浅谈行政许可制度的不足与完善

第一篇：浅谈行政许可制度的不足与完善

［摘　要］我国《行政许可法》实施已?­?­历了4个年头，其作用和效果是显著的，但实践中也发现了不少问题，笔者试从实践层面对我国行政许可制度中的不足进行了归纳与剖析：一是行政许可和行政审批概念不清，为行政权力的滥用留下了空间；二是行政许可程序规定不完善，为行政许可的“暗箱操作”留下了可乘之机；三是行政许可救济制

度不健全，公民权利难以得到有效保障。同时，笔者对上述问题从立法以及贯彻落实法律的角度提出了完善的意见。

［主题词］行政许可　不足　完善

行政许可是具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。①许可制度能够有效调节社会政治、**、文化等各方面事务，因此，行政许可作为行政机关一种刚柔并济的管理手段，被各国广泛应用于行政管理活动中。随着我国社会主义市场**体制的建立，行政许可的适用范围也日趋广泛。为了保障社会主义市场**的有序发展，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关有效实施行政管理，我国在2003年8月颁布了《中华人民共和国行政许可法》，对行政许可的概念、设定、程序等都作出了明确的规定。《行政许可法》从实施到现在已?­?­历了4个年头，在规范许可行为、提高行政效率等方面取得了显著的成效，与此同时，由于法制不健全，法律的滞后性等因素，实践中也出现了不少问题，这些问题不仅严重阻°­了市场**体制的建立，也影响了行政效率和政府形象，给公民法人带来日益沉重的负担，因此，进一步完善我国行政许可制度具有重要意义。

一、理清行政许可和行政审批概念，填补行政权力滥用的空间

在行政许可法颁布以前，通常都以行政审批来指代法律意义上的行政许可。即便是行政许可法实施之后的今天，行政审批仍然频繁使用在政府公文里，以至于很多人将行政审批与行政许可两者等同视之。

行政审批和行政许可到底是什么关系，目前主要有以下几种不同的观点：

一、从广义上理解行政审批时，行政审批除包括针对行政相对人的行政许可外，还包括针对行政机关内部的审批；

二、从广义上理解行政许可时，行政许可既包括对行政相对人审请的审批，也包括了行政机关内部的审批，因而二者可作相同的理解；

三、行政审批实际上只是行政机关在作出行政许可决定之前的一个必要的程序；

四、行政审批是行政许可中的一种特殊方式，它在审查条件、标准和程序上较之一般行政许可更为严格；

五、行政许可与行政审批并没有多少直接联系，行政审批只是存在于行政机关内部、与行政隶属关系相关联的权力行使方式，而行政许可则是行政机关针对行政相对人的申请所作出的外部行政行为；

六、在行政管理实践中，人们往往乐意于将二者作简单化的认识，干脆认为行政许可与行政审批就是一回事。②这种认识上的混乱带来的结果是，在实践中，一些权力机关打起了法律的“擦边球”，利用“行政审批”这样一个含混的概念滥设审批权，行“行政许可”之实。尽管2003年国务院就曾限令对行政许可项目进行清理，此后，某些地方政府也不遗余力、不止一次的清理、公开行政许可项目，但实际操作过程中还保留了为数不少的非行政许可的“行政审批项目”，现习惯上称之为“非行政许可审批”。这些项目游离于行政许可法的约束之外，但如果公民法人要实施这些项目仍然需要通过某些行政机关的审核批准，从而为滋生腐败留下了大量空间。另一方面，由于行政审批不是一个法律术语，行政上也没有给出一个明确的概念，即使一些地方政府的监督部门想要将此种非行政许可的行政审批项目纳入监督范围，也不好把握，操作上处在一个尴尬的境地。

因此，在《行政许可法》出台之后，在行政许可已?­成为了一个法律概念的今天，如何区分行政审批与行政许可这两个交叉重合的概念就显得十分必要而又迫切。就学界来看，对于行政审批的概念，有广义和狭义之说：广义的行政审批是指行政机关根据法律、法规、规章和政策，对下级机关和行政相对人的申请进行审查，并最终作出是否批准决定的行为；狭义的行政审批，是指行政机关依据法律、政策和机关工作规程，对其下级机关和公务人员的特定请求作出批准或者不予批准决定的行为。由此可见，广义的行政审批既包含了行政机关内部的批准，还包括了针对行政相对人的外部的批准，在实践中，采用这样一个概念并不利于将行政审批和行政许可清楚地区分开来。基于可操作性的考虑，笔者建议，应对行政审批做狭义的界定，并至少以政府文件的形式予以确定。这样，?­先广义的行政审批所包含的外部审批可以从两种途径予以消化：对于规范的外部行政审批行为，可以纳入行政许可范畴（这种外部行政审批行为的程序和条件要求可能更为严格）；对于本身就不规范的外部行政审批行为，应当抓紧予以清理和取

第二篇：论我国取保候审制度的不足与完善

论我国取保候审制度的不足与完善

【内容提要】本文阐述了我国刑事法律制度中取保候审的基本内容，分析了取保候审制度在立法上的不足和执行上的偏差，并着重提出了对我国取保候审制度的八条政策建议。

【关键词】取保候审 现状分析 制度完善

【正文】

取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，具有非常重要的意义。本文试对我国职保候审制度的现状作些剖析，并提出八条完善建议。

一、我国刑事法律制度中的取保候审的基本内容

我国的相关法律、法规和司法解释，对取保候审制度的一系列问题都作了明确的规定，初步建立起了一整套具有中国

（一）我国取保候审制度的适用对象

综合《中华人民共和国刑事诉讼法》①、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及两高的司法解释②，下列8种人员可以适用取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的；应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。

（二）我国取保候审制度的适用程序

《中华人民共和国刑法诉讼法》第五十条指出：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘请的律师也可以申请取保候审（第九十六条）。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条指出③：人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合职保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保假审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。人民检察院和公安机关也有类似的规定（如《人民检察院刑事诉讼规则》第四十条④）。

（三）被取保候审人应当遵守的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条指出：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》指出：人民法院决定对被告人取保候审，根据案件情况，可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金。人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。另外，结合《人民检察院刑事诉讼规则》和司法实际，保证金的起点金额为人民币1000元⑤，一般上限为人民币50000元。

（四）我国取保候审制度的显著特点

取保候审是人身强制性最弱的一种强制措施。取保候审对被取保人的人身强制性既不同于拘传的强制到案，接受讯问，也不同于监视居住对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剥夺，它对在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由较为充分、人身强制性最弱的一种强制措施。

取保候审是法定期限最长的一种强制措施。原《刑诉法》没有对取保候审期限进行限制，存在着对犯罪嫌疑人、被告人长期取保既不结案，又不及时进行侦查、起诉、审理，变相侵犯公民的合法权利。修改后《刑诉法》规定取保候审的最长时间不得超过十二个月，虽然规定了期限，但同其它强制措施相比较，取保候审的法定期限还是最长的。

取保候审的强制措施，公检法三家均可使用。取保候审不同于拘留和逮捕的强制措施，公、检、法在办理刑事案件中，根据具体情况，经过本单位领导批准，都可以使用该项强制措施。

（五）外国类似取保候审制度建设与适用之扫瞄

1、英国保释制度的两种类别

英国现代保释制度始于1967年颁行的《人身保护令法案》⑥。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，二是保证证据，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释主要包括：在指定的地点居住；宵禁（通常在指定的时间、在住址内）；在某一具体的时间向警察署汇报；不直接或间接地接触控方证人；远离指定的区域或位置；上交护照；缴纳保证金；接受电子监视器的监视和毒品测试等，对于一些很严重的犯罪，不允许保释。

2、美国保释制度中的赏金猎人和保释公司

在美国建国时，西部**不安，暴力横行，民不聊生，地方和联邦政府常常对罪犯无能为力。开庭时，犯罪嫌疑人不仅拒不出庭，还在庭外玩快枪示威，使法庭形同虚设。为此，政府张榜捉拿犯罪嫌疑人，告示说：无论是死是活，谁把犯罪嫌疑人带上法庭，就可得500美元赏金，在一百多年前的美国，这可是一大笔巨款了。重赏之下，必有勇夫，于是，美国最早的一批赏金猎人脱颖而出。这一招果然有效，美国西部由此渐渐进入法制管理。

美国以前有一种说法，说美国监狱只关穷人，不关富人。于是，看准这一市场的人成立了专门给犯罪嫌疑人提供经济担保的保释公司。犯罪嫌疑人只需拿出保释金的15％，外加一些实物做抵押，就可得到保释公司的出面担保。保释公司转手将犯罪嫌疑人的实物抵押给保险公司，让保险公司提供抵押担保。在接受实物抵押后，保险公司就向法庭承诺提供5千至50万美元的保释金。一旦犯罪嫌疑人弃保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的实物就会被保释公司和保险公司拍卖。拍卖之后，保释公司就会出具文件，把拍卖所得，减去追捕费用、律师费用、手续费用，若有剩余，再还给犯罪嫌疑人。

3、挪威保释制度中的有条件释放

《挪威刑事诉讼法》第181条规定了一种类似于保释的“保证制度”。检察官可以决定不执行逮捕或者释放被逮捕者，前提条件是其保证在警察传唤时随传随到，并不离开指定地点。这种保证还可以附带要求嫌疑人同意遵守其他条件，如交出护照、机动车驾驶证、海员证等类似证件。这种保证或同意必须以书面形式作出。当然，此类有条件释放的前提是法律规定了被逮捕者有权要求法院对逮捕进行司法审查，以决定逮捕是否合法及必要。

4、日本保释制度的委托办法

日本刑事诉讼法中明确规定了保释制度，分为依请求准许的保释和依职权准许的保释。另外，在发生不适当延长的羁押时，除了可以依照被告人及其辩护人等的请求予以撤消外，也可以由法院依职权予以撤消，同时可以考虑准许保释。对于保释的请求，法律明文规定除非有法定的不准予的情形，均应当准许。另外，还有一种“停止执行羁押”的措施，是将被羁押者委托给其亲属、保护团体或其他的人，而停止执行羁押。

二、我国取保候审制度在立法上的或缺与不足

由于我国取保候审制度设立时间不长，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法诉讼法》至今也未满30年，有关取保候审制度的许多问题尚处于一个摸索探求阶段，因而不可避免的存在着一些有待改进之处。

（一）取保候审仅是犯罪嫌疑人的表面权利

根据我国法律的规定，取保候审是司法机关依职权对犯罪嫌疑人或被告人采取的一种强制措施。这样定性就会产生立法上的逻辑悖论，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条和第九十六条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请取保候审。从其立法原意看，取保候审应是一种可申请的权利，但我国刑事诉讼法律制度却将它归类为一种强制措施。因而，从诉讼理论上说这显然是错误的，也是不合情理的。

（二）取保候审缺乏法律救济程序

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，可以向司机机关申请取保候审。申请人递交了取保候审申请后，一切均由司法机关决定是否予以取保候审，且申请人又无申请复议等权利，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被长期羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

（三）取保候审程序留有浓厚的行政化裁决色彩

作为与案件有着直接联系的诉讼利益主体，公检法机关往往会因为涉及自身利益而影响到取保候审的作出，可以说犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候审完全取决于公检法机关的利益取向，缺乏一定的可预期性和确定性。取保候审是公检法在单方、秘密情况下进行的，而且公检法机关的决定是终局性的，申请人不得提出异议或者再申请，有一种“一裁定局”的行政化裁决色彩。

（四）取保候审的期限与次数不明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八规定“取保候审最长不得超过12个月”。然而，在公检法三机关各自的相关司法解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过12个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样,一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达36个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过12个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

（五）取保候审的保证方式单一

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，取保候审的保证方式为两种，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。依据立法原意，被取保候审人只能执行其中的一种保证方式，即要么提出保证人，要么交纳保证金。但在司法实践中，大多数案件采用的都是保证金制度，保证方式单一，可供当事人选择的余地几乎为零。

三、我国取保候审制度在执行上的偏差与随意

应当看到，在取保候审制度的建设上，不但相关的法律、法规有待进一步完善，就是在司法实践中也存在着不少的偏差与随意，所有这些都给司法机关公正执法与司法机关的社会公众形象带来负面影响。

（一）对被取保候审人的监督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被获准取保候审后，应该严格遵守法律规定的取保候审期间的义务，不得妨害诉讼活动的正常进行。取保候审执行机关即公安机关又要保障了被取保候审人的权利，而被取保候审人往往借公安机关无警力实施监管的情形，常常发生逃跑、毁灭或者伪造证据、串供、干扰证人作证、干扰司法机关的正常程序的进行等妨害诉讼正常进行的行为，从而导致取保候审流于形式。

（二）对弃保出逃行为处罚不严

由于各种因素，犯罪嫌疑人、被告人在抛弃取保候审后，司法机关仅是对已经收取的保证金没收了之，而对保证人也未能作出更为严厉的处罚，使得相当一部分犯罪嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑，影响了正常的司法程序的进行。

（三）取保候审的频繁适用平添诉累

按照有关法律和司法解释的规定，当事人在公、检、法三机关符合办理取保候审的，三机关均可以依各自的职权重新办理取保侯审，但这样的对同一个犯罪嫌疑人、被告人不断续保方式有重复取保之嫌，增加了当事人的诉累。

（四）取保候审决定作出缺乏严肃性

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或监视居住。”据此，公检法三机关可在不同的诉讼阶段对犯罪嫌疑人、被告人作出取保候审的决定，即使对于同一案件不同的司法机关对能否适用取保候审的认识不同，也不妨碍其中一机关作出取保候审的决定，这无疑使取保候审决定的作出带有相当的随意性，也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条有关公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。

（五）取保候审的适用条件模糊不清

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条对取保候审和监视居住这两种限制人身自由措施的强制措施，作了完全相同的规定，使取保候审与监视居住两种限制人身自由的措施有混为一谈的趋势，同时也为作出取保候审决定适用条件带来了不确实性。从理论与司法实践上说，监视居住是一种远比取保候审更加严厉的限制人身自由的强制措施，然而法律竟然将两者的适用条件放在同一条文中，令人费解。

（六）取保候审政出多门，三机关各行其事

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，公检法三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安机关取保候审后，人民检察院、人民法院不知该对被取保候审人办何种手续而不再办手续的；也有公安机关决定取保候审后，人民检察院、人民法院重新取保候审的；更有甚者，还有公安机关确定取保候审后，人民检察院不办任何手续而人民法院却又重新决定取保候审或者人民检察院重新决定取保候审而人民法院不办手续的，各部门根据各自政策而为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候审一次，或被取保候审二次甚至多次，使严肃的执法如同儿戏一般。

（七）执行机关无力执行，法律规定形同虚设

刑诉法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中如果是公安部门自己取保的，由取保部门自行执行倒也顺理成章，而如果是检察院、法院取保候审的，则由公安机关的哪个部门执行却法无明文规定，公安机关也无相应对口部门，况且，公安机关维护目前社会治安尚感警力不足（现在我们可以看到许多协警在工作），若再增加取保候审执行这一块，警力将更加捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件，法院环节基本上不主动采用取保候审，而检察院由于对职务犯罪案件侦查的需要则往往与公安机关达成协议，由公安机关委托检察院对其取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行执行，也就是说，检察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由检察院自己执行了。

四、对我国取保候审制度的若干政策建议

应当说，改革开放以来，我们在立法与司法制度的建设上已经作了较大改革和完善我国的取保候审制度，应从我国的实际国情出发，借鉴国外有益做法和经验，建立符合中国国情的有特色的取保候审制度。针对我国的实际情况，笔者提出如下八条政策建议，以期进一步完善我国的取保候审制度。

（一）借鉴国外保释制度，完善我国的取保候审

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英国的《人身保护法》就规定了请求准许保释是被羁押人一种权力。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以采用拿来主义，吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，使各部门在操作中有法可依。

（二）明确取保候审适用条件，扩大取保候审适用范围

取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法原则。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。在我国取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；除非对一些如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等、可能会被判处较重刑罚的被告人或取保后有可能继续犯罪、毁灭伪造证据，串供、干扰或报复证人，影响侦查和审判的，对上述情形通过列举方式予以禁止，除此之外均可以适用取保候审。

（三）增加保证方式，提高保证金额，严格保证责任

在今后《中华人民共和国刑事诉讼法》修订之际，尽可能设定包括保证书担保、保证人担保、保证金担保、保证人的保证金担保、人金混合担保等多种保证方式。在具体适用上，依据申请人的情况确实一种或者数种保证方式。

现行法规和司法解释对保证金仅做了不低于1000元的原则性规定，由于每起案件的性质、情节不同，低额保证金不足以约束被取保的人，极易发生弃保逃跑。在设定保证金下限1000元的同时，应依据当事人的情节与危害程度将保证金的数额提高到案件损害损失的二至五倍，让犯罪嫌疑人、被告人在逃跑与较大数额保证金被没收之间作出权衡，借用经济杠杆的扭力，使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑。

现行法律对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，没有明确的刑事上不利后果。建议对弃保逃跑的犯罪嫌疑人可以考虑修改《刑法》脱逃罪的主体范围，将《刑法》第316条的“依法被关押的罪犯”修改为“依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪”，脱逃罪应与原罪并罚，打击和震慑犯罪的气焰。

（四）明确规范取保候审的期限与数次

刑事诉讼法规定，取保候审最长不得超过12个月，这12个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限，至今纷争不止。一种观点认为“12个月”按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。另一种观点认为，依照最高人民法院关于执行《刑诉法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》取保候审的期限均应重新计算。为此，全国人大应对取保候审的期限作出规范性的解释，明确取保候审期限。另外，对取保候审的数次也应当作出必要的规定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，维护法律的严肃性。

（五）建立人民法院取保候审的决定权制度

公检法三机关均有权决定适用取保候审的规定，有违权力制衡的原则。严格实行决定权与执行权相分离的原则，应对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权应统一收归由人民法院行使，人民法院决定取保是否同意，公安机关执行，检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督，加强监督制约。

（六）建立取保候审执行机关的相应执行机构

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定取保候审由公安机关执行，而目前公安机关内部并无与之相对应的机构设置，使法律规定流于形式。因此，尽快在公安机关内部设立专门科室，管理被取保人员，以保证其随传随到，接受审判。同时，由该机构实行对保证人的管理，使他们能自觉、忠实地履行自己的保证责任。

（七）建立取保候审救济程序

我国现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的亦应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求复议、申诉或诉讼的救济，切实维护当事人的合法权益。

（八）明确人民检察机关对取保候审执行情况的监督职责

检察机关作为法律监督机关，应当通过审查逮捕、审查起诉，接受控告申诉等环节加强对取保候审过程中存在的种种违法行为的监督，改变监督难、查处难的现状，对于其它司法机关作出的明显不当的取保候审决定应及时建议有关机关解除取保候审，对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有明显违法违纪行为的应当及时决定或建议有关部门变更强制措施，对于其他司法机关在取保候审出现的违反法律和政策规定的行为应当通过法律规定的程序依法行使监督职责，以减少直至杜绝取保候审中的各种司法腐败现象的发生。

【注释】

①《中华人民共和国刑法诉讼法》, 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过。

④《人民检察院刑事诉讼规则》，1997年1月15日最高人民检察院第八届检察委员会第六十九次会议通过，1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议修订。

⑤《关于取保候审若干问题的规定》第五条规定，采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英国保释制度与中国少年司法制度改革——犯罪学大百科全书》，中国方正出版社2005年3月版。【参考文献】

1.《构建程序化的取保候审制度》徐美君，载《法制与社会发展》2003年第5期 2.《取保候审法律制度性质的错位》，李建明著，载陈卫东主编《保释与取保候审》，中国检察出版社2003年版

3.《从英美保释制度看我国取保候审制度存在的问题存在问题及出路汪建成》，杨雄著，载陈卫东主编《保释与取保候审》，中国检察出版社会2003年版

4.《完善我国取保候审制度的几点思考》，柯葛壮著，载《法学》2003年第6期 5.《再议取保候审制度》，张得会著，中国法院网2004年10月27日 6.《刑事诉讼法实施问题研究》，陈光中著，法制出版社2000年5月版 7.《对取保候审几个问题的认识》，杨法周、张新江著，人民检察出版社1997年12月版

8.《保释制度与取保候审》，陈卫东著，中国检察出版社2003年8月版 9.《刑事诉讼法》，［德］克劳思罗科信著，吴丽琪译，法律出版社2003年版 10.《德国刑事诉讼法典》，李昌珂著，中国政法大学出版社1998年版 11.《刑事诉讼的前沿问题》，陈瑞华著，中国人民大学出版社2000年版

第三篇：论我国刑事诉讼庭前会议制度不足与完善

刑事诉讼庭前会议制度研究

二、我国刑事诉讼庭前会议制度面临的问题

从上面的论述中可知我国的刑事诉讼庭前会议制度在制度设计上过于单薄，与国外的相关制度对比，在制度设计上和实践中仍然存在问题。

（一）庭前会议的发起方式和发起条件

首先，庭前会议应该由哪一方发起在理论探讨中存在较大的争议。刑事诉讼法规定应当由审判人员召集控辩双方召开，但反对者认为这将使审判人员陷入先入为主的判断，损害法官心证的独立性。有观点认为应当由检察官发起，但如此一来会造成检察官既当主持人又是参加者的双重地位，辩护人的权利难以得到有效保障。且在法官未参与的情况下，一部分事项并非检察官的权限，也非控辩双方合意能够解决，如是否同意重新鉴定，是否同意通知新的证人到庭，如何申请法官回避等。还有观点认为可以将庭前会议制度固定化成为我国的刑事诉讼预审制度，设立预审法官主持庭前会议。但这也会带来新的问题，首先，实行普遍的预审制度对于适用刑事诉讼简易程序的案件是一种负担，会降低诉讼效率；再次，设立预审法官需要法院配备足够数量符合要求的司法官，这对于司法资源较为紧张的我国来说是一个“奢侈”的目标。

其次，在什么条件下发起庭前会议也值得思考。如前所述，对于适用刑事诉讼简易程序的案件，庭前会议无疑是一种负担，会导致诉讼效率的降低。但庭前会议召开的起点是否就是除了适用简易程序外的所有公诉案件？抑或是重大复杂案件，如何确定一个量化标准。如果全交由审判人员决定庭前会议的召开，是否有损于控辩双方尤其是辩方的诉讼权利？如果一个问题在庭前会议中控辩双方难以达成一致，是否需要召开多次庭前会议？如果需要，如何保证庭前会议制度提高诉讼效率的初衷？

（二）庭前会议结果的效力

在审判人员的主持下控辩双方在庭前会议上就案件有关问题达成的共识或协议如非法证据排除，回避等事项的效力如何？例如，庭前会议中出现的非法证据的排除问题，若由庭前会议主持人排除，其效力能否延续到庭审程序，即主持庭前会议的法官的决定是否对庭审法官审理案件产生效力，如果产生效力，是否属于事前审判，如果不产生效力，庭前会议的作用又是什么。如果控方或辩方在庭审中不理会在庭前会议中达成的共识如争议焦点的确定，庭审法官能否以庭前会议已达成共识为由予以驳回或制止，理由又是什么？

（三）庭前会议滥用对人权保障的损害

刑事诉讼法规定在庭前会议上审判人员对于回避，出庭证人名单，非法证据排除等问题了解情况，听取意见。如果在庭审中，辩方提出以上要求，庭审法官 1

能否以庭前会议上没有提出而予以驳回？当没有辩护人参与诉讼的情形下，犯罪嫌疑人能否独立参加庭前会议，如何保障其在没有专业法律意见的帮助下的诉讼权利？在其得到帮助后，能否推翻其在庭前会议中的决定？

尽管庭前会议制度的设计在实践中可能遭遇种种问题，但其积极意义仍然无法忽视，尤其当我国在修改刑事诉讼法的过程中，已经构建了庭前会议的基本框架，打破了以往刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡。这一中间程序的介入，值得进一步深入探索，以期来日在我国刑事诉讼程序中发挥其效用。

三、我国庭前会议制度完善的展望

（二）我国刑事诉讼庭前会议制度的完善构想

刑事诉讼法关于庭前会议制度的条文仅规定了回避、出庭证人名单、非法证据排除等几项基本的庭前证据开示内容，这显然无法涵盖庭前会议程序的丰富内涵，使得其制度价值略显单薄。结合目前我国的司法实践来看，庭前会议程序的细化完善应涵盖以下几个方面：

1、庭前程序的适用范围

首先，鉴于庭前会议的进行需要控辩双方的密切配合，一般的被告人往往因为法律知识的欠缺及对庭前会议程序的理解不足，而难以充分掌握对证据不表示异议后，法庭不对证据进行详细调查质证将导致的程序及实体后果，现阶段庭前程序的适用范围可限定为有辩护人参与的案件。但如果被告人主动提出启动庭前会议的申请，则可以考虑允许其直接参与庭前会议。

其次，适用简易程序审理的案件应当排除庭前会议的适用。实践中，简易程序的案件在提起公诉时就已经具备了快速集中审理的要件，案件事实清楚，证据确实充分，当事人认罪，此时庭前会议程序的加入无异于增加诉累，因此排除其适用有利于提高诉讼效率。

2、庭前会议程序的启动条件

根据新刑事诉讼法的规定，庭前会议的启动者为审判人员，但法条中并未明确主持庭前会议的审判人员是否等同于庭审程序的法官。为维护法官心证的独立性，避免法官在庭审时对案件形成先入为主的判断，庭前会议的主持者应当为非庭审法官的法院审判人员。虽然在我国现有的实践中设立预审法官为时尚早，但如若在立案庭中专门设立审前程序法官则不啻于一种有益尝试。法院的立案庭受理刑事案件后，由专门的审前程序法官对立案后的刑事案件进行甄别，根据案件的情况由审前程序法官决定是否召开庭前会议，同时，为保障控辩双方的诉讼权利，公诉方和辩护方有权申请召开庭前会议，并在法院不召开庭前会议时，要求法院进行解释和复议。将会议场所设立于法院，法院发起庭前会议前需提前告知控辩双方，给予双方一定的准备时间。

3、庭前会议程序的审查内容

进入庭前会议的案件往往是具有一定争议甚至较为疑难复杂的普通刑事案件，法官在召集诉讼各方参与庭前会议后，在会议中可围绕以下几个方面开展：

（1）控辩双方证据开示

首先由提起公诉的一方将所掌握的证据种类及名称进行说明，之后由辩方开示其所调取的证据，双方可对证据的举证顺序提出意见，但不得涉及证据所证明的内容。双方在充分证据开示的前提下，明确没有异议的事实和证据，并由法官整理出双方争议的焦点，可当庭由法官制作“无争议证据及事实清单”。庭审时针对清单上罗列的事实和证据进行简单质证，如举证方只需宣读证据名称等。庭审中围绕庭前会议所整理的案件争议焦点进行法庭调查及辩论，以利于控辩双方在开庭前对案件争议焦点进行充分准备，并在庭审中予以充分阐述，以利于进一步查明事实。

（2）非法证据排除

辩方可要求公诉方提供任一份证据的合法来源，公诉方必须提供，当公诉方无法提供证据的合法来源，或在讨论过程中可明确证据来源非法的情形下，该份证据将被拒绝进入庭审程序，并由法官登记在案。控辩双方均需保证所提供证据取证程序合法，任一方均可提出对取证程序瑕疵的质疑，但必须提供质疑的根据，经双方磋商后由法官决定是否排除该份证据的适用，在此阶段检察机关可根据最终确定的证据清单修正其起诉意见。

（3）提出回避、重新鉴定、申请通知新的证人到庭，调取新的证据

控辩双方可在庭前会议中对这几方面可能中断庭审活动的事由提出申请，一经受理后就应当等待重新鉴定结果做出，或确定新的证人出庭、补充调取新的证据后，方能进入庭审，以节约庭审时间，达到集中开庭的效果。

（4）提出侦查人员、鉴定人员、专家证人到庭

根据新修改的刑事诉讼法，将来在刑事诉讼中将可能逐步出现侦查人员、鉴定人员、专家证人出庭的情形，将此项内容的申请提前到庭前会议中，可由控辩双方共同讨论需要出庭的侦查人员、鉴定人员、专家证人名单，对一方拟通知到庭的鉴定人员及专家证人资质先行审核，以利于在庭审前作好通知及聘请准备。

4、庭前会议程序终结后的处理及效力

虽然在此次修改刑事诉讼法过程中，庭前会议程序并非设置为刑事审理的必经程序，但唯有赋予庭前会议程序充分的法律效力，使控辩双方均承担庭前会议终结后的法律效果，方能使其真正发挥效用。在庭前会议终结以前，法官应将控辩双方意见、庭前会议所作决定等记载在案，由控辩双方签字确认，之后再由主持庭前会议的法官针对以下不同情况对案件进行分流。

在庭前会议结束后，由于作为定案依据的关键证据被排除而存在重大证据瑕疵导致无法定案的，或经庭前会议的讨论发现起诉认定事实有误的，建议检察机关变更起诉或撤回起诉。

其余案件进入主审理程序，在庭前程序中所排除的非法证据将不得进入庭审程序。庭审过程中对无争议的事实和证据只做简单质证，庭审法官根据庭前会议所归纳的争议焦点，组织控辩双方主要围绕有争议的事实和证据进行法庭调查及辩论。并且，如果在庭审过程中，公诉方或辩论方不理会庭前会议所达成的共识或争议焦点，除有特殊情况，如发现新的证据，案件情况出现重大变化等，庭审法官应当予以提醒，必要时进行制止。

庭前程序中决定的回避、重新鉴定、精神病鉴定、申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请侦查人员、鉴定人员、专家证人出庭等事由应在第一次庭审前完成。庭审过程中除非发生新的证据变化，否则应集中开庭，避免重复开庭。应当补充规定，庭前会议上有条件提出以上可能导致审理中断的事由而未提出的一方，在庭审提出时必须提供合理的事由，否则法庭应驳回其请求。

赋予庭前会议的讨论结果以法律效力是我国庭前会议制度设计的初衷，即提高刑事诉讼庭审的效率，促进庭审结果的公正性的需要。并且庭前会议结果对庭审产生影响并不违反禁止庭前审判的刑事诉讼原则。首先，庭前会议的主要功能是对庭审的程序性事项，如回避，出庭证人名单等了解情况，进行讨论，并不涉及庭审审理的案件实体情况。其次，赋予庭前会议中所达成的共识，明确的争议焦点以法律效力，也是为了防止公诉方或辩护方在庭审中“突击”辩论而导致对方准备不足而损害实体公正。最后，非法证据的排除虽然是实体事项，应该在庭审中排除，但是非法证据是整个刑事诉讼程序中都必须禁止的，更不能出现在法庭审判中，在庭前会议中进行排除，是对于公权力机关在侦查阶段合法搜集证据的一种价值导向和监督，也是对于犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中人权保障的必要措施。

我国的庭前会议制度目前仍处于尝试探索阶段，制度的逐步健全完善尚需要再实践检验中实现。但无论此项制度今后的命运如何，我们始终应当坚持对公正和效率两项基本价值的追求，坚持对社会主义法治建设完善的不懈追求，如此方能真正推动我国刑事诉讼制度的良性发展，促进社会主义和谐社会的发展完善。

结 论

本文从我国刑事诉讼庭前会议制度设计和完善的角度出发，论述了我国庭前

会议制度在刑事诉讼中的地位，承担的诉讼职能，目前在司法实践中存在的问题以及庭前会议制度完善的理论构想，最终期望能够对庭前会议在刑事司法实践中发挥作用有所帮助。通过上文对庭前会议制度的探讨，确立了其在刑事诉讼法律理论层面和实际运行层面的重要作用，为庭前会议制度的发展提供有益借鉴。

主要参考文献：

[1]高敏.庭前会议程序与非法证据排除研究[D].华东政法大学，2012.[2]苏琳伟，吴雅莉.构建刑事诉讼庭前会议制度初探[C].北京：载《第八届国家高级检察官论坛论文集》,2012.[3]王圣扬.刑事庭前程序中的权力（利）配置研究[J].法治研究，2011，（2）：97-101.[4]龙宗智.刑事诉讼庭前审查程序研究[J].法学研究，1999,5.[5]范培根.刑事诉讼庭前审查程序之比较研究[J].法学研究，2001,7.[6]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2012.

第四篇：论我国法院调解制度的不足与完善

论我国法院调解制度的不足与完善

经济与法律系学生：张晶晶指导老师：王平生

摘要：法院调解是我国民事诉讼制度的重要组成部分，是解决民、商事纠纷的一种重要方式。长期以来，由于计划经济体制的影响，我们把调解作为法院行使审判权的方式之一，传统调解的种种弊端均基于此。本文从实体法、程序法以及调解原则的完善上对我国法院调解制度的改革提出建议。

关键词：法院调解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我国的民事诉讼制度中，法院调解占有着重要地位。在建国后至今的几十年乃至新中国成立前的根据地红色政权的司法实践中，其一直都是我国法院民事审判工作的主导性运作方式，在国内被冠以“优良传统”的头衔；而在国外，更是被誉为“东方经验”。但是，随着我国社会主义市场经济改革的深化，现行法院调解制度不可避免地暴露出诸多弊端。

1.我国法院调解制度的历史沿革和基本界定

在我国，现今的人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解已形成了一个互相联系的体系，它们共同构成了当代中国的调解制度。

1.1我国调解制度的历史回顾

我国文化和社会关系结构特点，是调解制度在我国具有生命力的社会根据。早在周代，地方官吏中就有“调人”之设。进入封建社会以后，儒家思想所倡导的“以和为贵、以人为本、重义轻利”等哲学思想成为调解制度最为倚重的历史文化传统。设立法院调解制度是我国民事诉讼法的首创，一度成为西方国家争相学习、借鉴的“东方经验”。我国的民事调解制度经历了从以“调解为主，着重调解”到“调解自愿、合法”原则的历史变革。

1.2 我国法院调解制度的特征

我国的法院调解，是指在人民法院审判组织的支持下，民事诉讼当事人自愿、平等协商，达成协议，经人民法院确认后，终结诉讼程序的活动。调解与判决和仲裁不同，它对纠纷的解决在根本上是取决于当事人的合意。同时，调解比仲裁和审判更具有经济性。

1.2.1 人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解的比较

（1）就效力而言。法院调解和行政调解都具有强制力；人民调解等调解方式的双方当事人所达成的调解协议只能靠当事人的自觉履行。

（2）从调解范围来看。法院和行政调解具有法律规定的明确性；人民调解的范围除法律规定禁止调解的纠纷以外，一般均可调解。

（3）就性质方面来说。法院调解实际上是法院的一种职权行为；人民调解、行政调解和仲裁调解都是诉讼外调解的一种形式。

（4）从调解中立方的地位上讲。法院调解的法官在调解中居于主导地位；人民调解等纠纷的双方与介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2国外诉讼和解与我国法院调解的比较

法院调解制度与国外诉讼和解有颇多相似之处，首先，两者都可以在诉讼的任何阶段（或主要阶段）发生。其次，“两者都可通过某种途径获得类似判决的效力。”但是它们还有以下主要的区别：（1）在民事诉讼中的地位不同。（2）在性质方面，法院调解是一种有国家司法公权力介入干预的诉讼活动；诉讼和解制度则完全是一种终止诉讼的个人行为，与国家的意志无关。（3）在调解适用原则方面。我国法院必须遵循自愿、查明事实、分清是非和合法的原则；而国外实行诉讼和解的国家则只是强调当事人自愿。（4）在调解的主体、调解效力方面也有所不同。[1]

2．我国法院民事调解制度的弊端

通过上文的比较我们不难看出，我国法院的弊端最主要的可以概括为两个方面，一个方面是结构上的，即我国具有典型的“调解型”审判模式；另一个方面是技术上的，即调解人员与审判人员在身份上的竞合。二者是相互依托、相辅相成的。“调解型”的程序结构反映了“纠纷解决的价值取向”，正是这种指导思想为调审合一的制度的安排提供了背景和契机；调解人员与审判人员的竞合则必然导致审判的萎缩和调解的扩张。具体表现如下：

2.1立法上的弊端——法院调解制度设计上的缺陷

2.1.1 “反悔权”规定上的缺陷

在我国，当事人在诉讼中达成合意的调解协议，其在实质上是一种合同，而民事诉讼法赋予当事人对调解协议无条件的反悔权极大地破坏了其对纠纷双方的约束力。从表面上看，民事诉讼法的这一规定好像是赋予了当事人更多的诉讼权利，然而却在无意中造成了对当事

人在处分权上的放纵。

2.1.2 缺乏处分原则的规定

处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。自由处分合法权利是民事诉讼法赋予公民的最基本、最重要的权利之一。法官也是人，而非神，是人就有滥用权力的天性，若缺乏“权利制约权力”的有效机制，则“强制调解”的一再发生也就不足为怪了。

2.1.3诉讼程序的法定性与调解程序的任意性相冲突

合法原则应包括程序合法和实体合法两个方面。我国的民事诉讼法仅抽象地规定了实体合法，而对程序合法则压根儿没有规定。法院调解虽然贯穿于审判程序的全过程，并非表明其就没有自己独立的程序，不能因为它灵活、方便和简洁就否定法院调解在程序上的合法性。否则，法院调解就会被架空，成为走过场的摆设或者成为法院调解结案的牺牲品。

2.2司法实践上的弊端——审判实践中的缺陷

2.2.1强制调解与自愿原则的矛盾

在我国，法官在诉讼中既是调解者又是裁判者，这就使得法官比诉讼外的其他调解者更容易获得调解成功，但同时又常常会使得调解中的自愿原则难以贯彻实施，使得调解协议的达成并非建立在当事人自愿的基础上。这样，调解的自愿原则必然被扭曲或虚化。

2.2.2调解的让步息诉与权利保护目的相冲突

调解分为两种形态，一种是公平性的调解，另一种是“让谅性”的调解。公平性调解只可能是一种理想的状态，在实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下的让谅性调解。因此，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。我国诉讼法对调解实体合法性抽象的规定常常淡化了法官对纠纷本身严格依法解决的认识，所以，法院调解更注重的是实现防止矛盾进一步激化的目标，却忽略了对诉讼当事人合法民事权利的保护。

2.2.3 “调审合一”的模式使法院调解走向极端

“调审合一”的模式使享有公权力的调解人员与审判人员有了在身份上的竞合，而这种竞合往往使法官在对待调解上走向两个极端。一个是我们前文所讲的强制调解或变相强制调解。另一个则是使调解流于形式，即调解“形式主义”。前者是法官对调解的偏好所致，后者则因法官公权力的膨胀而起。

3.完善我国民事调解制度的几点构想

3.1 关于我国调解制度的讨论及观点

法院调解的改革是民事诉讼法学界的一个焦点，许多学者对此提出了自己的观点，有代表性的主要是以下几种：第一种观点认为，改革应该在现有的框架内进行。第二种观点认[2]

为，民事诉讼是以国家强制力来保证实施的程序制度，审判是它的核心内容。第三种观点认为，调解与审判分离后，对其性质应重新界定。第四种观点认为，法院改革的主导方向应是建立诉讼和解制度。通过思考，笔者认同第一种观点：改革加强论，即保持“调审合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院调解制度的建议

3.2.1实体法上的完善——确立实体权利保障制度

司法实践中，法院调解让步息诉牺牲部分权利以达到“合意调解”目的的往往是无辜的权利享有者，若负有履行义务的人无故拖延或拒不履行，将给权利人带来更大的损失，那么，权利人自然会对调解时所作出的让步感到后悔，而正是这种顾虑也打击了当事人进行调解的积极性。这就有必要规定允许当事人在调解协议中约定附条件、违约责任和提供担保等的关于民事责任的内容。其次，民法债权一章中规定的“不安抗辩权”亦有借鉴意义。

3.2.2程序法上的完善——建立调解员回避制度

我国的诉讼法都对回避制度作了明确的规定，但这种规定在调解程序中却无法很好地贯彻。事实上，参与调解的人员常常会受到原调解过程的影响甚至左右，在参与该案的审判时难免会把已有的主观感情色彩和心理定性带进审判中去。根据我国司法资源的现状，规定调解人员可以参与审理，但不能左右案件判决，这样一来，既有利于节省资源，符合现有国情，又能在一定程度上遏止强制调解的发生。

3.2.3 调解原则上的完善——完善“自愿”原则，确立保密原则

当事人自愿调解是法院调解的本质性要求，自愿原则应具体在以下几个方面完善：首先，禁止当事人之间采取不正当手段达成调解合意；禁止法官采取非法方法让当事人被迫接受调解。其次，法院在受理案件时应明确告知当事人双方有申请调解也有拒绝调解的权利。再次，规定调解书生效后，对非自愿达成的调解协议允许当事人在法定条件下有请求法院重新判决的权利。最后，健全对弱势群体的法律援助制度。

确立保密原则也是非常必要的。法官在调解时，为了了解事情的本原以促使双方达成合意，必然会掌握一些隐秘的信息，但法院作为中立的第三方，对当事人披露的信息应保持超然的态度，并支持双方当事人重新建立起信任以实现双赢的调解结果，否则，若调解员与当事人之间无法建立起信任，则调解也必然无法继续进行。

综上所述，法院调解是根据我国的具体情况而创制的一种司法制度。笔者认为对我国法院调解制度的改革并非全盘否定或对国外和解制度生搬硬套就能成功的。保持“调审合一”的原有模式，通过改革加强，给当事人提供高效、节约的解纷方式，不仅是实现国家设立法院调解制度的目的的有效手段，而且是维护当事人利益的现实需要。③ ①②

注释：

①调解协议既然是一种合同，那么当一方当事人不履行协议内容，就应该构成违约责任，承担违反合同的民事责任。（见《民法通则》第121、122条）

②债的担保指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。这是担保法上的规定，引用到法院调解中，义务履行人也可就质押自己的财产作为保证履行的担保。

③这种民事责任不是指调解协议约定的给付内容本身，而是指不履行协议约定的给付内容而承担的额外的民事责任。根据民法有关内容，这种责任一般有替代责任和加重责任两种。

参考文献：

[1]张娟.论我国民事诉讼的调解制度[A].章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江伟,王强义.完善我国民事诉讼立法的若干问题[J].中国社会科学,1991,(5):77-82.[3]江伟.我国民事诉讼法专论[M].北京:中国政法大学出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.

第五篇：论中国立法制度的不足与完善

立

法

学

论

文

法学院 法学0804班 林添

200848400430

论中国立法制度的不足与完善

法学0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善

立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。

现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。①1

中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府 ①1 以上所论见于周旺生主编《立法学》北京大学出版社 2006年版 第162页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。①2

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

2① 侯淑雯主编《立法制度与技术原理》

中国工商出版社

2003年版

第110—111页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制3①。

总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。

第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在《宪法》第89条规定的由国务院行使的18项职权中，除了第1项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余17项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制就不可能是名副其实的，“双轨制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由1982年和1986年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。

第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政 ①3 周旺生主编《立法学》 北京大学出版社 2006年版 163—164页 府机关两个不同系统的立法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来自中央立法机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法混乱的一种手段。因为如果没有独立立法的空间，不能产生实际效用，设置再多的主体也没有用，只会造成制度的混乱。

第四，地方权力平等的问题。省会城市和较大城市享有立法权，这个规定的初衷是要解决“前沿和重点地区”的法律需求问题，是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平等待遇。发展史所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱，都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有他们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课题，在解决特殊问题的性质上，各地是一样的，应该有一样的权利，得到同样的权力资源的配置。①4

所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

参考文献

（1）周旺生《立法学》北京大学出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度与技术原理》中国工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度与技术原理》

中国工商出版社2003年版

第113115页