不动产善意取得法律制度的建立与完善

第一篇：不动产善意取得法律制度的建立与完善

不动产善意取得法律制度的建立与完善

[内容提要]善意取得制度是民法和物权法的一项重要制度，《物权法》进而对不动产的善意取得制度做了明确规定，正式确立了不动产善意取得制度。这一制度的确立符合我国当前国情，对于维护交易秩序，保护善意第三人的合法权益，调整我国物权关系具有重要作用。但也存在一些不尽完善之处，需要在法律制度上予以明确。

[关键词]不动产善意取得完善

不动产善意取得制度是我国《物权法》对物权取得法律制度的一项重大创新。《物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这一规定从法律上对不动产善意取得予以确认，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。笔者拟就这一法律制度的建立与完善进行初步探讨。

一、关于不动产善意取得的概念及渊源

善意取得，学说又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人动产交付给买受人后，如买受人取得该动产是出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还①。善意取得是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。本文所指的不动产善意取得，是根据《物权法》将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。在罗马法时代，因实行绝对主义的所有权制度，因此“无论何人不能把大于自己所有的权利让与他人”，以及“余发现余物，余即收回”的法理贯彻到了动产与不动产的全部交易领域中③。意思是说任何人未经允许都不能转让属于他人的财产权利，财产一旦被盗或者通过其他非法方式使所有人丧失占有，任何人包括善意受让人都不能就该财产取得完整的所有权，真正的权利人可以要求受让人返还财产。在这种情况下，不可能存在善意取得制度，而是通过时效取得保护善意占有使用人。后来随着经济的发展，交易的链条越来越长，若一概否认无权处分的效力，可能对善意第三人和交易安全极为不利。在正常的商业活动中购买物品的善意第三人，即使物品不属于出卖人所有，他也不一定因此失去该物品的所有权。在实际生活中，由于商品流转的加速，善意买受人在受让财产后又将财产转让给他人，甚至几经转让易手，财产已经投入生产经营活动。假如允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成一些不必要的损失和浪费。因此《物权法》将善意取得制度规定下来，使得买受人在尽了适当的注意义务后如果仍未发现转让人有任何问题，继而接受了商品的交付后，就能获得最终的所有权，且原所有权人无权追及。

二、确立不动产善意取得制度的必要性分析

我国《物权法》善意取得制度的适用范围扩大到不动产是发展的必然，有其重要的历史意义。在不动产的交易过程中，权利人和善意受让人在某种程度上看都是“受害人”，二者的利益都需要保护，因此在价值发生冲突的时候就必须通过利益衡量确定法律手段进行协调，法律正是在通过利益权衡，从一定程度上牺牲了所有权人的利益，选择了维护商品交易安全和良好秩序的不动产善意取得制度。而不动产的善意取得制度能够保护受让人合理的信赖利益，降低调查成本，保证交易的安全和便捷，提高效率和鼓励交易，最大限度地创造社会财富。于此，不动产的善意取得制度就有了其确定的必要性。

（一）是保护不动产交易安全和交易秩序的需要

不动产善意取得制度是保护市场经济条件下不动产交易安全和交易秩序的需要。在涉及所有权保护与交易安全的冲突时，不动产善意取得利益衡量和价值选择的尺度是舍弃前者的利益来保护后者，是以牺牲财产静的安全为代价而保护财产的动的安全，是对动的交易安全的尊崇。有学者指出，交易安全较之静态的财产安全，在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益和秩序的价值元素。

在广泛的交易过程中，从事交易的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对交易标的逐一查清。如果受让人在善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且长此以往就会使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品可能要退还。此时，虽然保护了真实所有人的利益，但是由此损害的不止是一个善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了他对市场交易的信心，进而影响交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里，法律应该牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。因此，保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。不动产善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的，使当事人的交易活动受到法律的严格保护，从而增加当事人从事交易的信心，促进交易的顺利进行。

（二）是提高交易效率和节约交易成本的需要

如果没有不动产的善意取得制度，在交易过程中，当事人往往并不知道对方是否具有财产处分权，若是善意受让人在取得财产后根据无权处分而使交易无效，还会造成一个后果，那就是，“权力的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯以来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于当代活泼迅速交易行为，自然会受到严重的影响。”④，即第三人为了避免将到手的财产返还，在交易的时候就不得不花大量的时间和精力去调查占有人是否就是真正的所有权人，这样不仅影响市场交易的效率而且将交易成本增大了。而不动产善意取得制度的确定，能够最大限度的提高交易效率，节约成本，促使人们充分利用资源，尽量地减少不必要的浪费。

（三）是满足市场交易日益发展的需要

许多学者认为善意取得的客体只限于动产，不动产不应适用，《物权法》不应该将不动产纳入善意取得制度的适用范围，此举是对不动产公示公信体系的冲击。因为不动产物权变动以登记为公示方法，物权法赋予不动产登记“公信力”就可以达到保护不动产交易的善意第三人的目的。我国法律对不动产实行强制登记制度，不动产以登记作为具有公信力的公示手段，在不动产领域内借助登记的公信力即可以达到保护不动产交易的善意第三人，维护交易安全的目的，所以无适用善意取得制度的必要。但是现实中，不动产交易之频繁和权属之复杂已今非昔比，即使是再完善的登记制度，也难以避免不动产登记中的瑕疵、错误等导致的权利外观与真实权利不一致，尤其在二手房交易中，非真实权利人处分交易的情况更为常见。此时若继续坚持登记的完全真实可靠性，不免会给善意第三人利益造成重大损失，进而对市场秩序的稳定造成冲击。并且，当今交易形式及登记程序的复杂多样性是前所未有的，一般的受让人在交易前要知悉这些登记程序进而查清标的物的真实权利状态是困难的，仅以此来判断受让人的善意与否进而否定之，也显得过于简单和绝对。对此，《物权法》对不动产的善意取得作出系统的规定，可以解决我国现有的不动产登记制度存在瑕疵的问题，明确了保护对象。

三、当前不动产善意取得制度的不足

不动产善意取得制度从长远来看，其最终确立对我国不动产物权的变动和流转有很大的积极意义，它有利于保护交易安全，提高交易效率，节约交易成本，对当前的市场经济发展

具有积极意义；同时，对整个不动产物权体系的统一和完善也具有深远影响。与此同时我们也要看到《物权法》关于善意取得的规定还存在欠缺的地方，主要体现在以下几个方面。

（一）对不动产善意买受人保护不够

不动产的善意取得制度是借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的⑤。物权法第一百零六条第一款第三项“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”,这就意味着对不动产善意买受人必须自办理登记之日起才能进行保护。而在交付房屋之后,买受人办理相应的登记手续可能需要很长的时间,因而通常无法即时取得所有权。此外,买受人在占有该房屋之后,也可能会进行重大的修缮,假如根据添附制度不能够获得所有权,则只能取得一种债权的保护,只能要求出卖人赔偿损失或返还价款,而出卖人又无力返还,此时买受人的利益就会受到重大损害。

（二）不动产登记错误的情况时有发生

目前我国采取的不动产变动模式是登记要件主义，因此，登记在不动产善意取得制度中占有至关重要的地位。在我国司法实践中,不动产登记错误的情况时有发生，即登记权利与真实权利不一致，原因可能是由于权利人造成的,比如,不动产产权已经发生变动而真实权利人殆于行使注销或登记,或者已经知悉登记有误而不积极主张登记异议时,因原权利人的过失而发生不动产善意取得;也可能是由于登记机关的原因造成的,如由于登记机关的疏忽大意而造成登记与真实权利不相符合等。前者由原权利人承担不利后果有充足的理由,后者则不尽充足,立法理由或许在于因为不动产的相对稀缺,当事人应对自己的权利特别关注,在登记机关登记错误时,应及时提出纠正或者进行异议登记,否则在交易安全的价值存有冲突时便处于不利的地位。所谓异议登记，是指在不动产登记出现错误时，真实权利以及其他利害关系人向不动产登记机关提出异议，登记机关将此异议记载到不动产登记簿中，从而阻止登记物权的真实性拟制和正确性推定的登记⑥。

（三）权利救济途径不足

《物权法》已经为原权利人提供了损害及错误登记的救济途径。根据《物权法》第二十一条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”以及《物权法》第一百零六条第二款“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”上述规定已经明确，原权利人既可以向无权处分人请求赔偿责任：违约责任请求权、侵权损害赔偿请求和不当得利返还请求权。在不当得利返还请求权中，原权利人可以在登记错误时向登记机关请求损害赔偿责任。但是，登记机构承担的赔偿责任属于国家赔偿责任还是一般民事赔偿，《物权法》并没有明确，导致实践中原权利人的权利在此时因责任无法定性而失去了救济的程序，救济途径明显被架空，不具操作性可言。

四、完善不动产善意取得制度的构想

针对上述不足，笔者认为，应该对当前不动产善意取得法律制度进行配套完善，以最大限度地发挥这一法律制度在保护市场交易中的积极作用。主要体现在以下几个方面

（一）加强对当事人的保护

对于善意买受人来说，由于不动产善意取得制度是借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的，不动产善意买受人必须自办理登记之日起才能进行保护。善意买受人的权利很容易受到损害，笔者认为,这个问题需要其它制度配套解决。如通过同时履行抗辩的适用,可以减少买受人支付全部价款但无法获得房屋所有权的风险,买受人在没有办理登记手续之前,仅仅支付部分价款,其他价款在办理完登记手续之后再另行支付,使得善意买受人的利益获得强有力的保障。对于原权利人来说，笔者认为应该规定原权利人可以在相当长的时期内向受让人请求返还。但该项不动产若购自拍卖会、房交会或房地产经销商,原权利人未偿还

受让人支付的价金则不得请求返还。当然,对原权利人的归责性的判断需要进行个案审查,不具有一般性规则,它需要综合各方面的情况来认定,有时甚至跟信赖者的情况有关,如在不动产共同共有下,共有人基于信赖而将产权仅登记在一人或一部分共有人名下。

（二）健全不动产登记制度

善意取得制度适用于不动产是由于第三人信任不动产登记所致，登记与占有都具有表征权利的功能。由于我国目前的登记制度较为混乱和不规范，我国不动产登记制度需要加以完善和健全。从实践中不动产的登记来看，登记簿上记载的权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。随着经济的发展，不动产交易数量及交易频率远非过去所能比拟，无论现代不动产登记制度多么独立，多么完善，仍不能完全避免登记内容与实际权利不一致的情况，这种不一致情况的发生原因主要有：

1、因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；

2、土地登记簿以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；

3、物权行为无效或撤消，如已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺等理由而无效或撤销，但登记尚未涂销。又如当事人伪造文书欺骗登记机关而为登记；

4、依法律规定取得不动产物权，但尚未办理登记，如征收土地手续已毕，但未为所有权转移登记；

5、不动产共同共有关系中，不动产物权登记在一个或部分共有人名义之下。对此，笔者认为国家应该采取各种措施来健全不动产登记制度。比如登记机关及时对于登记进行认真审查，尽量避免由于登记机关的过错而造成登记错误或错误涂销；建立全国联网的不动产登记，使当事人在进行登记时只需上网就可以查询到准确的信息；对已登记的不动产的情况进行查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关应实现公开查册制度、转变服务理念，由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构；等等。

（三）增加权利救济途径

在不动产善意取得制度中，权利救济途径有违约责任救济、侵权责任救济和不当得利救济。但是在司法实践中由于登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销时有发生，这样就有必要增加国家赔偿救济。对此，德国、台湾的规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金，专供赔偿损害之用。在我国民法典颁布实施之后，可考虑在民法实行法细则或专门的不动产登记法律中对此做出明确规定。

参考文献：

①梁慧星陈华彬《物权法》第四版法律出版社2007年版，第203页。

②徐英杰姚秀金《浅析动产善意取得的构成要件》，中国法院网民事研究论文。③梁慧星陈华彬《物权法》第四版法律出版社2007年版，第204页。

④刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第248页。

⑤崔建远《中国房地产法研究》，北京:中国法制出版社,1995年版第266页。

⑥[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，上册，张双根译，北京，法律出版社，2004，第305页，505页。[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京，法律出版社，2002，第254页。

第二篇：浅析不动产善意取得制度

浅议不动产善意取得制度

摘要：

关键字：不动产善意取得，登记公信力，一、引言

近代民法通常将善意取得制度限定于动产物权的取得，而不承认不动产物权上善意取得制度的适用。其原因在于“不动产物权以登记为公示方法，交易上不至于误认为占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物，以动产为限”。1 随着市场经济的发展，不动产物权交易呈现出日渐繁盛的态势，将善意取得制度引入到不动产的领域对于整个社会的经济交易安全会起到更大的稳定作用。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条明确规定了善意取得制度并规定了不动产也适用善意取得制度的规定。这是我国第一次在立法上明确规定不动产善意取得制度，正确适用该制度于不动产领域中在实践中将对不动产交易安全发挥着巨大的保护作用。究竟不动产善意取得制度的立法基础何在?该制度的实际法益何在?笔者于下文中试作一粗略的分析。

二、不动产善意取得制度的立法争议

一般来说，作为大陆法系民法主要渊源的罗马法并无善意取得制度的相关规定，而只存在“任何人只能向他人转让属于自己的权利”的规则。2而善意取得制度则源于日尔曼法中的“以手护法”原则，即权利人将权利让与他人占有，只能向该占有人请求返还,如占有人将财产转移给第三人时，则权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。3后世的大陆法系和英美法系的制定法在不同程度上继受了它。以不动产善意取得制度为例，《德国民法典》第892条、《瑞士民法典》第973条及1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项，均就此作出了规定。4

在我国，专家、学者中对是否应确立不动产善意取得制度则存在分歧，焦点在于对两种对立的立法思路的选择。如：在以梁慧星为课题组负责人的《中国物权法草案建议稿附理由》中的第二章，第五节，第一目，对善意取得做如下规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无权处分，仍取得该动产的所有权。”可见，在该建议稿中在建议稿的适用范围上仅规定了动产可以适用善意取得制度。同样以王利明为项目主持人的《中国民法典学者建议稿及立法理由》物权篇中也未建议应使善意取得的适用范围扩大到不动产。他认为,由于不动产有登记过户制度,权利归属十分明显,不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。在不动产权利登记完备体系的情况下,除违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产,尚有讨论不动产能否准用的动产善意取得制度的必要外,在其它情形,讨论

5这一问题并无实益。上述学者是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度的。

以叶金强为代表的学者认为，承认登记公信力,就是承认不动产善意取得，否则登记公信力也将形同虚设。登记公信力原则本身就包含着对善的追求，而登记公信力最终则要经由善意取得制度实现对善意第三人的保护。善意取得制度为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。6 以常鹏翱为代表的学者认为，善意取得制度应当得到一体化的整合，这将比“善意取得之动产化”的立场更为有力和有理。不动产登记公信力与动产善意取得的制度安排目标一样，均为物权交易提供法律的保障，确保善意第三人取得权利,均

采用了推定和拟制的法律技术，将“真”视为“假”，将“假”视为“真”，因此保护同等性质的信赖利益，应当采取相同的制度设计,，不能因交易对象的不同而产生区别。7上述学者大都认为,动产占有的公信力保护善意第三人最终落实为善意取得,而不动产登记的公信力对善意第三人的保护在理论上也应当是善意取得,否则法律逻辑就欠缺一致性。

在物权法出台后这种关于善意取得适用问题之争被平定，究其立法者为何选择将善意取得扩大到不动产领域，为何选择不动产善意取得的立法模式而放弃不动产登记公信力模式，笔者认为，我国《物权法》采纳了不动产善意取得的思路,符合我国的国情,具有相当的合理性。

三、不动产善意取得制度的立法基础

（一）理论基础

1.登记公信力与不动产善意取得的关系决定两者实质的不同。登记的公信力，包含着内外两层含义：在其内部，登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实。换言之，前者称为“公信力”静的侧面；后者称为“公信力”动的侧面。8 登记错误所导致的无权处分这一客观事实就是适用不动产善意取得的基础，从动态的功能适用角度保护不动产善意第三人的利益，登记公信力是从静态角度保护整个不动产交易秩序的安全。“公信力是从物权表征方式所具有保护第三人之效力的角度来观察的,而善意取得则是从第三人物权取得的角度来观察的。”9

2.不动产善意取得可适用于未登记的不动产，而不动产登记公信力只适用于登记的不动产。由于我国不动产登记制度存在严重缺陷，目前未登记的不动产大量存在。根据《物权法》第129和155条，土地承包经营权和宅基地使用权采取登记对抗主义的立法模式，自愿登记造成实际生活中未进行登记的现象非常普遍。由于登记不再是这些未登记的不动产法定强制的公示方式，占有则具有十分重要的意义。在司法实践中，不排除这些未登记不动产适用善意取得。当然适用的前提是未登记的不动产可以转让。根据我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定就排除城市未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。但在符合土地管理法律的前提下，农村未登记的不动产有适用善意取得的制度空间。

3.不动产与动产的区分并没有严格贯彻，也是采纳这一思路的原因。在我国，作为不动产基础的土地是国家所有和集体所有，不能进入流通领域，这与其他大陆法系国家和地区有明显的不同。我国《物权法》所有权部分坚持国家所有权、集体所有权和私人所有权的区分，只得在“所有权取得的特别规定”中规定善意取得制度。这客观上为善意取得制度囊括不动产提供了条件。

（二）现实基础

不动产的善意取得在我国司法实践中已实际存在，通过明晰的立法,能更好地保护善意交易方的利益，体现民法公平原则,有利社会和谐，具有现实基础。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，由此可见，我国实际上已经早已承认善意取得制度可以适用于不动产。在现代社会中,无论现代不动产登记制度多么独立完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。随着登记逐步成为不动产的公示方式,为保护不动产交易安全,就需要有功能上类似于动产善意取得的制度。如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言则显失公平，因此，将善意取得适用

于不动产，既可维护善意不动产负担之权利者,也体现了民法的公平原则。

不动产登记公信力的模式否定善意取得制度在不动产领域的适用，但并不排除第三人依据登记公信力而善意取得相关权利，从而并不反对不动产物权“善意地取得”。因此,不动产善意取得肯定论和否定论只是概念适用的争议,在保护善意第三人的利益上并无实质分歧,最后结果都是第三人善意取得不动产物权。基于此,笔者主张明确使用“不动产善意取得”的概念。我国《物权法》第106条对动产善意取得和不动产善意取得采取一体构造的方式,节省了立法资源,维护了法律概念逻辑的统一。

四、不动产善意取得制度之完善

（一）登记制度的完善

我国不动产实行统一登记制度的规定在物权法中才刚刚规定，已影响到市场经济体制目标的实现，严重滞后于经济发展的需要。物权法虽然规定了不动产实行统一登记制度，而我国的登记机关非常多而且分散，如仅根据《担保法》第42条、43条的规定，涉及到的登记机关就有土地管理部门、林木主管部门、工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门和公证部门。还有其他的法律法规对不动产登记机关也进行了规定。这给当事人的登记造成极大困难，普通百姓很难知晓自己应该去哪里登记，怎样登记，更给物权法律秩序的建立设置了障碍，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。例如：当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押，需要到土地管理部门，到房屋管理部门查阅房屋是否抵押，到工商部门查阅设备是否抵押，到公安部门查阅车辆是否设定抵押，这就给当事人造成了极大的不便。而且，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。10我们应当遵循不动产登记的普遍法理和国际惯例，在我国建立统一的，真正服务于交易安全、服务于当事人的登记制度。

有学者认为，以土地管理部门作为登记机关较为合适。因为我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及市县的国土资源局和乡镇的国土资源管理所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。11 而在梁慧星先生起草的物权法草案建议稿中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记。这是采纳德国的经验。这样的方案好处有：不动产登记簿经常在房产纠纷中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人。

（二）补充增加原权利人的救济手段

善意取得制度目的在于保护交易安全，在对受让人和原权利人的利益进行平衡的情况下，只有受让人有偿地受让财产时，才有必要牺牲原权利人的利益，以确认受让人获得物权。原所有权人是最大受害者。为维护公平正义，法律应对原所有权人提供如下救济手段：违约责任救济，不当得利救济，侵权责任救济，国家赔偿救济。但物权法仅对前三种救济手段给予了一定程度的认可，笔者认为，国家赔偿救济也同样应予以强调。理由在于，不动产登记簿在登记机关的控制之中，登记行为是一种行政行为，国家登记机关对申请登记的不动产应负实质审查的义务，受让人对登记错误的信赖，才导致原所有权人的损失。因此，登记机关应当承担赔偿责任。对此，我们可以借鉴德国的规定，设立专门的登记错误赔偿基金，从登记费用中提取一定比例的金额存入基金，专供赔偿之用。

五、结语

不动产善意取得制度的出台与实施，在可见的将来会对现有不动产交易模式产生一定的冲击，尤其是对原不动产所有人的合法权益带来相当程度上的潜在法律风险。笔者认为在实 施该制度的产生的大量新问题应该在未来专门出台一系列司法解释来规范和约束，从而真正地实现国家规范和保护交易安全和善意相对人利益的立法用意。

参考文献谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第221-222页。[意]彼得罗·彭凡德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第209页。王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第261页。如《德国民法典》第892条规定:“为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土地登记簿上记载对抗此权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项不正确的除外。为特定人的利益，权利人在土地登记簿上的权利受到处分权限制的，只有在该限制被记载在土地登记簿或者被权利取得人知悉时，才对权利取得人发生法律效力。”再如《瑞士民法典》第973条规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第122-123页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第299页-300页。叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第184-186页。7 常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社，2007年版，第236-237页。顾祝轩：“论不动产物权变动公信力原则的立法模式——绝对公信力与相对公信的选择”，载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典研讨会文集》，法律出版社2003年版，第351页。同6，第183页。金丽婷：《论不动产登记制度》，载《牡丹江师范学院学报(哲社版)》2007年第2期，第13-14页。肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文2000年版，第78页。

第三篇：浅谈动产与不动产的善意取得

浅谈动产与不动产的善意取得

雷瑞甫 高晶

一、善意取得制度的概念和渊源

善意取得制度，是民法物权中的一项重要制度，指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。原动产所有人不得请求第三人返还，而只能要求让与人返还不当得利或赔偿损失。依照通说，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”原则，即后手为前手权利的唯一保障。正如日耳曼法谚曰：“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也。”善意取得制度对于稳定社会经济秩序、保护交易安全、维护善意第三人利益和社会公共利益起到了重要的作用。但是我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化。对于哪些物能够适用善意取得，动产是否能够适用善意取得?

本文根据我国的国情，参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点，对此提出一些看法。

二、动产的善意取得

物可以根据不同的分类标准而有不同的分类，比如根据物是否能移动并且移动是否会损害其价值为标准，可以分为动产和不动产;根据物的流通性，可以分为流通物、限制流通物和禁止流通物。分析阐述如下：

动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。对于动产中的一些特殊情况，则应区别对待。

(一)须经登记才能转让所有权的动产

对于采登记对抗主义的动产，如汽车、轮船、飞机等，因其价值较大，对社会经济生活具有相当重要性，有的还涉及公共安全问题，法律对此类动产规定了较严格的流通登记制度，而不以占有为公示方法，无适用善意取得制度的余地，善意第三人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。

(二)禁止和限制流通的动产

动产中国家禁止流通物，如毒品、军用武器、淫秽书画和音像制品及其他非法出版物等，因其流通违反法律，也显然有悖于善意取得之社会目的，故不得适用善意取得。限制流通物，如国家 保护的珍稀动物及重点文物等，国家只允许在特定主体之间进行流通，而不能在社会上广泛流通，因此国家对其流通作了较为严格的规定，一般也不会发生受让人不知情的问题，原则上不应适用善意取得。被国家司法机关、行政机关依法采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产，实则是对其流通进行了禁止或限制，通常不得随意处分，否则会影响司法、行政机关的正常活动及其威信，同样，不适用善意取得。

(三)赃物和遗失物

赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。通常各国在立法上都对赃物与遗失物作了区分。所谓赃物，指“以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物”，不包括欺诈、胁迫等手段取得的物和侵占所得之物。赃物能否适用善意取得，我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度，我国司法实践即采这一观点，只要是赃物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物，与其他商品没有什么区别，且赃物多为动产，应适用善意取得制度。笔者认为赃物应该适

用善意取得制度。随着社会的进步和市场经济的发展，社会资源越来越丰富，物质流动更为频繁。而善意取得制度的根本目的就在于保护善意第三人的利益，维护动态的交易安全，促进商品流通的迅速进行，以创造更大的社会生产力和更多的财富，促进市场的进一步繁荣。并且在市场经济条件下，商品是高速度流转的，在不同的交易主体之间互相流通，善意受让人所受让的物很可能是经过多次转手从无权处分人那里获取。不适用善意取得，会使大量人力、物力陷于无休止的纠纷之中，使社会关系处于不稳定状态;适用善意取得，既可避免无休止的追夺而造成的纠纷，又稳定了现有的经济秩序，从而有利于社会的安定。况且善意第三人许多情况下是由拍卖、公共市场、贩卖同种之物商人处买得，判断财产是否属于赃物，确实不易，因为这类财产无论从其性质或外形，受让人根本无法辨明其来源。要求买受人区分赃物是不公平的，不现实的，这也与善意取得制度的根本目的相悖。司法实践中，追赃后对善意占有人的利益损害无任何补救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我国在未来立法中应承认赃物可以适用善意取得。遗失物，指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有，且非无主的动产。对于遗失物，我国《民法通则》第79条规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”按照《物权法》第107条的规定，“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”，这也就是说，遗失物丢失之后，第三人不能基于善意取得制度取得所有权。根据《物权法》第114条的规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”根据以上规定，遗失物可以排除善意取得制度的适用。但现实生活中，应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能。笔者认为，对于前述几种类型的物，发生无权处分行为，对善意第三人来说，都可以比照赃物适用善意取得制度。

(四)动产担保物权和债权

动产物权除动产所有权外，尚有动产质权、动产抵押权和留置权，这三种动产物权属担保物权，能否适用善意取得?对于动产抵押，依我国《担保法》第42条、第43条的规定，或采登记成立主义，或采登记对抗主义，故无善意取得制度的适用。以动产质权的设定为目的，而善意受让该动产的占有，纵出质人无处分其质物的权利，质权人仍取得质权，且此时动产的所有权因动产质权的善意取得而受限制，原权利人要等到担保的债权清偿后，始能请求返还。就留置权而言，留置权的产生不仅仅在于维护债权人与债务人之间的公平，它也是交易安全所必需的。只要在留置权人眼中能确信所留置的动产确为债务人所客观占有，至于是否为债务人所有，则无必要，也不可能审查，此时断不可否认债务人动产占有的公信力的存在。日本民法第145条、瑞士民法第895条3款均规定此情况下成立留置权。如果动产所有权尚可发生善意取得的话，对留置权，更没有理由否定其对善意取得的适用。

债权能否适用善意取得，向有争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因其相对性原则所限，无以也无须表彰于外，一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，其中无记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而可适用善意取得制度。

(五)某些具有特殊性质的动产

某些因无权转让发生争议的财产，具有特殊人身性质、重大感情色彩或特殊纪念意义，如奖章、手稿、结婚戒指、祖传纪念物、亲人的相片以及特定环境下形成的具有重大意义的财物，这些财产在适用善意取得时应谨慎对待。忽视这类财产所联系的特定的人和特定的感情，仅就财产的使用价值或物理属性，判断其归属，并不能合乎情理地解决问题，达不到定分止争的目 的。因为有些财产，在他人看来似乎价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，具有其它财产不可替代的性质，除非返还，否则无法弥补其损失。对这类财产，不可一味地适用善意取得制度，应视具体情况由特定身份或特定感情联系的一方所有，另一方则可通过获得赔偿或替换有关财产，达到物质上的满足。

三、不动产的善意取得

善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。但是许多国家法律已规定了不动产善意取得制度。

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”。《物权法》第106条规定：“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这是我国法律首次对善意取得制度作出明确规定，该条规定正式确立了我国物权法上的善意取得制度。

在传统的善意取得的理论中，善意取得的财产仅限于动产，而以登记作为公示的不动产的取得，则不适用此制度。由于我国正处在向市场经济过渡的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序的发展。这是我国物权法制度的一个特色。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。当然，不动产适用善意取得，我们可区分登记机关对产权登记有误的不动产、违章建筑不动产、部分共有人擅自处分已登记的不动产等情况来具体分析。

第四篇：不动产善意取得理论质疑

“不动产善意取得理论”质疑

《华东政法学院学报》第200404期第29页

潘申明

自20世纪90年代以来，有关不动产善意取得的论述频频出现，2002年12月23日提交第九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法典（草案）》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）也将不动产与动产一并归入了善意取得之列。下文中，笔者通过对不动产善意取得理论的剖析、不动产善意取得与不动产登记公信力制度的相互比较，论证如果认定不动产登记具有公信力，则确立不动产善意取得是一种制度上的重复建设，舍本逐末，显无必要。

一、不动产善意取得理论的内涵界定和确立理由

（一）有关不动产善意取得理论的三种学说

从国内民法学者有关不动产善意取得的论述来看，对于不动产善意取得理论的内涵界定不尽相同。归纳起来，主要有以下三种观点。

第一种观点，认为不动产善意取得就是将传统民法上的善意取得制度的适用标的物范围由动产扩展到动产和不动产，其他构成要件不变。我们将该观点称之为“范围扩展说”。

第二种观点，认为不动产善意取得不同于动产善意取得，两者不仅在标的物的适用范围上不一样，而且其他在构成要件方面也存在诸多不同。该观点所称的“不动产善意取得”与原先的善意取得制度除了保护对象是善意第三人、适用范围是物权交易过程、取得物权的性质是原始取得以外，其他并无多大联系。我们将该种观点称之为“新创制度说”。

第三种观点，认为不动产一般情况下不适用善意取得，但是在某些特殊情况下应当适用善意取得制度。我们将该种观点称为“例外适用说”。这些特殊情况主要有以下几种。

1．共同共有的不动产应当适用善意取得制度。认为《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条文就包括了共同共有中的不动产善意取得制度。

2．未纳入登记的不动产应当允许适用善意取得制度。由于没有纳人登记，那么此种情形下的不动产就相当于动产。所以，此种情形应当允许善意取得制度的适用。

（二）倡导不动产善意取得制度的主要理由

国内民法学者倡导“不动产善意取得制度”主要是基于以下理由。

1．动产善意取得权源理论是占有作为动产公示方法的公信力。动产基于占有的公信力而有动产善意取得制度，为何登记作为不动产的公示方法，同样具有公信力，而不确立不动产善意取得制度呢？善意第三人同受公信力的保护，在动产为善意取得，而在不动产则否认善意取得，法律逻辑对问题的解释欠缺一致性。

2．不动产登记公信力是对不动产登记推定力的贯彻和运用，其保护的是善意第三人，既然不动产登记公信力是对善意第三人提供保护，使其取得物权，为什么不是善意取得？在法律逻辑上无法圆通。

3．从物权的取得样态来看，有原始取得和继受取得，在原始取得中有生产、先占、添附、善意取得、时效取得等取得样态，而在继受取得中有买卖、赠与、继承等形式，民法并没有把公信力作为物权取得的法律形式而加以规定。于不动产物权非基于不动产善意取得而基于公信力取得，会出现用民法规定的取得方式以外的方式取得物权，有悖于大陆法物权制度的基本构造。

故只要我国民法欲用登记的推定力保护善意的第三人，即必须赋予登记公信力，公信力原则本身包含着对善的追求而登记公信力最终要经由善意取得制度来实现对善意第三人的保护，善意取得制度 1

为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。

（三）我国民法学界认为善意取得不适用于不动产的几点理由

民法学界认为善意取得不适用于不动产主要有以下理由。

1．“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，而动产物权由于以占有为其公示方法，因此交易中极易使人误信占有人为有处分权人，故善意取得之标的物以动产为限”。

2．“善意取得制度的适用仅以动产为限，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能”。

3．“在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，这一点已经成为不动产物权法公认的原因。”

王利明教授原来认为，对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，而不适用善意取得。”即使存在“不动产准用动产善意取得制度的必要，也仅在违章建筑以及极少数未经保存登记的不动产之上。”但其在后来的《物权法论》中认为，在特殊情况下不动产也可适用善意取得。

二、对倡导不动产善意取得理论的回应

（一）承认不动产登记的公信力并不必然要承认不动产善意取得

在“新创制度说”中，主张设立不动产善意取得制度的一些学者认为，动产善意取得的理论根源在于动产占有的公信力，而不动产登记亦有公信力，我国承认不动产登记公信力就必然要承认不动产善意取得，否则将无法贯彻不动产登记的公信力。对此，笔者不敢苟同。

第一，不可否认，在现在看来，动产善意取得制度的确与动产占有具有公信力之间存在内在联系。但是，从历史上看，动产善意取得理论的源泉可以追及到日耳曼法的“以手护手”原则和法国固有法上“动产不许追及”，而在当时法律上并未确立完整的物权公示公信原则。

第二，传统民法中善意取得制度适用动产，而不适用不动产，是因为动产占有和不动产登记之间差异，两者并不矛盾。动产占有有权利推定的效力，但是这只是一种推定力。而且，随着社会的发展，非所有人占有动产、利用动产的情形越来越多，占有作为权利的外像并非全是所有权的，准确地讲只能使人信赖占有人有权利用该项动产。所以，就所有权的证明来讲，占有的公信力远远没有不动产登记来得强。也正因为此，动产无法借助公信力来单独完成交易安全的保护，所以，必须借助于善意取得制度来完成交易安全的保护。而在不动产登记，所有采行不动产登记公信力制度的国家，实行的是强制登记和实质审查，基于法律行为而取得的不动产物权，其登记为设权性登记而非证权性登记，非经登记不得创设不动产物权，一经登记即在法律上创设了不动产物权，在更正以前，对社会公众来讲，登记权利是唯一受法律保护的权利。“无论是权利人、相对人的过错，或是不动产登记机关的过错，登记对任意第三人说都应该是正确的登记，登记的权利与权利入实际权利都应该是一致的。这是因为，对第三人来说，登记是国家专门机关所为之行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。”不动产登记公信力如此之强，不动产登记完全可以单独借助于公信力来完成对物权变动中的交易安全保护任务。在现在我们国家民法学者普遍认为传统民法理论的善意取得制度不包括不动产的背景下，根本没有必要把善意取得的标的物范围扩展到不动产，以免造成理论和法律适用上的混乱。所以，对于动产而言，在先已存在善意取得制度的情形下，继续适用善意取得来保障交易安全的确是明智的选择。而对于不动产则显然不能适用。

第三，不动产登记公信力原则本身就是一项裁判规则，法官在审理案件当时可以直接援用作出裁决，并非是某些学者所言，如无不动产善意取得制度，不动产登记公信力就会成为不着现实、无法实际操作的空中楼阁。

（二）只要承认不动产登记公信力就必然只保护善意第三人

没有不动产善意取得制度，不动产登记公信力是否还只保护善意第三人？若不动产登记公信力保护的是善意第三人，是否就能推出这就是不动产善意取得制度，因而就必然得出结论必须确立不动产善意取得制度？答案全是否定的。只有不动产登记公信力，而没有不动产善意取得制度并不会导致对恶意第三人的保护。我们不妨作一个逻辑推论：虽然在采行不动产登记公信力的国家，登记权利是不动产物权对外唯一表征，从这点来讲，无论善意、恶意都可受到保护；但是，任何民事主体的民事活动均必须遵循诚实信用原则，否则不受法律保护。所以，恶意第三人虽然依据不动产登记权利人对不动产物权的处分行为可以取得不动产物权，但是因为其为恶意，违背了民法上的诚实信用原则，故而仍然不能得到法律的保护。是故，最后的结论仍然是不动产登记公信力最终只保护善意第三人，而不保护恶意的背信者。只要确立了不动产登记的公信力原则，多有第三人知悉或应知悉不动产登记权利的瑕疵时不受公信力保护的规定。

（三）与不动产登记公信力制度相比，在对善意第三人保护方面，不动产善意取得显得在范围上过窄，保护力度上过弱。所以，“不动产善意取得制度”无法取代不动产登记公信力制度

第一，在适用范围上。不动产善意取得制度适用范围非常有限，只能适用于交易行为。而且在传统民法中基于交易中的善意第三人和真实权利人之间的利益平衡，善意保护有一个无对价给付的例外原则，无偿取得的权利不在善意保护之列。所以，“支付对价的有偿交易”中的善意第三人才能成为不动产善意取得的保护对象。适用范围的过于狭窄必然导致权利保护的不足和交易风险的增大，从而阻碍交易，不符合经济效率原则。而不动产登记公信力对善意第三人的保护并不区分有偿或无偿。第二，在保护力度上。即使是在“支付对价的有偿交易”中，采行不动产善意取得制度对善意第三人的保护力度也不如不动产登记公信力强。善意取得理论的本质是依法赋予第三人一个针对原物权所有人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。若为不动产善意取得，则交易第三人有时必须积极举证，证明自己在交易当时履行了必要的注意义务，故其不知应为“善意”，而善意客观上又仅为第三人的一种主观心理状态，如何在法律上加以认定，本身就是一个难题。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”，无论是哪种学说，操作性都不是很强。而在不动产登记公信力保护中，交易第三人之须信赖登记，无需举证即可受法律保护。而且其对登记状态的信赖是一种消极的推定，无需交易第三人积极举证，远较善意取得中“善意”的认定简便、容易。为此，同样的情形因举证责任的分配不同，在司法实践中可能导致两个截然不同的裁判效果：依据不动产善意取得，交易第三人得不到保护，而依据不动产登记公信力则应当受到保护。比如实行夫妻婚后财产共同所有制（另有约定或法律特别规定的除外）的我国，由于某种原因将某项房产登记在一方名下，而后双方闹离婚，该登记名义人以自己名义将房产处分给第三人。此时，该交易第三人善意与否的判定就颇有论争。作为一个有配偶的成年男女，其名下的房产完全可能是夫妻共同财产，作为具有完全民事行为能力的交易第三人对这一点应当有清醒的认识，属于法律上的应该知道。既为应知，如不查明则为存有过失，不应受到善意取得制度保护。但是如果真要探究真实权利状态，又显是增加交易成本，有悖交易迅捷原则。而依不动产登记公信力保护，则非常简单。真实权利人不能证明交易第三人在交易当时为明知且交易已完成（过户登记手续已经办妥）的，即可受到法律保护。

所以，即使按该说所主张，在可适用不动产善意取得制度的领域，不动产善意取得制度也无取代不动产登记公信力制度的可能。

（四）关于“范围扩展说”

“范围扩展说”认为，除了适用对象不一样外，不动产善意取得制度在其余各方面都和动产善意取得制度相同。而在各国（或地区）的动产善意取得制度中，大多数国家规定盗赃和遗失物不适用善意取得。盗赃和遗失物不适用善意取得的原因在于，盗赃和遗失物均非因原所有人的意思而脱离其占有。也正因为此，在设有动产善意取得制度的国家中除意大利外，多有盗赃和遗失物不适用动产善意取得的例外规定。

就不动产而言，虽然并不存在盗赃和遗失物，但是如果把前述立法背后的理由贯彻到不动产善意取得制度中便是：非基于所有人的意思而使得登记名义人和真实权利人不相符合的，即使交易第三人为善意，亦不得适用善意取得制度。而非基于所有人的意思使得不动产物权登记名实不符的情形在整个名实不符的不动产登记中所占的比例是很大的，例如由于登记官员的故意和过失可以导致登记的名

实不符，由于登记名义人的单方故意也可以导致不动产登记名实不符（这在非经登记不得处分的情形如继承中尤为容易发生）。如果这些情形均不适用，那么不动产善意取得制度就只能在因不动产真实权利人和登记名义人双方恶意通谋所作的虚伪意思表示时才能适用，为此，不动产登记善意取得制度的适用范围就会非常狭窄，不动产交易中善意第三人利益保护不足，必然导致交易成本的增加和社会财富的相对减损。

（五）关于“例外运用说”

在承认不动产登记公信力的国家，只要是不动产均应纳入登记，否则在依法律行为而取得的不动产物权不生效力，在依法律直接规定取得的不动产物权，不得处分。所以，对于未经保存登记的不动产，我们认为不是典型的情形，不纳入本文探讨范围。

而对于共同共有的不动产，依据不动产登记公信力即可解决。通过前文的分析论证，我们已经可以清楚地看到所谓的不动产善意取得理论无论其为何种涵义，或不必要或不可行，结合我国现在国情而言，采行不动产登记公信力而非不动产善意取得制度来保护不动产交易中的交易安全是更为合理的。尤其是我国民法学界已经先在认识上较为一致地认为，善意取得具有确定的内涵——即仅是指动产善意取得，而不动产不适用善意取得的情况，从统一认识、淳化制度的角度，不采行“不动产善意取得理论”就更具有重大的理论和现实意义。

三、我国不动产登记公信力制度的确立——代结语

围绕不动产物权交易中的善意第三人权益应如何保护这个议题，学界有三种制度设计——“善意取得”、“物权的公示公信原则”、“物权行为的无因性”，在这三种方案中，笔者认为善意取得对第三人保护不力，且在操作层面上存有困难，“物权行为的完全无因性”对真实权利人又损害太大，且目前国内学者与社会公众在情感上不能接受，可行的方案是采行物权的公示公信原则，基于物权的公信力原则，登记权利人不得对抗事实权利人，事实权利人不得对抗善意第三人，但是可以对抗恶意第三人。

在确立不动产登记公信力制度的国家，为了不使权益受损的真实权利人过多而引发社会问题，往往会建立相应的制度予以配套。第一类是事先预防登记发生错误的制度，目的是尽量避免登记与实际情形不符的情况发生。具体包括：（1）强制登记主义；（2）实质审查制度。第二类是事后救济措施，以期真正权利人能更正错误登记、阻止错误登记给自己造成损害以及对因错误登记已经造成的损害能获取经济上的补偿。具体包括：（1）异议登记制度；（2）更正登记制度；（3）国家赔偿制度。前面两项属于事先预防措施，后三项属于事后补救措施。

我国目前的不动产登记制度采行强制登记主义和实质审查主义，就预先防范错误登记的制度保障而言，我国已经确立（但是制度的价值体现在于贯彻落实）。但就事后救济的角度而言，我国还没有确立异议登记、更正登记和国家赔偿制度，真实权利人发现错误登记后，无法及时阻却登记名义人的处分行为给自己所造成的损害，而且，一旦由于登记机构的原因导致错误登记的，有关受害人并不能获得国家赔偿。

就目前我国不动产物权法而言，一方面因为我国已有的制度基础、理论资源及不动产物权公示公信原则的科学性，要坚持推行不动产登记的公信力制度；另一方面则必须清醒认识我国现行立法上的不足，在相关制度的建构和贯彻落实上下大功夫。无需一味地打破“传统民法理论”，缔造新型民事法律制度。

【作者介绍】华东政法学院

注释与参考文献

“不动产善意取得的要件，除了客体物上不同外，基本上与动产相同。”高富平：《物权公示与公信力原则新论》，载《华东政法学院学报》2001年第5期。

由于按照该观点所含内容，不动产善意取得制度其实是对动产善意取得的类推适用，所以也可称为“类推适用说”。

杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第19卷第4期。杨立新老师在该文中认该条司法解释的出台历史进行了分析，认为从最高人民法院1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见（修正搞）》第二部分“房屋纠纷问题”第3条、1979年2月2日《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第二部分“关于财产权益纠纷”第二节“房屋问题”的第2条、1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第六部分“房屋问题”中规定的第55条到现在的《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第89条的前后相继的关系可以看出，本条司法解释规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实质仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。

肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第400页。

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肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第402页。

梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第181页。

于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》2001年第4期。

孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，载《中国法学》1999年第6期。

王利明：《试论国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》2001年第5期。

王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

王利明：《物权法论》，法律出版社1998年版，第300－306页。

孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。有关物权正确性的标准，各国立法不尽相同，主要有事实标准和外观标准。事实标准的事实是指“权利人依据合法根据取得的真实物权”旨在保护真正权利人，外观标准则“从保护第三人利益的立场出发，不要求物权让与人必须享有真实的物权，只要具有物权的外观即可。”而两种标准备有利弊，所以，我国有学者提出对于物权应区分“法律物权”（“指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权”）和“事实物权”。在不涉及交易第三人利益的场合，事实物权可以对抗法律物权，并可以转化为法律物权。而在发生第三人物权取得的场合，如果该第三人为善意，则第三人的物权取得为完全正当。原事实物权人可以通过对原法律物权人的债权请求权或请求不动产登记机关承担国家赔偿责任的请求权。如该交易第三人为恶意，则事实物权可以对抗法律物权，第三人不能取得该物权。参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。

谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第971页。

对于双方通谋虚伪表示，《日本民法》第94条规定：“（1）与相对人通谋而进行虚伪表示者，其意思表示为无效。（2）前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”而在日本的即时取得制度适用对象仍限于动产。参见[日]田山明辉：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第101页。

于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》2001年第4期。

第五篇：不动产善意取得制度研究文档

不动产善意取得制度研究

孙 积 星

根据传统的的民法理论，善意取得又称即时取得，指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。

由此可见，在传统民法上，善意取得制度只适用于动产而不适用于不动产。而我国刚通过的物权法第106条明确规定了不动产的善意取得制度。《物权法》106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不定产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

本条的规定意义颇大，它将在我国确立统一的善意取得制度，即将动产与不动产的善意取得统一规定，将所有权与他物权的善意取得统一规定。这一规定，使得我国在不动产所有权取得方面与以往相比有了开拓性进展，因此有必要对我国这项制度创举的必要性和合理性进行分析。

一、善意取得制度的历史沿革

在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度，概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物，我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则，为善意取得制度的渊源。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。

在我国学术界，对于不动产的善意取得，也至今也存在着两种不同的观点。

⒈否定说

这些学者们一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”② ①

②① 《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适③用。”

即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”

对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”

⒉肯定说

持肯定观点的学者们认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑥并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑦

因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑧

二、不动产善意取得的立法实践与借鉴意义

在德国、瑞士以及我国台湾民法典中都明确规定了不动产的善意取得制度。如《德国民法典》第892条规定：为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利之其他权利各项情形，应将土地登记簿上登载的内容，当做真实，但对于真实曾有异议登记，或权利取得人已知其不真实者，不在此限。土地登记簿内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登记簿上有明显限制或权利取得人已知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准。《瑞士民法典》第973条第一款规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。我国台湾地区的《土地法》第四十三条也规定：依本法所为之登记，有绝对效力。在1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第二项：因信赖不动产登记之善意第三人，依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记无效或撤销之原因而受影响。

我国在物权法颁布以前，在相关司法解释中也有不动产善意取得的相关规定，如根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》（试行）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中虽未明确说明共有财产的范围，但解释上理应包括不动产。

梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第185页

于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期

③孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期

④王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期

⑤王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》，2001年第5期

⑥杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》，1997年第19卷第4期

⑦李建伟：《不动产善意取得制度初探》，载《中央政法管理干部学院学报》，2000年第3期

⑧李晓云：《乱花渐欲迷人眼—追问不动产善意取得》，载《法学研究》，2004年第17卷第6期①②①②④⑤

三、不动产善意取得制度的理论和制度基础

（一）不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。

“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。③

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”

然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第53页

③肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第54页①②①②

放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。

在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

（二）不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。

《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第708条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。

并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

然为何各国立法对善意取得是否适用于不动产存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。法国、日本以及美国的大多数州对不动产实行契据登记制度，该登记制度具有如下特点：（1）形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。（2）登记无公信力。已登记的权利事项，公众不可信赖其为真实的权利状况。德国、瑞士等国的不动产登记，实行权利登记制度，该登记制度的特点有：（1）实质审查主义。(2)登记具有公信力。

我国台湾民法规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记，对于第三取得人之关系如何，以之让与登记法，未为明文规定。

依台湾“土地登记规则”第49条、50条之规定，登记机关接受申请案件后，应即依法

审查，如有瑕疵，应通知补正。由此可见，我国台湾的土地登记制度亦实行实质审查主义。德国虽实行形式审查主义，但其采“窗口的审查”的同时，采取了公证制度。这样，公证人便首先对内容进行审查。由于有此审查，登记管理纵只作形式的审查，也可保障登记的正确性。

因而德国的形式审查实可起到实质审查同样的效果。只有正确的公示，公众才有理由相信不动产登记有正确的权利归属，才能赋予不动产登记以公信力。在实行形式审查主义的国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致。因不动产的登记缺乏公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。并且，此时如将善意取得制度适用于不动产，则显然不利于保护不动产所有权人的正当利益。善意取得制度的目的虽然在于保护交易安全，但从其产生发展的历史背景来看，其意亦在于在当时片面强调静的安全的社会现实中，保护动的安全，以适应社会经济发展和财富增长的需要，平衡善意第三人与权利人之间的利益。因此，在设计善意取得制度时，不能片面的追求动的安全，而忽视了善意第三人与权利人之间的平衡。对不动产登记实行形式审查主义的国家未将善意取得制度适用于不动产，皆因如此将可能摧毁近百年来精心构建起来的所有权的法秩序。

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”

笔者认为上述理由是缺乏依据的。我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。

四、我国不动产善意取得制度的立法特点与具体适用

我国物权法明确将善意取得制度的适用范围扩大到不动产是有其合理性和必要性的。纵观外国立法例，对不动产的善意取得制度，存在不同规定的重要原因在于登记制度的差异。采登记形式审查的国家由于登记不具有公信力，所以善意取得就无法适用于不动产；采实质审查的国家由于登记具备了公信力，就使得不动产善意取得制度获得了存在的基础。在物权法立法过程中，关于我国到底采取何种审查方式存有争议，不过从我国关于登记的传统、物权法关于不动产善意取得的规定以及结合国外的立法例来看，我们可以推测立法者是倾向于

采取实质审查主义的。在此前提之下，肯定不动产登记制度的推定力和公信力便成为我国不动产善意取得制度存在的制度基础。任何权利的存在必有其外在表征，动产以占有为其表征方式，不动产以登记为其表征方式。不过权利的表征毕竟不能等同于权利的真实状态，在日常生活中当权利的外在表征与权利的实有状态不符之时，如何实现当事人之间的利益平衡，则是物权法不能回避的一个问题。为了保护交易的安全和便捷，节约交易成本，当出现权利的表征与权利的实有状态不符之时，就必须赋予该表征即登记以公信力。受让人只要基于对于表征的信任而从事了交易行为，此时善意的受让人就必须得到保护。不动产的善意取得与动产的善意取得具有本质上的共同之处，都是经由公示至公信，然后在公示权利与实际权利不符的情况下适用善意取得制度去消除权利的冲突。

根据我国物权法第106条规定，不动产的善意取得要符合以下要件：

第一，让与人对让与之不动产无处分权。

第二，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律行为取得不动产，则没有适用善意取得的空间。

第三，受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情。

第四，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。

符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。

在适用不动产善意取得制度时，以下几个问题应当引起注意：

（1）物权法中删除了草案中关于不动产善意取得要求转让合同有效的规定。删除这一规定是科学合理的，因为不动产善意取得适用的前提是无权处分，根据我国合同法第五十一条的规定，无权处分是效力待定的合同，所以此处规定转让合同的有效显然会造成法律适用上的冲突。现在删除这一规定即能达到整个民法体系间的协调；又能满足理论体系的内在逻辑。不过还需要注意的是，在不动产无权处分行为中去除无权处分这一因素外，其他的因素应当符合法律行为成立和生效的要件。如果存在无权处分之外的可以导致转让行为无效或可撤销的因素，那也没有适用不动产善意取得制度的空间。

（2）我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。

（3）对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。（作者单位：烟台市芝罘区人民法院）