善意取得制度适用范围新探

第一篇：善意取得制度适用范围新探

善意取得制度适用范围新探

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善意取得制度适用范围新探

福建省永春县人民法院

张 燕 妮

善意取得，亦称即时取得，是指无处分权人擅自处分财产权于第三人，如第三人在有偿取得该财产权时出于善意，即依法取得该财产权。善意取得包括财产权的取得与他物权的设定两个方面。这里所说的他物权，仅限于担保物权。

善意取得制度，是民法物权中的一项重要制度，对于促进和保护交易安全，维护市场经济秩序起着积极作用，因而为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，其中对于善意取得适用范围这一问题探讨中，我国传统理论仅限于动产且界定不明确，而对于动产担保物权及债权可否适用善意取得制度较少涉及，故有必要以其进行阐述与探讨。

一、善意取得制度及其适用范围概说

（一）善意取得制度的存在基础

善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则，所有人将自己之财产让与他人占有的，只得向占有人请求返还原物，如占有人将财产转让给第三人时，所有人不得请求第三人返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。①

立法者缘何设立善意取得制度？法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题，理论界一直存在争议，各种学说莫衷一是。主要有这几种观点：（1）即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利，完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。（2）权利外像说。该理论认为依物权公示主义，凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。（3）权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能，因而善意受让人取得权利。（4）占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。（5）法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。②上述学说尽管角度不一，但其基本立场均是为了维护交易。本文采用占有效力说，认为占有之公信力是善意第三人与无处分权人进行交易的法律基础。

善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中，有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利，有谓所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益。”同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，总之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本。”③承认善意取得制度并非彻底否定原所有人的权益，原所有人的损失可通过向无权处分人主张赔偿请求

权而得到补救。当然，善意取得制度的建立也要结合民法中的诚实信用原则，考虑到静的安全，故此一般要对其构成要件予以严格限定，如无权处分人须占有动产，第三人方可基于占有公信力而“善意”地与其进行交易。因此，善意取得制度必须权衡两种安全的利益，经过利益权衡，显然交易安全应受到较静的安全更大的保障。但最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。

（二）各国立法对善意取得制度适用范围的不同规定

各国民法典对善意取得制度的适用范围，一般仅规定有动产和动产担保物权，如《瑞士民法典》第714条（动产）、884条（动产质权）、895条（留置权）、933条（动产物权）、第934条（占有脱离物）、935条（货币及无记名证券）；《德国民法典》第932条、933条、934条（动产）、935条（占有脱离物、金钱、无记名证券）、1207条、1244条（动产质权）；《法国民法典》第2279条、2280条（动产及占有脱离物），另外《日本民法典》只对动产适用善意取得作了规定，我国台湾民法对动产与动产质权作了规定。

我国民事立法对善意取得制度并无明确的规定，只在最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条中规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利、承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财务的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。由此可见，我国善意取得制度的适用范围仅限于共同共有财产，但此处财产含义如何，是否含有动产、不动产没有定论。在此之前，1965年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《关于没收和处理赃款财物若干暂行规定》第6项：“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的脏物、应当酌情追缴。对买主确定知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出予以没收或退还原主；对买主确定不知道赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。”这两项规定都触及善意取得问题，但还不明确，有待于立法上进一步完善。

二、动产担保物权的善意取得

动产物权除动产所有权外，尚有动产质权、留置权和动产抵押权。这些动产物权都属于担保物权，具有附从性，因而应随债权一同转让。动产担保物权能否适用善意取得制度，各国立法对此有不同的规定，有的规定只有质权才能适用善意取得制度，有的规定质权、留置权都可适用善意取得制度。理论界也对此争议甚大，我国民事法律方面并无涉及动产担保物权之善意取得问题。对此有必要进行一番探讨，下面就动产质权、留置权、动产抵押权及动产的所有权保留中买受人之期待权能否适用善意取得制度一一探讨。

（一）动产质权

1、各国立法相关规定

所谓动产质权是指因担保债权，占有由债务人或第三人移交的动产，而得就其卖得价金，受优先清偿的权利。动产质权可否适用于善意取得，各国立法大都予以肯定。《瑞士民法典》第884条第二款规定：“质物的善意取得人，即使出质人无处分该质物的权利，仍取得质权；”《德国民法典》第1207条规定：“物不属于出质人的，对于设质，准用第932条、第934条、第935条关于所有权的取得的规定。”我国台湾民法第948条规定：“动产所有权之让与人，纵无让与之权利，以所有权之移转或以其他物权之设定为目的，善意受让该协产之占有者，取得所有权或其他物权”同时该法第886条又规定“质权人占有动产、而受关于占有规定之保护者，纵出质人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”④

我国《担保法》未对动产质权可否适用善意取得尚无规定，但最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》（试行）第113条规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的应当认定抵押物的应当认定抵押无效。”这一规定表明我国的动产质权和

抵押不适用于善意取得制度。

2、动产质权适用善意取得制度的法律基础

关于动产质权因何要适用于善意取得，有不同的学说。德国及我国台湾学者，因其举行物权行为无因性及独立性理论，并认为该理论为保护善意第三人提供了最切实的理论基础，设定质权为物权契约，不计其债的原因。因此，正如台湾学者所说“质权之设定行为，系以直接成立质权为目的的之法律行为，有无因性。其原因行为虽为无效，质权仍为有效，不过有正当得利返还请求权而已。⑤

笔者认为，物权行为的无因性及独立性，因该理论太为抽象，人为地割裂了原因行业与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，故认为动产质权可适用善意取得制度乃基于该理论是不可取的。一般认为担保债权人没有可能核实其出质人是否对其用于出质的动产真正享有所有权。而对于第三人，质权人的占有与财产受让人的占有，其性质是完全相同的。由此可见，动产质权可适用善意取得制度的缘由在于其公信力，即动产以占有为其公示方法（一般情形下，动产并无登记制度），善意质权人乃基于占有之公信力而取得质权的，这正是物权法原则中公示原则与公信原则之体现。因此在出质人以其合理占有动产出质时，质权人因无从查知出质人是否有处分权人，基于善意，为保护质权人及交易安全，纵出质人无处分质物的权利，质权人仍可取得质权。反之，若承认当质物交付后，真正权利人可予追夺，则动产质权之设定，将变得毫无意义。至于因此给质物所有人造成损失的，应当出出质人负责赔偿。

（二）留置权

所谓留置权，指债权人占有属于债务人的动产，于债权未受清偿前，留置其动产的担保物权。留置权能否适用善意取得，各国立法比较有大的不同，学说也争论不一。

1、否定说

该说主张，只有依合同约定转移给债权人占有的动产，才能产生留置权。换言之，只有属于债务人的动产，才能成立留置权。债权人留置动产，既非因受让人该动产所有权所致，又非以动产移转或设定为目的，与法定留置权要件不合。且留置以的存在本为维持债权人与债务 人之间的公平，若承认对非所有权人占有的物，也可行使留置权，则有悖立法的本旨。⑥故不宜将善意取得任意扩张解释及于留置债务的以外的第三人所有的动产上。依《日本商法典》第521条规定：“留置的标的物必须为债务人之物，旧中国民法亦有相同的见解”。

2、肯定说

此说认为，留置权应承认其得适用善意取得，其理由与承认动产所有权得适用善意取得并无二致。

本文倾向于肯定说。留置权的产生非仅在于维护债权人之间的公平，同时也为交易安全所需。只要在留置权人的眼中，所确认所留置的动产确为债务人所客观占有，至于是否为债务人所有，则无必要，也不可能审查，此时断不可否认债务人动产占有公信力的存在。试想，某一修理自行车的修车工，如果对其所留置的自行车不能优先受偿，那他所付出的劳动就只能得到“悬而未决”的回报，实对他甚不公平。况且，留置权之标的，与动产质权同为动产，两者性质极相类似，关于善意取得的规定，应解释亦同有适用。所以，承认留置权之善意取得，是客观事实之必要，也唯人如此，方能维护交易安全与贯彻占有之公信力。一些国家的立法也承认留置权可适用善意取得，如《瑞士民法典》第895条第二款规定：“债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物有留置权。”依我国担保法第82条规定，债权人占有的动产为“债务人的动产”但是该动产是否须为债务人所有，并不明确。笔者认为对此可以《民法通则》

第4条规定的“诚实信用原则”与“公平原则”为基础，对此条文作扩张解释，承认留置之动产并不限于债务人所有的动产。

（三）动产抵押权

动产抵押权是指债务人或第三人不移转动产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不

履行债务，债权人有权就该财产折价、拍卖或者变卖，所得价金优先受偿的权利。动产抵押权可否适用善意取得，也有争议。如甲将乙的动产占有，并设定动产抵押时，善意第三人丙能否主张善意取得动产抵押权？对此问题，实值研究。台湾学者王泽鉴先生认为：“在动产抵押场合，善意第三人所信赖者，系无权处分人占有标的物之事实，此为善意取得之基础。在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立，即不应以受让占有为要件，始能保护善意设定动产抵押人之利益，维护交易安全。”⑦这种见解是值得商榷的。首先只有采占有为公示方法的动产，才有适用善意取得的可能，对于以登记为公示方法，无论是登记成立要件抑或登记对抗要件，如我国担保法第42条、第43条，我国海商法

第9条所规范的动产均无适用善意取得的余地。此时，受让人误信动产占有有处分权缺乏-合法依据。其次，依民法善意取得要件权衡，受让人占有动产为不可或缺的要件。善意取得制度旨在牺牲原所有人利益而保护第三人利益，但不能过多的损害原所有人利益，也不能过多的损害原所有人利益，也要兼顾静态安全，故须对善意取得构成要件进行严格规制，以求权衡动态安全与静态安全。而受否让人须占有动产乃是体现这一目的有力因素。所以在动产抵押场合中，权利之发生既无须交付标的物，无受让占有之事实，故不能承认动产抵押之善意取得。名国立法对其他持否定态度。

（四）动产所有权保留中买受之期待权

1、动产所有权保留与期待权的性质

动产所有权保留本是一种附条件的买卖全同方式，指买受人虽占有使用标的物，但在买受人履行全部与部分价金前（由当事人约定），出卖人仍保留标的物所有权。对于所有权保留，各国立法上与学说大都认为所有权保留是一种担保物权。我国《合同法》第134条规定了所有权保留，但该条款规定在合同法中，会给人产生属于合同法范畴而非物权法范畴，我国在以后的物权立法中应以明确规定。

至于动产所有权保留中买受人之期待的性质，应当说不一，主要有四种学说。

第一，期待权形成说。该说主伙期待权于法律状态上与形成权有相似之处，且二者均可处于取得特定权利之前阶段。

第二，期待权否定说。认为买受人因标的物之交付而取得其所有权，则期待权之观念，自然也就无存在之余地。

第三，期待权物权说。此说认为买受人之期待权为物权，为德国大多学者所提倡，主张买受人已经获得以对标的物的占有，而且这种权利又是所有权的取得权，故期待权有一定物权的性质，但不是完全的物权。

第四，期待权特殊权利说。为我国台湾学者所倡，认为买受人期待权在法律体系上是横跨债权与物权两个领域，兼具债权与物权两种因素之特殊权利。

以上学说，各有道理。但对于动产所有权保留制度，因其属于担保物权范畴，故买受人之期待权应具有物权的性质更为妥当。

2、买受人期待之善意取得

关于买受人期待权为否适用于善意取得，本文持肯定态度。不管买受人期待权之性质如何，但其为让与之客体，学说上持一致见解。在各国学理中，也大都承认期待权之善意取得。如《德国民法典》第932条关于“从无权利人处取得”的规定，学理上推定期待权可适用善意取得。⑧以下就三种情形分别阐述。

（1）第三人从非所有权人取得期待权。

无处分权人以所有权保留将动产让与第三人，例如甲将动产出借给乙，乙将动产于所有权保留方式出卖给善意第三人丙。笔者认为，这与质权之善意取得类似。应类推适用善意取得之规定，使买受取得期待权，并于支付全部价金时，取得标的物之所有权。应该特别指出的是，买受人于交付标的物时为善意，但于条件成就时就已知出卖人系无权处分人时，仍能取得所

有权。

（2）表面上期待权取得事实上并不存在的期待权。

若期待权根本不存在，而第三人善意受让时，能否取得期待权。例如某甲将A物借乙使用，乙向丙谎称A物系所有权保留方式获得，再支付几期价款，即可取得所有权，丙愿代负余款并受让A物。此种情况，期待权即不存在，条件无法成就，故不发生取得期待权之法律效果。

（3）从非期待权取得即存之期待权。

这种情形，如：某甲以所有权保留方式取得A物，但出场人仍保留所有权。后甲将A物借与乙使用，乙对丙谎称A物系由其分期付款所购得，对之享有期待权，丙不知而受让之。在此情形，应准用善意取得之规定，使丙取得期待权。但若出卖人因买受人不支付价金或因其他事由解除合同时，则期待权即归消灭。

三、债之善意取得

债权作为一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，体现着一定财产利益，其能否适用于善意取得，各国立法一般未有规定，但理论界对此争议颇大，一般有三种学说。

（一）否定说

一般认为，债权作为一种财产权，体现着只是一种将要获得债务人获得债务 人交付一定的财产或完成一定工作等的期待利益，债权人本身不能基于债权而占有属于债务人之财产，那么处分债权就很使债权受让人实际占有财产，也很难使债权的受让人能够像支配动产那样实际动支配权，如果债权根本不存在；无辜的受让人必须蒙受损害。债权让与为权利的处分行为，因此，让与人首先应有让与的权限。对让与的债权没有处分权限的人所为的债权让与，不能发生债权让与的法律效果，受让人即使为善意，也不能准用关于善意取得的规定取得该债权。

（二）肯定说

此说认为，债权作为一种财产权利，可以转让，当然也是可以适用善意取得制度的。

（三）折衷说

此说认为，债权原则上是不能适用于善意取得制度的，但记名式债权，系有向持有人支付之性质者，便如某某或持有人，仍不妨适用善意取得之规定。惟证券所表彰之债权，例如无记名股票所表彰之股份、票据所表彰之债权，得因善意取得证券并取得其权利，则系因其权利业已证券化（动产化）之故。

笔者倾向于折衷说，债权能否适用善意取得制度，其争议核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因债的相对性原则，无以表彰于外，且一般不得对抗第三人，无占有制度的适用，也不得适用善意取得制度。但为兼顾债务人的利益，债务人原来得以对抗债权人的事由，对于善意受让人亦有适用。倘若债务人与债权人通谋，向善意受让人转让根本不存在的债权，则债务人不得以债务不存在为由，对抗善意受让人。应该指出的是，这种债一般只能是合同之债，因为非合同之债，如侵权之债、不当得利之债、无因管理之债，都是法定之债，当事人不可能事先约定债权的发生。

善意取得制度适用范围新探

善意取得制度旨在保护交易安全和促进市场经济秩序快速，稳定地运地。善意第三人基于占有之公信力而应受法律保护，但必须同时也兼顾原所有人的利益，以求达到民法诚实信用与公平正义之价值所在。我国善意取得制度的适用范围应不局限于动产，动产质权、留置权、动产所有权保留中买受人之期待权及证券化、有体化的债权在符合法定条件下也可适用善意取得。

参考文献

①房绍坤、史浩明等《中国民事立法专论》，青岛海洋大学出版社，1994年版。②梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社，1997年版。

③王利民、王轶《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》，1997年第5期

④谢在全《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1998年版。

⑤孙宪忠《德国当代物权法》，法律出版社，1998年版。

⑥郭明瑞《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版。

⑦王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社，1997年版。⑧赵许明、杜文聪《担保法通论》，中国检察出版社，1996年版。

第二篇：善意取得之适用范围初探

善意取得制度适用范围之初探

参考文献：

王泽鉴 《民法物权》北京大学出版社；

史尚宽《物权法论》中国政法大学出版社；

梁慧星《物权法》法律出版社；

王泽鉴《民法总论》北京大学出版社；

李锡鹤《民法哲学论稿》复旦大学出版社；

高圣平《物权法·原理·案例》复旦大学出版社；

一、问题的提出：

首先请阅读这样一个案例：

某甲有A、B两书，A为新书而B为旧书。甲欲抛弃B书误将A书抛弃，被某乙（设乙为善意）拾得，乙以之为无主物而先占。后甲知晓，欲从乙处取回，方知乙已经将A书与丙之C书互易。粗读上述案例，应以为成立善意取得制度为当然。但是，深思之，甲之“抛弃”行为似具有特殊性，为一般之善意取得制度所不具，那么此特殊性对善意取得制度是否产生影响呢？上述法律关系是否仍属于善意取得之调整范围呢？

二、思考与分析：

民法之善意取得制度，溯其本源当是有罗马法之“善意”加之日耳曼法之“以手护手”制度结合而来。善意取得又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人动产交付给

买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。

既已明示善意取得之概念，应更申明善意取得制度之适用范围，方可以解释上述案例中之问题。对于善意取得制度之适用范围分类，学说上有多种观点，学生以为如下两种最为典型：

其一，应为标的自身性质说，此处之性质既包括标的之自然性质（如动产不动产）亦包括标的之法律（拟制）性质（如为物权、债权等）。

我国《物权法》第106条：无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（2）以合理价格转让的；

（3）转让的不动产或者动产，应当登记的已经登记，不需要登

记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求损害赔偿。

当事人取得其他物权的，参照前两款规定。

据上述规定，善意取得制度适用于无权处分人处分之动产、不动产、他物权。

我国《物权法》第230条：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就改动产优先受偿。

据此，在我国善意取得制度应以为不适用于留置权。而在比较法上，《瑞士民法典》第895条第3款：债权人对其善意取得之不属于债务人所有的物有留置权。但第三人因更早的占有而享有权利时，不在此限。如依瑞士法，则留置权亦适用善意取得。我国《物权法》第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向物权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向物权处分人追偿。

据此，善意取得适用于遗失物，但是有其特殊条件，学说上称之为遗失物之有偿返还。

故善意取得制度依此标准分类适用于动产，亦可适用于不动产；适用于所有权，亦可适用于他物权；更可适用于遗失物。唯对于债权与知识产权没有立法，应以为不能成立。债权因其公示力不足、转让以通知为生效要件之原因当然不适用善意取得，而知识产权究其人身依附性和登记保护之制度，无适用善意取得制度之必要。那么，综合上述，依标的自身性质说，善意取得适用于物权（动产物权、不动产物权），标的物须可占有，复又以遗失物为其补充。

其二，为德国法上之通说，即区分委托物与脱离物。“占有委托物”，它是基于真权利人的意思而丧失占有的，如租赁、保管等合同关系，由承租人、保管人等实际占有的，属于出租人、委托人所有之物。而“占有脱离物”则是非基于真权利人的意思而丧失占有之物。如赃物、遗失物、遗忘物等。占有脱离物是有条件地发生善意取得，而占有委托物原则上发生善意取得。

那么，联系开头所引用之案例，如依第一类标准来加以区分，似乎更加简单、明了，但其法律、理论价值不大。但如依第二类标准来加以区分，则会产生令人惊奇之发现，即对划分委托物和脱离物之关键标准----基于或非基于当事人之意思如何解释的问题。学生以为，此处当属本文之核心。

其一，甲之意思表示存在瑕疵，当属可变更、可撤销之列；其二，乙之处分A书与他人互易之行为成立无权处分无疑；其三，乙为善意，且其处分行为为有偿、合理之行为；

关键在于善意取得是否可以在此处适用上存有疑问，物权法上向来有区分委托物与脱离物之原理，通说认为，委托物原则上成立善意取得而脱离物原则上不成立善意取得，故对于上述之A物以此分类应归于何种呢？申言之，所谓之区分委托物与脱离物之标准中，基于或非基于当事人之意思如何来界定呢？基于错误意思而为之行为，是否是基于当事人之意思的行为呢？

三、思考与总结

在本例中，学生以为这里显然不属于占有委托物之情形，占有委托物中之基于权利人之意思，以保管为其典型。故首先可以排除

占有委托物之适用，而是否属于占有脱离物则存疑问了。学生以为因意思表示错误之抛弃行为，使当事人丧失占有而使他人取得占有者，当属占有脱离物之特殊情形：即其他脱离本人持有之物，虽不属遗失物或者盗赃物，但同样非基于权利人之意思而丧失占有。抛弃，纯正之抛弃行为，是依权利人之意思表示，使物权归于消灭的单方法律行为，抛弃物上之所存续之所有权已经消灭，故处于无主物之状态，而遗失人、遗忘人仍然对其物享有所有权，抛弃为单方法律行为，遗失、遗忘则为事实行为。应以为大有不同。但是，对于不纯正之抛弃（抛弃之意思存有瑕疵）当如何适用呢，对于这种情况而丧失占有者，是否亦应适用就我国《物权法》第107条呢？即所有人可以恢复其物，但是应当支付善意取得人为此而付出之价金，从而成立有偿恢复状态。但是，由于我国《物权法》之规定了遗失物、遗忘物之处理情况，因此是否有适用《物权法》第107条之规定亦存有疑问，法条没有明文规定的情况下，该如何处理特殊脱离物的回复问题呢？法条没有涉及，而生活中却有此实例，学生以为，对《物权法》第107条之规定应当进行扩张性解释，即扩张非基于当事人之意思的内涵，使之可以包含非错误意思。那么相反的，即确定了基于当事人之意思的行为，只能是基于当事人真实、有效的意思。法条中明示出的遗失物、遗忘物一方面是因为在实践中、生活中，这样的案件发生的数量比较多，有了立法确立之必要。而法律究其本质当事生活事实、生活经验之总结，经法学原理、法学家之加工而落

成文字法典，故上述列举之典型，仅为经验之一部而非全部，并不可以之完全替代经验法则之全貌。另一方面，此条款之规定当属提示性条款，其适用之范围、法律效力不应仅仅限于列举之物，列举之物仅为代表，法官可以根据个案进行分析兼行使自由裁量权，以保当事人之间利益平衡。

总之，学生以为，善意取得之适用范围我国法律在相应规定上仍存有不足，应加以明示和解释。如此，方可以实现善意取得之立法本意。

第三篇：善意取得制度

善意取得

《中华人民共和国物权法》第106条正式确立了我国的善意取得制度。作为物权法乃至民法中的一项重要制度，该善意取得制度是我国民事立法和社会经济发展的必然产物。依该条规定，对我国物权法所确立的善意取得制度应作广义的理解，其作为我国民事立法中制度创新的积极成果，较传统民法意义上的善意取得制度有了开拓性发展。

善意取得制度，是物权法上的一项重要制度。作为适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，动产善意取得制度有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换。因而该制度业已在世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认。我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化，关于这一制度的理论探讨也未尽完备。如何构建我国的善意取得制度理论，从而为其立法化进行理论准备，就成为民法学上一个迫切需要解决的课题。笔者将从善意取得的起源、概念、动产所有权善意取得的构成要件、不动产的善意取得及善意取得的法律效果等方面阐述善意取得制度，期待着我国制定民法典，确认善意取得制度，促进社会主义市场经济健康有序地发展。

正是由于我国传统民法在法律制度的设计上，将善意取得制度与登记的公信力制度分别予以规定，所以才导致人们长期以来对善意取得制度理解上的争议。有人认为两种制度的差异不能调和，善意取得制度仅指动产的善意取得，不应也不能包括不动产的善意取得，因为不动产的善意取得问题系由登记的公信力制度规范之；有人则认为两种制度可以统一，善意取得制度不仅指动产的善意取得，也应当且能够包括不动产的善意取得。笔者同意后一种观点，因为传统民法的善意取得制度与登记的公信力制度在理论基础上并不存在实质性的差异。其归根结底是物权的公示公信原则的逻辑结果，两者创制的目的是一致的，其在功能上可谓异曲同工。在促进交易便捷、保护交易安全和维护善意受让人的利益方面并无二致。因此，对善意取得制度的理解宜根据具体情况作狭义与广义之区分。狭义的善意取得制度系指传统民法意义上的善意取得制度，即动产善意取得。其界定如上所述。广义的善意取得制度系指适用范围涵盖动产、不动产及其他物权的善意取得制度。其界定如下：善意取得，又称即时取得，指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度。

善意取得制度的渊源十分复杂，多数学者认为善意取得制度发源于日尔曼法的“以手护手”原则。近代以来，为了保证交易安全和便捷的需要，善意取得制度进一步吸收了罗马法上的时效取得中善意要件，逐渐完善和发展起来。善意取得制度是通过第三人在交易时对占有的公信力的信赖，对于已登记的不动产则是对登记公信力的善意信赖，通过这种善意信赖来保护第三人即无辜毫不知情者的合法权益，进而维护已形成的新的财产关系，稳定社会秩序，阻断原所有入对该物的追及力。

我国善意取得制度具有以下特点:①统一适用于动产和不动产。②统一适用于所有权和他物权。③构成要件比较严格，以利于兼顾所有权的保护与交易安全的维护。④从反面规定了不适用善意取得的情形。《物权法》第107条规定，遗失物赃物等占有脱离物不适用善意取得。

从本质上说，善意取得制度是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。在符合善意取得条件的情况下，善意取得制度适用的结果是，由善意第三人取得所有权或者他物权，而真正所有权人的所有权消灭或者所有权上产生他物权的负担。但是，善意取得制度并非完全不考虑对原所有权人的保护，而是在优先保护交易安全的前提下，兼顾所有权人利益的保护。善意取得制度的主要立法目的在于协调由无权处分行为所产生的善意第三人与物的所有人之间的矛盾，其结果是物的原所有人丧失权利，而善意第三人取得权利。也可以说，善意取得制度解决了当静的财产安全与财产交易时动的财产安全发生冲突时，两方面利益的取舍问题。对财产静的安全的保护以保护原所有人的利益，为了维护静态的社会秩序和平稳定；当涉及财产交易时，对财产动的安全的保护则为保护善意第三人的利益，形成动态的社会秩序的的同时，追求社会效益的最大化。在现代社会，市场经济日益繁荣发展，财产的流通更为频繁，社会秩序不可能永远静止，一成不变，因此，维护动态的社会秩序，保护财产交易中动的财产安全迫在眉睫，必须完善善意取得制度。当今，承认善意取得制度，保护财产交易动的安全，对促进社会经济稳定有序地发展，是十分必要的。善意取得制度，作为在物权法领域优先保护交易安全，在债权法领域兼顾所有权的保护，具有以下功能：①有利于维护交易安全，维护公共利益;②有利于降低交易成本，鼓励交易，促进物的流转;③有利于充分发挥物的效用，促进物尽其用。

构成要件是善意取得制度的重要内容和组成部分。善意取得制度与登记的公信力制度的构成要件及其具体要求差异很大而且较为复杂。正因为我国物权法动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起作出规定，从而统一和简化了善取得的构成要件。根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度应具备如构成要件：1．无处分权人处分了他人财产。2．受让人受让该财产时是善意的。3．受让人以合理的价格有偿取得。4．转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。应当注意的是，尽管物权法将动产善意取得和不动产善意取得的构成要件统一起来作了规定，但毕竟动产与不动产的公示方法

是不同的，因此，并不排除在构成要件的具体要求上仍然会存在一些区别。所谓准善意取得，是指善意取得所有权之外的其他物权。无处分权人进行处分，并不限于所有权，还包括在标的物上设定用益物权和担保物权，此种情形，如果受让人善意，同样发生该项物权的善意取得。由于传统民法中善意取得制度仅适用于动产，因此准善意取得的准用范围也限于以动产为客体的他物权。同时由于其善意取得须以取得物之占有为构成要件，故传统民法中准善意取得的范围极为有限，主要指质权。因为传统民法中的他物权，除质权外，均主要以不动产为客体。与之不同的是。我国的善意取得制度统一适用于动产和不动产，相应地，准善意取得的准用范围也不限于以动产为客体的他物权。诸如以不动产为客体的房屋抵押权、地役权等他物权均可准用于准善意取得。我国正处于经济社会高速发展阶段，所有权类型的多样化、商品交易活动的日益频繁的现实，要求立法由 原来保护所有权静态安全的价值取向转变为保护交易动态安全的价值取向。作为物权法乃至民法中的一项重要制度，善意取得制度是我国民事立法和社会经济发展的必然产物。我国善意取得制度将以其特有的创新精神充分有效地发挥其促进交易便捷、保护交易安全、维护市场交易秩序和谐的制度功能。

适于善意取得的不动产，一定是发生了登记错误的不动产。如果不动产上没有发生登记错误，则不会有错误登记的公信力产生，也就不符合善意取得的要件。不动产登记错误的发生，常见于以下三种情形：① 共有的不动产登记在一个人名下。② 因履行无效合同发生的不动产登记错误。③ 因其他原因发生的登记错误。

能够适用善意取得的动产，原则上限于占有委托物。所谓占有委托物，指基于真正权利人的意思而丧失占有的物。如基于租赁、保管合同关系，由承租人、保管人直接占有的动产。此外，借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物均属于占有委托物。

《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)(以下简称《意见》)第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释,笔者认

为，该司法解释并不能表明善意取得制度在我国民事立法或司法实践中的确立。这是因为，首先，该条司法解释的立法目的并非规定所谓善意取得制度，而是针对部分共有人擅自处分共有财产行为所作的相应法律评定。其次，该条司法解释的具体内容与善意取得制度的基本内容相差甚远。但是，就强调维护善意第三人的合法权益而言。该司法解释却首次从我国民事立法层面体现了善意取得制度的思想。而且，其体现出来的善意取得制度的思想较传统民法更具中国特色，其肯定共同共有财产可以善意取得，即表明没有将不动产排除在善意取得的适用范围之外。因为该条中虽未明确说明共同共有财产的范围，但此条解释中的“共同共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。

第四篇：浅议善意取得制度

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浅议善意取得制度

作者：黄艳

来源：《法制博览》2012年第05期

【摘要】在我国民法中，善意取得制度是一项重要且颇具现实意义的制度。本文基于对《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定的解读，结合理论界对善意取得制度的观点与看法，简单的探讨一下善意取得制度在实际适用中的一些情况及问题，尤其是对于赃物是否适用善意取得的问题。除此之外，通过与德国及美国的善意取得制度进行比较，寻求我国善意取得制度的进一步发展和完善。

【关键词】善意取得；受让人；赃物

随着市民社会的出现和发展，商品交易的不断扩大，经济的飞速发展，人们法治意识的提高以及对现实中的交易秩序和交易安全问题的思考，善意取得制度就应运而生了。现行的《中华人民共和国物权法》对善意取得制度的规定，有利于维护正常的市场交易关系和交易的进行，有利于保护善意的交易相对人，也有利于促进社会经济秩序的稳定。

一、我国的善意取得规定

善意取得，又称即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权。①《中华人民共和国物权法》第一百零六条也规定了善意取得的条件，即：

（一）让与人是无处分权的占有人

占有又分为合法占有和非法占有，合法占有适用善意取得制度学界已经普遍达成共识，但是对于非法占有，如对漂流物、遗失物、盗窃物的占有是否适用善意取得制度，却未能达成共识，形成了各家之言。

（二）受让人受让该不动产或者动产时是善意的物权变动中的善意是指“行为人不知、无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态。”②所以，对于善意的界定，一般应当采用善意推定的方法，即根据一个正常人对具体情形，凭借一般常识、生活经验、交易经验所做出的判断来认定是否善意。例如，受让人是在“黑市”或者以明显低于市场价的情况下交易，则不能认定为善意。除此之外，善意的适用时间应该为物权变动行为发生之前，因为物权变动之后，原权利人知道自己丧失了权利，必然会对受让人提出请求，所以，受让人不可能自始不知道该物为善意取得。

（三）以合理的价格转让

受让人必须通过交易行为而有偿取得某物，这是善意取得的基本条件。这就是说，受让人必须支付相应对价，如果受让人是无偿地从无权转让的占有人那里取得该物，所有人在任何情况下都有权向受让人请求返还原物。若受让人以明显低于市场价取得该物，那他也不能基于善意取得而享有该物的所有权。

（四）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人

这是善意取得的构成要件之一，动产的物权变动必须作出交付行为，不动产物权变动必须登记，如果违背该项规定，善意取得不能完成，受让人也不能取得受让物的所有权。这是物权公示公信原则的体现，公示原则是指物权的存在及其变动须以法定方式进行公示才能发生效力，动产占有产生公信力，不动产登记产生公信力。

二、德国和美国的善意取得规定

在英美法系国家，传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”，并根据这个规则确立了善意购买人原则，即：不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。

《美国统一商法典》第2403条规定了具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权，当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。

德国固有法有以手护手的原则，“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿”，这就是动产善意取得制度的来源。此外，根据德国的民法理论，债权行为与物权行为是两个不同的概念，善意取得作为一个物权取得的问题，只要求物权行为，只需要达成所有权转移的合意，不关注交易行为有偿、无偿的问题。反观我国的善意取得制度，不仅涉及物权行为，还涉及债权行为。

三、善意取得适用问题的探究

对于无处分权的占有人非法占有的物是否适用善意取得制度，在我国理论界很大分歧，可谓“公说公有理，婆说婆有理”。《中华人民共和国物权法》第一百零七条的规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。该条规定本意是要体现善意取得制度，但是仔细考察后，很难讲这是一个善意取得，因为原所有人在二年内有返还请求权，受让人不一定能取得物权。此外，也未明确赃物是否适用该条规定，由此引起了学者们的不同观点和见解。

对于赃物能否善意取得理论上有肯定和否定说。肯定说认为，既然善意取得制度是为了维护交易安全，作为受让人来说并不知道该物为赃物，因此，为了维护受让人的合法权利，赃物也应适用善意取得。否定说认为，在社会利益中存在公法利益和私法利益的保护，公法利益的保护应优于私法利益的保护，为了维护社会公共秩序，赃物不应适用善意取得制度。

否定说已成为法律界的共识，但是也有例外情况，一是赃物为金钱或无记名证券的，二是受让人在特定场所或采用特定方式取得的，特定场所是指有营业执照的商店或交易所，特定方式是指受让人通过竟买方式取得赃物。

无论是在大陆法系国家的民法中还是在英美法系国家的民法中，善意取得制度都是一项重要的制度。善意取得制度是公示公信力在逻辑上的当然结果，而且，善意取得制度有利于维护交易安全，有利于维护市场信用、促进市场交易，有利于维护经济秩序。但是，善意取得制度也是对物权的追及效力的限制，对所有权的约束，造成了受让人权利的扩张和所有人权利的缩小，加上法律规定的不完善，难免出现滥用善意取得制度的情形，所以，对于该制度应辩证的看待，并寻求相关法律的进一步完善。

注释：

①王利明.民法第四版.中国人民大学出版社，2008年4月：第211页。

②董学立.论物权变动的善意、恶意［J］.中国法学。

（作者单位：西南大学法学院)

第五篇：定研究动产善意取得制度适用范围例外规

动产善意取得制度适用范围例外规定研究

王轶 中国人民大学法学院 教授

关键词: 动产善意取得制度的适用范围/例外规定/回复请求权

内容提要: 动产善意取得制度作为一项利益冲突的协调策略,在个人利益与社会利益的激烈冲突中,作出了艰难的取舍。如何通过对于该制度适用范围的妥当规定,合理兼顾所有权人与善意第三人的利益,以免引起不必要的社会震荡,成为理论界和实务界讨论的重心。动产善意取得制度适用范围的例外规定,就是兼顾所有权人与善意第三人利益的一项重要措施。

动产善意取得制度,作为物权法上的一项重要制度,是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度(依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。这一对动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念〈包括构成要件〉提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整)。近现代民法上,由于该制度在保护交易安全,促进财货流通方面的巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。该制度的确认,在民法上确立了一项裁判规范。这一裁判规范所内含的对于权利归属的协调策略,以牺牲所有权人的自由意志为代价,换取了交易安全。从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中,作出了艰难的取舍。从该制度实现立法化的第一天起,如何通过对于该制度适用范围的妥当规定,合理兼顾所有权人与善意第三人的利益,以免引起不必要的社会震荡,就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一,在各个国家和地区的立法上,大多设有相

关动产例外不适用动产善意取得制度的规定。本文拟结合相关国家和地区的立法,对动产善意取得制度适用范围的例外规定予以研讨,以求为我国的物权立法提供一孔之见。

一、例外规定的适用范围

通过例外规定限缩动产善意取得制度的适用范围,与通过动产善意取得制度的一般规定,限制该项制度的适用范围,是两个不同的问题。前一种情形,并不包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内。例外规定的存在,是基于和动产善意取得制度一般规定不同的法律价值、社会目标考量,设置了动产善意取得制度一般规定的特别规范,以缓和、修正动产善意取得制度过度适用的弊端。后一种情形,本身就包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内,通过动产善意取得制度适用条件的一般要求,就可以实现限缩动产善意取得制度适用范围的目的。就物权变动采登记对抗主义的动产与被出卖人等保留所有权的动产,不适用动产善意取得制度来保护·36·交易安全,就属于后一种情形。本文仅讨论前一种情形。

关于动产善意取得制度适用范围的例外规定,大致可以区分为两种类型:一种是由民法典上的常设性规范所确定的例外规定;一种是通过特别法令上的临时性规范所确定的例外规定。由民法典上的常设性规范所确定的,例外不适用动产善意取得制度的动产的范围,有宽狭之分。其中,瑞士民法上例外规定的适用范围较为广泛,根据《瑞士民法典》第934条第1项的规定:“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的,得„„对取得人请求返还。”例外规定既适用于盗窃物和遗失物,又适用于其他非基于所有权人意志而丧失占有的物,即适用于一切占有脱离物。

法国民法上例外规定的适用范围较为狭窄,根据《法国民法典》第2279条第2款但书的规定:“但占有物如系遗失物或盗窃物时,遗失人或受害人„„得向占有人要求返还其物;„„”例外规定的适用范围仅限于遗失物和盗窃物。日本民法在此问题上基本上效法法国民法,根据《日本民法典》第193条的规定:“„„如占有物为盗品或遗失物时,被害人或遗失人„„得向占有人请求回复其物。”例外规定的范围也限于盗窃物和遗失物。我国台湾地区民法就例外规定的适用范围与法国、日本民法大致相仿。但在日本民法和我国台湾地区民法上,就法典

关于例外规定适用范围的规定系列举规定还是例示规定,存有争议。采列举规定论者认为,对于民法典的规定应从严解释,如谢在全先生认为,我国台湾地区民法“既明定得回复之物为盗赃或遗失物,而非如德国民法第935条瑞士民法第934条第1项并及于其他非因权利人之意思而脱离占有之物,则本诸上述应从严解释之原则,自不能予以扩张。” [1](P515)王泽鉴先生则认为,为保护非依其意志而丧失动产占有的人,应采例示论,扩大例外规定的适用范围 [2](P152)。苏永钦先生则认为,由于这里并不涉及交易安全和物权保护孰先孰后的原则性规定,立法者只需在技术上区分不同动产来源而异其效果,籍以调和两个不同价值间的冲突,与其拘泥于文字,认定盗赃物或遗失物为善意取得的例外,主张从严解释,不如探索立法真正理由,配合现实社会需要,以决定作限制或扩张解释。我国台湾地区民法物权编修正案初稿,则完全效法《瑞士民法典》的规定,表明了扩张例外规定适用范围的立法态度。

德国民法上例外规定的适用范围介于瑞士民法和法国民法之间,根据《德国民法典》第935条第1项的规定:“

1、从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物,不存在基于第932条至第934条的规定而取得所有权。

2、所有人仅为间接占有人时,物为占有人所丢失者,亦同。”可见,德国民法例外规定的适用范围既包括盗窃物、遗失物,又包括所有人因其他方式丢失的物。

就我国未来的物权立法,考量动产善意取得制度的存在依据3,应效法《瑞士民法典》的规定,将例外规定的适用范围限于一切占有脱离物。包括赃物、遗失物以及其他非基于所有权人意志丧失占有的物。

其中所谓赃物,应包括经由走私、盗窃等方式取得的物.我国理论界对赃物能否适用动产善意取得制度,曾有不同认识。一种观点采否定说;另一种观点认为,就赃物的物理属性与商品属性而言,仍是允许自由流通的一般商品,与其他商品没有什么区别,若不适用善意取得,不利于保护交易安全。本文采否定说,因为保护所有权人的利益与保护交易安全同属现代法治国家应当遵循的法律原则,就此两项原则的关系而言,一方面,没有对于所有权人利益的保护,就不可能有正常的交易行为,可见,相较于交易安全的保护,保护所有权人的利益具有逻辑的在先性。另一方面,历史经验和社会实践业已充分证明,对所有权人的利益加以保护,理应成为我们最基本的法律确信之一。在这种意义上,保护交易安全属于保护所有权人利益的特别原则。在具体情形中,如没有有力的理由支持特别原则的适用,应适用一般原则。对于赃物能否适用动产善意取得制度问题,肯定说的理由不外是要保护交易安全,以维

持市场交易的正常进行。但不应忽视的是:首先,动产善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据,在于当所有人出于特定的交易目的,依其意志使让与人占有其物时,就同时引发了两种危险:其一:它营造了一个可以使第三人信赖的状态,从而对交易安全产生危险;其二:所有人失去标的物的直接占有,就面临标的物被他人处分的危险。这两种危险是由于标的物所有权人的交易行为引起的。作为危险的引发者,与交易中的善意第三人相比,所有人是属于付出较小成本就可有效避免自身所面临危险的人。从相应的制度安排应实现社会经济效益最大化的角度考虑,应当由所有权人而非善意的第三人来承受危险。但赃物作为非基于所有权人的意志丧失其占有的物,根本就不具备类似的前提,若仍适用动产善意取得制度,对于所有权人过于苛刻。其次,赃物作为交易的标的物,在交易的总量中毕竟只占很小的比例,排除动产善意取得制度对于赃物的适用,不至于影响正常的市场交易;最后,排除动产善意取得制度对于赃物的适用,还可以收到反制各种销赃行为的功效。我国司法实践历来就采否定说,实践证明这种作法对保护所有人的正当利益,维护社会的正常秩序是十分必要的,未来立法应坚持这一作法。

所谓遗失物,系指非基于占有人的意思而丧失占有,现又无人占有,且并非无主的动产。对于遗失物,我国《民法通则》第79条是将其与漂流物和失散的饲养动物一并规定的,认为“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此支出的费用由失主偿还。”有学者据此认为,既然此类物应归还失主,因而不存在动产善意取得制度的适用问题。此结论虽可赞同,但论据却不够充分。单凭该条规定,并不能当然排除动产善意取得制度的适用。因为应归还失主而不归还,仍有无权处分行为发生的可能,其之所以不能适用动产善意取得制度,系基于和赃物类似的理由。

通过特别法令上的临时性规范确立例外规定,是所谓因时而异,因事而异,适时调整动产善意取得制度适用范围这一指导思想的产物。依据该指导思想,法律应根据特定时期的社会状况和社会目标,来具体确定动产善意取得制度的适用范围,比如在和平时期,或者社会治安较好的时期,就可以有目标地扩张其适用范围。在动荡时期或社会治安恶化时,就可以有目标地限制其适用范围。在立法史上,不乏这样的例证:比如在法国,基于第二次世界大战及其所引起的社会动荡,颁行了1945年4月21日法令,规定在一定时期,动产被掠夺的当事人可以要求返还。法国刑法还将开始时为善意占有人的当事人掩盖动产的不正当来源的行为视为窝赃,以至于使《法国民法典》第

2279条第1款关于动产善意取得制度的一般规定不能完全对当事人产生效果。直到1977年,同样是基于社会政策的考量,法国最高法院刑事法庭才放弃了这一法律原则 [3](P202-203)。面对日益增多的汽车盗窃案件,意大利政府曾经一度特别立法对登记车辆排除善意取得2。而日本现代的判例基于工作机器、建设机械等广泛采取了分期付款买卖的方式,认定对于此类物品取得人若不要求转让人出示价款已支付完毕的书面证明,而只信赖占有是不充分的,是存在过失的,从而排除了动产善意取得制度的适用 [4](P126)。

考虑到动产善意取得制度既是特定的社会政策考量的产物,又服务于特定的社会目标,而法典的频繁修改并非易事,所以通过特别法令,设置临时性规范,以微调动产善意取得制度的适用条件和范围,不失为一个有效弥补仅有民法典上的常设性规范来确定动产善意取得制度适用范围之不足的途径,值得我国未来立法借鉴。

二、原权利人的回复请求权

对于不适用动产善意取得制度的动产,原权利人享有回复请求权。得行使回复请求权的原权利人,既包括原所有权人,又包括基于他物权或债权占有动产的人,原权利人应向动产的现实占有人,即动产的善意受让人行使回复请求权。

回复请求权的行使,得在一定期限内为之。就此期限,《法国民法典》规定为3年,《瑞士民法典》规定为5年,《日本民法典》及我国台湾地区民法皆规定为2年,期限较长者,自然对原权利人有利,期限较短者,则对善意受让人有利。考虑到我国未来的物权立法应承认取得时效制度 [5](P128),因而我国未来物权法关于原权利人得行使回复请求权的期限,不仅要考量原权利人和善意受让人之间的利益关系,更要注意如何与取得时效期间合理协调,以免出现制度间的冲突。一般来讲,该期限应短于取得时效期间。参酌各个国家和地区的立法和实务,行使回复请求权的期间,通常应从被盗或遗失之时起计算,原因在于,该期限为除斥期间,一旦经过,回复请求权即归于消灭,善意受让人得终局确定地取得相应的动产权利。

在回复请求权人行使权利之前,动产所有权的归属如何,各个国家和地区认识不尽一致。《德国民法典》第935条第1项的规定,系直接将盗赃物、遗失物及所有人因其他方式丢失的物排除在动产善意取得制度的适用之

外,所以在回复请求权人行使权利之前,善意的受让人并未取得相应的动产权利,原所有人仍享有动产的所有权。《瑞士民法典》第933条明确将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,从而使得该法典第934条关于占有脱离物的规定成为一项类似于《德国民法典》第935条第1项的排除性规定。就回复请求权人行使权利前,动产所有权的归属,自应采与德国民法相同的解释。

在日本和我国台湾地区民法上对此问题存有争论。《日本民法典》第192条的规定,并未如同《瑞士民法典》第933条的规定那样,将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,同时该法典第193条关于占有物为盗赃、遗失物时,受害人或遗失人得行使回复请求权的规定,又未效法《德国民法典》第935条第1项,直接将此类物品排除在动产善意取得制度的适用范围之外,而是效法《法国民法典》第2279条第2款的规定,这就使得《日本民法典》第193条的规定究竟是除外规定还是限制规定,成为学说争论的焦点。我国台湾地区民法也面临类似的问题。该法典尽管在动产善意取得制度的一般规定上,效仿《瑞士民法典》,但该法典第948条并未如同《瑞士民法典》第933条,将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,同时第949条关于被害人或遗失人得向占有人行使回复请求权的规定,又效仿《法国民法典》第2279条第2款和《日本民法典》第193条,而非《德国民法典》第935条第1项,从而使得回复请求权行使之前,动产所有权的归属,成为一个有争议的问题。在日本民法和我国台湾地区民法上,形成了以下几种见解:

其一为原权利人归属说。认为盗赃的被害人或遗失物的遗失人仍保有动产的所有权,只是在除斥期间届满时,才丧失动产的所有权,善意受让人相应地取得所有权。我国学者倪江表等持此见解。他们认为,我国台湾地区民法第949条系第948条的除外规定,因此,盗赃及遗失物本身就不是得适用动产善意取得制度的标的物,善意受让人根本就没有取得包括动产所有权在内的相应的动产权利,原权利人系基于原所享有的权利向善意受让人主张返还 [6](P428)。日本的司法实务也持此观点,认为民法典上所谓请求回复,应系回复即时取得人所取得的权利,但即时取得者若解为取得盗赃或遗失物的所有权或质权,则于被害人或遗失人为承租人、受寄人时,其请求回复后所回复的,却系原来并未取得的权利,这明显是不合理的。因此,即时取得人所取得的,应仅系占有;所请求回复的,也仅是占有的回复而已。1日本学者我妻荣则对经由判例所形成的此项认识,持批评态度。他认为,被害人或遗失人的回

复请求权,系基于《日本民法典》第193条所生,请求回复时,不仅回复占有,原权利人对于盗赃和遗失物所享有的权利一并回复。如果采司法实务的见解,由于动产何时被盗,何时遗失,未必很明确,这就使得两年的除斥期限何时届满,无法得知,善意受让人何时取得所有权,也就无法明确。[7](P232)

其二为占有人归属说。认为在得行使回复请求权期间内,盗赃或遗失物的所有权属于善意占有人。此说在日本以及我国台湾地区皆为学界通说。理由在于:第一、就《日本民法典》第193条和我国台湾地区民法第949条规定的文义看,所谓请求“回复”其物,顾名思义,自是以物归属于善意受让人为前提,若物仍属原权利人所有,应规定为请求返还其物 [2](P159)。第二、从体系看,无论是《日本民法典》第193条还是我国台湾地区民法第949条,都既无《瑞士民法典》第933条那样的法律前提,又无《德国民法典》第935条第1项那样的排除规定,因而,《日本民法典》第193条应理解为系第192条的限制规定,我国台湾地区民法第949条应理解为系第948条的限制规定。即应承认善意受让人业已基于动产善意取得·66· 第33卷郑州大学学报(社会科学版)第6期 1日本大正15年5月28日大判;昭和40年12月11日大判。他国家和地区的立法例和司法实务,经由欺诈、胁迫等手段取得的物,不属于赃物。制度的一般规定,取得了动产的相应物权,只是因限制规定,已丧失动产权利的原权利人得回复其权利而已。第三、如此处理,还具有实质的合理性。因为一方面它贯彻了动产善意取得制度保护交易安全的意旨,使善意取得人在得行使回复请求权期间可受到物权的保护;另一方面在善意取得人破产或标的物受强制执行,而受害人或遗失人依法请求回复时,仍有破产法上的取回权或得提起民事诉讼法上的第三人异议之诉,以资救济,获得较为周全的保护 [7](P231-232)[8](P254)[9](P398)[2](P159)。在善意受让动产占有的人,善意取得动产质权时,动产所有权自然仍属于原所有权人,但对于动产原享有租赁权或其他权利的人,自然不得以其权利对抗善意取得人,一旦受害人或遗失人行使回复请求权,该动产质权即归于消灭,原权利人的权利一并回复。

其三为折衷说。折衷说内又有两种不同的认识。第一种认识的观点为:善意取得人除对被害人、遗失人以及所有权人外,对于其他任何人均已处于取得所有权人的地位。换言之,除上述人外的第三人对于善意取得人,不得主张其物为被盗或遗失。这是因为善意受让人在未受回复请求期间,就其与第三人之间的关系,有予以其所有权人 的地位,并给予相应的法律保护的必要 [10](P520)。此观点有违一物一权原则,未被普遍接受。第二种认识的观点为:学界争议回复请求权期间动产所有权的归属并无实际意义。因为此项所有权在得行使回复请求权期间内,以浮动的形式存在,在此期间内,原所有人未为回复请求时,所有权终局得归属于善意受让人,原所有权人为回复请求及占有回复时,所有权因之终局得归属于原所有权人 [11](P150)。此说的最终结论虽与占有人归属说相仿,但论证路径则是建立在对所有权制度的变革之上,这与铃木教授对保留所有权的分期付款买卖中,买受人所享有的期待权,采“削梨说”的见解 [12](P62)。一脉相承,显示出了铃木教授创新的勇气。但这种见解,在现行法律框架内,并无依据。

我国未来物权立法,就此问题应采何见解?本文认为,在物权立法上直接排除占有脱离物以及其它动产对于动产善意取得制度的适用,或者明确将动产善意取得制度的适用范围限定为占有委托物,能够起到简化问题的作用。因为以此为实定法前提,可以直接得出动产所有权不转移,所有权仍归原权利人所有的结论。以避免围绕这一问题所发生的法律适用上的困难。

那么,受害人或遗失人所享有的回复请求权,其法律性质如何?对此,学者也有不同认识。学者间认识上的差异,缘于学者间对于受害人或遗失人得行使回复请求权期间,动产权利归属认识上的分歧。如采原权利人归属说,则此项回复请求权即为所有物的返还请求权或占有人的占有物返还请求权。换言之,在所有人请求回复时,所行使的即为所有物返还请求权,在所有人以外的被害人或遗失人请求回复时,所行使的即为占有物返还请求权。此见解固然使回复请求权的法律结构较为简明,但也继承了原权利人归属说对于善意受让人保护不力的缺陷。如采动产所有权的占有人归属说,由于在得行使回复请求权期间,所有权归善意受让人所有,这就使得此项回复请求权的行使目的转变为请求回复原有的权利关系。这对于原所有人请求回复时,固然没有太大的问题,但对于承租人或受寄人等作为权利人请求回复时,如何能回复所有权,并使其归于所有人,即成为一亟待解决的理论问题。日本有学者认为,此项回复请求权系民法典第193条所特别承认的一项请求权,不仅能够使占有回复,也可以使原来的一切本权关系同时复活。换言之,此项请求权系属与物之交付请求合体行使的一种实体上的形成权 [7](P232)。另有日本学者认为本权关系的复活,系属具体的原状回复的观念性、论理性的前提,此种回复请求权的本体是请求权。也即是

说依被害人或遗失人回复请求的意思表示,当然发生回复本权关系的效力,就此而言该项请求权是形成权;以此为论理性的前提,具体的原来的占有状态得以复归,此即是标的物交付请求,就此而言是请求权 [8](P255)。还有日本学者认为所谓回复请求权,本身就包含占有的回复与本权关系的回复,但回复人不能超过丧失占有当时所具有的本权关系而为请求。此即为使所有的本权关系一并回复,只能由所有权人和其他原对动产享有权利的人共同为回复的请求 [9](P398)。我国台湾学者通说认为此项回复请求权系我国台湾地区民法特别规定的一项权利,虽以请求权为名,但同时具有形成权的性质,因此当被害人或遗失人行使此项请求权之际,不仅具有请求物之交付,以回复占有的功能,同时也具有足以使被盗或遗失前的权利关系归于复活的作用。

我国未来的物权立法,如就得行使回复请求权期间,动产权利的归属采原权利人归属说,对于回复请求权的性质,自然应根据权利行使人的不同,区分为所有物返还请求权或占有物返还请求权。

三、动产善意取得制度适用范围例外规定的例外

各个国家和地区的民事立法,在例外地规定盗赃、遗失物及其它占有脱离物不适用动产善意取得制度的同时,就此项例外又设有例外,规定了一定情形下占有脱离物的有偿回复制度和特定类型占有脱离物不得回复的制度。

所谓占有脱离物的有偿回复制度,系指对于善意受让人在特定场所或经由特定方式所取得的占有脱离物,原权利人非支付相应的代价,不得回复其对动产的权利。大多数国家和地区的立法上都承认此项制度。如《法国民法典》第2280条规定:“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者,其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复其物。”《瑞士民法典》第934条第2款规定:“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的,对第一位及其后的善意取得人,非经补偿已支付的价款,不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定:“盗赃及遗失物,如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,不得回复其物。”我国台湾地区民法第950条规定:“盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公开市场,或由贩卖与其同种类之物之商人,以善意买得者,非偿还其支出之价金,不得回复其物。”

所谓特定类型的占有脱离物不得回复制度,系指对于金钱、有价证券等物品,即使为占有脱离物,仍得适用动产善意取得制度。如《德国民法典》第935条第2项规定,对金钱、无记名证券以及公开拍卖方式让与的物,不适用该条第1项关于动产善意取得制度适用范围的例外规定。《瑞士民法典》第935条以及我国台湾地区民法第951条对于作为占有脱离物的金钱和有价证券,也设有类似规定。

有偿回复制度对于平衡善意受让人和原权利人之间的利益,兼顾动的安全与静的安全,是一种较佳的制度设计;而特定类型的占有脱离物不得回复制度,以货币和无记名证券属于现代市场经济的基本支付手段,以及拍卖作为特种买卖的自身特性为认识前提,不难看出这一制度对于奠定市场交易的基本前提,维持市场交易的正常进行,功不可没。颇值得我国未来立法借鉴。

注释:

参 考 文 献:

[1]谢在全.民法物权论:下[Z].1990.[2]王泽鉴.民法物权·占有[Z].1996.[3]尹田.法国物权法[M].北京:法律出版社,1998.[4][日]安永正昭.即时取得の法的构成[A].民法の争点:I[M].有斐阁,1985.[5]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997.[6]倪江表.《物权法》[Z].1982.[7][日]我妻荣。物权法:民法讲义2[M].台湾:岩波书店,1982.[8][日]舟桥淳一.物权法[M].有斐阁,1960.[9][日]柚木馨.物权法[M].青林书院新社,1963

[10]史尚宽.物权法论[Z].1979.[11][日]铃木禄弥.物权法的研究[M].创文社,1976.[12]王轶.所有权保留制度研究[A].梁慧星主编.民商法论丛:第6卷[C].出处:《郑州大学学报(社会科学版)》第33卷2000年第6期