论动产善意取得制度的不足与完善

第一篇：论动产善意取得制度的不足与完善

论动产善意取得制度的不足与完善

摘要：物权法关于善意取得制度的规定, 实现了维护物权静态安全与动态安全的统一, 较好地解决了交易过程中善意第三人的保护问题。善意取得制度可谓是针对我国交易过程当中常常会出现的一些模棱两可的东西的进一步细化和维稳。但是，任何一项制度的产生都不会尽善尽美，善意取得制度作为民法物权法中一项重要的制度，还存在许多需要完善的地方, 如交易行为是否应为有偿行为?交易行为是否须为有效法律行为? 等等。理论界对这些问题仍存在较大分歧, 值得进一步研究和探讨。

关键词：善意取得；构成要件；动产；占有

一、动产善意取得概念

善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可，我国《物权法》也对不动产善意取得做了相关规定。“（动产）善意取得，又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权①。”不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。但是在我们的日常生活或者理论渊源来看，善于取得制度还是以动产为多。本文也将在重点阐述动产的善意取得制度。

二、动产善意取得制度的历史沿革及各国立法例

罗马法时代, 侧重对所有权人的保护, 不承认善意取得制度。受让人取得动产, 即使出于善意, 所有人仍有权向其请求返还。但是,“罗马法并非完全无视受让人的利益, 在《十二表法》中规定了善意受让人得主张时效取得, 而且其取得时效期间较短, 仅为一年。”③这在一定程度上弥补了绝对所有权原则的弊端。日耳曼法最早开始重视第三人保护问题。与罗马法不同, 日耳曼法坚持“前手交易瑕疵不及于后手”观点, 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益转移于第三人时(第三人的交易视为后手), 其权利取得如无瑕疵, 便受法律保护, 这就是“以手护手”原则。基于这一原则, 各国开始重视第三人保护问题。

1900 年的《德国民法典》完全继受了日耳曼的“以手护手”原则, 在法典中明确承认了善意取得制度。比较而言, 日耳曼法使受让人在受让财产时, 不须花费过多精力, 调查财产来源, 有利于保护交易安全, 使交易更加便捷, 加快财产的流转, 因此, 为近代各国民法所继受, 并加以改造, 成为目前通行的善意取得制度。

①刘定华，屈茂辉．民法学．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．

徐英杰，姚秀金．浅析动产善意取得的构成要件．中国法院网民事研究论文 ③周木丹:《罗马法原论》(上), 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ②

从世界各国立法例看, 对于善意取得制度主要有以下三种观点。第一, 极端肯定说, 采无限制承认善意取得, 以1942 年意大利《民法》为代表。这种观点就是说要不断地承认善于取得制度的效能，让善于取得制度真正成为保护第三人的一项重要民法制度。该学说认为，在现实的经济交易中，第三人处于一种比较危险的状态，理应该得到全面的保护。

第二, 极端否定说, 以挪威和丹麦为首,“除例外地承认善意取得外, 动产所有权人对于丧失占有的动产享有无限的追及权。”④该学说认为，物权具有全部的绝对性，交易的双方可以依据物权的追索权对动产进行无期限追索，而不用考虑第三人在交往过程当中是不是受到损害。

第三, 折衷说, 以德、法两国为代表, 是一种介于极端肯定与极端否定之间的折衷立场, 这种观点将标的物分为占有委托物和占有脱离物(如遗失物),对占有脱离物, 原则上不认为发生善意取得，而脱离物质，就是说这个物体已经跟所有权人因为某种关系而发生了脱离，所有权人不能够很好的控制这样一种物体，在此情况下原则上对善意取得制度是不承认的。而占有委托物, 委托物质是指物的所有权人将其物质委托给对方保管或者占有，这个时候对方可以基于占有委托物的原因，第三人可以因为善意取得制度而得到某种保护。原则上认为发生善意取得。

第三种观点为大多数国家所采用。我国《物权法》亦采此观点, 这一制度有利于鼓励交易, 调和矛盾。

三、动产善意取得制度的不足

动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国目前的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨等等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。

四、动产善意取得制度的完善

（一）丰富我国动产善意取得制度的理论基础

动产善意取得制度存在的理论依据向来颇有争议。有所谓即时时效或瞬间时效者（取得时效说）；有所谓依公示原则（权利外像说）；有所谓系由法律赋予占有人处分他人动产之权者（法律赋权说）；有所谓系由于受让人受让占有后，占有之效力使然（占有效力说）等。这些学说，或多或少是受善意取得制度渊源于日尔曼法之影响。但是，现代的动产善意取得制度其法律构造和存在目的，早已脱胎换骨，与日尔曼法之规定迥然不同。因此，讨论动产善意取得制度的理论依据应着眼于其现代之意义，一方面，要考察善意取得制度的逻辑前提。另一方面，要考察善意取⑤得制度的实践意义。

（二）明确我国动产善意取得制度之构成要件

④⑤陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期

1、受让人须为善意

所谓善意，一般认为善意是指第三人不知道，不了解具有法律意义的事实真相。善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，难以确定。所以司法实践中，往往通过以下方法认定：（1）要考虑受让人在交易时是否已知道让与人为无权处分人。（2）要考虑转让的价格是否明显偏低。（3）要考虑受让人与让与人之间是否存在亲属和其他利害关系。（4）要考虑交易的场所和环境。（5）要考虑让与人在交易时的行为是否正常。在善意的判断时间上的标准则应视受让动产占有的方式而定，在现实交付为交付之时，在简易交付则为达成合意之时。需要补充的是，财产交付完毕之后，如果受让人得知让与人无权处分，并不影响其所有权的取得。

2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权

善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。⑥

3、受让动产的占有

我国《民法通则》第72 条第2 款的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。我国《担保法》第33 条、第63 条、第82 条也规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付。受让人若未占有动产，则动产所有权人可撤销让与人和受让人之间的让与合意，要求让与人返还标的物，故不发生善意取得。动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。本文认为只有当让与人将标的物现实交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权（这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明）。理由在于：受让人与真正所有权人此时均处于间接占有之状态，其对标的物的控制均基于对无权让与人的信赖，不能厚此薄彼，况且，建立动产善意取得制度本身是对非正常的利益变动进行平衡，破坏了所有权的绝对性，从某种意义上讲，是不得已而为之。因此，在受让人没有现实占有标的物的情况下已无保护之必要。

4、客体须为动产）第三人取得的财产必须是动产。动产的取得以交付为要件，是非要式的，只要受让人实际占有了动产，即发生了动产所有权的转移(附条件以及特殊动产除外)。所以，动产存在善意取得的可能。）受让的动产必须是允许流通物。也就是说，凡是法律禁止或限制流通的动产，均不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流通物，比如武器、弹药、毒品、麻醉品、黄金、白银、珍贵文物、外汇等。第三人受让以上动产时，肯定已非出于善意，⑥ 王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期

不仅不能适用善意取得，还要受到相应的法律制裁。）允许流通物适用善意取得制度时，应受到限制。也就是说，并非所有允许流通物均适用动产善意取得制度。一是根据我国《民法通则》第9 条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有⋯⋯。”因此，对于所有人不明的埋藏物、隐藏物，原则上不适用善意取得制度；二是对于所有人具有特殊纪念意义的，诸如纪念物、亲友遗物、赠与物等，这些财物的价值也可能不很大，但却包含了所有人的精神寄托和感情，从社会道德的角度考虑，亦不宜适用善意取得制度；三是已被人民法院、行政机关采取查封、冻结等强制措施的动产，该动产事实上已转变成禁止流通物了，也不应适用善意取得制度。

5、让与人须为无处分权人

所谓无处分权人是指非所有人或法律上无处分权之人。善意取得是指无处分权人占有标的物，使人误认其为有权处分，乃使受让人在善意而受让之情形下，仍能取得其权利。故让与人如属有处分权时，即使他为无行为能力者，或限制行为能力者，后经由代理人处分，而代理人无代理权，致物权变动无效或效力未定之情形，不适于善意取得。

6、让与人须为动产的占有人

善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

（三）明确我国动产善意取得制度之适用范围

1、动产质权

动产质权能否善意取得,担保法没有明确规定,2000年最高人民法院作出的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第84 条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有权人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”这一规定,承认了动产质权的善意取得,是合理的。这一解释符合《担保法》第63 条的规定精神,因为该条没有限制债务人或第三人所移交的动产必须为其所有。比如乙委托甲保管某物,甲与丙有债权关系,而甲将乙委托其保管之物设质于丙,丙为善意取得时应当依善意取得制度之规定取得质权。因为在此情形下,善意取得受让人要确定让与人有无处分权利,代价与困难程度与善意取得所有权之情形无异。

担保法解释第84 条之规定,实际上是确认了质权的善意取得制度,但该条规定的落脚点在于解决质权善意取得后给动产所有人造成损失,该由谁担负赔偿责任。⑦它对质权善意取得的构成要件、适用范围均无明确的规定。

既然肯定了动产质权的善意取得, 即应配置相应构成要件。第一, 须以设定质权为目的, 即出质人将动产移交质权人占有, 须有设定质权、担保债权的目的或效果意思。第二,须质权人已占有质物, 并与出质人订立了质押合同, 完成了质押意思表示一致与质物交付双重法定生效条件。与一般动产质权相同, 如未交付质物发生占有之移转, 纵然出质人有处分权, 质权人亦不能取得质权。第三, 须质权人善意受让该动产之占有, 即质权人不知也没有法定义务去查知出质人有无处分权存在, 在主观上确信出质人就是质物处分权人。如果质权人受让动产之占有时明知或依所 ⑦ 曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京:中国法制出版社,2001

处境况应知出质人无处分权, 即属于恶意, 其质权之设定归于无效, 不能适用善意取得。第四, 须出质人无处分其质物之权利。动产出质虽然不是所有权转移, 表面上不涉及严格意义上的处分权, 但出质必然发生占有主体的移位, 而且当实现质权时, 不可避免地要对质物法律上的命运予以处置, 从而体现出所有权之处分权能。依民法一般规则, 无处分权人对财产所作之处分, 其行为应不生效力。然而, 动产质权无登记制度, 以占有为公示, 对于出质人有无处分权, 质权人甚难查知, 所以,当出质人对质物无处分权时, 可成立动产质权善意取得。如出质人对其质物享有处分权, 则质权人径直依其设定行为取得质权, 不必依靠善意取得。第五, 设质之动产须为法律允许之流通物, 具有可让与性。凡法律禁止流通的动产、依法必须以登记作为物权公示的动产、被查封的财产以及盗窃物、走私物和遗拾物等原则上不能⑧适用善意取得。

2、动产抵押权

动产抵押权作为一种新兴的担保物权，基于保护交易安全的需要，同样应承认动产抵押权得适用动产善意取得制度，而动产抵押权的设定不以动产占有的移转为前提，因此，作为动产善意取得制度的一般规定，就不能如同尚未承认动产抵押权时那样，一概认定为系受让人对动产的占有的效力所致。更何况即使不考虑动产抵

⑨押权这一特殊因素，将权利的取得系于占有的效力，也有本末倒置之嫌。

五、结语

保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济秩序, 并使权利的受让能够顺利、有秩序的进行。在此种情况下, 对真正权利人的利益的限制, 亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他, 他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。可以预见, 随着市场经济的发展, 善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但也应看到, 善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价, 换取了交易安全。从本质上讲, 仍是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。如何通过更为有效的法律手段在保障交易安全的同时, 又能防止无权处分行为的发生, 以维持民事主体间的利益和谐, 则有待进一步探讨。

参考文献：

①刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．

②徐英杰，姚秀金：《浅析动产善意取得的构成要件》．中国法院网民事研究论文

③周木丹:《罗马法原论》(上), 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ④陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 ⑤胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期 ⑥王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期

谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期

王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期 ⑧⑨

⑦曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京:中国法制出版社,2001 ⑧谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期

⑨王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期

文章出自：58lunwen2005.com

第二篇：我国动产善意取得制度的不足与完善

动产善意取得制度是适应商品 经济 发展 需要而产生的一项交易规则，其有利于稳定 社会 经济秩序，能促进我国社会主义市场经济的发展，虽然我国尚未建立完善的动产善意取得制度，但在司法实践和民法 理论 中是承认的，由于立法没有对该制度的概念、要件、效力等作出统一的规定，该制度并不完善。而实践中为大多数人接受的动产善意取得制度的构成要件，存在很大的缺陷，并且随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，动产善意取得制度也必须适当调整其适用范围，这样才能更好地降低交易成本，维护交易安全。笔者根据审判实践，结合现有的司法理论，就我国动产善意取得制度的有关规定及其不足，以及如何完善我国动产善意取得制度提出几点粗浅意见，期待与同仁们达成共识，共同寻求完善动产善意取得制度的新途径。

关键词：物权公示 善意取得 善意标准

一、我国动产善意取得制度之不足。

动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国 目前 的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨；动产善意取得制度的效力如何以及动产善意取得制度的举证责任不清，致使当事人举证困难，对第三人的权利保护难以落实等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。

二、完善我国动产善意取得制度之设想。

如何构建我国动产善意取得制度，学术界已进行了多年的探讨和论证，笔者认为，要建立符合我国社会主义市场经济的动产善意取得制度，必须从以下五个方面入手：

（一）丰富我国动产善意取得制度的理论基础。

关于善意取得制度的理论基础，从来是一个仁者见仁，智者见智的 问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律 赋权说、占有效力说和占有公信力说等学说。仔细 分析 诸种学说，无一不是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度的理论基础。笔者认为，占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信之外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的 影响，仍能取得财产所有权，此即为善意取得制度建立的理论基础。

（二）明确我国动产善意取得制度之构成要件。

在我国将要建立的有 中国 特色社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件。

1、受让人须为善意。善意取得中的“善意”，系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意取得只是受让人取得财产的一种心理状态，这种状况很难为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质，有偿还是无偿，价格的高低，让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。

2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效条件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的。

3、受让人须实际占有由让与人转移占有的财产。善意取得以实际占有为前提，只有受让人实际占有该动产时才适用善意取得。

4、客体物须为动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，原则上适用不动产取得制度的规定。

5、让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有效行为，不欠缺法律依据，自然 无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割，无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。

6、让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，才有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

（三）明确我国动产善意取得制度之适用范围。

我国目前的动产善意取得制度，依学界通说，仅适用于动产的所有权和抵押权，对这一点，目前基本没有异议。但对于动产善意取得制度能否适用动产债权和动产质权，则争议较大，因此如何对于该制度适用范围的妥善规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。笔者结合我国及相关国家和地区的立法，对动产善意取得制度能否适用动产债权、动产质权以及适用范围的例外，作如下分析：

1、动产债权。动产债权是否适用动产善意取得制度，这个问题一向存在争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因债的相对性原则所限，无可表彰在外，也无须表彰在外，且一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得，但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，对于其中不记名或无须办理登记手续的可适用占有的公信力原则，从而有善意取得制度的适用。对于尚未证券化但确实存在的债权，如债权以债权证书或其他足以表彰债权存在的文书，如存折及相应印鉴、债权让与票据等形成存在的，学理上认为可适用善意取得制度，但为兼顾债务人的利益，债务人原来得以对抗原债权人的事由，对于善意受让人也可适用，若债务人与债权人通谋，向善意第三人转让根本不存在的债权，则债务人不得以债务不存在为由，对抗善意第三人。票据权利属于动产债权范畴，对票据权利善意取得的认定，即应审查票据人的票据行为是否有效，可以从票据是否有效、持票人是否给付对价、取得票据手段是否合法、持票人取得票据主观上是否不存在故意或重大过失等恶意心理来审查认定，持票人以欺诈、偷盗手段取得的票据，不享有票据权利。

2、动产质权。在我国民法领域，关于动产所有权的善意取得制度已取得一定的 研究 成果，但关于动产质权的善意取得尚无人问津。在一般情况下，动产出质人设立质权，须对于出质标的物享有一定处分权，但是如果出质人交给质权人占有的标的物，其所有权非属出质人而归根本无意为质权人提供质押担保的第三人所有，而质权人占有该标的物时并不知情，质权人能否取得这一质物的质权，涉及到质权人对质权的善意取得问题。动产质权的善意取得，没有立法依据，而质权与抵押权从合到分对此又产生了疑难，质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在两个主体利益的冲突，一是为质权人的质权利益，二为动产所有人或经营管理人的利益，如确认了质权的善意取得，势必使所有人或经营管理人的权益置于风险或受损之中，反之，则会造成质权的不安全。

第三篇：浅谈动产与不动产的善意取得

浅谈动产与不动产的善意取得

雷瑞甫 高晶

一、善意取得制度的概念和渊源

善意取得制度，是民法物权中的一项重要制度，指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。原动产所有人不得请求第三人返还，而只能要求让与人返还不当得利或赔偿损失。依照通说，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”原则，即后手为前手权利的唯一保障。正如日耳曼法谚曰：“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也。”善意取得制度对于稳定社会经济秩序、保护交易安全、维护善意第三人利益和社会公共利益起到了重要的作用。但是我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化。对于哪些物能够适用善意取得，动产是否能够适用善意取得?

本文根据我国的国情，参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点，对此提出一些看法。

二、动产的善意取得

物可以根据不同的分类标准而有不同的分类，比如根据物是否能移动并且移动是否会损害其价值为标准，可以分为动产和不动产;根据物的流通性，可以分为流通物、限制流通物和禁止流通物。分析阐述如下：

动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。对于动产中的一些特殊情况，则应区别对待。

(一)须经登记才能转让所有权的动产

对于采登记对抗主义的动产，如汽车、轮船、飞机等，因其价值较大，对社会经济生活具有相当重要性，有的还涉及公共安全问题，法律对此类动产规定了较严格的流通登记制度，而不以占有为公示方法，无适用善意取得制度的余地，善意第三人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。

(二)禁止和限制流通的动产

动产中国家禁止流通物，如毒品、军用武器、淫秽书画和音像制品及其他非法出版物等，因其流通违反法律，也显然有悖于善意取得之社会目的，故不得适用善意取得。限制流通物，如国家 保护的珍稀动物及重点文物等，国家只允许在特定主体之间进行流通，而不能在社会上广泛流通，因此国家对其流通作了较为严格的规定，一般也不会发生受让人不知情的问题，原则上不应适用善意取得。被国家司法机关、行政机关依法采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产，实则是对其流通进行了禁止或限制，通常不得随意处分，否则会影响司法、行政机关的正常活动及其威信，同样，不适用善意取得。

(三)赃物和遗失物

赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。通常各国在立法上都对赃物与遗失物作了区分。所谓赃物，指“以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物”，不包括欺诈、胁迫等手段取得的物和侵占所得之物。赃物能否适用善意取得，我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度，我国司法实践即采这一观点，只要是赃物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物，与其他商品没有什么区别，且赃物多为动产，应适用善意取得制度。笔者认为赃物应该适

用善意取得制度。随着社会的进步和市场经济的发展，社会资源越来越丰富，物质流动更为频繁。而善意取得制度的根本目的就在于保护善意第三人的利益，维护动态的交易安全，促进商品流通的迅速进行，以创造更大的社会生产力和更多的财富，促进市场的进一步繁荣。并且在市场经济条件下，商品是高速度流转的，在不同的交易主体之间互相流通，善意受让人所受让的物很可能是经过多次转手从无权处分人那里获取。不适用善意取得，会使大量人力、物力陷于无休止的纠纷之中，使社会关系处于不稳定状态;适用善意取得，既可避免无休止的追夺而造成的纠纷，又稳定了现有的经济秩序，从而有利于社会的安定。况且善意第三人许多情况下是由拍卖、公共市场、贩卖同种之物商人处买得，判断财产是否属于赃物，确实不易，因为这类财产无论从其性质或外形，受让人根本无法辨明其来源。要求买受人区分赃物是不公平的，不现实的，这也与善意取得制度的根本目的相悖。司法实践中，追赃后对善意占有人的利益损害无任何补救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我国在未来立法中应承认赃物可以适用善意取得。遗失物，指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有，且非无主的动产。对于遗失物，我国《民法通则》第79条规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”按照《物权法》第107条的规定，“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”，这也就是说，遗失物丢失之后，第三人不能基于善意取得制度取得所有权。根据《物权法》第114条的规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”根据以上规定，遗失物可以排除善意取得制度的适用。但现实生活中，应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能。笔者认为，对于前述几种类型的物，发生无权处分行为，对善意第三人来说，都可以比照赃物适用善意取得制度。

(四)动产担保物权和债权

动产物权除动产所有权外，尚有动产质权、动产抵押权和留置权，这三种动产物权属担保物权，能否适用善意取得?对于动产抵押，依我国《担保法》第42条、第43条的规定，或采登记成立主义，或采登记对抗主义，故无善意取得制度的适用。以动产质权的设定为目的，而善意受让该动产的占有，纵出质人无处分其质物的权利，质权人仍取得质权，且此时动产的所有权因动产质权的善意取得而受限制，原权利人要等到担保的债权清偿后，始能请求返还。就留置权而言，留置权的产生不仅仅在于维护债权人与债务人之间的公平，它也是交易安全所必需的。只要在留置权人眼中能确信所留置的动产确为债务人所客观占有，至于是否为债务人所有，则无必要，也不可能审查，此时断不可否认债务人动产占有的公信力的存在。日本民法第145条、瑞士民法第895条3款均规定此情况下成立留置权。如果动产所有权尚可发生善意取得的话，对留置权，更没有理由否定其对善意取得的适用。

债权能否适用善意取得，向有争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因其相对性原则所限，无以也无须表彰于外，一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，其中无记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而可适用善意取得制度。

(五)某些具有特殊性质的动产

某些因无权转让发生争议的财产，具有特殊人身性质、重大感情色彩或特殊纪念意义，如奖章、手稿、结婚戒指、祖传纪念物、亲人的相片以及特定环境下形成的具有重大意义的财物，这些财产在适用善意取得时应谨慎对待。忽视这类财产所联系的特定的人和特定的感情，仅就财产的使用价值或物理属性，判断其归属，并不能合乎情理地解决问题，达不到定分止争的目 的。因为有些财产，在他人看来似乎价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，具有其它财产不可替代的性质，除非返还，否则无法弥补其损失。对这类财产，不可一味地适用善意取得制度，应视具体情况由特定身份或特定感情联系的一方所有，另一方则可通过获得赔偿或替换有关财产，达到物质上的满足。

三、不动产的善意取得

善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。但是许多国家法律已规定了不动产善意取得制度。

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”。《物权法》第106条规定：“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这是我国法律首次对善意取得制度作出明确规定，该条规定正式确立了我国物权法上的善意取得制度。

在传统的善意取得的理论中，善意取得的财产仅限于动产，而以登记作为公示的不动产的取得，则不适用此制度。由于我国正处在向市场经济过渡的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序的发展。这是我国物权法制度的一个特色。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。当然，不动产适用善意取得，我们可区分登记机关对产权登记有误的不动产、违章建筑不动产、部分共有人擅自处分已登记的不动产等情况来具体分析。

第四篇：论善意取得制度

论善意取得制度

《政法学刊》第2002-1期第9页

周湘华

善意取得制度是物权法上的一项重要制度，该制度又称即时取得，指财产占有人无权处分其占有的财产，但他将该财产的所有权或其他物权转让给第三人，受让人占有时出于善意，则可相应取得该财产的所有权或者其他物权。作为适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，善意取得制度有助于稳定社会经济秩序，维护交易安全，因而该制度已为大多数民法所确认。目前关于善意取得的诸多方面的问题，如构成要件、适用范围，价值取向等等，还存在着种种不同的看法，本文拟就善意取得制度的有关问题，提出作者的具体看法和建议。

一、善意取得制度的渊源及意义

由于古罗马法奉行与贯彻侧重于保护所有权人的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”和“我发现我的财产，我就收回”的原则，所以通常认为罗马法是不承认善意取得制度的。但是，罗马法也并非完全无视善意受让人的利益，譬如，关于善意占有的规定：善意受让人得主张取得时效，而且取得时效时间仅为1年。随着商品经济的发展，这种制度对善意受让人来讲有失公允，即便取得时效也不能弥补，严格保护所有人可能会影响交易的安全和积极性。因此，在一定条件下，法律应保护不知情受让人，允许其取得财产所有权，中止所有人的追及权的观念逐渐产生，这就是善意取得制度的导因。

一般认为，善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”的原则。根据此原则，财产的所有人将自己的财产让与受让人，被受让人占有的，只能向受让人请求返还占有物，如果受让人将财产转让给第三人时，原权利人不得向第三人请求返还原物，而只能向受让人请求赔偿损失，而不知情的第三人对于财产的占有具有转移所有权之效力。因此，“以手护手”原则被认为是善意取得制度的肇端，善意取得协调了善意第三人和无辜权利人之间的利益冲突，以牺牲原权利人的利益为代价，换取交易安全价值的实现。随着商品经济的发展，财产的所有与占有日益分离，非所有人占有他人财产，并借机转让的情况日益突出，为此，现各国民法广泛接受了善意取得制度。

显然，善意取得制度是在动态的交易安全和静态的所有权安全存在矛盾，而法律只能对其中一种予以保护的情况下，从商品经济的发展趋势看，确立了保护动态交易安全的立场，这对于维护社会经济秩序和更好地发挥物的效用等具有重要意义。

首先，善意取得制度有利于维护交易安全，鼓励商品交易。如果在交易活动中片面强调保护静态的所有权安全，则任何一个进入市场交易的民事主体在购买财产或取得财产上设定的权利时，都须详细调查交易相对人是否为真正的权利后，才敢交易。这无疑会滞缓交易进程，增加交易成本，影响社会经济效益。

其次，善意取得制度有利于更好地发挥物的效力，使社会资源得到合理的配置，原权利人的财产被非所有人占有、转让、说明该财产对原所有权人并不重要，而且因为原所有人对财产占有行使占有的行为监察不力，才使得占有人非法转让财产的目的得以实现。善意受让人没有任何过错，并且受让该财产，可以表明善意受让人更愿意利用原则，也可以表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更具有利用价值。

再次，善意取得制度有利于保护现存财产占有关系，稳定社会经济秩序。现代商品经济条件下，交易日益频繁，一物可在短时间内几经易手，善意受让人受让财产之后可能以该财产为基础再建立新的财产占有关系，如果允许原所有人无条件地追回其物，势必推翻已形成的新的财产占有关系，破坏既有的经济秩序，给社会经济生活带来混乱。

二、善意取得的构成要件及其效力

实行善意取得，是物之原所有人丧失其所有权，善意受让人（第三人）则取得所有权或其他物权，这与当事人各方的利益紧密相关。因而各国民事立法或司法实践都对其构成规定了严格的条件。我认为，善意取得的构成要件如果规定得过于严格，则不能充分发挥该制度的作用，与确立这一制度的基本宗旨相违，如果规定得过于宽泛，则可能根本违反民法的公平和诚信原则，鼓励交易当事人之间的不法行为。具体来说，善意取得制度应具备以下四方面的条件：

（一）善意取得的标的物主要是动产，且是法律允许自由流通的，特殊情况下还包括不动产由于动产的公示以占有为原则，而不动产和部分特殊动产如车辆、船舶的公示以登记为原则，交易也都有严格的规则和程序，因而众多学者对动产适用善意取得均予以承认，但对于以登记为公示原则的不动产及部分特殊动产是否适用善意取得制度则存在不同看法。否认不动产和部分特殊动产可适用善意取得的理由主要是该类以登记为公示原则，不存在无权处分人处分该类财产的可能，第三人也很难以误信其有处分权为由得以主张善意取得。

但是，本文认为不动产和部分特殊动产也可适用善意取得，主要理由有：首先，我国地广人多、国情复杂，且尚未建立健全统一的不动产登记体系，不动产交易中登记错误、疏漏、未登记等现象时有发生，因而也会产生无权处分的问题，如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产所有权。其次，许多学者主张对车辆、船舶与特殊动产采取登记对抗主义，并意欲明确规定在法律之中（见《中华人民共和国物权法草案》第六条），因而，这为财产未经登记时在交易过程中也应适用善意取得制度。第三，从各国立法规定来看，大都承认不动产也可适用善意取得制度，如《瑞士民法典》第九百七十三条，《德国民法典》第九百二十六条。第四，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第八十九条的规定也表明了承认共同共有不动产交易中可适用善意取得的立场。该条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。显然，这里的共同共有财产也并未仅限定于部分动产。

善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产。法律禁止或者限制流转的物，如国家专有物质、爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等不能在市场上交换当然不得适用善意取得制度。

赃物和遗失物可否成为善意取得的标的物，与它们属于占有委托物还是占有脱离物有关。占有委托物是基于原权利人的意思而丧失占有的物，如承租人、保管人占有的物，对此各国适用善意取得制度。占有脱离物是非基于真权利人的意思而丧失占有的物，如赃物、遗失物，此时，如不分情形一律使原权利人承担为保护交易安全的负价值，实非公允。对此，我国立法和司法实践均从保护所有权人的利益，维护社会的正常秩序出发，对这类财产不适用善意取得制度。但赃物、遗失物等这类占有脱离物在流通市场中与其他商品并没有什么区别，若完全不能适用善意取得制度，则不利于交易安全的保护，社会关系也长期处于不稳定的状态。针对此问题，学者普遍认为在规定占有脱离物不适用善意取得制度的规则的同时，应该规定几种例外情况：第一、对赃物、遗失物等占脱离物的无偿回复予以时间上的限制。如，我国学者在起草的《中华人民共和国物权法》（草案）中拟规定：受让的动产若系被窃、遗失或者其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。第二、受让人属于善意时的有偿回复制度，即该类财产若是由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，原所有权人非偿还受让人支付的价金，不得请求返还。第三、若赃物或遗失物属于货币或无记名有价证券这类具有高度代替性的消费物，则应适用善意取得。

（二）受让取得财产时须出于春意

善意就是不知情，即受让人在受让财产时不知也不应知让与人为非财产所有人或无转让权人。民法学说上对善意的理解有积极观念和消极观念两种。依积极的观念，善意指财产受让人必须具有将让与人视为所有人的认识，也就是说，受让人负有对“误信”的举证责任。依消极的观念，善意指财产受让人对财产让与人无让与权利的不知。显然，采用消极的观念确定当事人是否具有善意，不仅对善意受让人有利，而且简便易行。

对于具有善意的时间，只要受让人在让与人交付财产时为善意即可。财产交付完毕以后，如果受

让人得知让与人无权处分，并不影响所有权的取得，如果受让人在财产交付前或交付时已知让与人无权处分财产，即为恶意。

（三）受让人必须是基于法律行为有偿受让该财产

首先，善意取得制度意在保护交易安全，因而只有在受让人与让与人之间存在交易行为，主要方式是买卖合同，才发生善意取得问题，非因法律行为而善意取得财产的占有，不发生善意取得，如继承，因继承而善意占有不属于被继承人的财产，并不能取得其所有权。有的学者还提出，既然强调受让人与转让人间须存在交易行为，则受让人与转让二人自然不得为同一民事主体，因而对于法人与法人分支机构间，公司与其分公司间，同一法人的分支机构间的财产流转行为，都无善意取得制度的适用。

其次，受让人与转让人之间的交易须是合法有效的。如果受让人与转让人之间的交易行为无效或者可撤销的行为，也不能发生善意取得的结果，因为依法律关于无效和可撤销的法律后果的规定，受让人须返还财产，恢复至原状。不过，如果原所有权人与转让人之间的法律关系无效，则不影响受让人对所受让的财产善意取得。

第三、受让人必须是以有偿的方式从转让人处取得该财产。因为无偿受让财产一来难以证明受让人出于“善意”，二来财产既然是无偿接受的，因而返还财产并不会给受让人造成很大的损失。

（四）受让人已实际占有该财产

学者们普遍将此作为善意取得的构成要件之一。这主要因为我国《民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另规定或者当事人另有约定的除外。”可见，只有受让人实际占有了该财产，才能取得其所有权，善意取得方可成立。善意取得一旦成立，即产生四方面的法律效力。一是就善意受让方来说，即可取得财产所有权或者他物权，属于财产的原始取得方式；二是对于原权利人，善意取得发生使其原所有权归于消灭，由此产生的物上请求权一并丧失；三是对于非法转让人而言，其转让行为不仅侵害了原权利人之权利，且所获得利益亦无法律或合同上的依据，原权利人有请求非法转让人返还不当得利或赔偿损失的权利；四是对在该财产上设定了他物权的策三人而言，该财产上的第三人权利于善意受让人取得该动产所有权之时消灭，但船舶、车辆等设定抵押并办理登记，该抵押不因受让人取得所有权而消灭。

三、我国有关善意取得制度的立法规定（善意取得制度的适用范围）

我国现行的民事基本法《中华人民共和国民法通则》尚未确立善意取得制度，但该制度已在部分民事特别法和司法解释中所规定，具体来说，我国现行法律已在以下几种情况下规定适用善意取得制度。

（一）《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《意见》中有关善意取得的规定

《意见》第八十九条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。可见，我国立法是承认一定情形下善意第三人可取得财产所有权的。

（二）《中华人民共和国拍卖法》中有关善意取得的规定

我国《中华人民共和国拍卖法》第五十八条规定：“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任”。从这一规定来看，《中华人民共和国拍卖法》是承认善意取得制度的，理由有二：其一，依该条规定，拍买人在竞买委托拍卖人无权处分的物品或财产权利时，不论其是否知情，不仅能通过拍卖程序取得拍卖物品的所有权或财产权利，而且对委托拍卖人和物品或财产权利的真正权利人均无须承担任何民事责任。其二，拍卖人和委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任为损害赔偿之债，也就是说，他们无需承担返还原物的民事责任，那么拍买人就更无需承担此责任。

（三）《中华人民共和国票据法》中关于善意取得制度的规定

各国为增进票据流通，维护交易安全，不仅在票据法中明确规定票据权利的善意取得制度，同时还建立票据抗辩限制制度，对善意持票人的完整、有效的票据权利实行双层法律保护。我国《中华人民共和国票据法》也明确承认了票据权利的善意取得。其该法第十条、第十二条分别规定“票据的取得，必须给付时价，即应当给付票据双方当事人认可的相应的代价”、“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利，持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”第十条规定了取得票据的一般原则。第十二条规定了持票人不享有票据权利的几种情形：一是以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得；二是明知有前列情形，出于恶意取得；三是因持票人的重大过失取得不符合本法规定的票据的。这也就是说，除了法律所规定的这些禁止情形有外，善意的持票人均可以享票据权利。

（四）《关于适用〈中华人民共和国担保法》若干问题的解释》中关于善意取得制度的规定各国民法一般规定，依善意取得制度受让人可获得动产所有权和动产质权，瑞士民法解释留置权也可依取得时效而获得。我国对担保物权能否适用善意取得，司法实践中一直有不同意见。就抵押权而言，包括不动产抵押和动产抵押，根据法律规定都无须转移占有，而如前所述，善意占有以善意取得人占有为构成要件，因而，无论是不动产抵押还是动产抵押，一般都不适用春意取得；就动产质权而言，法律规定质权人占有标的物为其成立要件，其目的就是为了给质权人以权利保障，出质人将自己无权处分权标的物出质给质权人占有时，质权人无法得知出质人是否为有处分权人，而且质权人已经占有该标的物，因而，为保护善意质权人和交易安全，对动产质权可以适用春意取得；就留置权而言，理同动产质权，也可以适用善意取得。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十四条、第一百零八条分别规定了动产质权和留置权的善意取得。

（五）目前正在拟定之中《中华人民共和国物权法》也欲明确确立善意取得制度

《中华人民共和国物权法草案建议稿》第一百四十五、一百四十六条明确了动产所有权的善意取得的成立和关于占有脱离物的特别规定，第一百四十七条则规定了善意取得对第三人权利所产生的法律后果，第三百七十一条、第三百九十三条分别规定了动产质权的善意取得制度和留置权的善意取得制度。这表明，我国的善意取得制度的立法已渐趋统一完整。

[收稿日期]2001-10-09

【作者介绍】广东省公安司法管理干部学院法律系讲师，主要从事民商法研究

参考文献

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李建华，傅穹．论占有与善意取得[J]．法制与社会发展，1998，（3）：46-49．

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江平．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．

王利明，王轶．善意取得制度研究[J]．现代法学，1997，（5）：65-73．

第五篇：善意取得制度三论

善意取得制度三论

《当代法学》第1999-5期第36页

赵 玉

善意取得是物权法中一项重要制度，已成为商品经济中一条重要交易规则。它规定“所有人行使权利时不能对抗善意第三人”，将所有人之手拒绝于善意取得之外，以维护市场交易秩序稳定。各国学者对善意取得制度基本问题已达成共识，但仍存有不足，笔者仅从立法依据、标的物、构成要件三个方面进行探讨，以求其能更好适应现今及未来经济发展。

一、善意取得的立法依据

各国学者对于善意取得立法依据诉讼盈庭、莫衷一是，笔者认为归纳起来可分为表象依据和价值依据。

（一）表象依据

古代对无权受让关系调整存有两种立法体系。在罗马法中所有权至高无上，享有无限追及力，否认了善意取得根基。法国、意大利承袭罗马法后根据该法中占有时效制度提出“即时时效”说，主张善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短仅为1年。该学说是罗马法在现代经济中一种妥协，和善意取得法律后来相似，但“即时时效”中“占有”是一种人对物之关系的事实，而非权利、和善意取得截然不同，不足以作为善意取得立法依据。

与其相反，日尔曼法则依据“以手护手”原则对所有权追及力加以限制，维护买受人利益，并将这种保护方式归纳为“后占有关系为前占有关系的唯一保证”。换言之，只有自他人取得物之占有的人才应保证将该物返还给原交付人。虽该原则与现今善意取得制度观念不可同日而语，但其已经开始侧重于对受让人利益的保护。因此，一般认为善意取得制度就是近代以来的日尔曼法“以手护手”为基础，又吸纳了罗马法中占有时效善意要件，从而得以发展起来的。对于“以手护手”原则成立根据，后世学者作出不同解释，进而形成不同理论派别。1．占有效力说。按日尔曼习惯，动产所有权要求保持标的物实际占有，当标的物由无权处分人交付给第三人，所有权也就发生转移，原权利人除依契约向无权处分人行使权利外，已无其它权利。2．权利外像说。认为“以手护手”原则是日尔曼法注重形式主义结果。按物权公示效力，凡占有动产的人即应推定动产所有人，而原权利人和无权处分人间动产契约关系不需公示，第三人无从了解，所以原所有人只能向无权处分人追及。3．本人与因说。因原所有人未充分考虑到相对人信用，而应承担由于自己错误信任而造成的后果。4.法律赋权说。认为在善意取得权利情况下法律赋予占有人以处分他人所有权的职能。以上学说均是对“以手护手”原则进一步延伸，是对同一问题同一层次不同角度的分析，无本质上差别，仁者见仁而已。

综上，表象依据停留在交易过程浅层形态中寻找善意取得制度立法依据，其虽有合理性，然却未揭示出最根本立法依据。

（二）价值依据

在民法的发展史上，出现过两种财产安全的概念，即财产所有权的静的安全与财产交易权的动的安全，两种安全状态通常情况下是一致的。但当所有人的利益和受让人利益发生冲突时，两种制度便体现出不同价值取向。静态财产安全是指法律保护占有和所有人的财产利益，禁止他人非法占有。它强调的是交易以交易者拥有权利为限，超出自己权利范围的交易为无效，着重保护的是所有人的利益。相反，动态交易安全指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，应牺牲真正权利人的利益，以此维护活跃的交易活动秩序，促进民事流转。两种财产安全制度分别产生于不同的社会基础。静态财产安全产生于奴隶、封建制的“身份社会”中，所有权拥有至高的地位，是奴隶、农民对奴隶主、地主人身依附关系的前提，是统治者手中束缚被统治者的致命的链锁，被赋予无限制的扩张力。随着生产力的发展，社会化大生产方式渗入到各个领域，商品经济日益频繁，人类进入“契约社会”。原有静态财产安全制度弊端日益暴露，导致“权利的受让人为预防不测之损害之 1

故在任何交易里均非常详细调查真正的权利人，以确定权利的实像，方可开始交易不可”，整个社会所赖以生存的契约没有了可靠的安全保证。这种怠于交易或不经济的行为远不止对个人利益的侵害，而是直接影响着社会整体利益的实现。于是，人们开始意识到社会的逻辑起点绝不仅仅是个人，社会的价值含量也绝不是个人神圣权利和意志能得以实现的。个人应当成为法律生活的协同者而不是权利的对抗老。为此个人在某些特定情况下应当奉献自己的权利承担其它自身意志之外的不利益，由此基础产生了动态交易安全。可见社会化大生产为形式的商品经济决定了立法制度的价值取向，这是善意取得最深层次的立法依据。

二、善意取得标的物

善意取得制度是以牺牲原权利人的利益，来维持整个社会动态交易安全。总体说来，该制度是在标的物性质区分上建立的，即根据标的物类别不同区别适用善意取得。由此导致了流通性相同的标的物在同性交易中产生不同法律后果的缺陷，表现如下：

1．后世承袭日尔曼法中“以手护手”原则时把适用范围也局限于动产，以日本、美国、德国等国民法典为典型。如此立法原因在于动产以占有为公信力，受让人依该表象事实进行推定可能和实质权利产生误差。而不动产由专门机关登记公示在正常情况下不存有误差。但以此将公示产生误差的不动产也排除于善意取得适用范围之外则有失公平。例如共同共有不动产或登记错误不动产等等。

2.对占有脱离物而言，善意受让人在交易中所负担的义务与其在占有委托物的交易中所负义务完全相同，并也是经由无权处分人手中受让，本着权利和义务相对等原则，应赋予占有脱离物的受让人以所有权，且无论对于占有脱离物是否适用善意取得制度，对无权处分人造成的不利益是相同的。换言之，若不适用善意取得则既破坏了动态交易安全的立法体系，也未对销赃加以有力阻滞，弊大于利。

3．公有财产从其本质来说都是可以自由买卖的商品，与其它流通物无特殊区别。依据“权利一体保护”主义，应适用善意取得制度。但由于目前我国公有财产登记制度不健全，保障措施不完备，整个经济体制处于构建过程，如对公有财产严格采取善意取得制度，势必造成大量国有资产流失，有修于善意取得“社会本位”的初衷。基于此，笔者认为应在原则上适用善意取得同时，赋予国家的低于市场价买回权，受让人经济损失向无权处分人追及。

4．埋藏物、隐藏物、漂流物除历史文物或金银等限制流通物或禁止流通物收归国有外，其他应适用善意取得。

以上是就每个类别的物而进行的具体分析，可看出每个类别物根本性质都是流通物。其本性促使其参与到整个流通中去，而不因其按类别区分而有所差异。虽各国立法者使经公开市场或出卖同种类物商人，拍卖处的善意人购得标的物均可取得所有权，然却不可能从根本上克服此弊端，可见以标的物性质区分为基础而构建的善意取得制度是缺乏科学性、经济性的。

三、重构善意取得构成要件

现代社会中人的创造力不断提高，不可再生或不可代替的社会物质财富在范围上越来越小，人们对于财产权利的保护，已不再拘泥于实物形态完整回复，相反，对物权客体价值形态的补偿则成为人们乐于接受的方式。各类别物区分在观念上发生变化，作为它们的共性的价值性，益发突显出来，不同类别物，可在价值层次上相互转化，彼此间已不存在绝对界限。有鉴于此，善意取得既为保护交易安全而定，而交易之财产范围除国家明文禁止流通物或限制流通物和违反公序良俗之内容外不受任何限制，善意取得也应适用该范围。对善意受让人利益之保护并非是仅对善意者的支持，而是体现整个社会对善行为的肯定。确认法律是否施援最根本的依据是行为性质，而非标的物的性质。换言之，只要标的物在流通物范围内，善意取得便仅以善行为为成立要付。如此设置，有益于达到动态安全立法之最终目的。据此善意取得构成要件仅为；

（一）交易标的物须为自由流通物

法律禁止流通的财产或限制流通的财产，不能进入流通领域，否则没收财产并追究法律责任。此

为强制性规定，不以当事人不知而免责。

（二）善行为

一般交易行为均是完全行为能力人在自己意识指导下发生的，当当事人依正常交易经验，以公平实现交易目的意识为行为时便是善行为。但当事人为行为之意识不易为外人所知晓，由此只能从以下行为表象中进行推测。

1．该交易行为须是经公开市场、拍卖或出卖同种商品商人处购得。反之如交易不以公开市场行为为方式便不适用善意取得制度。因为在此情况下，受让人自身存在过失。他往往是基于对让与人的信任或基于贪图小便宜的心理而与让与人发生交易，甘愿承担风险，所以一旦出现无权转让情况，受让人应对自身的错误信任或错误心理负责。向原所有人返还原物，向无权处分人追及损失。

2.行为人须是所有人或有权处分人，且不知相对人为无权处分人，否则应推定为恶意，无权处分人的处分包括如下情况（l）不享有所有权的人处分他人财产。如承租人、租用人转让承租和借用财产。（2）非法占有他人财产并对该财产处分，如小偷转让赃物。（3）虽享有所有权，但所有权受到限制。如所有人的财产查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。（4）某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。

3．既是在市场上进行交易，必然是有偿的，若一方无偿或以极其低廉价格让与，相对方应依交易正常经验应对财产来源进行追查。一个城实，不贪图便宜的受让人在此情况应查明财产来源，如不经调查受让财产，很难认其为善意。着双方是赠与关系则不属于交易行为。

4．行为人的行为须符合法律规定程序，例如一些特殊交易行为须到有关部门登记等，如不依法定程序则视为贻于履行交易应尽之义务，不可推定其为善行为。

5．物权变动公示于第三人。动产要交付，不动产要登记，以保证相对人权利真正实现也使第三人明了交易双方各自实质权利，确保未来交易安全。如不履行该义务，则法律不对该交易行为进行保护。有鉴于此，占有改定不能成立善意取得。所谓占有改定是所有人占有物可在所有人和受让人间约定由受让人取得间接占有法律关系，以替代物的交换。此时虽双方当事人的意志达成一致，并符合其它交易条件，动产所有权发生移转，但由于买受人未履行向第三人公示的义务，所以不具有对抗第三人的效力。

可见，当事人若在交易过程中自觉履行善行为即以公平实现交易双方预期目的为意识，经由公开市场，拍卖或出卖同种类商品的商人处购得，并依法定程序发生物权变动公示于第三人。且标的物在法律允许流通的范围内，则当事人取得所有权。若相对人行为也符合此性质时，发生双方预期法律后果。让与人行为不符合此性质进行无权处分时，则发生善意取得法律后果。

【作者介绍】吉林大学法学院

注释与参考文献

梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第181页。

《法学研究》编辑部编著《新中国民法学研究综述》中国社会科学出版社1990年9月版，第267页。

王利明、王秩，人大复印资料《现代法学》《动产善意取得研究》1997年5－4-13。由嵘《日尔曼法简介》法律出版社1987年版，第56页。

谢在全《民法物权论》上册，台北正大印书馆，1989年版，第1版，393页。

杨立新《民法判解研究与适用》第2册，第459页。

同⑤

刘得宽《民法研究问题与新展望》，中亨有限公司印，第248页。

《日本民法典》中规定“对占有人推定其以所有的意志、善良、平稳而公然地开始占有动产者，如果善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”《美国统计表商法典》，“货物”释意为“交易中的动产”德国在民法典第三章第二节“动产所有权的取得，丧失”中规定善意取得制度。杨立新《共同共有不动产交易中善意取得》载于《法学研究》1997年第19卷4期。

陈华彬《法学研究》1998年3期《埋藏物发现若干问题》。

王利明等著《民法通则》下班，中国政法大学出版社1988年版，第75页。同③

孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1997年第1版，第316页。