不动产抵押权的理论出发，结合善意取得制度的适用条件，分析实务中可能出现的各种情形，并就各种情形下是否适用善意取得制度提出自己的观点。最后就现行的善意取得制度存在的问题以及解决方法进行简单论述。

【关键词】不动产抵押权善意取得无权处分

2007年新颁布的《物权法》，可以说是我国民事立法发展进程中的一项重要里程碑，该法不仅完善了许多与实务已经脱节的法律条文，而且还确定了许多新的制度，其中关于物权的善意取得制度便是亮点之一。作为对善意第三人进行法律保护的一种途径，学界对于动产的善意取得已经形成较为统一的意见，而对于不动产物权能否适用善意取得问题却莫衷一是，限于本文的篇幅，这里仅就不动产抵押权的善意取得问题加以简单的阐述。

一、不动产抵押权善意取得的概念及其法律依据

（一）不动产抵押权善意取得的概念

所谓不动产抵押权的善意取得，是指无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记薄的记载，从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，第三人可以基于抵押权的善意取得而优先行使受偿权。

从上述概念中可以看出，不动产抵押权的善意取得具有以下几个特征：

第一，善意取得的客体为不动产的抵押权。

第二，处分该不动产抵押权的行为人没有合法有效的处分权。适用善意取得制度的一个重要前提是行为人没有相应的处分权，如果行为人具有处分权或者被授权可以加以处分，自无善意取得的适用之说。

第三，第三人的权利取得须符合法律规定的善意取得的要件。各国和我国的立法一般都规定，办理抵押登记手续是不动产抵押权善意取得不可或缺的形式要件。

（二）不动产抵押权善意取得的法律依据

有关不动产抵押权的善意取得制度，我国现行立法中没有独立的法律条文，而只是在《物权法》中进行了统一的规定，该法第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（2）以合理的价格转让；

（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要

登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

此外，《物权法》第二条也规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。[2]依据此条款规定，不动产抵押权属于担保物权的范畴，因此，应适用善意取得制度。

《担保法》第二条的规定也为其适用善意取得提供了法律依据，该条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

上述《物权法》以及《担保法》的规定就为不动产抵押权的善意取得提供了法律依据。

二、不动产抵押权适用善意取得制度的争议

与动产能自由移动不同，不动产由于其特有的固定性等特征，决定了其权利的设定采用登记生效主义，即只有到相应的登记机关办理登记手续后，不动产的所有权或者抵押权方能发生法律效力。因此，在司法实务中，就会引致一些行为人恶意利用伪造、涂改登记簿上的登记信息来变更不动产的登记情况，然后在该不动产上设定抵押权，从而损害了真正权利人以及善意第三人的权利。

（一）不动产抵押权善意取得的司法案例

1、基本案情介绍

2007年11月，张某向银行借款30万元，李某以登记在其名下的房屋为该债权提供了担保，并在该房屋上设立了抵押权并办理了登记，银行作为抵押权人。2008年8月，胡某起诉李某，请求法院确认李某名下的房屋为其所有，法院经审理查明该房屋确实属于胡某，故以判决的形式确认了该房屋的所有权人为胡某。2009年9月，胡某将李某和银行告上法庭，请求法院确认该房屋上的抵押权无效。

在本案的审理过程中，出现了两种截然相反的观点，一种观点认为：李某虽然是登记名义人，但并非该房屋的真正所有权人，无权对该房屋的所有权进行处分，其设立抵押权的行为严重损害了胡某作为房屋所有权人的利益，应属于无效行为。还有一种观点认为：虽然李某不是涉案房屋的所有权人，但是银行在取得抵押权时是善意的，为了保障交易的安全，应当确定银行可以依据善意取得制度取得该房屋的抵押权。

2、对案件的评析

上述两种观点都具有一定的道理，但是却有以偏概全的嫌疑，笔者认为不能一概而论的认为不动产抵押权可以适用善意取得，抑或不动产抵押权没有适用善意取得的可能，而应当具体分析，区别对待。

首先，对于不动产抵押权可以适用善意取得的观点，学者们从论证其上位概念不动产的善意取得出发，从而推导出，作为其下位概念的不动产抵押权亦符合善意取得的适用范围，主要理由在于：（1）从不动产是否属于共有的角度肯定共同共有的不动产适用善意取得制度，认为“共同共有不动产交易中善意取得制度的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权”，而“共同共有不动产交易中的善意取得，是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，依此维护交易规则和交易秩序”；（2）从动产的善意取得推导出不动产也可以适用善意取得制度。该种观点认为：“既然动产的占有是善意取得公示的方式，为何登记作为不动产公示的效力，就不能确立善意取得制度呢？”；（3）从公示公信的原则本身出发，不动产物权的转让、抵押等行为都必须完成登记手续才能发生变动。善意第三人判断不动产物权的权利状态的唯一标准即是不动产登记簿，如果无处分权人利用伪造、涂改等非法方式改变登记簿上的权利状态，第三人是无从获知的，因此登记簿足以使其相信不动产物权的产权状态并且只要在受让时是善意无过错的，法律就应当保护其合法的权益。尽管这种观点充分考虑了对作为善意第三人的利益保护，但是有时却疏忽了对真正权利人或者其他抵押权人的权利保

护，法律的价值追求应是公平与正义，平衡各方当事人的权益，而不是有所偏失，如果将第三人的利益保护建立在损害其他权利人的损害之上，那么这是不正义的。

其次，主张善意取得制度不适用于不动产抵押权的观点也并不恰当，这种观点则认为不动产的公示公信原则排除了善意取得制度的适用。所谓公示，是指物权变动行为需以法定公示方式才能生效的原则，其中不动产物权的公示方式便是登记。《物权法》确立的公示公信原则具有对外公布的效果，能够排除其他任何人对不动产的权利主张，如果第三人想要取得该不动产的抵押权，就必须尽到谨慎审查和注意的义务，只要进行了不动产抵押权的登记，就是对外公告了权利的归属，因此，第三人就不能以善意取得来抗辩真正的权利人。这种观点有其一定的道理，但是与前种观点一样，只注重了对一方当事人的权利保护，最终可能导致利益保护的失衡。

因此，上述两种观点都不能有效地平衡对当事人的利益保护，笔者认为，针对不动产抵押权的善意取得问题，可以综合案件的具体情况加以分析，实行有限的善意取得制度。

（二）不动产抵押权善意取得制度的具体运用

由于市场经济活动的多样化，要具体分析不动产抵押权善意取得制度的适用环境，笔者认为一一列举并不能穷尽所有可能出现的情形 如何有效的加以判断，可以从善意取得制度本身的适用条件出发进行考虑：

1、从无权处分人角度分析第三人适用善意取得的情形

一般认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人财产。在实务活动中的处分行为应作广义上的理解，既指事实上的处分，也指法律上的处分。而在善意取得制度中处分行为仅指法律上的处分，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转移或者权能分离的情形。因此，关于无权处分，可以区分下列几种情形：

（1）共同共有中，部分共有人的处分行为

所谓共同共有，是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额的享有平等的所有权。在共同共有中，任何一方都享有一定的所有权，但这种所有权并不是完整的，而要受到一定的限制，因此，如果部分共有人未经其他共有人的同意将共有财产设定抵押，是否属于无权处分行为，当发生纠纷时，第三人能否善意取得不动产的抵押权？

对此，笔者认为应当综合其他因素进行考虑，比如对于不动产登记簿上只登记了行为人的名字（此种情形在夫妻关系中表现较多）的情形，由于第三人信赖不动产登记簿的记载，从而与行为人达成了设立抵押权的协议，为了保护第三人的合法利益，法律应当认定适用善意取得，至于其他受到损害的共有人，可以向行为人主张损害赔偿责任。而如果登记簿上记载的权利人为二人或二人以上时，此时，第三人就不能仅以自己是善意的为由主张取得不动产抵押权，因为并没有足以使其相信行为人为唯一权利人或有权处分的表观证据，因此，适用善意取得有失公平。

（2）完全无处分权人的处分行为

在某些情况下，行为人不是不动产物权的真正所有人，但是基于某些特定的原因，比如登记机关的错误登记或者行为人通过伪造、变造等违法的手段改变了不动产登记簿上的权利主体，导致善意第三人取得了抵押权，当真正的权利人向法院主张所有权时，该第三人能否以善意取得制度对抗所有权人？这时就会陷入前述案例中所出现的两难境地。笔者认为，对此，可以从以下两个方面考察：一是审查第三人的谨慎注意义务，如果其未尽到普通正常人的注意义务的，那么法律应当优先保护所有权人的利益，而由行为人承担由此给第三人造成的损失；二是，若第三人已经尽到了合理的谨慎注意义务，那么应当考虑行为人的偿还能力，如果行为人能够通过偿还债务消灭抵押权的，则不适用善意取得。反之，则认定第三人的抵押权在所有权人的不动产物权上设定，由行为人赔偿由此给所有权人造成的损失。

（3）抵押人在已经设定抵押权后，再次与第三人设定抵押权的问题

此种情形适用的前提是不动产抵押物不存在余额抵押的情况，因为在余额抵押的情况中，并不会出现上面所说的抵押权善意取得的问题。严格意义上来说，在这种情形下，抵押人并非对不动产不享有处分权，而是其处分权需要受到一定的限制，即未经抵押权人同意，抵押人不得处分不动产。在不动产上已经存在一个抵押权的同时，抵押人通过伪造等手段隐瞒了已经存在的抵押权，又与第三人办理了抵押权登记手续，当前手抵押权人主张实现抵押权时，第三人即后手抵押权人是否可以主张善意取得？

如果法院判定第三人的善意取得成立，则将置前手抵押权人的利益于不顾，尤其是已经办理了抵押登记手续的前手抵押权人。对此，笔者认为应当区分不动产的登记状态，如果前手抵押权未进行登记，依据不动产抵押权登记生效的要件，后手抵押权人优先于前手抵押权人取得抵押权的理由在于登记的效力，而非善意取得问题。而对于两个抵押权都进行登记的情况，抵押权人都没有过错，如果允许后手抵押权人能够善意取得，对前手抵押权人是极不公平的。为此，笔者认为，可以要求抵押人向后手抵押权人另行提供抵押物或者其他的担保方式，如果仍未能提供的，则由抵押人承担由此给其造成的损失。

2、从第三人的角度分析善意取得适用的情形

《物权法》关于受让人适用善意取得的要件，主要是其主观心理以及合理对价两个方面，在本文的论述中，作者亦打算以此加以分析。

（1）第三人受让时的主观心理——善意

关于第三人善意点的判断，目前学界比较流行的观点有三种：

第一，登记说：该种观点受到大部分学者和法官的推崇，该说认为，不动产善意取得中善意的时点，应以取得人办理完毕不动产登记时为准。[3]

第二，申请说：该说认为，应借鉴《德国民法典》的规定，将不动产善意取得制度中善意的时点确定为买受人提出登记申请时，因为在提出申请和办理完毕登记手续之间有相当长的一段时间。

第三，受让说：这一学说认为，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且没有重大过失，才能是善意的。

结合上述的观点，运用到不动产抵押权的善意取得中，笔者认为采用第三种观点较为合理，主要有以下理由：

第一，这是平衡各方当事人利益的需要。在行为人实施无权处分行为的时候，真正的权利人与第三人往往是无过错的，因此，适用类似侵权责任中的过错责任或者无过错责任都不合理，法院在审理判决中，也不能偏袒一方的利益保护，为了尽量使各方都受到公平的对待，必然需要综合考察各种证据以便做出准确的判断。如果采用上述观点中的登记说或者申请说可能导致不公判决的产生。如采用登记说，是否就意味着第三人的善意心理仅限于登记的时候，在登记完成前的时段内，即使第三人明知不动产抵押的设立不合法，最终仍然能够取得不动产的抵押权。对真正权利人来说，显然是不公平的。其次，对于申请说，由于在申请登记以及最后完成登记之间需要经过一定的时间，在这空白的期间，第三人获知了行为人的无权处分行为，若在登记到来之日，其仍然去办理登记的，则说明他的主观上是存在故意或者重大过失的，此时就不能为了保护他的利益而损害真正权利人的利益。

第二，采用受让说能够促使第三人尽到谨慎的审查注意义务。判断第三人主观上是否善意的一个主要标准就是审查第三人在受让的过程中是否尽到了自己的谨慎注意义务。而登记说和申请说却极大的降低甚至免除了第三人的审查注意义务，加上主观是否恶意难以判断，就有可能使无任何过错的权利人受到了损害而恶意第三人却受到了不应有的保护。至于有学者提出的，“受让说”拉长了善意的时间跨度，造成了第三人过高、不必要的注意义务。对此，笔者认为，法律规定善意取得制度的初衷虽是本着保护“善意”第三人的利益出发的，但这不能减轻其应尽的注意义务，如果减轻了这种利益，那么将置真正权利人的利益于何处，这

违背了合同的公平正义的原则以及诚实信用的原则。从这个角度出发，笔者认为，采用受让说更有利于平衡各方的利益冲突。

正是由于善意时点的不同判断标准的存在，可能导致出现这样一种情形：第三人与抵押人订立了书面抵押合同，并且共同到登记机关去申请办理抵押登记，但是在登记机关完成最后的登记手续前，第三人得知了抵押人并不是真正的权利人或者没有相应的处分权，对此，第三人没有及时的告知，而是隐瞒了自己所知道的情形，继续办理了不动产抵押权的登记。这时，就会涉及到一个第三人主观上是否善意的判断？

笔者认为，依据受让说来解决此种情形较为合理，正如前文中的理由所阐述的，第三人此时的主观心理并不是善意的，甚至是恶意的，如果法院仍然判决第三人可以适用善意取得，而同样不存在过错的真正权利人的利益却不能得到保护，那是否有利益倾斜保护的嫌疑呢，此时，就不能支持第三人的善意取得的主张。

（2）第三人支付了相应的对价

抵押权作为一项从权利，从属于主权利而存在，因此，主权利无效，从权利也将无效。第三人之所以取得不动产的抵押权，往往是基于对行为人享有一个相应的债权，如果该主债权不存在或者无效，不动产抵押权自无存在的可能，也就无善意取得只说。正所谓“皮之不存毛将焉附”。

3、法律规定的变动手续下善用善意取得的情形

我国法律对于不动产物权的变动，采用了登记生效的主义，即未办理不动产登记手续的，物权没有发生转移，这一规定对不动产的抵押权同样适用。在司法实务中，由于办理登记的手续较为复杂，并且还需缴纳登记费用，因此，为了减少开支，当事人可能选择不办理登记手续。此时就会产生这样一个问题：所有权人与买受人订立了买卖合同，并且将标的物交付给了买受人，但是双方未办理不动产的变更登记手续。之后，转让人又与第三人签订了抵押合同，将不动产向该第三人进行了抵押，并办理了抵押登记的手续，如果在抵押权人主张实现抵押权时，买受人以其为不动产的所有权抗辩的，第三人能否主张善意取得？

对于上述问题，笔者认为法律明确规定不动产的物权变动以登记为要件，即使买受人已经依照买卖合同的约定支付了价款，并且已经实际上占有了该标的物，但是未经登记，并不能产生对外公示的效果。第三人基于对不动产登记簿的信赖，主观上不存在任何过错，相反，其办理了不动产抵押权的登记手续，便产生了对外公示的效果，因此，他的权利应当受到保护，其主张善意取得的抗辩也应能够得到支持。而对于买受人因此不能实现对房屋的所有权的，则可以向转让人主张违约责任以及由此给其造成的损失。

三、不动产抵押权善意取得制度的缺陷与完善

从前面的论述中可以看到，不动产抵押权是否适用善意取得制度争议产生的一个重要原因便是我国立法的不足造成的。这种不足表现在以下几个方面：

（一）不动产抵押权善意取得条文规定的非合理化

我国《物权法》中关于善意取得制度的规定体现在第一百零六条，但是该条文只是笼统地将动产与不动产合并列入其中，而没有细化的进行分别规定。这种模式虽然简化了善意取得的构成要件，但是却没有分析动产与不动产的本质差异，从而导致两者适用善意取得的适用条件也并不是完全一致的。如在“无权处分”的认定上，动产是指行为人没有处分权的处分行为，而不动产以登记作为权利归属的依据，行为人的无权处分行为通常表现为隐瞒已经登记的事实。又如关于公示的方式，动产是以占有对外公示的，而不动产则只能以登记作为公示的途径，这些差异都导致两者适用善意取得制度的条件也不相同，现行立法中不加区分的统一规定模式必然导致在具体的应用中产生各种矛盾。

笔者认为，在今后的立法中，应当区分动产与不动产物权间的差异，单独明确两者的判断标

准。

（二）善意时点判断标准模糊

《物权法》中关于主观善意的判断标准，仅是简单的规定受让人在受让时是善意的，但是对善意以何人、何时为标准没有明确规定。学界关于善意的判断时点，也存在着多种观点，因此在具体中的审判活动中，难以达成统一的判断标准各地法院的做法也不仅相同。对此，应当统一善意要件的判断标准，如统一采用受让说，这样既可以防止法官自由裁量权的任意扩大，也能够解决各地法院对相似案件的审理，出现裁决各异的局面。

（三）登记机关的分散也是矛盾产生的因素

不动产物权的登记机关，《物权法》第十条第一款规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机关办理。从条文规定可以看出，现行立法没有统一不动产登记的机关，存在“多头执政、分级管理”的局面，而不同的登记机关又会各自制定不同的登记规则，凸显了不动产登记的行政管理的属性而忽视了公示效力的。在实践活动中，登记机关的分散，登记规则的多样化以及登记权限的不明确，是导致登记错误现象时常出现的因素。笔者认为，完善登记制度，是杜绝错误行为发生的一个重要途径。具体来说，应当由国家统一具体的登记机关以及制定登记规则，明确登记机关的权限以及应登记错误须承担的法律责任，此外，还可以采用电子记录与纸质登记相配套的登记手续。即对于申请人申请进行不动产抵押权登记手续的，登记机关在登记簿上进行记录外，还应当将登记情况如实地在电子文档中加以记载。允许其他自然人或法人通过查询平台了解有关不动产的登记情况。

作为善意取得中的一项内容，由于我国现行立法中存在的种种缺陷与不足，不动产抵押权的善意取得制度急需加以完善。在今后的立法中，我国应当充分考虑到动产与不动产之间的根本差异，分别对它们的适用条件进行规定完善，只有这样，才能避免上述论述中可能产生的各种纠纷，从而达到保护各方当事人合法权益的目的。

【参考文献】

[1]康俊亮：《物权法亮点：不动产适用善意取得制度》，《检察日报》，20007年4 月3日。

[2]王泽鉴：《通则.所有权》，中国政法大学出版社，2001年版。

[3]崔建远：《物权法》，中国政法大学出版社，2007年版。

[4]李艳芳：《我国不动产善意取得制度研究》，《福建广播电视大学学报》，2011年第5期。

[5]田洁：《抵押权的善意取得》，《重庆大学硕士学位论文》，2009年4月。

[1]杜会云：女，西南政法大学硕士，主要从事公司法律事务、房地产、证券、投资贸易、涉外纠纷等法律事务，现为六和律师事务所合伙人，专职律师。

廖文燕：女，西南政法大学硕士（在读），现为六和律师事务所律师助理。

[2] 依据《担保法》第二条的规定，物权中的担保物权，自然包括不动产抵押权，因此，从这个意义上说，该条也为不动产抵押权的善意取得提供了法律依据。

[3] 关于第三人善意取得的时点的判断，司法实务中，法官大多倾向于以登记说作为判断第三人是否为善意的标准。

（本论文曾获第二届浙江律师论坛三等奖）

第五篇：不动产善意取得理论质疑

“不动产善意取得理论”质疑

《华东政法学院学报》第200404期第29页

潘申明

自20世纪90年代以来，有关不动产善意取得的论述频频出现，2002年12月23日提交第九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法典（草案）》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）也将不动产与动产一并归入了善意取得之列。下文中，笔者通过对不动产善意取得理论的剖析、不动产善意取得与不动产登记公信力制度的相互比较，论证如果认定不动产登记具有公信力，则确立不动产善意取得是一种制度上的重复建设，舍本逐末，显无必要。

一、不动产善意取得理论的内涵界定和确立理由

（一）有关不动产善意取得理论的三种学说

从国内民法学者有关不动产善意取得的论述来看，对于不动产善意取得理论的内涵界定不尽相同。归纳起来，主要有以下三种观点。

第一种观点，认为不动产善意取得就是将传统民法上的善意取得制度的适用标的物范围由动产扩展到动产和不动产，其他构成要件不变。我们将该观点称之为“范围扩展说”。

第二种观点，认为不动产善意取得不同于动产善意取得，两者不仅在标的物的适用范围上不一样，而且其他在构成要件方面也存在诸多不同。该观点所称的“不动产善意取得”与原先的善意取得制度除了保护对象是善意第三人、适用范围是物权交易过程、取得物权的性质是原始取得以外，其他并无多大联系。我们将该种观点称之为“新创制度说”。

第三种观点，认为不动产一般情况下不适用善意取得，但是在某些特殊情况下应当适用善意取得制度。我们将该种观点称为“例外适用说”。这些特殊情况主要有以下几种。

1．共同共有的不动产应当适用善意取得制度。认为《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条文就包括了共同共有中的不动产善意取得制度。

2．未纳入登记的不动产应当允许适用善意取得制度。由于没有纳人登记，那么此种情形下的不动产就相当于动产。所以，此种情形应当允许善意取得制度的适用。

（二）倡导不动产善意取得制度的主要理由

国内民法学者倡导“不动产善意取得制度”主要是基于以下理由。

1．动产善意取得权源理论是占有作为动产公示方法的公信力。动产基于占有的公信力而有动产善意取得制度，为何登记作为不动产的公示方法，同样具有公信力，而不确立不动产善意取得制度呢？善意第三人同受公信力的保护，在动产为善意取得，而在不动产则否认善意取得，法律逻辑对问题的解释欠缺一致性。

2．不动产登记公信力是对不动产登记推定力的贯彻和运用，其保护的是善意第三人，既然不动产登记公信力是对善意第三人提供保护，使其取得物权，为什么不是善意取得？在法律逻辑上无法圆通。

3．从物权的取得样态来看，有原始取得和继受取得，在原始取得中有生产、先占、添附、善意取得、时效取得等取得样态，而在继受取得中有买卖、赠与、继承等形式，民法并没有把公信力作为物权取得的法律形式而加以规定。于不动产物权非基于不动产善意取得而基于公信力取得，会出现用民法规定的取得方式以外的方式取得物权，有悖于大陆法物权制度的基本构造。

故只要我国民法欲用登记的推定力保护善意的第三人，即必须赋予登记公信力，公信力原则本身包含着对善的追求而登记公信力最终要经由善意取得制度来实现对善意第三人的保护，善意取得制度 1

为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。

（三）我国民法学界认为善意取得不适用于不动产的几点理由

民法学界认为善意取得不适用于不动产主要有以下理由。

1．“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，而动产物权由于以占有为其公示方法，因此交易中极易使人误信占有人为有处分权人，故善意取得之标的物以动产为限”。

2．“善意取得制度的适用仅以动产为限，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能”。

3．“在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，这一点已经成为不动产物权法公认的原因。”

王利明教授原来认为，对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，而不适用善意取得。”即使存在“不动产准用动产善意取得制度的必要，也仅在违章建筑以及极少数未经保存登记的不动产之上。”但其在后来的《物权法论》中认为，在特殊情况下不动产也可适用善意取得。

二、对倡导不动产善意取得理论的回应

（一）承认不动产登记的公信力并不必然要承认不动产善意取得

在“新创制度说”中，主张设立不动产善意取得制度的一些学者认为，动产善意取得的理论根源在于动产占有的公信力，而不动产登记亦有公信力，我国承认不动产登记公信力就必然要承认不动产善意取得，否则将无法贯彻不动产登记的公信力。对此，笔者不敢苟同。

第一，不可否认，在现在看来，动产善意取得制度的确与动产占有具有公信力之间存在内在联系。但是，从历史上看，动产善意取得理论的源泉可以追及到日耳曼法的“以手护手”原则和法国固有法上“动产不许追及”，而在当时法律上并未确立完整的物权公示公信原则。

第二，传统民法中善意取得制度适用动产，而不适用不动产，是因为动产占有和不动产登记之间差异，两者并不矛盾。动产占有有权利推定的效力，但是这只是一种推定力。而且，随着社会的发展，非所有人占有动产、利用动产的情形越来越多，占有作为权利的外像并非全是所有权的，准确地讲只能使人信赖占有人有权利用该项动产。所以，就所有权的证明来讲，占有的公信力远远没有不动产登记来得强。也正因为此，动产无法借助公信力来单独完成交易安全的保护，所以，必须借助于善意取得制度来完成交易安全的保护。而在不动产登记，所有采行不动产登记公信力制度的国家，实行的是强制登记和实质审查，基于法律行为而取得的不动产物权，其登记为设权性登记而非证权性登记，非经登记不得创设不动产物权，一经登记即在法律上创设了不动产物权，在更正以前，对社会公众来讲，登记权利是唯一受法律保护的权利。“无论是权利人、相对人的过错，或是不动产登记机关的过错，登记对任意第三人说都应该是正确的登记，登记的权利与权利入实际权利都应该是一致的。这是因为，对第三人来说，登记是国家专门机关所为之行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。”不动产登记公信力如此之强，不动产登记完全可以单独借助于公信力来完成对物权变动中的交易安全保护任务。在现在我们国家民法学者普遍认为传统民法理论的善意取得制度不包括不动产的背景下，根本没有必要把善意取得的标的物范围扩展到不动产，以免造成理论和法律适用上的混乱。所以，对于动产而言，在先已存在善意取得制度的情形下，继续适用善意取得来保障交易安全的确是明智的选择。而对于不动产则显然不能适用。

第三，不动产登记公信力原则本身就是一项裁判规则，法官在审理案件当时可以直接援用作出裁决，并非是某些学者所言，如无不动产善意取得制度，不动产登记公信力就会成为不着现实、无法实际操作的空中楼阁。

（二）只要承认不动产登记公信力就必然只保护善意第三人

没有不动产善意取得制度，不动产登记公信力是否还只保护善意第三人？若不动产登记公信力保护的是善意第三人，是否就能推出这就是不动产善意取得制度，因而就必然得出结论必须确立不动产善意取得制度？答案全是否定的。只有不动产登记公信力，而没有不动产善意取得制度并不会导致对恶意第三人的保护。我们不妨作一个逻辑推论：虽然在采行不动产登记公信力的国家，登记权利是不动产物权对外唯一表征，从这点来讲，无论善意、恶意都可受到保护；但是，任何民事主体的民事活动均必须遵循诚实信用原则，否则不受法律保护。所以，恶意第三人虽然依据不动产登记权利人对不动产物权的处分行为可以取得不动产物权，但是因为其为恶意，违背了民法上的诚实信用原则，故而仍然不能得到法律的保护。是故，最后的结论仍然是不动产登记公信力最终只保护善意第三人，而不保护恶意的背信者。只要确立了不动产登记的公信力原则，多有第三人知悉或应知悉不动产登记权利的瑕疵时不受公信力保护的规定。

（三）与不动产登记公信力制度相比，在对善意第三人保护方面，不动产善意取得显得在范围上过窄，保护力度上过弱。所以，“不动产善意取得制度”无法取代不动产登记公信力制度

第一，在适用范围上。不动产善意取得制度适用范围非常有限，只能适用于交易行为。而且在传统民法中基于交易中的善意第三人和真实权利人之间的利益平衡，善意保护有一个无对价给付的例外原则，无偿取得的权利不在善意保护之列。所以，“支付对价的有偿交易”中的善意第三人才能成为不动产善意取得的保护对象。适用范围的过于狭窄必然导致权利保护的不足和交易风险的增大，从而阻碍交易，不符合经济效率原则。而不动产登记公信力对善意第三人的保护并不区分有偿或无偿。第二，在保护力度上。即使是在“支付对价的有偿交易”中，采行不动产善意取得制度对善意第三人的保护力度也不如不动产登记公信力强。善意取得理论的本质是依法赋予第三人一个针对原物权所有人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。若为不动产善意取得，则交易第三人有时必须积极举证，证明自己在交易当时履行了必要的注意义务，故其不知应为“善意”，而善意客观上又仅为第三人的一种主观心理状态，如何在法律上加以认定，本身就是一个难题。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”，无论是哪种学说，操作性都不是很强。而在不动产登记公信力保护中，交易第三人之须信赖登记，无需举证即可受法律保护。而且其对登记状态的信赖是一种消极的推定，无需交易第三人积极举证，远较善意取得中“善意”的认定简便、容易。为此，同样的情形因举证责任的分配不同，在司法实践中可能导致两个截然不同的裁判效果：依据不动产善意取得，交易第三人得不到保护，而依据不动产登记公信力则应当受到保护。比如实行夫妻婚后财产共同所有制（另有约定或法律特别规定的除外）的我国，由于某种原因将某项房产登记在一方名下，而后双方闹离婚，该登记名义人以自己名义将房产处分给第三人。此时，该交易第三人善意与否的判定就颇有论争。作为一个有配偶的成年男女，其名下的房产完全可能是夫妻共同财产，作为具有完全民事行为能力的交易第三人对这一点应当有清醒的认识，属于法律上的应该知道。既为应知，如不查明则为存有过失，不应受到善意取得制度保护。但是如果真要探究真实权利状态，又显是增加交易成本，有悖交易迅捷原则。而依不动产登记公信力保护，则非常简单。真实权利人不能证明交易第三人在交易当时为明知且交易已完成（过户登记手续已经办妥）的，即可受到法律保护。

所以，即使按该说所主张，在可适用不动产善意取得制度的领域，不动产善意取得制度也无取代不动产登记公信力制度的可能。

（四）关于“范围扩展说”

“范围扩展说”认为，除了适用对象不一样外，不动产善意取得制度在其余各方面都和动产善意取得制度相同。而在各国（或地区）的动产善意取得制度中，大多数国家规定盗赃和遗失物不适用善意取得。盗赃和遗失物不适用善意取得的原因在于，盗赃和遗失物均非因原所有人的意思而脱离其占有。也正因为此，在设有动产善意取得制度的国家中除意大利外，多有盗赃和遗失物不适用动产善意取得的例外规定。

就不动产而言，虽然并不存在盗赃和遗失物，但是如果把前述立法背后的理由贯彻到不动产善意取得制度中便是：非基于所有人的意思而使得登记名义人和真实权利人不相符合的，即使交易第三人为善意，亦不得适用善意取得制度。而非基于所有人的意思使得不动产物权登记名实不符的情形在整个名实不符的不动产登记中所占的比例是很大的，例如由于登记官员的故意和过失可以导致登记的名

实不符，由于登记名义人的单方故意也可以导致不动产登记名实不符（这在非经登记不得处分的情形如继承中尤为容易发生）。如果这些情形均不适用，那么不动产善意取得制度就只能在因不动产真实权利人和登记名义人双方恶意通谋所作的虚伪意思表示时才能适用，为此，不动产登记善意取得制度的适用范围就会非常狭窄，不动产交易中善意第三人利益保护不足，必然导致交易成本的增加和社会财富的相对减损。

（五）关于“例外运用说”

在承认不动产登记公信力的国家，只要是不动产均应纳入登记，否则在依法律行为而取得的不动产物权不生效力，在依法律直接规定取得的不动产物权，不得处分。所以，对于未经保存登记的不动产，我们认为不是典型的情形，不纳入本文探讨范围。

而对于共同共有的不动产，依据不动产登记公信力即可解决。通过前文的分析论证，我们已经可以清楚地看到所谓的不动产善意取得理论无论其为何种涵义，或不必要或不可行，结合我国现在国情而言，采行不动产登记公信力而非不动产善意取得制度来保护不动产交易中的交易安全是更为合理的。尤其是我国民法学界已经先在认识上较为一致地认为，善意取得具有确定的内涵——即仅是指动产善意取得，而不动产不适用善意取得的情况，从统一认识、淳化制度的角度，不采行“不动产善意取得理论”就更具有重大的理论和现实意义。

三、我国不动产登记公信力制度的确立——代结语

围绕不动产物权交易中的善意第三人权益应如何保护这个议题，学界有三种制度设计——“善意取得”、“物权的公示公信原则”、“物权行为的无因性”，在这三种方案中，笔者认为善意取得对第三人保护不力，且在操作层面上存有困难，“物权行为的完全无因性”对真实权利人又损害太大，且目前国内学者与社会公众在情感上不能接受，可行的方案是采行物权的公示公信原则，基于物权的公信力原则，登记权利人不得对抗事实权利人，事实权利人不得对抗善意第三人，但是可以对抗恶意第三人。

在确立不动产登记公信力制度的国家，为了不使权益受损的真实权利人过多而引发社会问题，往往会建立相应的制度予以配套。第一类是事先预防登记发生错误的制度，目的是尽量避免登记与实际情形不符的情况发生。具体包括：（1）强制登记主义；（2）实质审查制度。第二类是事后救济措施，以期真正权利人能更正错误登记、阻止错误登记给自己造成损害以及对因错误登记已经造成的损害能获取经济上的补偿。具体包括：（1）异议登记制度；（2）更正登记制度；（3）国家赔偿制度。前面两项属于事先预防措施，后三项属于事后补救措施。

我国目前的不动产登记制度采行强制登记主义和实质审查主义，就预先防范错误登记的制度保障而言，我国已经确立（但是制度的价值体现在于贯彻落实）。但就事后救济的角度而言，我国还没有确立异议登记、更正登记和国家赔偿制度，真实权利人发现错误登记后，无法及时阻却登记名义人的处分行为给自己所造成的损害，而且，一旦由于登记机构的原因导致错误登记的，有关受害人并不能获得国家赔偿。

就目前我国不动产物权法而言，一方面因为我国已有的制度基础、理论资源及不动产物权公示公信原则的科学性，要坚持推行不动产登记的公信力制度；另一方面则必须清醒认识我国现行立法上的不足，在相关制度的建构和贯彻落实上下大功夫。无需一味地打破“传统民法理论”，缔造新型民事法律制度。

【作者介绍】华东政法学院

注释与参考文献

“不动产善意取得的要件，除了客体物上不同外，基本上与动产相同。”高富平：《物权公示与公信力原则新论》，载《华东政法学院学报》2001年第5期。

由于按照该观点所含内容，不动产善意取得制度其实是对动产善意取得的类推适用，所以也可称为“类推适用说”。

杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第19卷第4期。杨立新老师在该文中认该条司法解释的出台历史进行了分析，认为从最高人民法院1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见（修正搞）》第二部分“房屋纠纷问题”第3条、1979年2月2日《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第二部分“关于财产权益纠纷”第二节“房屋问题”的第2条、1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第六部分“房屋问题”中规定的第55条到现在的《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条的前后相继的关系可以看出，本条司法解释规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实质仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。

肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第400页。

肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第402页。

肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第400页。

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于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》2001年第4期。

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王利明：《物权法论》，法律出版社1998年版，第300－306页。

孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。有关物权正确性的标准，各国立法不尽相同，主要有事实标准和外观标准。事实标准的事实是指“权利人依据合法根据取得的真实物权”旨在保护真正权利人，外观标准则“从保护第三人利益的立场出发，不要求物权让与人必须享有真实的物权，只要具有物权的外观即可。”而两种标准备有利弊，所以，我国有学者提出对于物权应区分“法律物权”（“指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权”）和“事实物权”。在不涉及交易第三人利益的场合，事实物权可以对抗法律物权，并可以转化为法律物权。而在发生第三人物权取得的场合，如果该第三人为善意，则第三人的物权取得为完全正当。原事实物权人可以通过对原法律物权人的债权请求权或请求不动产登记机关承担国家赔偿责任的请求权。如该交易第三人为恶意，则事实物权可以对抗法律物权，第三人不能取得该物权。参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。

谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第971页。

对于双方通谋虚伪表示，《日本民法》第94条规定：“（1）与相对人通谋而进行虚伪表示者，其意思表示为无效。（2）前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”而在日本的即时取得制度适用对象仍限于动产。参见[日]田山明辉：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第101页。

于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》2001年第4期。