不动产善意取得制度研究文档

第一篇：不动产善意取得制度研究文档

不动产善意取得制度研究

孙 积 星

根据传统的的民法理论，善意取得又称即时取得，指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。

由此可见，在传统民法上，善意取得制度只适用于动产而不适用于不动产。而我国刚通过的物权法第106条明确规定了不动产的善意取得制度。《物权法》106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不定产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

本条的规定意义颇大，它将在我国确立统一的善意取得制度，即将动产与不动产的善意取得统一规定，将所有权与他物权的善意取得统一规定。这一规定，使得我国在不动产所有权取得方面与以往相比有了开拓性进展，因此有必要对我国这项制度创举的必要性和合理性进行分析。

一、善意取得制度的历史沿革

在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度，概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物，我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则，为善意取得制度的渊源。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。

在我国学术界，对于不动产的善意取得，也至今也存在着两种不同的观点。

⒈否定说

这些学者们一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”② ①

②① 《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适③用。”

即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”

对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”

⒉肯定说

持肯定观点的学者们认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑥并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑦

因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑧

二、不动产善意取得的立法实践与借鉴意义

在德国、瑞士以及我国台湾民法典中都明确规定了不动产的善意取得制度。如《德国民法典》第892条规定：为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利之其他权利各项情形，应将土地登记簿上登载的内容，当做真实，但对于真实曾有异议登记，或权利取得人已知其不真实者，不在此限。土地登记簿内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登记簿上有明显限制或权利取得人已知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准。《瑞士民法典》第973条第一款规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。我国台湾地区的《土地法》第四十三条也规定：依本法所为之登记，有绝对效力。在1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第二项：因信赖不动产登记之善意第三人，依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记无效或撤销之原因而受影响。

我国在物权法颁布以前，在相关司法解释中也有不动产善意取得的相关规定，如根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》（试行）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中虽未明确说明共有财产的范围，但解释上理应包括不动产。

梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第185页

于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期

③孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期

④王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期

⑤王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》，2001年第5期

⑥杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》，1997年第19卷第4期

⑦李建伟：《不动产善意取得制度初探》，载《中央政法管理干部学院学报》，2000年第3期

⑧李晓云：《乱花渐欲迷人眼—追问不动产善意取得》，载《法学研究》，2004年第17卷第6期①②①②④⑤

三、不动产善意取得制度的理论和制度基础

（一）不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。

“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。③

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”

然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第53页

③肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第54页①②①②

放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。

在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

（二）不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。

《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第708条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。

并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

然为何各国立法对善意取得是否适用于不动产存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。法国、日本以及美国的大多数州对不动产实行契据登记制度，该登记制度具有如下特点：（1）形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。（2）登记无公信力。已登记的权利事项，公众不可信赖其为真实的权利状况。德国、瑞士等国的不动产登记，实行权利登记制度，该登记制度的特点有：（1）实质审查主义。(2)登记具有公信力。

我国台湾民法规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记，对于第三取得人之关系如何，以之让与登记法，未为明文规定。

依台湾“土地登记规则”第49条、50条之规定，登记机关接受申请案件后，应即依法

审查，如有瑕疵，应通知补正。由此可见，我国台湾的土地登记制度亦实行实质审查主义。德国虽实行形式审查主义，但其采“窗口的审查”的同时，采取了公证制度。这样，公证人便首先对内容进行审查。由于有此审查，登记管理纵只作形式的审查，也可保障登记的正确性。

因而德国的形式审查实可起到实质审查同样的效果。只有正确的公示，公众才有理由相信不动产登记有正确的权利归属，才能赋予不动产登记以公信力。在实行形式审查主义的国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致。因不动产的登记缺乏公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。并且，此时如将善意取得制度适用于不动产，则显然不利于保护不动产所有权人的正当利益。善意取得制度的目的虽然在于保护交易安全，但从其产生发展的历史背景来看，其意亦在于在当时片面强调静的安全的社会现实中，保护动的安全，以适应社会经济发展和财富增长的需要，平衡善意第三人与权利人之间的利益。因此，在设计善意取得制度时，不能片面的追求动的安全，而忽视了善意第三人与权利人之间的平衡。对不动产登记实行形式审查主义的国家未将善意取得制度适用于不动产，皆因如此将可能摧毁近百年来精心构建起来的所有权的法秩序。

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”

笔者认为上述理由是缺乏依据的。我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。

四、我国不动产善意取得制度的立法特点与具体适用

我国物权法明确将善意取得制度的适用范围扩大到不动产是有其合理性和必要性的。纵观外国立法例，对不动产的善意取得制度，存在不同规定的重要原因在于登记制度的差异。采登记形式审查的国家由于登记不具有公信力，所以善意取得就无法适用于不动产；采实质审查的国家由于登记具备了公信力，就使得不动产善意取得制度获得了存在的基础。在物权法立法过程中，关于我国到底采取何种审查方式存有争议，不过从我国关于登记的传统、物权法关于不动产善意取得的规定以及结合国外的立法例来看，我们可以推测立法者是倾向于

采取实质审查主义的。在此前提之下，肯定不动产登记制度的推定力和公信力便成为我国不动产善意取得制度存在的制度基础。任何权利的存在必有其外在表征，动产以占有为其表征方式，不动产以登记为其表征方式。不过权利的表征毕竟不能等同于权利的真实状态，在日常生活中当权利的外在表征与权利的实有状态不符之时，如何实现当事人之间的利益平衡，则是物权法不能回避的一个问题。为了保护交易的安全和便捷，节约交易成本，当出现权利的表征与权利的实有状态不符之时，就必须赋予该表征即登记以公信力。受让人只要基于对于表征的信任而从事了交易行为，此时善意的受让人就必须得到保护。不动产的善意取得与动产的善意取得具有本质上的共同之处，都是经由公示至公信，然后在公示权利与实际权利不符的情况下适用善意取得制度去消除权利的冲突。

根据我国物权法第106条规定，不动产的善意取得要符合以下要件：

第一，让与人对让与之不动产无处分权。

第二，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律行为取得不动产，则没有适用善意取得的空间。

第三，受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情。

第四，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。

符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。

在适用不动产善意取得制度时，以下几个问题应当引起注意：

（1）物权法中删除了草案中关于不动产善意取得要求转让合同有效的规定。删除这一规定是科学合理的，因为不动产善意取得适用的前提是无权处分，根据我国合同法第五十一条的规定，无权处分是效力待定的合同，所以此处规定转让合同的有效显然会造成法律适用上的冲突。现在删除这一规定即能达到整个民法体系间的协调；又能满足理论体系的内在逻辑。不过还需要注意的是，在不动产无权处分行为中去除无权处分这一因素外，其他的因素应当符合法律行为成立和生效的要件。如果存在无权处分之外的可以导致转让行为无效或可撤销的因素，那也没有适用不动产善意取得制度的空间。

（2）我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。

（3）对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。（作者单位：烟台市芝罘区人民法院）

第二篇：不动产善意取得制度研究

不动产抵押权的善意取得问题研究

杜会云廖文燕[1]

【摘 要】作为我国民法领域的一项重要制度，善意取得制度对于保护第三人的利益起到了十分重要的作用。依照现行《物权法》的规定，除了动产以外，不动产也可以作为其客体，其中包括不动产的抵押权。但是，在司法实务中，对于不动产抵押权的善意取得，学界及司法判例中没有形成统一的观点，因此对各方当事人的利益保护也会有所倾斜。本文试图从不动产抵押权的理论出发，结合善意取得制度的适用条件，分析实务中可能出现的各种情形，并就各种情形下是否适用善意取得制度提出自己的观点。最后就现行的善意取得制度存在的问题以及解决方法进行简单论述。

【关键词】不动产抵押权善意取得无权处分

2007年新颁布的《物权法》，可以说是我国民事立法发展进程中的一项重要里程碑，该法不仅完善了许多与实务已经脱节的法律条文，而且还确定了许多新的制度，其中关于物权的善意取得制度便是亮点之一。作为对善意第三人进行法律保护的一种途径，学界对于动产的善意取得已经形成较为统一的意见，而对于不动产物权能否适用善意取得问题却莫衷一是，限于本文的篇幅，这里仅就不动产抵押权的善意取得问题加以简单的阐述。

一、不动产抵押权善意取得的概念及其法律依据

（一）不动产抵押权善意取得的概念

所谓不动产抵押权的善意取得，是指无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记薄的记载，从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，第三人可以基于抵押权的善意取得而优先行使受偿权。

从上述概念中可以看出，不动产抵押权的善意取得具有以下几个特征：

第一，善意取得的客体为不动产的抵押权。

第二，处分该不动产抵押权的行为人没有合法有效的处分权。适用善意取得制度的一个重要前提是行为人没有相应的处分权，如果行为人具有处分权或者被授权可以加以处分，自无善意取得的适用之说。

第三，第三人的权利取得须符合法律规定的善意取得的要件。各国和我国的立法一般都规定，办理抵押登记手续是不动产抵押权善意取得不可或缺的形式要件。

（二）不动产抵押权善意取得的法律依据

有关不动产抵押权的善意取得制度，我国现行立法中没有独立的法律条文，而只是在《物权法》中进行了统一的规定，该法第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（2）以合理的价格转让；

（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要

登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

此外，《物权法》第二条也规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。[2]依据此条款规定，不动产抵押权属于担保物权的范畴，因此，应适用善意取得制度。

《担保法》第二条的规定也为其适用善意取得提供了法律依据，该条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

上述《物权法》以及《担保法》的规定就为不动产抵押权的善意取得提供了法律依据。

二、不动产抵押权适用善意取得制度的争议

与动产能自由移动不同，不动产由于其特有的固定性等特征，决定了其权利的设定采用登记生效主义，即只有到相应的登记机关办理登记手续后，不动产的所有权或者抵押权方能发生法律效力。因此，在司法实务中，就会引致一些行为人恶意利用伪造、涂改登记簿上的登记信息来变更不动产的登记情况，然后在该不动产上设定抵押权，从而损害了真正权利人以及善意第三人的权利。

（一）不动产抵押权善意取得的司法案例

1、基本案情介绍

2007年11月，张某向银行借款30万元，李某以登记在其名下的房屋为该债权提供了担保，并在该房屋上设立了抵押权并办理了登记，银行作为抵押权人。2008年8月，胡某起诉李某，请求法院确认李某名下的房屋为其所有，法院经审理查明该房屋确实属于胡某，故以判决的形式确认了该房屋的所有权人为胡某。2009年9月，胡某将李某和银行告上法庭，请求法院确认该房屋上的抵押权无效。

在本案的审理过程中，出现了两种截然相反的观点，一种观点认为：李某虽然是登记名义人，但并非该房屋的真正所有权人，无权对该房屋的所有权进行处分，其设立抵押权的行为严重损害了胡某作为房屋所有权人的利益，应属于无效行为。还有一种观点认为：虽然李某不是涉案房屋的所有权人，但是银行在取得抵押权时是善意的，为了保障交易的安全，应当确定银行可以依据善意取得制度取得该房屋的抵押权。

2、对案件的评析

上述两种观点都具有一定的道理，但是却有以偏概全的嫌疑，笔者认为不能一概而论的认为不动产抵押权可以适用善意取得，抑或不动产抵押权没有适用善意取得的可能，而应当具体分析，区别对待。

首先，对于不动产抵押权可以适用善意取得的观点，学者们从论证其上位概念不动产的善意取得出发，从而推导出，作为其下位概念的不动产抵押权亦符合善意取得的适用范围，主要理由在于：（1）从不动产是否属于共有的角度肯定共同共有的不动产适用善意取得制度，认为“共同共有不动产交易中善意取得制度的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权”，而“共同共有不动产交易中的善意取得，是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，依此维护交易规则和交易秩序”；（2）从动产的善意取得推导出不动产也可以适用善意取得制度。该种观点认为：“既然动产的占有是善意取得公示的方式，为何登记作为不动产公示的效力，就不能确立善意取得制度呢？”；（3）从公示公信的原则本身出发，不动产物权的转让、抵押等行为都必须完成登记手续才能发生变动。善意第三人判断不动产物权的权利状态的唯一标准即是不动产登记簿，如果无处分权人利用伪造、涂改等非法方式改变登记簿上的权利状态，第三人是无从获知的，因此登记簿足以使其相信不动产物权的产权状态并且只要在受让时是善意无过错的，法律就应当保护其合法的权益。尽管这种观点充分考虑了对作为善意第三人的利益保护，但是有时却疏忽了对真正权利人或者其他抵押权人的权利保

护，法律的价值追求应是公平与正义，平衡各方当事人的权益，而不是有所偏失，如果将第三人的利益保护建立在损害其他权利人的损害之上，那么这是不正义的。

其次，主张善意取得制度不适用于不动产抵押权的观点也并不恰当，这种观点则认为不动产的公示公信原则排除了善意取得制度的适用。所谓公示，是指物权变动行为需以法定公示方式才能生效的原则，其中不动产物权的公示方式便是登记。《物权法》确立的公示公信原则具有对外公布的效果，能够排除其他任何人对不动产的权利主张，如果第三人想要取得该不动产的抵押权，就必须尽到谨慎审查和注意的义务，只要进行了不动产抵押权的登记，就是对外公告了权利的归属，因此，第三人就不能以善意取得来抗辩真正的权利人。这种观点有其一定的道理，但是与前种观点一样，只注重了对一方当事人的权利保护，最终可能导致利益保护的失衡。

因此，上述两种观点都不能有效地平衡对当事人的利益保护，笔者认为，针对不动产抵押权的善意取得问题，可以综合案件的具体情况加以分析，实行有限的善意取得制度。

（二）不动产抵押权善意取得制度的具体运用

由于市场经济活动的多样化，要具体分析不动产抵押权善意取得制度的适用环境，笔者认为一一列举并不能穷尽所有可能出现的情形 如何有效的加以判断，可以从善意取得制度本身的适用条件出发进行考虑：

1、从无权处分人角度分析第三人适用善意取得的情形

一般认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人财产。在实务活动中的处分行为应作广义上的理解，既指事实上的处分，也指法律上的处分。而在善意取得制度中处分行为仅指法律上的处分，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转移或者权能分离的情形。因此，关于无权处分，可以区分下列几种情形：

（1）共同共有中，部分共有人的处分行为

所谓共同共有，是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额的享有平等的所有权。在共同共有中，任何一方都享有一定的所有权，但这种所有权并不是完整的，而要受到一定的限制，因此，如果部分共有人未经其他共有人的同意将共有财产设定抵押，是否属于无权处分行为，当发生纠纷时，第三人能否善意取得不动产的抵押权？

对此，笔者认为应当综合其他因素进行考虑，比如对于不动产登记簿上只登记了行为人的名字（此种情形在夫妻关系中表现较多）的情形，由于第三人信赖不动产登记簿的记载，从而与行为人达成了设立抵押权的协议，为了保护第三人的合法利益，法律应当认定适用善意取得，至于其他受到损害的共有人，可以向行为人主张损害赔偿责任。而如果登记簿上记载的权利人为二人或二人以上时，此时，第三人就不能仅以自己是善意的为由主张取得不动产抵押权，因为并没有足以使其相信行为人为唯一权利人或有权处分的表观证据，因此，适用善意取得有失公平。

（2）完全无处分权人的处分行为

在某些情况下，行为人不是不动产物权的真正所有人，但是基于某些特定的原因，比如登记机关的错误登记或者行为人通过伪造、变造等违法的手段改变了不动产登记簿上的权利主体，导致善意第三人取得了抵押权，当真正的权利人向法院主张所有权时，该第三人能否以善意取得制度对抗所有权人？这时就会陷入前述案例中所出现的两难境地。笔者认为，对此，可以从以下两个方面考察：一是审查第三人的谨慎注意义务，如果其未尽到普通正常人的注意义务的，那么法律应当优先保护所有权人的利益，而由行为人承担由此给第三人造成的损失；二是，若第三人已经尽到了合理的谨慎注意义务，那么应当考虑行为人的偿还能力，如果行为人能够通过偿还债务消灭抵押权的，则不适用善意取得。反之，则认定第三人的抵押权在所有权人的不动产物权上设定，由行为人赔偿由此给所有权人造成的损失。

（3）抵押人在已经设定抵押权后，再次与第三人设定抵押权的问题

此种情形适用的前提是不动产抵押物不存在余额抵押的情况，因为在余额抵押的情况中，并不会出现上面所说的抵押权善意取得的问题。严格意义上来说，在这种情形下，抵押人并非对不动产不享有处分权，而是其处分权需要受到一定的限制，即未经抵押权人同意，抵押人不得处分不动产。在不动产上已经存在一个抵押权的同时，抵押人通过伪造等手段隐瞒了已经存在的抵押权，又与第三人办理了抵押权登记手续，当前手抵押权人主张实现抵押权时，第三人即后手抵押权人是否可以主张善意取得？

如果法院判定第三人的善意取得成立，则将置前手抵押权人的利益于不顾，尤其是已经办理了抵押登记手续的前手抵押权人。对此，笔者认为应当区分不动产的登记状态，如果前手抵押权未进行登记，依据不动产抵押权登记生效的要件，后手抵押权人优先于前手抵押权人取得抵押权的理由在于登记的效力，而非善意取得问题。而对于两个抵押权都进行登记的情况，抵押权人都没有过错，如果允许后手抵押权人能够善意取得，对前手抵押权人是极不公平的。为此，笔者认为，可以要求抵押人向后手抵押权人另行提供抵押物或者其他的担保方式，如果仍未能提供的，则由抵押人承担由此给其造成的损失。

2、从第三人的角度分析善意取得适用的情形

《物权法》关于受让人适用善意取得的要件，主要是其主观心理以及合理对价两个方面，在本文的论述中，作者亦打算以此加以分析。

（1）第三人受让时的主观心理——善意

关于第三人善意点的判断，目前学界比较流行的观点有三种：

第一，登记说：该种观点受到大部分学者和法官的推崇，该说认为，不动产善意取得中善意的时点，应以取得人办理完毕不动产登记时为准。[3]

第二，申请说：该说认为，应借鉴《德国民法典》的规定，将不动产善意取得制度中善意的时点确定为买受人提出登记申请时，因为在提出申请和办理完毕登记手续之间有相当长的一段时间。

第三，受让说：这一学说认为，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且没有重大过失，才能是善意的。

结合上述的观点，运用到不动产抵押权的善意取得中，笔者认为采用第三种观点较为合理，主要有以下理由：

第一，这是平衡各方当事人利益的需要。在行为人实施无权处分行为的时候，真正的权利人与第三人往往是无过错的，因此，适用类似侵权责任中的过错责任或者无过错责任都不合理，法院在审理判决中，也不能偏袒一方的利益保护，为了尽量使各方都受到公平的对待，必然需要综合考察各种证据以便做出准确的判断。如果采用上述观点中的登记说或者申请说可能导致不公判决的产生。如采用登记说，是否就意味着第三人的善意心理仅限于登记的时候，在登记完成前的时段内，即使第三人明知不动产抵押的设立不合法，最终仍然能够取得不动产的抵押权。对真正权利人来说，显然是不公平的。其次，对于申请说，由于在申请登记以及最后完成登记之间需要经过一定的时间，在这空白的期间，第三人获知了行为人的无权处分行为，若在登记到来之日，其仍然去办理登记的，则说明他的主观上是存在故意或者重大过失的，此时就不能为了保护他的利益而损害真正权利人的利益。

第二，采用受让说能够促使第三人尽到谨慎的审查注意义务。判断第三人主观上是否善意的一个主要标准就是审查第三人在受让的过程中是否尽到了自己的谨慎注意义务。而登记说和申请说却极大的降低甚至免除了第三人的审查注意义务，加上主观是否恶意难以判断，就有可能使无任何过错的权利人受到了损害而恶意第三人却受到了不应有的保护。至于有学者提出的，“受让说”拉长了善意的时间跨度，造成了第三人过高、不必要的注意义务。对此，笔者认为，法律规定善意取得制度的初衷虽是本着保护“善意”第三人的利益出发的，但这不能减轻其应尽的注意义务，如果减轻了这种利益，那么将置真正权利人的利益于何处，这

违背了合同的公平正义的原则以及诚实信用的原则。从这个角度出发，笔者认为，采用受让说更有利于平衡各方的利益冲突。

正是由于善意时点的不同判断标准的存在，可能导致出现这样一种情形：第三人与抵押人订立了书面抵押合同，并且共同到登记机关去申请办理抵押登记，但是在登记机关完成最后的登记手续前，第三人得知了抵押人并不是真正的权利人或者没有相应的处分权，对此，第三人没有及时的告知，而是隐瞒了自己所知道的情形，继续办理了不动产抵押权的登记。这时，就会涉及到一个第三人主观上是否善意的判断？

笔者认为，依据受让说来解决此种情形较为合理，正如前文中的理由所阐述的，第三人此时的主观心理并不是善意的，甚至是恶意的，如果法院仍然判决第三人可以适用善意取得，而同样不存在过错的真正权利人的利益却不能得到保护，那是否有利益倾斜保护的嫌疑呢，此时，就不能支持第三人的善意取得的主张。

（2）第三人支付了相应的对价

抵押权作为一项从权利，从属于主权利而存在，因此，主权利无效，从权利也将无效。第三人之所以取得不动产的抵押权，往往是基于对行为人享有一个相应的债权，如果该主债权不存在或者无效，不动产抵押权自无存在的可能，也就无善意取得只说。正所谓“皮之不存毛将焉附”。

3、法律规定的变动手续下善用善意取得的情形

我国法律对于不动产物权的变动，采用了登记生效的主义，即未办理不动产登记手续的，物权没有发生转移，这一规定对不动产的抵押权同样适用。在司法实务中，由于办理登记的手续较为复杂，并且还需缴纳登记费用，因此，为了减少开支，当事人可能选择不办理登记手续。此时就会产生这样一个问题：所有权人与买受人订立了买卖合同，并且将标的物交付给了买受人，但是双方未办理不动产的变更登记手续。之后，转让人又与第三人签订了抵押合同，将不动产向该第三人进行了抵押，并办理了抵押登记的手续，如果在抵押权人主张实现抵押权时，买受人以其为不动产的所有权抗辩的，第三人能否主张善意取得？

对于上述问题，笔者认为法律明确规定不动产的物权变动以登记为要件，即使买受人已经依照买卖合同的约定支付了价款，并且已经实际上占有了该标的物，但是未经登记，并不能产生对外公示的效果。第三人基于对不动产登记簿的信赖，主观上不存在任何过错，相反，其办理了不动产抵押权的登记手续，便产生了对外公示的效果，因此，他的权利应当受到保护，其主张善意取得的抗辩也应能够得到支持。而对于买受人因此不能实现对房屋的所有权的，则可以向转让人主张违约责任以及由此给其造成的损失。

三、不动产抵押权善意取得制度的缺陷与完善

从前面的论述中可以看到，不动产抵押权是否适用善意取得制度争议产生的一个重要原因便是我国立法的不足造成的。这种不足表现在以下几个方面：

（一）不动产抵押权善意取得条文规定的非合理化

我国《物权法》中关于善意取得制度的规定体现在第一百零六条，但是该条文只是笼统地将动产与不动产合并列入其中，而没有细化的进行分别规定。这种模式虽然简化了善意取得的构成要件，但是却没有分析动产与不动产的本质差异，从而导致两者适用善意取得的适用条件也并不是完全一致的。如在“无权处分”的认定上，动产是指行为人没有处分权的处分行为，而不动产以登记作为权利归属的依据，行为人的无权处分行为通常表现为隐瞒已经登记的事实。又如关于公示的方式，动产是以占有对外公示的，而不动产则只能以登记作为公示的途径，这些差异都导致两者适用善意取得制度的条件也不相同，现行立法中不加区分的统一规定模式必然导致在具体的应用中产生各种矛盾。

笔者认为，在今后的立法中，应当区分动产与不动产物权间的差异，单独明确两者的判断标

准。

（二）善意时点判断标准模糊

《物权法》中关于主观善意的判断标准，仅是简单的规定受让人在受让时是善意的，但是对善意以何人、何时为标准没有明确规定。学界关于善意的判断时点，也存在着多种观点，因此在具体中的审判活动中，难以达成统一的判断标准各地法院的做法也不仅相同。对此，应当统一善意要件的判断标准，如统一采用受让说，这样既可以防止法官自由裁量权的任意扩大，也能够解决各地法院对相似案件的审理，出现裁决各异的局面。

（三）登记机关的分散也是矛盾产生的因素

不动产物权的登记机关，《物权法》第十条第一款规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机关办理。从条文规定可以看出，现行立法没有统一不动产登记的机关，存在“多头执政、分级管理”的局面，而不同的登记机关又会各自制定不同的登记规则，凸显了不动产登记的行政管理的属性而忽视了公示效力的。在实践活动中，登记机关的分散，登记规则的多样化以及登记权限的不明确，是导致登记错误现象时常出现的因素。笔者认为，完善登记制度，是杜绝错误行为发生的一个重要途径。具体来说，应当由国家统一具体的登记机关以及制定登记规则，明确登记机关的权限以及应登记错误须承担的法律责任，此外，还可以采用电子记录与纸质登记相配套的登记手续。即对于申请人申请进行不动产抵押权登记手续的，登记机关在登记簿上进行记录外，还应当将登记情况如实地在电子文档中加以记载。允许其他自然人或法人通过查询平台了解有关不动产的登记情况。

作为善意取得中的一项内容，由于我国现行立法中存在的种种缺陷与不足，不动产抵押权的善意取得制度急需加以完善。在今后的立法中，我国应当充分考虑到动产与不动产之间的根本差异，分别对它们的适用条件进行规定完善，只有这样，才能避免上述论述中可能产生的各种纠纷，从而达到保护各方当事人合法权益的目的。

【参考文献】

[1]康俊亮：《物权法亮点：不动产适用善意取得制度》，《检察日报》，20007年4 月3日。

[2]王泽鉴：《通则.所有权》，中国政法大学出版社，2001年版。

[3]崔建远：《物权法》，中国政法大学出版社，2007年版。

[4]李艳芳：《我国不动产善意取得制度研究》，《福建广播电视大学学报》，2011年第5期。

[5]田洁：《抵押权的善意取得》，《重庆大学硕士学位论文》，2009年4月。

[1]杜会云：女，西南政法大学硕士，主要从事公司法律事务、房地产、证券、投资贸易、涉外纠纷等法律事务，现为六和律师事务所合伙人，专职律师。

廖文燕：女，西南政法大学硕士（在读），现为六和律师事务所律师助理。

[2] 依据《担保法》第二条的规定，物权中的担保物权，自然包括不动产抵押权，因此，从这个意义上说，该条也为不动产抵押权的善意取得提供了法律依据。

[3] 关于第三人善意取得的时点的判断，司法实务中，法官大多倾向于以登记说作为判断第三人是否为善意的标准。

（本论文曾获第二届浙江律师论坛三等奖）

第三篇：浅析不动产善意取得制度

浅议不动产善意取得制度

摘要：

关键字：不动产善意取得，登记公信力，一、引言

近代民法通常将善意取得制度限定于动产物权的取得，而不承认不动产物权上善意取得制度的适用。其原因在于“不动产物权以登记为公示方法，交易上不至于误认为占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物，以动产为限”。1 随着市场经济的发展，不动产物权交易呈现出日渐繁盛的态势，将善意取得制度引入到不动产的领域对于整个社会的经济交易安全会起到更大的稳定作用。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条明确规定了善意取得制度并规定了不动产也适用善意取得制度的规定。这是我国第一次在立法上明确规定不动产善意取得制度，正确适用该制度于不动产领域中在实践中将对不动产交易安全发挥着巨大的保护作用。究竟不动产善意取得制度的立法基础何在?该制度的实际法益何在?笔者于下文中试作一粗略的分析。

二、不动产善意取得制度的立法争议

一般来说，作为大陆法系民法主要渊源的罗马法并无善意取得制度的相关规定，而只存在“任何人只能向他人转让属于自己的权利”的规则。2而善意取得制度则源于日尔曼法中的“以手护法”原则，即权利人将权利让与他人占有，只能向该占有人请求返还,如占有人将财产转移给第三人时，则权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。3后世的大陆法系和英美法系的制定法在不同程度上继受了它。以不动产善意取得制度为例，《德国民法典》第892条、《瑞士民法典》第973条及1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项，均就此作出了规定。4

在我国，专家、学者中对是否应确立不动产善意取得制度则存在分歧，焦点在于对两种对立的立法思路的选择。如：在以梁慧星为课题组负责人的《中国物权法草案建议稿附理由》中的第二章，第五节，第一目，对善意取得做如下规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无权处分，仍取得该动产的所有权。”可见，在该建议稿中在建议稿的适用范围上仅规定了动产可以适用善意取得制度。同样以王利明为项目主持人的《中国民法典学者建议稿及立法理由》物权篇中也未建议应使善意取得的适用范围扩大到不动产。他认为,由于不动产有登记过户制度,权利归属十分明显,不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。在不动产权利登记完备体系的情况下,除违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产,尚有讨论不动产能否准用的动产善意取得制度的必要外,在其它情形,讨论

5这一问题并无实益。上述学者是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度的。

以叶金强为代表的学者认为，承认登记公信力,就是承认不动产善意取得，否则登记公信力也将形同虚设。登记公信力原则本身就包含着对善的追求，而登记公信力最终则要经由善意取得制度实现对善意第三人的保护。善意取得制度为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。6 以常鹏翱为代表的学者认为，善意取得制度应当得到一体化的整合，这将比“善意取得之动产化”的立场更为有力和有理。不动产登记公信力与动产善意取得的制度安排目标一样，均为物权交易提供法律的保障，确保善意第三人取得权利,均

采用了推定和拟制的法律技术，将“真”视为“假”，将“假”视为“真”，因此保护同等性质的信赖利益，应当采取相同的制度设计,，不能因交易对象的不同而产生区别。7上述学者大都认为,动产占有的公信力保护善意第三人最终落实为善意取得,而不动产登记的公信力对善意第三人的保护在理论上也应当是善意取得,否则法律逻辑就欠缺一致性。

在物权法出台后这种关于善意取得适用问题之争被平定，究其立法者为何选择将善意取得扩大到不动产领域，为何选择不动产善意取得的立法模式而放弃不动产登记公信力模式，笔者认为，我国《物权法》采纳了不动产善意取得的思路,符合我国的国情,具有相当的合理性。

三、不动产善意取得制度的立法基础

（一）理论基础

1.登记公信力与不动产善意取得的关系决定两者实质的不同。登记的公信力，包含着内外两层含义：在其内部，登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实。换言之，前者称为“公信力”静的侧面；后者称为“公信力”动的侧面。8 登记错误所导致的无权处分这一客观事实就是适用不动产善意取得的基础，从动态的功能适用角度保护不动产善意第三人的利益，登记公信力是从静态角度保护整个不动产交易秩序的安全。“公信力是从物权表征方式所具有保护第三人之效力的角度来观察的,而善意取得则是从第三人物权取得的角度来观察的。”9

2.不动产善意取得可适用于未登记的不动产，而不动产登记公信力只适用于登记的不动产。由于我国不动产登记制度存在严重缺陷，目前未登记的不动产大量存在。根据《物权法》第129和155条，土地承包经营权和宅基地使用权采取登记对抗主义的立法模式，自愿登记造成实际生活中未进行登记的现象非常普遍。由于登记不再是这些未登记的不动产法定强制的公示方式，占有则具有十分重要的意义。在司法实践中，不排除这些未登记不动产适用善意取得。当然适用的前提是未登记的不动产可以转让。根据我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定就排除城市未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。但在符合土地管理法律的前提下，农村未登记的不动产有适用善意取得的制度空间。

3.不动产与动产的区分并没有严格贯彻，也是采纳这一思路的原因。在我国，作为不动产基础的土地是国家所有和集体所有，不能进入流通领域，这与其他大陆法系国家和地区有明显的不同。我国《物权法》所有权部分坚持国家所有权、集体所有权和私人所有权的区分，只得在“所有权取得的特别规定”中规定善意取得制度。这客观上为善意取得制度囊括不动产提供了条件。

（二）现实基础

不动产的善意取得在我国司法实践中已实际存在，通过明晰的立法,能更好地保护善意交易方的利益，体现民法公平原则,有利社会和谐，具有现实基础。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，由此可见，我国实际上已经早已承认善意取得制度可以适用于不动产。在现代社会中,无论现代不动产登记制度多么独立完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。随着登记逐步成为不动产的公示方式,为保护不动产交易安全,就需要有功能上类似于动产善意取得的制度。如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言则显失公平，因此，将善意取得适用

于不动产，既可维护善意不动产负担之权利者,也体现了民法的公平原则。

不动产登记公信力的模式否定善意取得制度在不动产领域的适用，但并不排除第三人依据登记公信力而善意取得相关权利，从而并不反对不动产物权“善意地取得”。因此,不动产善意取得肯定论和否定论只是概念适用的争议,在保护善意第三人的利益上并无实质分歧,最后结果都是第三人善意取得不动产物权。基于此,笔者主张明确使用“不动产善意取得”的概念。我国《物权法》第106条对动产善意取得和不动产善意取得采取一体构造的方式,节省了立法资源,维护了法律概念逻辑的统一。

四、不动产善意取得制度之完善

（一）登记制度的完善

我国不动产实行统一登记制度的规定在物权法中才刚刚规定，已影响到市场经济体制目标的实现，严重滞后于经济发展的需要。物权法虽然规定了不动产实行统一登记制度，而我国的登记机关非常多而且分散，如仅根据《担保法》第42条、43条的规定，涉及到的登记机关就有土地管理部门、林木主管部门、工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门和公证部门。还有其他的法律法规对不动产登记机关也进行了规定。这给当事人的登记造成极大困难，普通百姓很难知晓自己应该去哪里登记，怎样登记，更给物权法律秩序的建立设置了障碍，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。例如：当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押，需要到土地管理部门，到房屋管理部门查阅房屋是否抵押，到工商部门查阅设备是否抵押，到公安部门查阅车辆是否设定抵押，这就给当事人造成了极大的不便。而且，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。10我们应当遵循不动产登记的普遍法理和国际惯例，在我国建立统一的，真正服务于交易安全、服务于当事人的登记制度。

有学者认为，以土地管理部门作为登记机关较为合适。因为我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及市县的国土资源局和乡镇的国土资源管理所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。11 而在梁慧星先生起草的物权法草案建议稿中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记。这是采纳德国的经验。这样的方案好处有：不动产登记簿经常在房产纠纷中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人。

（二）补充增加原权利人的救济手段

善意取得制度目的在于保护交易安全，在对受让人和原权利人的利益进行平衡的情况下，只有受让人有偿地受让财产时，才有必要牺牲原权利人的利益，以确认受让人获得物权。原所有权人是最大受害者。为维护公平正义，法律应对原所有权人提供如下救济手段：违约责任救济，不当得利救济，侵权责任救济，国家赔偿救济。但物权法仅对前三种救济手段给予了一定程度的认可，笔者认为，国家赔偿救济也同样应予以强调。理由在于，不动产登记簿在登记机关的控制之中，登记行为是一种行政行为，国家登记机关对申请登记的不动产应负实质审查的义务，受让人对登记错误的信赖，才导致原所有权人的损失。因此，登记机关应当承担赔偿责任。对此，我们可以借鉴德国的规定，设立专门的登记错误赔偿基金，从登记费用中提取一定比例的金额存入基金，专供赔偿之用。

五、结语

不动产善意取得制度的出台与实施，在可见的将来会对现有不动产交易模式产生一定的冲击，尤其是对原不动产所有人的合法权益带来相当程度上的潜在法律风险。笔者认为在实 施该制度的产生的大量新问题应该在未来专门出台一系列司法解释来规范和约束，从而真正地实现国家规范和保护交易安全和善意相对人利益的立法用意。

参考文献谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第221-222页。[意]彼得罗·彭凡德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第209页。王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第261页。如《德国民法典》第892条规定:“为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土地登记簿上记载对抗此权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项不正确的除外。为特定人的利益，权利人在土地登记簿上的权利受到处分权限制的，只有在该限制被记载在土地登记簿或者被权利取得人知悉时，才对权利取得人发生法律效力。”再如《瑞士民法典》第973条规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第122-123页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第299页-300页。叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第184-186页。7 常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社，2007年版，第236-237页。顾祝轩：“论不动产物权变动公信力原则的立法模式——绝对公信力与相对公信的选择”，载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典研讨会文集》，法律出版社2003年版，第351页。同6，第183页。金丽婷：《论不动产登记制度》，载《牡丹江师范学院学报(哲社版)》2007年第2期，第13-14页。肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文2000年版，第78页。

第四篇：善意取得制度相关问题研究

善意取得制度是我国《物权法》上一项重要的关于物权变动的制度。在此，我想与大家分享的是我对于善意取得制度中两个问题的一些思考：登记错误与不动产善意取得制度的适用问题，以及我国《物权法》第107条制度设计合理与否。

首先是关于不动产善意取得制度的一些思考。

我国《物权法》第106条规定善意取得制度可以适用于动产和不动产，而其他各国民法典一般均将善意取得作为一种取得动产物权的特殊方法而加以规定，我国这种将善意取得扩展适用至不动产领域的规定无疑是一种很独特的做法。关于是否应该在不动产物权领域适用善意取得制度，学界有肯定说与否定说之分。简单归纳来看，否定说认为善意取得制度应该限制在动产物权领域内，不动产因其以登记为公示方法，可以依据不动产登记制度以及物权公示和公信原则来解决；而肯定说认为，善意取得制度无疑主要适用于动产领域，但是由于现实中无法避免地存在登记簿内容与实际权属不相符合的状况，出于保护交易安全的考虑，应该承认善意取得制度在不动产物权领域中的适用。

所谓登记簿内容与实际权属不相符合，主要是指不动产物权“登记错误”的情况，即：登记簿上记载的权利人实际并不享有不动产处分权，但是第三人善意信赖了不动产登记簿而与实际上的无处分权人进行了不动产物权交易。在这种情况下，法院一般会认定第三人善意取得了该不动产，真实权利人不能再向第三人请求返还。针对这一问题，我所持的观点是，不动产善意取得制度并不应该理解为是解决这种“登记错误”的途径。在上述情况下，令第三人有效取得物权的依据并不应认为是善意取得制度，其根据应该理解为物权公示原则以及不动产登记簿的公信力。

所谓物权公示原则，是指物权的各种变动以法律许可的方式向社会展示，从而获得社会的承认和法律保护的原则。一般认为，物权公示有决定物权变动的效力、物权权利正确性推定的效力以及善意保护的效力，物权公示最根本的作用是给物权的各种变动提供有公信力的法律基础。而所谓公信力，是指社会公众信服、法律予以保障的法律效果。不动产登记具有国家公信力，这是不动产登记制度的本质特征，同时也是不动产登记的“权利正确性推定效力”的根据。不论当事人实际情况如何，司法机关只能首先以国家建立的不动产登记簿上记载的权利为正

确的权利，并以此建立不动产物权的交易秩序；同时，如果第三人依据不动产登记簿取得登记的权利，则他取得的权利当然应该得到保护（即上文所述之“善意保护作用”）。

需要注意的是，这里所谓的善意保护作用，与本文论述的善意取得制度是大不相同的。善意保护作用，其性质是不动产登记的一种法律效力，一旦完成了登记，自然而然就要依据法律而发生相应的效力。但是，本文所论述的善意取得制度，性质上应该理解为是法律出于保护交易安全等价值考虑而予以另行规定的一种所有权乃至其他物权的特殊取得方式。虽然乍看起来，两种制度在结果上都是由第三人取得不动产物权，但是应该看到两者的价值取向其实是不同的。如上所述，善意取得制度的价值取向偏重于第三人所代表的交易秩序的保护；“不动产登记的善意保护作用”当然也有这方面的考虑，但是它更加强调不动产登记所具有的国家公信力，维护的是国家的权威和信誉。我们需要明确的是，不动产物权登记的意义，就是完成物权公示原则的要求，通过登记为不动产物权交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。因此，虽然“登记错误”这一现象是客观存在的，但即使发生了错误，只要第三人是依据具有国家公信力的不动产登记簿取得的权利，就推定其为善意，并且受到国家的保护。

这样的理解可能会受到他人的质疑，即质疑这种理解是否对真正的权利人过于不利。我们知道，根据我国善意取得制度的规定，善意第三人除了“善意”和“完成公示”这两个要件之外，还必须具有“以合理价格转让”这一要件，也正是这个“合理价格交易”的要求体现了善意取得制度对市场交易中动态安全的保护。而缺少了这一要件的“不动产登记的善意保护作用”，似乎对真正的权利人保护过于不周到，即第三人即使无偿也能够从无处分权人处取得权利。

但是，事实并非如此，我国《物权法》已经在法律上建立了一整套应对“登记错误”的制度。《物权法》第19条至第21条分别规定了，更正登记和异议登记制度、预告登记制度、登记错误赔偿责任分配等救济措施。因此我认为，采用

第19条至第21条所规定的救济措施才是解决“登记错误”这一问题的正确路径，而且这样能够更好地保护真正的权利人。

我国《物权法》第19条是关于更正登记与异议登记的规定。所谓更正登记是指不动产物权人或者登记机关发现登记错误而进行的予以更正的登记；异议登

记是事实上的权利人以及利害关系人对于现时登记的权利的异议的登记，它的主要特征是临时性，因为异议登记中的不动产物权处于一种不稳定的法律状态，所以需要督促申请人尽快通过司法途径加以解决。《物权法》第20条规定了预告登记制度。所谓预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记，它的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，即纳入预告登记的请求权具有排他效力，以此来保证请求权得以顺利实现。

如上所述，预告登记制度实际上具有“未雨绸缪”的保护作用；更正登记和异议登记是允许真正权利人对不动产登记簿发起挑战的途径。除此之外，登记错误赔偿责任的分配也充分表达了国家对维护自身公信力所下的决心：《物权法》

第21条第2款明确将登记机关的责任规定为严格责任，即出现错误，登记机关就要负责赔偿损失。虽然这种严格责任的合理性值得商榷，但是这刚好从一个侧面体现了国家维护不动产登记簿公信力的价值取向。由此可见，不动产登记制度内部事实上已经存在一整套解决“登记错误”的救济途径了。

因此，我的结论是，不动产善意取得制度并不应该被理解为是解决“登记错误”的方法，不动产登记过程中出现的问题，应该在相关联的领域内加以救济，不能因为最终结果的类似而归因到不动产善意取得制度中去。虽然在《物权法》以外有了建设部颁布的《房屋登记办法》国土资源部颁布的《土地登记办法》，但总体上看现行立法对不动产登记错误的救济措施规定的较为简略。制度构建需要一定的过程，我们需要做的是在实践中不断发展不动产登记制度。用不动产善意取得制度来解决不动产登记错误，不仅在理论上存在缺陷，在实务中也不利于不动产登记救济制度的适用和完善。

下面是第二个问题点，即对于我国《物权法》107条制度设计的一些思考。世界各国针对脱离物是否采用善意取得制度的问题上，大致存在三种立场。第一种是“否定说”，即完全否定此制度的采用。这种立场将所有权神圣不可侵犯作为原则，强调财产“静的安全”。以挪威和丹麦为代表的北欧国家和葡萄牙及南美大部分国家均拒绝承认赃物的善意取得。现行的《俄罗斯联邦民法典》第302条第2项规定，“如果财产系从无权转让的人那里无偿取得，则财产所有人

在任何情况下均有权要求返还该财产”。第二种是“肯定说”，即完全肯定此制度的采用，此种立场着眼于保证财产的动态流转以及市场交易秩序的保护。采取肯定说的代表国家是英国、美国、意大利和荷兰，如1952年《美国统一商法典》第2403条中规定：具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。第三种是“折衷说”，也称为“中间法”立场，采纳这种立场的代表国家是日本、德国以及瑞士等。《瑞士民法典》第934条第2款规定：动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得请求返还。我国台湾地区“民法”第949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物；第950条规定：盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场，或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。从我国《物权法》第107条可以看出，我国采纳的是一种“中间法”立场。

关于“中间法”立场，尹田教授有过这样的评述，我认为这很值得与大家分享：“从社会心理的角度出发，可以发现，如果说，在委托物被无权处分的情形，所有权人的信赖被辜负所激起的社会同情尚不至过于强烈的话，那么，遗失物尤其是盗窃物的所有人的遭遇，则通常会博得更多的社会同情。这是因为，盗窃（甚至抢劫）直接伤害人们的正义情感，且任何人都可能成为盗窃行为的受害者，而‘销赃’行为的恶劣性，则使此种‘交易’本身就带有邪恶的特征，所谓购买人的‘无辜’，常常值得怀疑，因此，在赃物购买人与受害人之间，社会同情心理的天平，自然地会向受害人倾斜，此时，占有公信力亦即交易安全保护之说服力，显得极其孱弱。而这正是多数国家采‘中间法’立场的根本原因”。

而对于原权利人取回原物这种制度设计，我想引用孙宪忠教授在评论物权无因性理论时的一段话：“如果站在自然经济的田园牧歌式经济的基础上，我们也许能够理解一个自耕农民对于一头耕牛的所有权返还的必要性；但是如果站在现代市场经济体制的基础上，如果我们看到农民养牛只是为了销售，那么我们就不会对于牛的所有权不能或者不必返还那么冲动，那么大加斥责。”

同时，我们很容易就可以发现，无论原权利人是否要求追回原物，如果无处分权人无力支付赔偿，原权利人所受到的损害都无法得到补偿，这一“买回”原

物的做法其实最终只是对善意受让人的保护而已，而对所有人而言毫无实益。

第107条后半段的规定可以看作是一种对正常市场秩序的保护，正是由于是正常的交易过程，所以善意第三人的利益不能受到损害，这其实又一次强调了善意取得制度的基本价值取向是保护交易安全。但是就像上文引用的论述所评论的，这种把“原权利人有权追回遗失物”作为一种表面上的原则，而事实上却在后面追加了一个适用范围相当广泛的“例外”的立法方法，可能只是一种“纯粹的法律上的虚伪”。

既然善意取得制度的主要价值取向是在保护交易安全，那么我们不妨将之贯彻到底，即规定由拍卖或从有经营资格的商家购得的遗失物，可以由善意第三人取得。但同时必须强调，遗失物与委托物的区分的确是必要的，如果完全不加以区分，那么无疑在很大程度上保护了“知赃买赃”，从而也间接地助长了偷盗行为。因此，问题的关键点是如何对遗失物与委托物这两种不同情况的善意取得加以区分。

遗失物善意取得的“善意”要件不同于委托物善意取得。从第107条来看，这里“善意”的判定标准更为复杂，并且采取了一种不同的举证责任分配设计。受让人如果想要拿回自己所支付的价款，则必须证明自己是通过拍卖或从具有经营资格的经营者处购得的，即出示购买时取得的发票或其它相关证明。可以看出，这里的“善意”已经不再是“不知而且不应知”那么简单了，善意第三人必须出示特定的证据才能证明自己的主观善意。而且，从这句话的阐述方式来看，这里的举证责任分配不是由原权利人主张第三人为恶意（这几乎是不可能的），而只能是由第三人自己通过举证证明自己购买途径具有正当性来证明自己的“善意”。

除此之外，“以合理价格转让”这一要件也具有了更加重要的地位。法律明确列举了需要通过拍卖或者从有经营资格的经营者处购买等正规途径购得该物，那么“合理价格”的认定也应该比原来更加具体和严格，甚至可以存在一个相对客观的评判标准。这样，当受让人在完成上述“正规市场途径”的举证之后，还必须要经过是否以“合理价格转让”的认定。如果不符合这一标准，第三人就会陷入“虽然在正规市场交易，但是以不合理低价购得该物”的质疑，那么第三人的主观心态就不能被认定是善意，自然不能适用善意取得，该物应该由原权利人追回。

这种区分的好处在于：第一，消除了“买回自己之物”这种既尴尬又无实益的局面；第二，摆脱了现行第107条前后立场不一致的矛盾，贯彻了善意取得制度保护交易安全的基本价值取向；第三，通过对“善意”界定的区分，也在一定程度上扶平了“社会同情心理的天平”。

第五篇：文档抵押权善意取得制度研究

湖南师范大学 硕士学位论文抵押权善意取得制度研究 姓名：李昱彦 申请学位级别：硕士 专业：法学民商法 指导教师：周辉斌 20100401 摘 要 ２００７年颁布的《中华人民共和国物权法》第１０６条明确规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，进而将其适用范围扩大到其他物权，但该条文对抵押权的善意取得问题无具体规定。此前，我国担保法也仅规定了质权和留置权的善意取得，同样也未规定抵押权的善意取得，理论界和司法界对抵押权善意取得这一问题也有着不同的观点。因此对于抵押权善意取得问题进行专门研究十分必要。全文共分四章，第一章对抵押权善意取得制度的内涵进行了界定，阐述了抵押权善意取得的法理基础，结合司法实践对于动产和不动产抵押权是否适用善意取得制度的不同审判结果提出了构建我国抵押权善意取得制度的必要性。第二章在对我国学界关于抵押权是否适用善意取得的理论分歧进行了比较分析后，认为动产抵押权与不动产抵押权均应适用善意取得制度。第三章分别分析了德国、瑞士及台湾地区抵押权善意取得的立法现状，以期为我国抵押权善意取得制度提供借鉴。第四章针对不动产抵押权和动产抵押权的不同特点，就我国如何完善抵押权善意取得制度提出建议和意见。关键词：善意取得，动产抵押权，不动产抵押权 ＡＢＳＴＲＣＴ Ｐｒｏｍｕｌｇａｔｅｄ ｉｎ ２００７，ｔｈｅ ｓｅｃｔｉｏｎ １ ０６ ｏｆ”Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ ｏｆ ＴｈｅＰｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ”ｍａｄｅ ｃｌｅａｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｉｓｎｏｔ ｏｎｌｙ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｏ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｔｏ ｏｔｈｅｒ ｐｒｏｐｅｒｔｙ．Ａｔｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｉｓ ｓｅｃｔｉｏｎ ｈａｓ ｎｏ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｂｅｆｏｒｅ ｔｈｅ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ，ｉｎ ｔｈｅ Ｗａｒｒａｎｔ Ｌａｗ ｏｆｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｏｎｌｙ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｐｌｅｄｇｅ ａｎｄ ｌｉｅｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｐｒｅｓｃｒｉｂｅｄ ｅｘｃｅｐｔ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｓｏ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏｒｅｓｅａｒｃｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ． Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｆｏｕｒ ｃｈａｐｔｅｒｓ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｉｒｓｔ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｄｅｆｉｎｅｄ，ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｈａｓ ｂｅｅｎｓｕｍｍａｒｉｚｅｄ．Ｉｎ ｔｈｅ ｓｅｃｏｎｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｏｒｅｔｉｃ ｄｉｖａｒｉｃａｔｉｏｎ ｉｎ ｏｕｒ ａｃａｄｅｍｉａｔｈａｔ ｗｈｅｔｈｅｒ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎａｎａｌｙｚｅｄ ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌｙ．Ｂａｓｅ ｏｎ ｔｈｅ ａｎａｌｙｓｉｓ，ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ ｔｈａｔｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ．Ｉｎ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｃｔｕａｌｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｒ、Ｓｗｉｔｚ ａｎｄ ＰＲＣ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ａｎａｌｙｚｅｄ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｏｒｔｈ ｃｈａｐｔｅｇ ｔｈｉｓｐａｐｅｒ ｅｘｐｒｅｓｓｅｄ ｓｏｍｅ ｏｐｉｎｉｏｎ ｏｎ ｈｏｗ ｔｏ ｅｓｔａｂｌｉｓｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｆｏｒ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ＩＩ 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：有甥 ≯刁口年岁月／彦日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本学位论文属于 １、保密口，在„„年解密后适用本授权书。２、不保密口。．．（请在以上相应方框内打“￣／”）作者签名：／分寥彦 日期：ｚｄ７０年ｊ，月膨日 别醛各嗣铡嗍御＂删日抵押权善意取得制度研究 己ｌ ］Ｉ 吉 口

一、问题的提出 善意取得是物权法的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。２０００年颁布的《最高关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第８４条、第１０８条分别规定了质权和留置权的善意取得，但没有规定抵押权的善意取得制度。《物权法》第１０６条明文规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定的除外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理价格的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。”该条文规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，同时进一步将其适用范围扩大到其他物权，为他物权的善意取得留下了余地。但是，该条文对他物权无明确界定，对抵押权的善意取更无具体规定。长期以来，我国学界对所有权的善意取得的研究较多，但对他物权的善意取得研究甚少。抵押权为罗马法以来近现代各国民法上最重要的担保物权，被称为“担保之王”，支配的是物的交换价值，在商品交易中发挥了重要的作用。随着市场经济的快速发展，因抵押权善意取得引起的纠纷也逐渐增多。对抵押权善意取得制度进行研究有利于优化司法资源，为合理地处理该类纠纷提供依据；有利于稳定经济秩序和促进经济发展，有利于保护交易安全，为交易安全、当事人的合法权益提供保障，符合社会价值取向。本文从抵押权善意取得的相关理论着手，对国内外抵押权善意取 硕十学位论文得立法现状进行比较研究及我国抵押权善意取得制度提出了具体建议。

二、文献综述 我国现有的文献中，对抵押权善意取得进行专门研究的文献较少，主要集中在与抵押权善意取得制度相关的理论与立法上。如所有权的善意取得制度、抵押权制度等等。对于善意取得制度的起源、定义、适用范围、效力等相关理论，我国多数民法教科书及多部关于物权法的著作都有涉及。如梁慧星主编的《中国物权法研究》（法律出版社１９９８年版）、孙宪忠《论物权法》（法律出版社２００１年版）谢在全著《民法物权论》（中国政法大学出版社２００４年版）、尹田《物权法理论评析与思考》（中国人民大学出版社２００４年版）、王轶著《物权变动论》（中国人民大学出版社２００１年版）、孙宪忠《中国物权法总论》（法律出版社２００３年版）等等。此外也有些学者重点研究了善意取得的适用范围，大多数学者支持善意取得既适用动产也适用不动产。如杨立新《民法判例研究与适用》（中国检察出版社１９９４年版）、肖厚国《物权变动研究》（法律出版社２００２年版）、梁慧星、陈华彬《物权法》（法律出版社２００３年版）、常鹏翱《物权法典型案例判例研究》（人民法院出版社２００２年版）李富建《论不动产善意取得》（《中国矿业大学学报》２００２年第四期）、王卓《浅析不动产的善意取得》（《当代法学》２００２年第４期）。也有些学者提出了善意取得制度仅适用动产的观点，他们认为：不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便于足够，不必另设不动产善意取得制度①；当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知①佟柔．中国民法【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９０：２４８． ２ 抵押权善意取得制度研究道登记内容，这样，主观意义的善意已不再有可能得到确认。①如魏振瀛主编的《民法》（北京大学出版社高等教育出版社２００４年版）、彭万林《民法学》（中国政法大学出版社１９９９年版）、梁慧星主编的 《中国物权法研究》（法律出版社１９９８年版）、佟柔主编《中国民法》（法律出版社１９９０年版）。关于抵押权善意取得制度的构建、法学原理、比较研究，国内学者鲜有全面深入的研究，没有见到对此问题进行全面而系统研究的著作，主要是在相关著作中的某些章节中粗略提过或是在专业期ｆｌＪｔ：ｌｊ登了一些相关论文。如陈华彬《物权法研究》（法律出版社２００９年版）、陈本寒《担保物权法比较研究》（武汉大学出版社２００３年版）、王利明《与民法同行》、刘永营、段凯发表于《甘肃政法成人教育学院报》２００４年第四期的《论抵押权的善意取得》）、叶金强发表于《现代法学》第２６卷第２期的《动产他物权的解析》。有些法官根据自己在审判实践中遇到抵押权善意取得的案例，提出了抵押权的善意取得存在的合理性及构成要件。如南京市串级人民法院朱上江、王剑飞发表于 《现代金融》第２期的《从一起抵押贷款纠纷谈抵押权的善意取得》。有些学者提出了抵押权善意取得的法律依据、立法规制。如陈元庆载于《法学评论》２００６年第２期的《抵押权善意取得及其立法规制》。有些学者对不动产抵押权的善意取得的保护是基于物权公信力还是善意取得制度提出了自己的见解，如付勋邹长清发表于《法制与社会》２００８年第７期的的《不动产抵押权适用善意取得的再思考》。在由王利明教授主持的物权法草案建议稿的第７８条，梁慧星教授主持的物权法草案建议稿的第２９条均提出了抵押权的善意取得制度。只是一个是从公信力的角度，一个是直接从物权的善意取得角度作出规定。国外对抵押权的善意取得有立法规定的国家为瑞士、德国等。《瑞①谢在全．民法物权论（上）【Ｍ】．北京：中国政法大学出版社，１９８９：２６３． 硕十学位论文士民法典》第９７３条第１款规定：“出于善意而信赖不动产登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护”；第９３３条规定：“善意受让动产为其所有或为限制物权标的的，纵让与人未经授权让与，其取得仍受保护④。” 总的来说，目前国内对抵押权善意取得制度的专题研究并不系统也不深入，立法上也无具体的规定。因此，这一问题的研究角度具有一定的新颖性，它能更合理地指导司法实践、保护交易安全、保障当事人的合法权益。①孙宪忠，常鹏翱．论法律物权和事实物权的区分【Ｊ】．法学研究，２００９（５）：６６—６８． ４ 抵押权善意取得制度研究 第一章抵押权善意取得制度的概述 第一节抵押权善意取得制度的内涵

一、构建抵押权善意取得制度的必要性 物权的变动，动产以占有为公示的方法，动产占有人推定为所有权人。现实生活中，占有人以自己无权处分的占有物与善意第三人设立抵押权的行为屡有发生。不动产的公示方法为登记，登记人推定为所有权人。但无论动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记错误的发生，况且我国的登记制度相当不完善，因而存在不动产无权处分的可能。例如，共有财产在登记簿上只记载一个权利人，但是该不动产被登记人设立了抵押权；又或是因登记人员的失误，错登，少登不动产的权属状况后，该不动产上设立了抵押权。在这些情形下，抵押权人获得的抵押权是否受到保护？原权利人对该抵押物是否能行使追及权？而无处分权人应当承担何种法律责任？这些都是亟待解决的问题。司法实践中，因抵押权善意取得的纠纷而诉诸法律的案件也越来越多。案例一：２００７年７月６日，原告莫某与被告付某订立一份合同，约定由二人共同出资修建城南路１０２号房屋。２００７年１ １月１９日，付某在未告知莫某的情况下，在房产管理局办理了房屋产权证，该证仅载明付某为所有权人。２００７年１２月２ ６日，兴发物资有限公司（法定代表人为杨某）与工行红旗路支行订立了一份借款合同，付某当天以此房屋作为这笔借款的担保抵押物与红旗路支行订立了一份抵押合同。其后，付某协同工行红旗路支行办理了抵押物登记手续。２ ００ ８年３月，莫某获知后，认为其享有的所有权受到侵犯，于是向人民法院提起诉讼，要求确认抵押合同无效。一审法院审理后认为，付某未经莫某同意，私自将其与莫某共同共有的房屋用于抵押贷款，侵 硕七学位论文犯了莫某的合法权益，但由于该房屋是付某和莫某按份共有，抵押合同中针对莫某应享有的房屋所有权份额的抵押无效。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第５ ４条第１款之规定，判决付某和工行红旗路支行订立的抵押合同中，付某以其所享有的房屋所有权份额设定的抵押有效，而以莫某所享有的房屋所有权份额设定的抵押无效。一审宣判后，工行红旗路支行不服，提起上诉。上诉理由为作为抵押物的房产，莫某没有该房屋产权证书，不能证明其为房屋合法所有人。因此要求依法改判，驳回莫某的诉讼请求。莫某则认为其虽无房屋产权证书，但是事实上的共有人，未经其认可私自以共有房屋抵押属侵权行为，因此一审判决正确，应予维持。二审人民法院审理后认为，付某私自以其与莫某共有的房屋对外设定抵押，侵犯了莫某的合法权益，莫某对此可向付某提起相关诉讼，但付某所持有的房屋产权证书并未记载莫某为共同权利人，且工行红旗路支行在与付某订立抵押合同时尽到了善意第三人应注意的义务，故该抵押合同应为有效。对于本案，二审法院实际上以不动产物权以登记为公示的规定以及民法上善意取得制度做出了一个正确的判决。案例二：２００３年９月２６日原告刘某与被告彭某签订了一份抵押合同，彭某以其仓库内价值８０万元的化工原料作为抵押物向刘某借款５０万元，并办理了抵押登记。借款到期后彭某未履行还款义务，刘某向法院提起诉讼，要求彭某归还借款５０万元及利息，如果彭某不能履行还款义务，请求行使抵押权。审理中，第三人王某申请参加诉讼，要求确认原、被告签订的抵押合同无效。经查明：原告向被告提供的抵押物系王某交由钱某代为保管的货物。对于该案的审理有两种不同的观点。一种观点认为，抵押人以自己没有所有权的财产作为抵押物，其抵押行为无效，抵押权不适用善意取得制度。第二种观点认为，抵押人用来抵押的财产，由抵押人占有，而占有是动产公示的 ６ 抵押权善意取得制度研究方法，抵押权人有理由相信该抵押物是抵押人所有的财产，抵押权人主观上具有善意且无过错，并且该抵押物依法办理了抵押登记，抵押权属善意取得，抵押合同有效。依据物权的公示公信原则，占有为动产的公示方法，登记为不动产的公示方法。因此，在交易的过程中，抵押权人有理由相信公示的物权状态而进行交易。在进行抵押的法律行为中，如果抵押权人对所提供担保的财产都要去调查该财产的物权状态，去确认抵押人对该财产有无所有权或处分权，不仅增加交易成本、对抵押权人极不公平，而且也妨碍了市场经济的顺利进行。对以上案例的正确处理之所以会有不同的看法，根本原因是我国立法对于抵押权是否适用善意取得制度缺乏明确的规定，理论界对这一问题的认识也还存在不同的观点。因此，从立法上确立完善的抵押权善意取得制度势在必行。

二、善意取得的概念 善意取得是指无权处分他人财产的让与人将他人财产让与买受人后，若买受人在取得该财产时系出于善意，则取得该财产所有权，原财产所有人不得要求买受人返还，而只能要求让与人赔偿损失。＠善意取得的构成要件主要包括以下几个方面： 其

一、在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的。①胡康生．中华人民共和国物权法释义［Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２３９． 硕士学位论文 其

二、在客体方面，善意取得的客体包括动产、不动产和其他物权。其

三、就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意’’，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的；其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”； 其

四、在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为，并且转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得制度是一项保障交易安全、维护社会公平正义和稳定社会财产关系的制度，其涉及民法所有权静的保护与财产交易动的保护两个方面。它虽然限制了原所有权人所有权的追及效力，在一定程度上牺牲了所有权人的利益，但是它保护了财产交易动的安全、促进了商品的流通。

三、抵押权善意取得的概念 抵押权善意取得指为担保债务的履行，无处分权人以他人的财产设立抵押权，如抵押权人受让该抵押权时出于善意，不动产抵押权白办理登记之日起，抵押权人取得抵押权；动产抵押权自抵押合同生效之日起，‘抵押权人取得抵押权。原所有权人不得对抵押权人行使抗辩权。例如，甲公司为担保债务的履行，将乙公司交由自己保管的货物作为抵押物抵押给了某丙，并办理了抵押登记。债务到期后，甲公司没有履行清偿债务的义务，某丙可就该抵押物行使抵押权，原所有权 抵押权善意取得制度研究人不得对乙公司行使抗辩权。某丙取得的抵押权属于善意取得。再如，某甲将与某乙共同出资修建的房屋以个人的名字办理了房屋产权证。其后，某甲将该房屋作为债务的担保，抵押给了银行，并办理了抵押登记。债务到期后，某甲没有履行清偿债务的义务，银行可就该抵押物行使抵押权，房屋共有人某乙不能行使抗辩权。银行所取得的该房屋的抵押权也属于善意取得。第二节抵押权善意取得的法理依据 抵押权善意取得制度是以一种以牺牲财产所有权的静的安全为目的来保障财产交易的动的安全制度。从法律的正义而言，对财产所有权静的安全与财产交易的动的安全的保护应当予以一视同仁的保护，但为什么该制度偏重一方而偏废另一方，对于这两种安全的保护却始终不能兼顾呢？这涉及到抵押权善意取得制度存在的法理依据。在民法史上，关于善意取得制度存在的法理依据归纳起来，有以下几种：

一、取得实效说 取得时效说是由意大利，法国等学者提出。从时效的角度上来说明善意取得存在的根据。该学说认为善意取得制度之所以能使善意受让动产的人从此前对动产的无权利状态变为取得所有权，完全是即时时效或瞬间时效作用的结果。①取得时效说认为善意取得的存在的根源是取得时效制度。但是时效制度和善意取得制度之间是两种不相关的制度。时效制度，以时间的经过为其构成要素；而善意取得制度则与时间和时间的经过全然未有联系。退而言之，即使将善意取得理解为即时时效或瞬间时效的结果，这里的“即时或瞬间’’，也同样与时间的经过无任何关联。①梁慧星，陈华彬．物权法【Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２０６． ９ 硕十学位论文

二、非时效说 非时效说，具体包括四种不同的主张。１、占有效力说，是由基尔克等人提出，认为“善意取得制度是基于受让人善意受让占有后，效力就成立了”。占有效力说，虽然认为占有的效力是由于第三人受让动产的占有后才成立的，但该学说不能说明第三人的主观心态与占有之间的联系；２、法律赋权说，是指“善意第三人能从无权利人处取得权利，是由于法律赋予了占有人处分原权利人的动产权利”。法律赋权说也称权力赋予说，虽然该学说认为善意第三人能从无权处分者处取得权利是来源于法律的赋予，但是该学说却不能从法理上来解释对善意第三人进行保护的合理性。３、法律规定特别说，是由台湾学者提出，指的是“善意取得制度是由法律直接规定的”。法律特别规定说将善意取得直接归为一种制度设计，认为该制度是由法律直接所规定。虽然该学说避开了其他学说的不足之处，但是，语言本身具有模糊性，不可能将每一种社会想象都详细描述。而社会生活变化多端，法律也不可能将每一种社会关系都纳入其所调整的范围，法律具有滞后性，这一点毋庸质疑。因此，语言的模糊性、法律的滞后性这些特点不能支持法律赋予说的理论，也无法从法理上来解释对善意第三人进行保护的合理性。４、权利外观说，由学者菲舍尔提出，他认为，依照物权的权属外观状况，推定物的所有人，占有动产的人便推定为该动产的所有人。㈣该学说具有一定的合理性。后世的德国民法、瑞士民法等

基本上采用了以“以手护手”原则的权利.