论中国立法制度的不足与完善

第一篇：论中国立法制度的不足与完善

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法

学

论

文

法学院 法学0804班 林添

200848400430

论中国立法制度的不足与完善

法学0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善

立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。

现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。①1

中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府 ①1 以上所论见于周旺生主编《立法学》北京大学出版社 2006年版 第162页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。①2

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

2① 侯淑雯主编《立法制度与技术原理》

中国工商出版社

2003年版

第110—111页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制3①。

总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。

第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在《宪法》第89条规定的由国务院行使的18项职权中，除了第1项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余17项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制就不可能是名副其实的，“双轨制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由1982年和1986年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。

第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政 ①3 周旺生主编《立法学》 北京大学出版社 2006年版 163—164页 府机关两个不同系统的立法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来自中央立法机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法混乱的一种手段。因为如果没有独立立法的空间，不能产生实际效用，设置再多的主体也没有用，只会造成制度的混乱。

第四，地方权力平等的问题。省会城市和较大城市享有立法权，这个规定的初衷是要解决“前沿和重点地区”的法律需求问题，是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平等待遇。发展史所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱，都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有他们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课题，在解决特殊问题的性质上，各地是一样的，应该有一样的权利，得到同样的权力资源的配置。①4

所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

参考文献

（1）周旺生《立法学》北京大学出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度与技术原理》中国工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度与技术原理》

中国工商出版社2003年版

第113115页

第二篇：论动产善意取得制度的不足与完善

论动产善意取得制度的不足与完善

摘要：物权法关于善意取得制度的规定, 实现了维护物权静态安全与动态安全的统一, 较好地解决了交易过程中善意第三人的保护问题。善意取得制度可谓是针对我国交易过程当中常常会出现的一些模棱两可的东西的进一步细化和维稳。但是，任何一项制度的产生都不会尽善尽美，善意取得制度作为民法物权法中一项重要的制度，还存在许多需要完善的地方, 如交易行为是否应为有偿行为?交易行为是否须为有效法律行为? 等等。理论界对这些问题仍存在较大分歧, 值得进一步研究和探讨。

关键词：善意取得；构成要件；动产；占有

一、动产善意取得概念

善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可，我国《物权法》也对不动产善意取得做了相关规定。“（动产）善意取得，又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权①。”不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物②。但是在我们的日常生活或者理论渊源来看，善于取得制度还是以动产为多。本文也将在重点阐述动产的善意取得制度。

二、动产善意取得制度的历史沿革及各国立法例

罗马法时代, 侧重对所有权人的保护, 不承认善意取得制度。受让人取得动产, 即使出于善意, 所有人仍有权向其请求返还。但是,“罗马法并非完全无视受让人的利益, 在《十二表法》中规定了善意受让人得主张时效取得, 而且其取得时效期间较短, 仅为一年。”③这在一定程度上弥补了绝对所有权原则的弊端。日耳曼法最早开始重视第三人保护问题。与罗马法不同, 日耳曼法坚持“前手交易瑕疵不及于后手”观点, 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益转移于第三人时(第三人的交易视为后手), 其权利取得如无瑕疵, 便受法律保护, 这就是“以手护手”原则。基于这一原则, 各国开始重视第三人保护问题。

1900 年的《德国民法典》完全继受了日耳曼的“以手护手”原则, 在法典中明确承认了善意取得制度。比较而言, 日耳曼法使受让人在受让财产时, 不须花费过多精力, 调查财产来源, 有利于保护交易安全, 使交易更加便捷, 加快财产的流转, 因此, 为近代各国民法所继受, 并加以改造, 成为目前通行的善意取得制度。

①刘定华，屈茂辉．民法学．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．

徐英杰，姚秀金．浅析动产善意取得的构成要件．中国法院网民事研究论文 ③周木丹:《罗马法原论》(上), 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ②

从世界各国立法例看, 对于善意取得制度主要有以下三种观点。第一, 极端肯定说, 采无限制承认善意取得, 以1942 年意大利《民法》为代表。这种观点就是说要不断地承认善于取得制度的效能，让善于取得制度真正成为保护第三人的一项重要民法制度。该学说认为，在现实的经济交易中，第三人处于一种比较危险的状态，理应该得到全面的保护。

第二, 极端否定说, 以挪威和丹麦为首,“除例外地承认善意取得外, 动产所有权人对于丧失占有的动产享有无限的追及权。”④该学说认为，物权具有全部的绝对性，交易的双方可以依据物权的追索权对动产进行无期限追索，而不用考虑第三人在交往过程当中是不是受到损害。

第三, 折衷说, 以德、法两国为代表, 是一种介于极端肯定与极端否定之间的折衷立场, 这种观点将标的物分为占有委托物和占有脱离物(如遗失物),对占有脱离物, 原则上不认为发生善意取得，而脱离物质，就是说这个物体已经跟所有权人因为某种关系而发生了脱离，所有权人不能够很好的控制这样一种物体，在此情况下原则上对善意取得制度是不承认的。而占有委托物, 委托物质是指物的所有权人将其物质委托给对方保管或者占有，这个时候对方可以基于占有委托物的原因，第三人可以因为善意取得制度而得到某种保护。原则上认为发生善意取得。

第三种观点为大多数国家所采用。我国《物权法》亦采此观点, 这一制度有利于鼓励交易, 调和矛盾。

三、动产善意取得制度的不足

动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国目前的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨等等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。

四、动产善意取得制度的完善

（一）丰富我国动产善意取得制度的理论基础

动产善意取得制度存在的理论依据向来颇有争议。有所谓即时时效或瞬间时效者（取得时效说）；有所谓依公示原则（权利外像说）；有所谓系由法律赋予占有人处分他人动产之权者（法律赋权说）；有所谓系由于受让人受让占有后，占有之效力使然（占有效力说）等。这些学说，或多或少是受善意取得制度渊源于日尔曼法之影响。但是，现代的动产善意取得制度其法律构造和存在目的，早已脱胎换骨，与日尔曼法之规定迥然不同。因此，讨论动产善意取得制度的理论依据应着眼于其现代之意义，一方面，要考察善意取得制度的逻辑前提。另一方面，要考察善意取⑤得制度的实践意义。

（二）明确我国动产善意取得制度之构成要件

④⑤陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期

1、受让人须为善意

所谓善意，一般认为善意是指第三人不知道，不了解具有法律意义的事实真相。善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，难以确定。所以司法实践中，往往通过以下方法认定：（1）要考虑受让人在交易时是否已知道让与人为无权处分人。（2）要考虑转让的价格是否明显偏低。（3）要考虑受让人与让与人之间是否存在亲属和其他利害关系。（4）要考虑交易的场所和环境。（5）要考虑让与人在交易时的行为是否正常。在善意的判断时间上的标准则应视受让动产占有的方式而定，在现实交付为交付之时，在简易交付则为达成合意之时。需要补充的是，财产交付完毕之后，如果受让人得知让与人无权处分，并不影响其所有权的取得。

2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权

善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。⑥

3、受让动产的占有

我国《民法通则》第72 条第2 款的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。我国《担保法》第33 条、第63 条、第82 条也规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付。受让人若未占有动产，则动产所有权人可撤销让与人和受让人之间的让与合意，要求让与人返还标的物，故不发生善意取得。动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。本文认为只有当让与人将标的物现实交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权（这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明）。理由在于：受让人与真正所有权人此时均处于间接占有之状态，其对标的物的控制均基于对无权让与人的信赖，不能厚此薄彼，况且，建立动产善意取得制度本身是对非正常的利益变动进行平衡，破坏了所有权的绝对性，从某种意义上讲，是不得已而为之。因此，在受让人没有现实占有标的物的情况下已无保护之必要。

4、客体须为动产）第三人取得的财产必须是动产。动产的取得以交付为要件，是非要式的，只要受让人实际占有了动产，即发生了动产所有权的转移(附条件以及特殊动产除外)。所以，动产存在善意取得的可能。）受让的动产必须是允许流通物。也就是说，凡是法律禁止或限制流通的动产，均不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流通物，比如武器、弹药、毒品、麻醉品、黄金、白银、珍贵文物、外汇等。第三人受让以上动产时，肯定已非出于善意，⑥ 王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期

不仅不能适用善意取得，还要受到相应的法律制裁。）允许流通物适用善意取得制度时，应受到限制。也就是说，并非所有允许流通物均适用动产善意取得制度。一是根据我国《民法通则》第9 条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有⋯⋯。”因此，对于所有人不明的埋藏物、隐藏物，原则上不适用善意取得制度；二是对于所有人具有特殊纪念意义的，诸如纪念物、亲友遗物、赠与物等，这些财物的价值也可能不很大，但却包含了所有人的精神寄托和感情，从社会道德的角度考虑，亦不宜适用善意取得制度；三是已被人民法院、行政机关采取查封、冻结等强制措施的动产，该动产事实上已转变成禁止流通物了，也不应适用善意取得制度。

5、让与人须为无处分权人

所谓无处分权人是指非所有人或法律上无处分权之人。善意取得是指无处分权人占有标的物，使人误认其为有权处分，乃使受让人在善意而受让之情形下，仍能取得其权利。故让与人如属有处分权时，即使他为无行为能力者，或限制行为能力者，后经由代理人处分，而代理人无代理权，致物权变动无效或效力未定之情形，不适于善意取得。

6、让与人须为动产的占有人

善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

（三）明确我国动产善意取得制度之适用范围

1、动产质权

动产质权能否善意取得,担保法没有明确规定,2000年最高人民法院作出的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第84 条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有权人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”这一规定,承认了动产质权的善意取得,是合理的。这一解释符合《担保法》第63 条的规定精神,因为该条没有限制债务人或第三人所移交的动产必须为其所有。比如乙委托甲保管某物,甲与丙有债权关系,而甲将乙委托其保管之物设质于丙,丙为善意取得时应当依善意取得制度之规定取得质权。因为在此情形下,善意取得受让人要确定让与人有无处分权利,代价与困难程度与善意取得所有权之情形无异。

担保法解释第84 条之规定,实际上是确认了质权的善意取得制度,但该条规定的落脚点在于解决质权善意取得后给动产所有人造成损失,该由谁担负赔偿责任。⑦它对质权善意取得的构成要件、适用范围均无明确的规定。

既然肯定了动产质权的善意取得, 即应配置相应构成要件。第一, 须以设定质权为目的, 即出质人将动产移交质权人占有, 须有设定质权、担保债权的目的或效果意思。第二,须质权人已占有质物, 并与出质人订立了质押合同, 完成了质押意思表示一致与质物交付双重法定生效条件。与一般动产质权相同, 如未交付质物发生占有之移转, 纵然出质人有处分权, 质权人亦不能取得质权。第三, 须质权人善意受让该动产之占有, 即质权人不知也没有法定义务去查知出质人有无处分权存在, 在主观上确信出质人就是质物处分权人。如果质权人受让动产之占有时明知或依所 ⑦ 曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京:中国法制出版社,2001

处境况应知出质人无处分权, 即属于恶意, 其质权之设定归于无效, 不能适用善意取得。第四, 须出质人无处分其质物之权利。动产出质虽然不是所有权转移, 表面上不涉及严格意义上的处分权, 但出质必然发生占有主体的移位, 而且当实现质权时, 不可避免地要对质物法律上的命运予以处置, 从而体现出所有权之处分权能。依民法一般规则, 无处分权人对财产所作之处分, 其行为应不生效力。然而, 动产质权无登记制度, 以占有为公示, 对于出质人有无处分权, 质权人甚难查知, 所以,当出质人对质物无处分权时, 可成立动产质权善意取得。如出质人对其质物享有处分权, 则质权人径直依其设定行为取得质权, 不必依靠善意取得。第五, 设质之动产须为法律允许之流通物, 具有可让与性。凡法律禁止流通的动产、依法必须以登记作为物权公示的动产、被查封的财产以及盗窃物、走私物和遗拾物等原则上不能⑧适用善意取得。

2、动产抵押权

动产抵押权作为一种新兴的担保物权，基于保护交易安全的需要，同样应承认动产抵押权得适用动产善意取得制度，而动产抵押权的设定不以动产占有的移转为前提，因此，作为动产善意取得制度的一般规定，就不能如同尚未承认动产抵押权时那样，一概认定为系受让人对动产的占有的效力所致。更何况即使不考虑动产抵

⑨押权这一特殊因素，将权利的取得系于占有的效力，也有本末倒置之嫌。

五、结语

保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济秩序, 并使权利的受让能够顺利、有秩序的进行。在此种情况下, 对真正权利人的利益的限制, 亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他, 他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。可以预见, 随着市场经济的发展, 善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但也应看到, 善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价, 换取了交易安全。从本质上讲, 仍是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。如何通过更为有效的法律手段在保障交易安全的同时, 又能防止无权处分行为的发生, 以维持民事主体间的利益和谐, 则有待进一步探讨。

参考文献：

①刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社，湖南大学出版社．2002 年版．第280 页．

②徐英杰，姚秀金：《浅析动产善意取得的构成要件》．中国法院网民事研究论文

③周木丹:《罗马法原论》(上), 商务印书馆, 1994 年6 月第1版, 第319 页 ④陈华彬:《物权法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 页 ⑤胡慧华：《浅论我国司法实践中的动产善意取得制度》，《中国商界》2 0 1 0 年2 月总第1 9 2 期 ⑥王希华：《浅谈动产的善意取得》，《中国科技信息》第15期

谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期

王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期 ⑧⑨

⑦曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京:中国法制出版社,2001 ⑧谭浩：《论动产善意取得制度》，《山西财经大学学报》2010年11月第32卷第2期

⑨王轶：《动产善意取得制度一般规定立法化研究---兼评《中华人民共和国物权法》（草案）第111条》，《政治与法律》2005年第5期

文章出自：58lunwen2005.com

第三篇：《立法法》与《监督法》的制度价值与不足

稳定性预期的制度维护

——《立法法》与《监督法》的制度价值与不足

赵海怡 钱锦宇

（西北大学法学院 西安 710127；西北政法大学行政法学院，西安 710063）

摘要：法律制度的功能就在于减少不确定性，使人们对未来有明确行为预期，从而消解不确定性对社会合作的阻滞作用。《立法法》和《监督法》的法益目标正是通过确立非经法定程序不得修改变更原则，法律体系内部统一性原则，一致性原则，来建构并维护法律制度的稳定性。然而，在违宪审查机制、一般法律的实施监督机制和对于公民个人的监督权和异议权的保障三个方面，影响着我国法律制度整体的相对确定性以及人们形成稳定心理预期所必需的对法律制度的内心信服。

关键词：稳定性预期 立法法 监督法 违宪审查

减少不确定性，使人们对未来有明确行为预期，从而减弱或抵消不确定性对合作的阻滞作用，这是制度的重要社会功能之一。下简称《立法法》）和《中华人民共和国监督法》上述制度目标的重要法律制度。理性分析以这两部法律为中心的我国相关法律制度的价值和不足，具有重要的理论和实践意义。

一、稳定性预期的制度功能

人类的有限理性和信息的不充分性，决定了人类生活状态的“不确定性”即人类无时无刻不生活在无法预料和难以测度的变化之中。得人们常常都具有一种心理因素中的惯性或是弗洛伊德所说的“强迫性重复”在这种心理习性的支配下，人们更重视社会行动的连续性和因循守旧，从习惯的指引。根据经验，如果某种先定的生活方式已经带来了有序和稳定，们就会在内心深处更愿意按照此种先定的方式生活行动。制度的作用就在于减少不确定性，使人们对未来有明确的预期，从而减弱或抵消其对交易的阻滞作用[1]p22。所谓预期，主要是指预期主体基于对外部环境的了解和认识以及基于其内心信念特点而形成的对未来的估计与期望。生活的预期涉及到方方面面，其中对社会生活中的一般安全的预期是首要的、是最为根本的。只有法律这一稳定和坚实的规则体，预期，才能满足人们心理上对一般安全的欲求。人们根据法律规定，不仅可以预先知道法律对待自己已经作出或者即将作为之行为的态度，以及必然导致的法律后果，的行为有可能产生的法律后果作出判断。们决策所面对的不确定性，减少了人们决策所需的信息量，做“长远打算”而选择长期合作，而不是为了短期利益而作出短期行为选择。同时，因为有了这种可预测性和可判断性，人们还可以自觉、自主地调整自  作者简介：赵海怡（1977-），女，陕西西安人，博士，讲师，主要从事法经济学研究；钱锦宇（男，云南昆明人，博士，讲师，主要从事宪法、法理学研究。仍然存在显见的制度漏洞，《中华人民共和国立法法》（以下简称《监督法》 “不确定性”环境使

人们对社会才能给予人们坚定而稳定的[2]

大大降低了人有利地促使人们愿意直接（以。人也

1978-），以及法律制度建构与法律制度运行的协调），是实现更愿意服并可以对他人已经作出或者即将作为因此法律规定及其运行，己的行为，使之符合法律的规定，从而获得自己希望的法律后果。这样，就可以非经司法程序而化解一些矛盾和纠纷，减少违法犯罪的发生。人们根据法律规定，也可以预先知道法律对待别人行为的法律态度，对于合法行为予以应有的道义支持，甚至某种帮助；对于违法行为自觉地予以抵制，甚至斗争[3]p116。

因此，为社会生活中的大众提供稳定的心里预期，是法律规则一项重要的制度功能。

二、《立法法》与《监督法》的制度价值——稳定性预期的制度维护

然而，法律规则上述制度功能的有效发挥，却要受制于多种因素的影响，其中法律制度本身的相对确定性和人们对于法律规则要求是否形成内心信服，关重要的两个因素。《立法法》与《监督法》的重要制度价值，正是体现在维护和保障了法律制度本身的相对确定性。

作为一个判断人们行为后果的标尺，法律制度发挥稳定性预期之保障功能的前提，是法律规定本身的相对稳定性。显然，如果标尺不停变化，人们根据它而作的判断也将不停的变化，这会增加人们决策所面对的不确定因素，从而直接影响人们行为预期的稳定性。然而，依据辩证唯物史观，作为上层建筑的法律是由经济基础决定的，而经济基础必然随着生产力水平的发展变化而变化，因此，律规定的变化又是必然的，法律的变化既发生在法律制度的建构过程中，在法律制度的运行过程中。如何在法律规则的确定性与法律规则的可变性之间谋求平衡，也即如何实现法律的相对确定性，是每个国家法律制度都需要面对的重要课题。

（一）制度维护的目标。作为法律制度维护的目标，稳定性预期概括起来主要有下述两个方面的目标：

1、维护法律制度本身的相对确定性。具体包括：

其一，法律规定非经法定程序不得修改变更。法律是一定社会范围内具有最广泛约束力和最高强制性的规则体系，并且法律的规定来自于公共选择的过程，一旦遵循多数表决机制得到确立，所有受其约束者便没有选择退出的权利，因而它极有可能成为社会中一部分人侵犯另一部分人利益与自由的工具。因此，人们对于法律制度的任何变革均抱以谨慎和敏感的态度，法律的任何变更常常需要遵循与之相适应的复杂且严格的变更程序。

其二，法律制度系统内部的统一性。世界大多国家的法律制度体系，都不是由单一立法机构依据单一立法程序而制定颁布的单一层次的法律规范集合，多国家的法律体系都根据规范的重要性、规范的内容和规范的适用范围而分别规定了不同的立法机构和不同的立法程序。如何保证各个层次纷繁复杂的法律规范能够保持彼此的一致性，是各国法律制度需要解决的问题。因此，各国法律都对不同位阶法的立法机构、立法权限和立法程序进行了详细而周延的规定，对审查和监督不同法律规范之间一致性的立法监督程序做出了明确的规定其三，法律制度建构与制度运行的协调一致性。立法的目的决不是要将法律规定在纸上供人观赏，而是要在社会中贯彻执行。法律规定制定出来后，彻执行的过程中，人们可能因为自身的认识水平和认识能力而对法律产生误解，还可能因为某种利益因素而曲解甚至故意曲解法律、违反法律。对于常人如此，对于执法、司法人员亦是如此。因此法律制度一经建立，在运行过程中，无论相关主体的主观意愿是善意还是恶意，其“守法”或者“执法”行为未必都是合乎

是至法大[4]。

在贯也发生同时也于法律本意的，有时甚至会出现故意违法、故意违法执法、故意违法司法的情形，因此法律监督就成为必要。

2、保障人们对于法律规则要求形成有效的内心信服。依据新制度经济学的理论，法律作为制度的一部分，并非上苍所赐之准绳，而是来源于人们的选择。法律是人们在长期的竞争与合作过程中，经过反复多次博弈而达成的一系列人们愿意共同遵守的行为准则的总和，它由生活在其中的人们选择和决定，反过来又管束着人们的行为。人们愿意接受制度的约束，是因为人们发现构建制度所带来的有序状态优于无制度所导致的无序状态，人们选择此制度，否决彼制度，也是因为人们认为此制度优于彼制度，当人们发现相反的结果时，他们对于制度的选择也会发生改变。因此，任何法律制度的实施都应该包括必不可少的三个层面，即制度层面，通过设立一系列配套制度来保障某类规则的实现和社会化；面，通过设立一系列的配套制度来保障某类规则要求在人们心里形成有效的内心信服；行为层面，通过一系列的配套制度来保障法律规则要求落实在人们的行为之中。其中保障有效内心信服的配套制度，主要是指合理的法律规则制定程序、具有可操作性的异议提出程序以及及时有效的法律规则纠错程序。

（二）保障上述制度维护目标实现的我国现有法律规定在我国，关乎法律规则相对确定性的上述问题，主要是通过《立法法》和《监督法》得到维护和保障的。

2000年出台的《立法法》，主要从下述三个方面保障了我国法律规则的相对确定性：其一，明确界定了国家专属立法权的范围。举式相结合的方法，在对全国人大及其常委会的立法权限作了原则规定之后，接着进一步将关系国家基本政治制度、面的重大事项，列为国家专属立法权的范围。其二，立法制度，明确规定了授权立法的根据、其三，《立法法》初步建立了我国的立法监督制度，明确了立法监督的内容、立法监督主体和职权，构建了规范性文件备案审查制度，他规范性文件，都必须报法定的上级有关机关备案，便于接受备案审查。然而，《立法法》的所建立的立法监督制度，存在着监督范围有限、监督主体乏力、监督程序不详、监督标准不明等问题，并直接威胁到了稳定性行为预期的维系。上弥补了《立法法》所留下的制度漏洞，概括起来包括下述几个方面：其一，创设了专项工作报告制度，规定各级人大常委会每年选择关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的六类重大问题，安排听取和审议专项工作报告，政府、法院、检察院也可以主动要求报告专项工作，并规定了专项报告程序。其二，进一步明确了对司法解释进行违法审查的主体和程序，明确规定“国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”全国人大常委会有关专门委员会对司法解释进行违法审查，社会团体、企业事业组织以及公民”时送交有关专门委员会审查。经审查，检察院修改或者废止相关司法解释，解释替代、取消司法解释。其三，明确强调了监督公开原则，规定“各级人民代表大会常务委员会行使监督权的情况向社会公开”

（三）现有法律规定的实施绩效我国《立法法》，特别是《监督法》诞生，得到了人大工作者的高度评价，观念层

《立法法》采用概括式与列紧《立法法》确了我国的授权方式、目的、范围、备案等一系列问题。明确除宪法和法律外的其

影响了我国立法监督工作的开展，2007年出台的《监督法》从某种程度可以“要求”而“其他国家机关和必要。

经济制度和民事刑事等法律制度的十个方则可以向有关工作机构提出审查建议，前述专门委员会可以要求最高法院或最高或者提请全国人大常委会直接以自己的法律 被认为是“对于中国人民代表大会制度建设以及治道变革”具有重要意义的法律规定[5]。有学者认为，两部法律从技术上健全了人民代表制度，尤其是人代会常委会制度，进一步落实了宪法和组织法的相关规定，给人大常委会监督一府两院提供了具体的法律基础，这不仅有利于促进政府依法行政、科学执政，还有利于促进检察院和法院公正司法，同时也有助于人大常委会自身运作[5]。

笔者认为，我国《立法法》与《监督法》所组成的相关法律制度，确立了法律规定非经法定程序不得修改变更的基本原则；通过法律位阶的划分和对不同位阶立法权和立法程序的分配，以及备案审查制度，从一定程度上保障了法律制度系统内部的统一性；通过专项工作报告制度、质询制度以及人大常委会专门委员会对相关司法解释的审查，也在一定程度上维护了法律制度建构与法律制度运行的协调一致性。然而，现有法律制度仍然存在三个显见的制度漏洞，着我国法律制度整体的相对确定性以及人们形成稳定心理预期所必需的对法律制度的内心信服。

三、我国现有相关制度的缺陷

（一）违宪审查机制的缺陷。我国《立法法》第七十八条规定，最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”，第八十八条第一款规定，变或者撤销它的常委会制定的不适当的法律，员会批准的违背宪法和„„的自治条例和单行条例。了我国的违宪审查制度。然而，《立法法》的上述规定，存在两个方面的问题：

1、从实施违宪审查主体的角度看，我国选择了曾经主要由英国所采用的违宪审查议会监督模式，然而此种监督模式的弊端在于，的颁布者，又是违宪审查的实施主体，面，议会所颁布的非宪法文件容易被违宪审查机制所遗漏，分的制度维护。这也是为什么我国的违宪审查一直停留在行政法规、自治条例、单行条例，以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释上，有扩展到人大常委会自身及全国人大制定的法律上面来，制定法律的总纲，宪法监督流于形式。

2、从落实违宪审查的具体机制和程序角度看，我国现有法律只泛泛地要求各级法律文件都应接受备案审查，权对其进行改变或者撤销，但是在整个过程中，要求和实施审查的具体程序，却没有明确的规定。机制，只有审查主体，而缺乏详细明确的审查机构和可操作程序。机制流于形式，在所难免。

（二）一般法律的实施监督机制存在漏洞。我国《监督法》在“法律法规实施情况的检查”这一章中，将实施法律监督的主体仅仅限定为大会常务委员会”，却将各级人大代表和各级人民代表大会排除在外。虽然，这么规定可能是因为担心人民代表大会一年只开一次会，职，缺乏时间和精力等，但是《监督法》不明确规定各级人大代表和各级人民代表大会的法律法规实施监督权，一方面容易造成各级人大常委会成为的监督者”的假想，另一方面也与我国宪法和相关组织法相违背。和相关组织法各级人大常委会是各级人民代表大会的常设机关，直接影响“宪法具有“全国人民代表大会有权改有权撤销全国人民代表大会常务委”这些规定被认为初步确立

议会既是一般非宪法文件宪法至上原则缺乏充地方性法规、而没宪法法仅仅是全国人大[6]

全国人大及其常委会有有权启动审查的主体、提出审查也就是说我国现有的违宪审查这样违宪审查“各级人民代表会期短，人大代表属于兼“不受监督依据我国宪法各级人大常委会

这样议会即会面对自己审查自己的尴尬局审查发现违宪问题时，受各级人民大会领导，向各级人民代表大会负责，并理应接受各级人民代表大会的监督。

（三）对于公民个人的监督权和异议权缺乏有效的保障。依据我国《立法法》的规定，行政机关和司法机关都不享有国家立法权（当然，行政机关可以成为授权立法的主体），然而行政机关的抽象行政行为却可以直接影响不特定多数当事人的权利和利益，司法机关的司法解释也会对不特定多数当事人的权利和利益带来直接的影响。套用抽象行政行为的概念，本文将上述行政机关和司法机关的行为，统称为抽象法律适用行为。

这些抽象法律适用行为的共同特点是，他们都是由非立法机关依职权单方面做出的、对不特定多数公民具有普遍拘束力、并且会在一段时间内反复多次适用的规则制定和实施行为。这种规则制定和实施行为，有可能是执行性的，即为了执行法律或者上位规则而制定具体实施细则，并不创设新的权利义务；也有可能是补充性的，即根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定，在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务；还有可能是自主性的，即直接对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪法和法律允许的权利范围内，根据法律适用的实际需要自主创设权利义务的行为。

不难看出，这些抽象法律适用行为的主体都不是拥有立法权的机关，也不是按照立法程序所颁布的法律，但却具有类似于法律规则的普遍约束力，影响着、甚至直接规定着实践中不特定多数公民的权利与义务。公民个人对于这种抽象性法律适用行为，理应享有监督和提出异议的权利，然而依据我国现有法律制度规定，公民的上述权利并没有得到有效的制度维护。这严重影响了法律为人们提供稳定行为预期所必需的条件——公民内心信服的实现。

1、抽象行政行为的不可诉性。依据我国《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”因此，对于抽象行政行为，依据我国现有法律规定，公民只能对其部分提出行政复议，而无权提起行政诉讼。

2、司法解释的不可诉性。依据我国《监督法》，只有国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会有权提请全国人民代表大会常务委员会对最高人民法院和最高人民检察院的司法解释提出审查要求，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民则只有建议提出审查要求的权利，其建议是否会被采纳，有关审查是否能够正式启动，则完全取决于常务委员会工作机构的决定。这就导致了，即便有公民认为相关司法解释致使其个人权利和利益受到违法、甚至违宪侵犯，该公民也无权直接启动违法审查或者违宪审查诉讼。

四、结论

违法或者违宪的抽象法律适用行为，势必会使许多人正当的现实利益或未来利益受到减损。人们随着逐利意识和权利意识的增强，会就试图为自己被侵害的权益寻求救济。当发现现有法律制度并没有为自己提供正当的救济途径时，对于现有法律制度的内心信服必然受到损害，而直接影响当事人基于对法律之信赖而确立起的稳定心里预期与行为预期，最终法律制度的社会功能必将受到减损。因此，为了最终有效实现稳定性预期的制度维护，有必要针对《立法法》与《监督法》所存在的制度性缺陷，通过立法完善我国的违宪审查制度和一般法律的监督机制，以及对公民个人的监督权和异议权进行有效的制度保障。具言之，包括以下几个方面的内容：完善违宪审查机制；扩大法律监督对象的范围，将全国人大及其常委会制定的法律纳入到审查范围；细化规范性文件登记备案制度；明确规定各级人大代表和各级人民代表大会的监督权；明确抽象行政行为和司法解释的可诉性。总之，这些制度性安排的目的，就是建构、维系法律制度本身的相对确定性，进而使人们对于法律规则要求形成内心信服，最终满足、实现法治社会的内在需求。

参考文献：

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Institutional Safeguard to Stability of Behavior Anticipation: Institutional value and shortcomings of “Legislation Law” and “Supervision Law”

第四篇：论中国收养制度的完善

论中国收养制度的完善

—— 对河南南兰考火灾事故的法律反思

论中国收养制度的完善

—— 对河南南兰考火灾事故的法律反思

摘要

2013 年 1 月 4 日，河南兰考县发生一火灾事故，夺去了 7 名孤残儿童的生命，由此“爱心妈妈”袁厉害二十多年来收养一百多名孤残儿童的事迹逐渐暴露在公众的视线中，不仅暴露出我国收养法律存在的缺陷，也更加体现了我国收养制度亟待健全的问题。笔者通过对中国孤儿救助现状的分析，现行中国救助法律制度的弊端，加之对比英美法俄罗斯等世界各个国家的现行收养制度，从而提出完善我国收养制度的建议措施，避免悲剧的再次发生。

关键词：收养制度，兰考事故，孤儿救助，完善措施

前言

当我们还没有从2012年的贵州毕节流浪儿童在垃圾箱中取暖窒息而死的悲剧中平静下来，今年元旦假期刚刚过去，河南兰考县一场大火吞噬了7个被收养的孤儿的生命。时光无法倒流，火灾现场也无法还原，对于7个弃儿来说，他们的幸与不幸，都已经结束了。而袁厉害也不是收养这些孤残弃儿的一个特例，河北的“爱心妈妈”王小芬28年收养了30余名弃婴，山西的“爱心妈妈”杨云仙收养的残障孤儿也有40多名等等

面对接二连三的孤残弃儿的不幸，人们不禁要认真追问：对于这些无辜的可爱的幼小的生命，我们该采取什么好的措施更加有效地给予最大的保护，让他们有一个安全、健康、温暖的成长环境呢？

针对这一问题，笔者对目前有关我国孤儿收养等儿童福利政策的现状，美国、英国收养制度进行比较，为我国建立由政府主导为主、民间补充为辅的制度健全、覆盖全面、权责清晰的孤儿收养制度提供借鉴，从而完善我国收养制度。

本文的研究进路是功能意义的比较法研究，“一切认识、知识均可溯源于比较”。笔者认为各国建立收养制度的成功经验无疑可为我们提供有益的启示,在学术研究方面,希望能放宽视野,在概括各国现代收养制度发展特点的同时,探索可资借鉴的成功经验。

一．中国孤儿救助的现状

根据民政部的统计，我国现有失去父母、查找不到生父母的未满18周岁的未成年人（即“孤儿”）61.5万名。而这个数字显然是动态变化的，每年都会增加新出现的孤儿，也会有一批孤儿被收养，还有孤儿成年后不在统计之列。由民政部门举办的儿童福利机构养育的有10.9万名。这部分孩子是查找不到任何监护人、监护人无力抚养或未被家庭收养的孤儿、弃婴，绝大多数患有疾病或残疾，儿童福利机构发挥着兜底保障的作用，为他们提供抚养、康复、医疗、特教等照料和福利服务。”不过，有关专家认为，民政部门公布的这个孤儿数据并不全面，因为还有众多的“黑户”孤儿并没有纳入统计。因此，真实的孤儿人数恐怕远超61.5万这个数字。

除了由政府所属的儿童福利机构养育的10.9万名孤儿外，由亲属养育、其他监护人抚养和一些个人、民间机构抚养的孤儿有50多万名。这部分孤儿，绝大多数是按照未成年人保护法和《民法通则》的规定，由具有监护能力的监护人，即孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐和其他关系密切的亲属、朋友抚养。

近些年，国家建立了孤儿保障制度，对孤儿的养育、教育、医疗、康复和成年后的就业、住房做了制度安排。2010年，国务院下发了《关于加强孤儿保障工作的意见》，从2011年起国家每月向孤儿发放生活补贴，“这意味着基本的孤儿保障制度已经建立”。

据民政部统计，2011年，全国有流浪儿童救助保护中心241个，床位0.8万张，全年救助生活无着流浪乞讨未成年人17.9万人次。这只是得到救助的儿童，实际存在的流浪儿童数量远不止于此。新华网曾在2012年5月份报道引用国务院妇女儿童工作委员会办公室2003年抽样调查数据称，全国每年存在的流浪未成年人人数应在100万至150万之间，且以每年约15万人的数量递增。

但从儿童的身心健康需要出发，国内外孤儿养育的经验都表明，机构养育并不是对孩子最好的方式，回归家庭符合孩子的最大利益。一方面，国家通过按月给孤儿发放基本生活费，补贴孤儿的亲属或其他监护人，将孤儿尽可能留在原有的亲缘家庭抚育照料，促进孤儿回归家庭健康成长。另一方面，近年来，各地的福利机构也在探索家庭寄养方式，将孤儿寄养在有条件的家庭，使孩子们享受到家庭温暖、父母亲情。

尽管民政部门的这一探索还在进行中，但在另一方面，根据世界卫生组织（WHO）的统计数据显示，不孕不育率在全球平均发生率在10%左右，对于在某些环境污染严重的地区，概率还要高于这个平均值。以10%左右的不孕不育率乘以中国庞大的人口基数，仅据此守计算，在中国也有超过百万的家庭有收养孩子的需要。从理论上讲，绝大部分的弃婴孤儿都是可以进入被收养人的家庭过上正常生活的，但为何现实并未如此呢？

二．收养的定义和法律特征

收养被定义为：“一种在法律上赋予一个人对另一个人（通常在 18 周岁以下）父母的权利和责任的行为。”1在收养人即养父母通过向有关单位提出申请、对收养人的条件进行审查、通过一定的法定程序得到了法律的承认后，养父母对收养的子女需要承担父母与亲生子女之间完全相同的权利和义务，养子女也因此具有家庭成员的身份，在法律上享有和其他家庭成员相同的权利和义务。也就是说收养是通过一定的法律程序把本来没有父母子女关系的当事人之间变为法律上拟制的父母子女关系的民事法律行为。

收养的法律特征为：

1.收养是一种法律认可、拟制的血亲关系。

收养是指收养当事人按照一定的法律程序申请收养，一旦通过审核，本来没有父母子女关系的收养人与被收养人之间就形成了拟制的血亲关系，这种血亲关系是被法律所承认的，在法律上收养人与被收养人之间享有权利和承担义务。.收养的成立使得原有的亲属关系发生改变。

在收养人与被收养人之间形成拟制血亲关系，两者之间形成新的权利义务关系。在法律上亲生父母与子女之间的权利义务关系就会消灭，被收养人与原有亲属之间的法律关系会被解除。在医学上亲生父母与子女之间存在血缘上亲属关系，但这种亲属关系在法律上是不予承认的。.收养关系可以通过法律来解除。

过一定法定程序形成的收养关系，在一定情况下也可以通过法定 1 克里斯汀·阿达米，威廉·L 皮埃尔.“事实与文件出版社”（纽约、牛津）出版,2005.程序来解除。因为收养关系形成的亲属关系本身就是一种法律拟制的血亲，在收养条件不符合或者由于收养人、被收养人某种意愿，这种亲属关系也可以被解除。收养关系解除后，收养当事人之间的权利义务也会随之消灭。

三.我国收养制度的法律弊端

《收养法》最后一次修订是在1998年,距今已有15年,当时制定本法的社会背景和环境不同于当今社会,造成立法与实践的脱节。

我国现行关于收养孤儿的法律规定：《中华人民共和国收养法》第六条规定：“收养人应当同时具备下列条件：

（一）无子女；

（二）有抚养教育被收养人的能力；

（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；

（四）年满三十周岁。”第八条规定：“收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”显然，靠摆地摊为的袁厉害二十多年来收养一百多名弃婴是没有足够的能力抚养和教育被收养人的，是不符合我国《收养法》的法律规定的。

现行收养法的主要不足有:（1）收养条件过于严格,不利于于收养程序的进行和收养关系的成立。同时,也没有遵守被收养利益最大化的原则收养法第6条规定,收养人应当同时具备下列条件:无子女;有抚养教育被收养人的能力;未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;年满30周岁。收养人必须无子女。这一规定将很多人排除在收养人范围之外。收养法第3条规定:收养不得违背计划生育的法律法规。我国的计划生育鼓励少生,是限制人口的自然出生,是对人口绝对数量的控制,而收养关系的建立只是每个家庭人口数量的相对变化。不会导致人口数量的绝对增加。因而,收养并不影响计划生育的实施。所以,收养人是否有子女不应成为收养关系成立的障碍。

（2）《收养法》第4条规定,除被收养人是三代以内旁系同辈血亲的子女以外,被收养人必须是未满14周岁的未成年人,且是丧失生父母的孤儿,或查找不到生父母的弃婴或残疾儿童,或是父母有特殊困难无力抚养的子女。这样的规定虽然考虑到了被收养人易于融入收养家庭,但同时也将已满14周岁不满18周岁的未成年人排除在被收养人之外。这一类人虽然具有一定的行为能力但还不能完全的生活自理,从而使得处于法律边缘外的14~18岁的孤儿的权益得不到保护,这与我国收养法的立法目的相悖离。

（3）收养类型单一。我国收养立法中只采用了完全收养制度,未规定不完全收养制度,完全收养指收养关系成立后,养子女与养父母及其近亲属之间建立起拟制的亲子关系,而与生父母及其近亲属间的权利义务关系消除。不完全收养则指养子女与生父母之间在收养关系成立后仍保留一定的权利义务关系的收养方式,并未丧失亲子关系。

我国这样规定过于绝对化不利于被收养人与生父母的亲子关系的维持,因为其生父母在送养被收养的人时候可能在不得已的情况下才做出的决定。有可能是因为贫困、计划生育、自然灾害等外界因素。所以在道德层面上看,不应该完全否定被收养人与其生父母及近亲属之间的权利与义务。

（4）我国并没有对收养人的年龄作出限制,这就对收养人的行为能力没有作出明确规定,被收养人的合法权益就有可能得不到相应的保护。对于收养人与被收养人的年龄差距在《收养法》第9条中规定:无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。这样的规定就排除了很多具有收养能力的男性在外的收养人。这几项指标本意是使收养家庭能给孩子一个健康的成长环境，但由于在执行层面是由民政部门自办自管，在现实中就出现了一些问题，引人诟病。据《凤凰周刊》报道，2005年，湖南衡阳6家福利院给买来的婴儿伪造虚假资料，向当地派出所报案谎称婴儿是捡到的，得到派出所开具的弃婴证明，并顺利通过儿童来源公证，取得护照。浙江金华市民政局的相关管理人员认为，收取高昂费用是各地福利院的领养惯例，而收费标准则主要是参照国家收养中心对外国人领养中国孩子收取3.5万元人民币的额度。可见在不少地方，收养甚至成了赤裸裸的买卖。

四．世界有关国家的收养制度(1)美国——公开领养制度

美国是典型“法制”国家，其儿童保护和收养法规，是以儿童本身的利益（而不是家长的权力）为基础的。因此在美国，领养被严格 2

张熠星.浅议我国收养制度中的几点瑕疵[J].公民与法,2012(7)地限定在“保护被收养者为本”的原则上。

美国国内收养实行“公开收养“的模式，即被收养儿童的生身父母不仅全程参与收养抉择和养育过程，还和收养父母共同养育被收养儿童：收养父母和送养父母相互认识、保持联系，也让被收养人知道谁是自己的生养父母和收养父母，孩子常常往来于双方家庭。美国有一套儿童寄养、收养制度，在社会福利机构和很多临时寄养家庭（Foster Family）中生活的孩子们，多数并非父母双亡，而只是因为家长不称职或有虐待倾向。如果在规定期限内，这些家长不能痛改前非，证明自己有资格当好父母，他们就有可能永远失去子女的监护权。孩子们将在合格的永久收养家庭（Adopt Family）找到归宿。

此外，为了避免涉嫌非法买卖婴儿，每个州都各自立法规定允许收养人承担的费用。法庭在宣布收养程序完成之前，会逐项审核、通过收养人在申请收养期间所承担的各个款项。所以在美国领养孩子，如果对所在州的法律不够熟悉，就很有可能涉嫌非法买卖婴儿，从而受到法律追究。

（2）加拿大——培训设定试收养期

在加拿大，通过公共代理机构收养、通过私人代理机构收养以及国际收养是最常见的三种收养渠道。“儿童救助协会”是由加政府授权，受理收养行为的公共代理机构。从这里收养儿童不仅不需要成本，而且该协会还会根据收养家庭的经济实力给予一定的津贴。

在安大略省，通过儿童救助协会领养儿童的第一步是接受培训，了解收养的相关情况，在最终决定后提出申请。随后，该机构将对收养人的动机、家庭背景、家庭成员的互动关系、经济状况等进行审查，并接受为期27小时的家长培训课程。通过审查和培训后，才寻找适合被收养的儿童。正式进入收养家庭之前，待收养儿童也会对收养家庭进行多次访问，以逐渐适应新的家庭环境。被收养的儿童进入收养家庭的半年到一年多的时间里，是法律规定的试收养期，具体时间长短由代理机构特派的社工决定。试收养期结束后，法庭才宣布收养程序完成，收养人正式成为被收养儿童的法定监护人。（3）俄罗斯——政府全力支持孤儿院

俄罗斯共有超过3500家孤儿院，共有10万名孤儿在这些孤儿院生活。不过，俄罗斯国内孤儿院的条件却参差不齐。在莫斯科、圣彼得堡这样的大城市，孤儿院相对较多，条件也比较好，但是在远东、西伯利亚等偏远地区，孤儿的生活条件就差很多了。

此前，俄罗斯一直允许外国公民领养俄罗斯孤儿，但是2012年底，为了回应美国方面通过的《马格尼茨基法案》，俄罗斯方面颁布了《季玛·雅科夫列夫法案》，禁止外国夫妇领养俄罗斯孤儿，理由是有外国夫妇领养俄罗斯孤儿以后没有尽到应有责任。同时，普京还签署了《关于实施保护孤儿国家政策的命令》，责成政府于今年2月15日之前作出相关决定，全面支持那些希望收养孤儿的俄罗斯公民，尤其是要简化收养程序，降低收养门槛，给予收养孤儿的俄罗斯夫妇税收优惠、医疗支持等。

（4）德国——国家是孤儿的最终监护人

在德国，孤儿收养归德国各地政府的青少年社会管理局管理。首先，青少年社管局要审查申请家庭的资格，一般申请家庭月收入要超过5000欧元（德国家庭月收入平均约2900欧元），并且非常有爱心的家庭才会被列入考虑的对象。接着，青少年社管局会聘请教育顾问跟申请领养的家庭见面交流，进行考察，整个考察将近一年，这段时间称为“匹配期”。之后，领养家庭才能正式签领养文件。确定领养关系后的几年中，儿童福利机构每隔一段时间就会来调查被领养孤儿的生活情况，如果发现被虐待，不仅会解除领养关系，而且领养父母会受法律制裁。

（5）日本——制定严格的收养制度

根据日本厚生劳动省2002年颁布的法令，领养人分为养育养父母、亲属养父母、短期养父母和专职养父母四类。为了避免没有慈悲精神和无法抚养儿童的夫妇获得抚养权，同时也防止利用养父母制度获得补助金的现象，日本制定了非常严格的收养制度，那些希望领养儿童的人在成为养父母前，有很长的路要走。

他们首先要经过儿童咨询处向都道府县的知事提出申请，儿童咨询处将对他们的具体情况进行调查，儿童福利审议会也会根据情况提出自己的意见，知事将根据这些调查和意见作出最后决定。东京大地震发生后，日本孤儿增多，政府也在修改有关收养制度，以鼓励家庭收养地震孤儿。除了经过严格考察的养父母可以接收地震孤儿以外，各地还有根据儿童福利法建立的种类齐备的儿童福利设施，包括儿童养护设施、托儿所、助产设施、母子生活支援设施、儿童自立支援设施、情绪障碍儿短期治疗设施、儿童家庭支援中心、儿童心理治疗之家等。

（6）波兰——收养条件最为严格

在波兰的儿童收养机构有70家左右，其中既包括公立的也有私人的。按照法律这些机构必须同省政府签署相关的协议，而且他们一般也都同法院、教会、其他社会福利机构和基金会有着密切的合作，这些儿童抚养机构也负责为儿童寻找收养家庭。按照波兰的法律规定，只有父母双亡或者父母失去了抚养权的儿童才可以被收养。

按照程序，想要收养儿童的人首先要到省级政府机构提出申请，在提交申请表的同时还要提交申请人的个人简历、结婚证明、健康证明、所在工作单位的相关评价证明等一系列文件。随后，儿童收养机构会对这些潜在的收养者进行一系列的测试和考察，从心理健康到家庭条件等方面都要作详细的调查，其中收养者的动机是一个非常重要的考量方面。

这样做的目的是为了保证被收养的儿童将来可以获得比较好的生活、成长和教育环境。在初评通过以后，儿童收养机构还要对潜在的收养者进行一系列的培训，既包括理论也有实践，以便让这些未来的父母能有更好的准备。在完成这些程序之后才可以向法院提出收养申请，而得到法院批准之后还会先有一个试验收养期。在此期间，社会福利机构以及法院的工作人员会经常探视收养家庭。在这一系列的过程都顺利完成之后，才可以正式收养儿童并到民政机关更改出生证、姓名等文件。

（7）澳大利亚——实行家庭收养政策 澳大利亚收养儿童具体执行由各州政府授权的机构负责，如昆士兰州政府的收养服务机构、维多利亚州政府的民众服务部门等。尽管各州的政策不尽相同，但整体而言收养政策的执行从头到尾都在政府的监管之下。此外，残疾人（包括残疾儿童）受到相关法律保护，不会受到歧视，在各个市镇便利残疾人出行和使用的设施相当齐全。这也大大减少了由残疾引起的弃婴、弃儿现象发生。3

澳大利亚的儿童收养政策最重要的一点在于，被收养儿童都会由政府负责安排新的抚养家庭。这意味着几乎每一个被收养儿童和其放弃抚养权利的父母都要在政府相关部门登记，一般不存在无来源的弃婴和弃童。相关规定对孩子了解自己亲生父母的情况也作出规定，因此他们仍可得知自己亲生父母的情况，并与之联系。4为保障被收养儿童在新家庭中的权利，法律还规定，一旦某个孩子的收养决定正式通过，其亲生父母不再对孩子承担任何法律义务。被收养儿童将正式成为新家庭的成员，享受与该家庭出生的孩子同等的各项权利，包括遗产继承权。

“他山之石,可以攻玉”,在国际化交往日益加深,区际收养日益增多的情况下,学习不同法域收养制度建设的成功经验,不断完善我国的收养制度,不仅可以尽快地适应社会发展的要求,也可以尽快地适应世界潮流和全球化发展趋势。尤其是汶川地震后的孤儿心理受到了严重的创伤,适应收养家庭难度更大,在为这些可怜的孤儿安排新的家庭的同时,更应该设置收养磨合期,并加强监督,使这些孤儿找到更适合自 34韩琦燕 盘点世界有关国家收养制度 中国审判新闻月刊·总第84期 蒋新苗.国际收养法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9 己的家庭,尽快地享受到家庭的温暖。各国在设置试养期和充分发挥司法机关在收养关系中的监督作用方面的经验,值得我们进一步学习和借鉴。

四．完善我国收养制度的措施

兰考一场大火,夺去了7名孤儿的生命,这是谁都不愿看到的社会悲剧,作为收养人的袁厉害,好心的收养虽是违法的,却在用朴素的大爱,积极承担这个社会最不能缺少的一种品质和属性:扶贫济弱、救助孤苦,让人间温情、公共大爱,始终得到坚强的释放和呈现。所以,无论如何,我们都应该对这种民间收养人充满敬意和敬仰。因此,对于这场大火,我们最该总结的,不是对这种民间收养的谴责,而是应该对当下的收养制度进行深刻的反思和总结。如果说,袁厉害的这种民间收养是违法的,那也不应完全是收养人的错,我们的收养制度也有责任,那么如何完善我国收养制度呢？

1、扩大收养的范围

我国收养法规定，不满十四周岁的未成年人可以被收养。十四周岁以上的孩子，因为年龄过大，就不能成为被收养的对象。《收养法》中对年龄的规定范围过窄，不利于对特殊主体合法权益的保护。按照国际法公约的规定，十四至十八周岁的孩子均可以纳入收养的范围。建议将我国的相关法律进行修订，将年龄放宽至十八周岁。

我国收养法规定，丧失父母的孤儿、查不到生父母的弃婴和儿童、生父母有特殊困难无力抚养的子女可以被收养，没有包括监护人被撤销监护资格的孩子，比如许多孩子的父母因为刑事犯罪在监狱服刑，这些孩子比正常的孩子更需要照顾和关爱，如果监护不力，将会产生更大的问题。因此建议扩大收养范围，使这些孩子都受到关爱，得到照顾。5

2、完善儿童福利保障制度

我国目前儿童福利保障制度的不健全，是导致有残疾的弃婴增多的原因之一。目前儿童福利院中多数孩子都是身体有残疾的儿童，是被父母抛弃的，这些遗弃孩子的父母固然可恨，而他们遗弃的原因主要是救治的成本过高，为了给孩子治病，有可能会花光家庭的所有积蓄。如果有残疾儿童的家庭能够得到社会的救助，包括对残疾儿童的医疗保障、经济资助以及能够得到有针对性的政府服务，大部分家庭是不会抛弃残疾儿童的。

目前我国国内的残疾儿童多是由国外家庭领养的。国内的领养家庭大多数都要求领养的儿童既健康又聪明，条件相对苛刻。然而相比国内的领养家庭来说，国外家庭领养的范围要宽广的多，除了有智力障碍、传染病和瘫痪的儿童除外，其他的儿童他们都愿意领养。除了中西方收养观念的不同外，主要的原因是与国外完善的社会保障制度有很大关系。在北欧等的一些国家，残疾儿童的医疗和康复享受很多福利，家长负担相对较轻。因此，我们应吸取国外先进的法律规定，不断的完善我国相关法律规定，加大保障力度，国家对有残疾儿童的家庭要给予资金扶住。

5刘家昆.浅析我国收养制度的若干问题 [J].时代金融 , 2011(12).3、借鉴国外做法，推行试领养期制度

现行收养法对收养家庭要求过高，会使许多家庭无法通过合法的渠道收养到健康的孩子，那么无形当中会助长非法收养。甚至会出现家庭把收养的孩子当做领取国家救济的一种手段用来谋利。所以，我们要从保护孩子权益的角度来思考解决这个问题。我们可以借鉴国外的做法，推行试领养期制度。只有经历一段时间的共同生活，才能全面了解未成年子女是否适应在养亲家庭中的生活。6

英国家庭要想收养孤儿，需要由相关部门做出审核，审查收养家庭的经济条件、心理健康状况以及申请理由的合理性等，还需要经过儿童与收养家庭的“匹配期”及“试养期”。试养期通常六个月到一年。结合我国国情，我们在考虑条件的问题上，经济条件并不是唯一决定的条件，有的家庭条件虽然可能不是太好，但是可能会非常的疼爱孩子，会给孩子带来温暖和关爱。

所以对这样有爱心的家庭我们也要鼓励收养。而在一些其他条件上，则要严格遵守。比如说有的家庭经济条件可能很好，但是有酗酒、赌博、吸毒、暴力倾向等的家庭时候，则坚决要拒绝。因为我们考虑这一问题的核心是有利于孩子的健康发展。

4、鼓励家庭寄养

与住在儿童福利院的孤儿相比，生活在普通家庭中的孤儿更加能感受到家庭的温暖。对于孤儿日后的发展更加有利。为此，我们应该完善我国的寄养制度。建立一整套完善切实可行的家庭寄养评估制 6范博见.我国收养制度的立法完善[D].上海:华东政法大学,2011.度。对有意申报的家庭给予评估。评估通过后对寄养家庭给予适当的补助。相对于收养制度不同，孤儿只是寄养在家庭中，寄养家庭不享有监护权，监护责任和医疗费用等还归国家来承担。国家相关部门还应当对寄养家庭的后续寄养行为进行必要的回访和监督。7

5、设立不完全收养制度,以丰富收养类型

世界大多数国家都设立了不完全收养制度,而且根据我国实际情况,独生子女家庭增多,完全收养他人子女不好实现;我国步入老龄化社会,为了解决养老问题,应当赋予收养制度养老的目的。因而,在立法上增设不完全收养制度似乎是不可避免的。再次,设立不完全收养的撤销制度。虽然不完全收养是根据双方的真实意思成立的,但收养人与被收养人的情况是不断变化的,被收养人也可能作出侵犯收养人的行为,这些情况下如果仍继续收养关系是不能实现立法的初衷的。撤销的理由可以参照国际上的通常做法。6、加强对政府与福利机构的法律监管

《收养法》还未明确规定对政府与福利机构在收养领域的职责及其失职的法律责任,所以,建议我国的立法者可以在立法、执法、守法方面对收养问题作出明确的规定,以确保收养人在收养过程中有法可依,执法者依法行政,从而进一步推进民间收养的合法化。

（1）政府方面:首先,法律可以对繁琐的收养程序予以明文规定来简化,这样有利于收养当事人在收养登记过程中避免不必要的麻烦,同时,在此过程中也排除了不相关政府部门的不合理要求。再次,法律对 7王艳梅.完善我国收养法的几个问题探讨 [J].新西部 , 2011(21).政府部门用于建立社会福利机构的资金应予以专门的监督,确实做到专款专项在阳光下运行。并试图可以将地方政府对于当地福利机构的建设纳入当年的政绩中,这样有利于提高政府对福利事业的积极性。但同时也要注意到福利机构的不足,福利院只是孤儿救助的底线,降低收养门槛,让有条件的家庭能够合法收养,鼓励更多民间慈善组织参与进来,才是政府应该做的。进而从源头上,解决民间收养出现的困境。8

（2）福利机构方面:福利机构不仅仅只限于解决孩子们的生存问题,而更重要的是需要心理方面的开导与关心。事实已经证明,在福利院长大的孩子比起在正常家庭、寄养家庭长大的孩子,在智商、情商、人格等方面有明显缺失。法律对此可以作出相应的监督规定,真正做到一切为了孩子。此外,对于从福利机构领养孤儿的情况,可以借鉴国外的做法,福利机构可以设立试养期,通过了试养期的审查后,还应进行跟踪回访制度,以此来确定被收养人是否已经融入新的家庭,收养人是否尽到了作为父母的责任。因此,可以通过法律把这一系列程序规范化,从而增强对福利机构的法律监管。

7、提高收养人的法律意识

在民间收养中,收养人与被收养人的尴尬局面就体现出了这一点。收养人做为被收养人事实上的监护人,可以就被收养人特别是未成年人的被收养人相关的合法权益受到侵害时,代表其进行法律诉讼。若随着这类诉讼案件的增加,既可以使被收养人的利益得到最大化的保护,又可以引起社会各界的广泛关注。9因此,可凭借这股外部的 89江孟燕 论我国民间收养制度的困境与出路[J] 技术与市场专题研究.2013(20)范博见.我国收养制度的立法完善[D].上海:华东政法大学,2011.力量进一步促使立法者对有关民间收养方面的法律进行完善,进而加快实现民间收养合法化的步伐。

结语

对于兰考事件中袁厉害的法律追究和此次事件中凸显的制度缺失、管理缺位和道德困境的争论，已经无法挽回已经在大火中逝去的无辜的生命。兰考的这次火灾已经给我们敲响了警钟：这些可怜的生命被亲人所弃已是大不幸，不能再被文明社会所遗弃。有关部门惟有从此次事件中真正吸取教训，完善我国收养制度，强化政府管理者的行政管理、法律风险和道德等责任，确保类似的事故不再发生，让每一个无助的孩子有一个温暖的家庭，有一个安全、温暖的可以健康成长的社会环境，才是我们关注这一事件的终极意义所在。

参考文献

[1] 克里斯汀·阿达米，威廉·L 皮埃尔.“事实与文件出版社”（纽约、牛津）出版,2005.[2]张熠星.浅议我国收养制度中的几点瑕疵[J].公民与法,2012(7)

[3]韩琦燕盘点世界有关国家收养制度 中国审判新闻月刊·总第84期

[4]蒋新苗.国际收养法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9

[5]刘家昆.浅析我国收养制度的若干问题 [J].时代金融 , 2011(12).[6] [9]范博见.我国收养制度的立法完善[D].上海:华东政法大学,2011.[7]王艳梅.完善我国收养法的几个问题探讨 [J].新西部 , 2011(21).[8]江孟燕.论我国民间收养制度的困境与出路[J] 技术与市场专题研究.2013(20)

第五篇：立法提案制度及其完善

立法提案制度及其完善

立法机关在审议和通过法律之前，首先要由特定的机关和人员对所要制定的法律案提出相应的动议，通过一定的法定程序才能使某一种法案进入立法机关的立法议程。因此，立法提案是法案进入立法议程的起始阶段，也是一项很重要的立法环节，对法案的制定有着重要的意义。在我国立法实践中对其重视不够，在立法理论中也对其缺乏较为深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一种。什么是提案？学者们众说纷纭，意见不一。有学者认为，提案在议学中称为动议，在国外立法机关的议事规则中称为提议，是指以书面形式提出的动议①。有学者则认为，提案是指提出为供讨论的议案②。美国学者司徒吉士认为，提案是向议会提出考虑和行动的一种建议或审问的正式声明。所谓动议，是指出席会议的人，提出一个问题或意见，请求与会者予以讨论或采纳③。笔者认为，所谓提案即提出议案，指享有提案权的主体向有关国家机关提出的动议。

作为提案一种的立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

其一、立法提案主体的法定性。

立法提案主体即立法提案权人是指提出立法动议的人或机关。立法提案权是指法定的机关或人员向国家立法机关提出法律动议或法律草案的权力。拥有立法提案权的机关或人员各国规定都不一样④。

我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会的代表的提议；立法法 ①②

[台]罗志渊：《立法程序论》，正中书局1974年版，第85页。

[台]王堡丽：《议学理论与民权运用之研究》，黎明文化事业公司1987年版，第137－138页。③

司徒吉士著，沈已尧译：《会议程序规则》，香港经济法律出版社，1987年版，第28页。

④

大致有以下情况：第一、属于议会。如美国1787年宪法规定：本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。第二、属于议会和政府。如1958年法国宪法第39条第1款规定：立法创议权同时属于总理和议会议员。1947年意大利宪法第71条规定：创制法律权，属于政府、两院每个议员，以及根据宪法性法律享有法律创制权的机关和机构。第三、属于政府。如1934年奥地利宪法规定：法律草案的提出权属于政府，议会不得提出法律草案，但有权否权政府提出的法律草案。第四、属于特定的机关和公民。如1947年意大利宪法第71条规定立法提案权属于政府和议员外，还规定：人民通过5万以上的选民提出拟定条文的草案的方法来实现法律创制权。第99条第2、3款还规定：国家经济与劳动会议是参众两院和政府的咨询机关，享有创制法律权。根据法定原则并在法定范围内，协助拟定有关经济与社会问题的立法。第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案权人向立法机关提出法案的程序性规定，包括在何时向什么机关提出法案。比如说向全国人民代表大会提出法案，一般要求在全国人民代表大会期间向特定的机关提出法案。对于在全国人民代表大会休会期间，享有向全国人民代表大会立法提案权的人是否可以提出法案，应该也是可以的，我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。这里有两个问题：一是怎样向全国人大常务委员会提出法案，是直接提交给全国人大常务委员会（全国人大常务委员会按法律规定是每两个月召开一次会议）还是它的工作机构？二是立法提案权向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围的法案与直接向全国人大提出法案在进入议程的程序上有什么区别？对于第一个问题，我国《立法法》没有做出详细规定，但实践中的作法是可行的。对于第二个问题，《立法法》做出了特别规定，立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。《立法法》对于不同的立法提案权人的提案有不同的程序规定，比如，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会作为提案权人向全国人民大会提出法案，由全国人大主席团决定是否列入大会议程。但对一个代表团或者三十名以上的代表联名的立法提案权则有两个途径选择：一是由主席团决定；一是交有关的专门委员会审议后提出是否列入大会议程的意见，再由主席团决定是否列入大会议程。

其三、立法提案效力与内容的法定性

立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。

立法提案与法律草案有联系也有区别。立法提案有两种情况：一种是不仅提出制定、修 改、废止法律法规的倡议或意见，而且附带法律草案；另一种是仅仅提出制定、修改、废止法律法规的建议、倡议或意见，不附带法律草案。提出法律草案的情形也有两种：一种是有关主体在向立法机关提出立法倡议时提出法律草案（这个属于立法提案的范畴）；另一种是立法机关已经将某种动议（不附带法律草案的动议）提上立法议程的情况下，由接受法律草案起草任务的某种机关、组织或个人向立法机关提出法律草案（准确地说是进入立法议程的法律起草的范畴）。笔者认为，这两种法律草案的提出法律意义不一样，在立法提案中，提出的法律草案还有待立法机关根据一定的程序和标准决定是否将其纳入议事日程，而后一种情况则是法律草案已经进入议事日程。在我国现有的法律法规中，并没有区分附带法律草案的立法提案和不附带法律草案的立法提案，因此这两种情形都应该是立法提案的情形。

二、立法提案与立法规划的关系

立法规划是指有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划对我国立法机关的立法工作、国家的法律体系建设、社会主义法治目标的实现等都有着非常重要的作用和意义。立法规划对立法提案有很重要的影响。一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进入立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，影响立法提案能否被大会提交立法议程并进行实质性的立法工作。不管是短期立法规划（如立法计划）、中期立法规划（如立法五年规划）还是长期立法规划（如十年立法规划），都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。虽然立法规划不是一成不变，但它的改变必须履行一定的程序如提起、审议和表决通过等。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这才是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空。同样，立法规划在一定程度上决定法定机关或代表提出的立法议案的质量，就是说立法提案能否被真正纳入立法议程，一定程度上受立法规划的影响。以全国人民代表大会为例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能进入大会议程。“据九届人大一次会议统计，共收到立法议案830件，这些议案往往仅有建议‘应当制定×××法’或者建议‘应当修改×××法’，少部分也附有法律草案。”②然而真正被纳入会议议程的非常少。如果说，国家机关和代表的提案很少被提交大会议程，有可能伤害提案人的积极性的话；另一方面也要看到，提案不应是想当然的行为，它应该结合国家发展的实际需要，并考虑国家的立法规划。

立法提案也是一条有效的修正立法规划的途径。立法规划确定的立法项目不一定非常适合或贴切，有时必须作一些调整。在法定的提案主体提出的某一动议（其不包括在立法规划的立法项目中）经过立法机关一定的审查程序后，决定其应该被纳入大会议程或正式提上立法日程，则立法机关应启动一定的程序修正立法规划，使其变得更加完善和具有可执 ①②

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

李林：《立法权与立法民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第281页。

行性。

三、立法提案列入立法会议议程

一般来讲，立法提案是立法形成阶段的起点，即正式立法程序启动的导引，然而有立法提案并不必然就进入正式的立法程序，一种立法提案是否进入立法日程，由立法机关根据一定程序和标准，决定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法会议议程是正式立法程序的开始，此前都是立法的序幕。不过，立法提案要进入立法会议议程要经历一定的审议或审查过程，什么样的立法提案能够进入立法会议议程以及怎样进入立法会议议程，一般由国家法律来规定。我国法律规定了立法提案进入会议议程的法律程序，而没有规定什么样的立法提案才能进入立法会议议程。

（１）立法提案进入立法会议议程的法律依据

虽然我国没有一部法律法规为立法提案进入立法会议议程提供法律依据，但笔者认为，立法机关的立法规划可以作为立法提案进入立法会议议程的法律依据。立法规划就是有立法权的主体，在自己的职权范围内，为达到一定的目的，按照一定的原则和程序所编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署①。立法规划决定了立法提案能否被大会提交立法议程。不管是短期立法规划（如立法计划）还是中期立法规划（如立法五年规划）以及长期立法规划（如十年立法规划），它都是立法机关在一定时期立法的基本指针或指南。立法规划中所确立的立法项目必须作为立法议案被提出，这是立法项目真正进入立法的开始，如果没有法定的机关或个人向立法机关提出，则立法规划确立的立法项目有可能落空，也就有可能影响立法规划的执行。如果立法机关不以立法规划为依据，列入议程的立法提案的不是立法规划的立法项目，那么立法规划的制定就失去了意义。很多国家通过法律规定，立法依据立法规划进行。如保加利亚的《规范性文件法》规定，立法工作必须按计划进行。依照该法第19条，只有国民议会常设委员会和议员，才有权向国民议会提交不在法律草案工作计划之内的法律草案②。我国全国人大和国务院以及不少地方立法机关也制定过立法规划或立法计划。因此，立法提案权的主体提案时应考虑立法机关的立法规划，立法机关对立法提案能够进入立法议会议程的审查依据主要也是立法规划。当然，如同立法规划可以通过一定的程序加以修正一样，有些非立法规划中的立法项目提案经由立法机关审议，并确定其有立法的必要性、可行性和紧迫性时，也可以列入立法议程。

（2）立法提案列入立法会议议程的程序

很多国家对于立法提案权的主体提交的立法提案都规定了一个列入立法会议议程的法定程序。比如美国规定，国会所有的立法提案都须提交小组委员审议，在这个过程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委员会审议，又会淘汰一部分立法提案，然后经过一院全体会议审议、两院协商委员会审议等程序，最后能够进入立法议会议程的不到原先总提案的5％。

我国的立法法、全国人大组织法、全国人大议事规则规定，凡由一个代表团或者30名 ①②

郭道晖总主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第1195页。

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第784页。以上的代表向全国人大提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。凡由其他享有立法提案权的主体所提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，常委会组成人员10人以上联名提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程；不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。其他机关向全国人大常委会提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先提交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案权的主体对于所提的法案是否有权撤回，一般地来讲，立法机关都规定视法案提交审议的程度来决定。我国法律法规规定有不相一致一处。全国人大组织法规定：向全国人大提出的议案，在交付表决前，提案人要求撤回的，对该议案的审议即行终止。这实际上等于赋予提案人以撤回议案的绝对权力，这是不合适的。这里没有区分两种情况：一种是提交了立法提案，但尚未提交有关部门审议，如果提案人要求撤回，应该说是允许的，这就等于实际没有提交一样。另外一种情况就是，提案人提交了立法提案，并且立法机关已对其进行审议、已列入会议议程时，提案人就不能享有绝对撤回的权力。原因在于，该提案所表达的已不仅仅是提案人自己的意思表示，而同时凝聚了审议机关和人员的智慧和劳动。如果允许提案人随意撤回，势必使立法程序的启动处于不稳定状态，而且还会造成立法资源的浪费。在2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》中对立法提案的撤回做了更为完善的规定。全国人大及其常委会区分三种不同情形，分别规定了法律案的撤回程序。第一种情况，提案人虽已提请审议，但全国人民代表大会或全国人大常委会尚未列入大会议程，如提案人提出撤回请求，则该法律案的撤回即刻生效。第二种情况，法律案已交付表决，则提案人提出的法律案的撤回请求无效。第三种情况，对于提请审议的法律案已列入全国人民代表大会或全国人大常委会的会议议程，而在交付表决前提案人提出撤回请求的，《立法法》规定，在全国人民代表大会举行会议期间，提案人应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告后，多数代表不持异议，则允许提案人撤回法律案；在全国人大常委会举行会议期间，提案人应当说明撤回理由，经委员长会议同意，并向常委会报告后，若多数常委会组成人员不持异议，则提案人撤回法律案。

四、我国立法提案制度存在的问题及完善对策

我国立法动议和法律草案的提出方面，存在有这样几个问题：第一、立法提案权的主体不全面。我国现实的做法与法律规定不一致，例如，从1988年以来，我国三次修改宪法共十七条，最初的修宪动议均由中共中央提出，且我国《立法法》关于立法提案权的主体均无规定政党可以提出议案，更别说其他八个民主党派了，对于一定数量的公民是否可以提案也没有规定，立法提案权的主体范围较小。第二、议案的提出数量与进入议程的数量之 间存在障碍。在全国人大召开每次会议时，全国人大代表提出议案数量的多少与进入议程的议案数量并无必然的关系①，而且每次全国人大开会时，都有一些常规议程如一府两院的工作报告、政府预决算报告等，占据了大量的时间，从而导致进入全国人民代表大会议程的立法议案就更少了。对于全国人民代表大会来讲，如果代表的提案得不到重视的话，势必影响提案人的积极性，人民的意志就无法表达出来。这应该是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法动议和立法草案的提出，应该通过法律加以详细规定。根据我国的法律，享有立法提案权的人可能只提出立法动议并不提出法律草案，或者提出立法动议的同时也提出立法草案，法律应该对提出动议和提出法律草案加以区别，或者确定一定范围的提案在提出动议时必须提出法律草案及其说明，以提高我国立法提案的质量。

鉴于此，笔者认为完善我国提出法案的程序的对策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定机关和组织的事情，我国关于立法提案权的规定中，关于立法提案权主体的范围规定过于狭窄，而且与现实立法实践不相符合。中国共产党中央委员会就有向全国人大提出过法案的事，其他社会团体和组织在法案的提出与起草过程中也发挥过重要作用，因此，我国立法提案权享有的主体应增加：中国共产党、各民主党派、共青团、工会、妇联等社会组织。另外，我国是人民当家作主的社会主义国家，人民是国家的主人，但是广大人民群众却不能依法直接向立法机关提出法案，而世界上其他国家，人民享有立法创制权是宪法法律规定的权利。例如，奥地利宪法规定，20万以上的选民联名，可以提出法律草案；意大利和瑞士规定，5万以上的选民联名，可以提出法律草案；索马里规定，1万以上选民可以联名提出法案②。从我国的国家性质以及发挥社会主义民主制度的优越性的角度来讲，我国也应规定一定人数的公民可以向国家立法机关提出法律草案，我国有学者曾提出过建议：“应当允许50万以上选民联名可以向全国人大提出法案；30万选民联名可以向全国人大常委会提出法案；20万以上选民联名可以向省级人大提出法案；15万以上选民联名可以向省级人大常委会提出法律草案；10万以上选民可以向较大的市的人大提出法案；8万以上的选民可以向较大的市的人大常委会提出法律草案。”③其次，应当准确区分提出立法动议与提出法律草案，并且进一步规范法律草案的提出。我国法律应明确规定立法动议的提出与法律草案提出有不同的要求，立法动议只是提出某一种倡议，并不附带具体内容，而提出立法草案则不同，要求其内容应规范化。法律应明确这二者不同的意义以及适用的不同程序，对于立法动议应集中登记，交有关委员会审查决定由什么样的主体再行提出法律草案，或者决定不予提交审议，对于立法草案待进入审议程序再交由有关委员会审议。对法律草案的提出，应要求法案的提出者必须提交符合规范化的法律草案，必须具备如下内容：“

1、法案的名称；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原则 ①

如八届人大期间，人大代表及代表团共提出议案3369件（不包括人大代表及代表团提出的各种立法建议），列入议案即交付专门委员会审议的仅566件。参看全国人大常委会副委员长田纪云在1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上所作的《全国人民代表大会常委会工作报告》，载1999年的《中国法律年鉴》。还有九届人大一次会议期间，全国人大代表及代表团共提出议案2782件，列入议程即方交付专门委员会审议的仅190件；九届人大二次会议期间，全国人大代表及代表团提出议案916件，列入议程即交付专门委员会审议的仅195件。以上资料根据1999、2000年《中国年鉴》统计得出。②

吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第438页。③

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第280页。和基本架构；

5、法案的主要条款及其内容；

6、提案人署名、附议者联署。对于不符合规范化要求的法案，应当建立退回重新修改的制度予以处理。”①

①

李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》第一辑，高鸿钧主编，清华大学出版社2000年版，第281页。